法学理论和实践的关系
1 法学理论脱离实践这一观点产生的原因
从学生教育方面讲,现在法学毕业的大学生找工作越来越难,很多人认为一个重要的原因就是刚毕业的大学生只会法学理论而缺乏实践。其实不是,在课堂上老师传授给学生的法律知识并不等于法律理论。理论应该是抽象的,不是一朝一夕,一年两年就能领悟的,理论中包含了众多的法律知识,根据法律知识解决不了的问题,法律理论却可以解决,所以掌握了法律理论的学生一定是可以解决现实存在的问题的。
从学者做学问方面讲,纵然学者们没有参加具体的实践活动,但是他们的理论来源必然是社会中已发生的事件或者其他,不可能是脱离实践的。有时候所谓的理论脱离实践只不过是理论暂时的不能指导实践而已,理论虽然是来源于实践的,但它又受其他理论成果和社会成果的影响,如心理学,社会学,哲学等,最后形成的是一个能够普遍使用的理论,而实践作为一项具体的活动有其特殊性,所以理论未必马上见效。
从理论的地域性方面讲,理论是有地域性的,中国早期的大部分法学理论都是从西方移植过来的,并不适应中国的具体国情,所以很长一段时间中国移植过来的法学理论并不能解决中国的很多问题,也造成了理论暂时的脱离实践。经过长时间的修改,使移植过来的法学理论本土化之后,法学理论不能指导实践的现象已经得到了妥善的解决。
2 理论的实践性质
2.1 理论来源于实践
法学从它产生之日起即为注释法学,是对制定法即罗马法的释义。注释法学派既重视制定法的安全性和明确性,采用严格的文义解释,以确立法律概念,又从法理念出发,重视法
内容
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的公平正义,采用弹性的横平原则,以适应社会的需要。疏证法学派在注释法学理论的基础上,鉴定各种法律问题或者法院的案例,重视实务解释,被称为法鉴定家。注释法学派注重对罗马法的释义,创立了中世纪罗马法学,疏证法学派注重实务上的法鉴定,发展了罗马法学。因此法学理论自始便与法律实务密不可分,从实践中来,再回归到实践。
2.2 理论影响实践
1.法学理论帮助法官找到路径
法官审理案件的过程实质上是寻找法律的过程,因此法学理论的应用必不可少。要想理清案件,了解法律概念是必要的,法律概念是识别规则和推理的工具。确定的法律概念可以帮助法官根据案件事实识别出应该运用的法律规范,从而做出公平合理的裁判。法律概念是法官理智思考问题的工具,无论多么复杂的案件,法官根据确定的法律概念总会找到解决的办法。
归纳推理和类型化理论等为法官在审理案件中找法提供了
方法
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。由于概念是对客体抽象的描述,
表
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现为是什么,不是什么并未联系到案件事实。而司法实践是根据具体的案件事实找到合适的裁判规则,法律规则的构成要件是立法者立法时根据类型化的案件事实设定的,所以法官在审判案件时必须到特定的类型中去寻找,这就需要法官对案件事实进行归纳和类型化处理。
2.法学理论指导法律的解释
立法者在制定法律时,无法预见到以后会出现怎么样的社会问题,但随着社会的发展,一些立法者不能预见的新问题不断出现,当这些问题被诉到法庭上时,法官必须根据现有的法律解决这些问题,所以法官需要对既定的法律概念作出更进一步的解释,当法官不能在自己的权利内解决纠纷时,立法者就要对现有法律概念进行解释,不管是法官还是立法者对法律的解释都要根据法学理论的相关知识,任何解释都是在法学理论的指引下完成的。
法律概念、术语是解释法律
制度
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的依据。法律概念的精确性和明晰性使法律解释具有了科学性和确定性。法条之间存在着矛盾和不协调、不确定的情形时,有关基本法律制度的理
论便成为了法官做出合理解释的依据。
法学理论中的法律解释方法为法律实践中法官解释法律提供了指导。在法律规则与案件事实存在差距的情况下,如果按照主观解释理论,必须以立法者的真正意图为根据进行解释;如果按照客观解释理论,就必须按照该法律规则在当前时代下所可能具有的意义进行解释。就法律解释方法而言,有文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等众多解释方法,这些解释方法并没有先后、主次之分。因此,运用不同的解释方法会得到不同的解释结果,需要法官根据具体的案件采用不同的解释方法。
3.法学理论为现实之需创设法律规则
法学不能只满足于当前的法律制度,也不能只遵循现有的司法实践,社会是在不断进步的,很多问题也是与时俱进的,根据现有的法律制度是无法解决的,所以我们的法学也要不断发展。法学家的使命是在现有的法律制度中找到不足并想办法解决这些不足,当这些建议被立法者所采纳时,法学理论就创设了法律规则。第一,有些法学理论是裁判直接使用的依据,如情势变更原则在被写入我国
合同
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法之前已被普遍使用。第二,有些法学理论是法官认定案件事实的依据。例如(2009)长中民二终字第2624号长沙市中级人民法院民事判决书中,法官针对当事人要求将《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法&若干问题的解释(二)》第二十六条关于情势变更规定适用于案件事实的上诉请求,运用法学理论对情势变更和商业风险作了区分,从而对案件事实做出了正确的认定。第三,有些法学理论是法官推理的依据。民事法律关系构成理论、犯罪构成理论等为法官推理提供了依据。上位法优于下位法、特别法优于普通法等法律适用原则理论在被纳入法律制度之前已被普遍使用。
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