试析我国外观设计专利侵权判断标准

试析我国外观设计专利侵权判断 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 2013年第2期NO.2.20131 (总第245期)(CumulativetyNO.245)试析我国外观设计专利侵权判断标准胡云秋(中国科学院大学，北京 100049)摘要:如何判断外观设计专利侵权是否成立，是外观设计专利保护的关键。虽然我国专利法 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 了确定外观设计专利保护范围的规则，我国司法解释规定了外观设计专利侵权判断的原则，但判断的具体 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 和步骤仍是一个值得探讨的问题。理论界和实务界关于外观设计专利侵权判定的标准主要有混淆标准和创新标准，但两种标准都有其自身的问题。文章试图对上述两种标准进行梳理分析，在借鉴美国外观设计专利侵权判断标准的基础上，对我国外观设计侵权判断的标准提出自己的意见和建议。关键词:外观设计;混淆标准;创新标准;专利侵权;专利保护;专利立法中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号: 2374(2013)02-0155-062012年4月19日最高人民法院发布了《最高人1009- 院在外观设计侵权判定中所适用的标准与美国联邦民法院知识产权案件年度报告(2011)》，在中山巡回上诉法院最新确定的熟悉在先设计的普通观察市君豪家具有限公司与中山市南区佳艺工艺家具厂者标准实质上是一致的，该判决的作出对于澄清我侵犯外观设计专利权纠纷案【(2011)民申字第国外观设计专利侵权判定标准具有重要意义。1406号】中，最高人民法院认为，“外观设计专利我国专利立法中并未明确规定外观设计专利侵区别于现有设计的设计特征对于外观设计的整体视权判定的标准，外观设计专利侵权判定的相关规则觉效果更具有显著影响;在被诉侵权设计采用了涉实际上主要由司法审判实践逐渐发展起来。其中主案外观设计专利的设计特征的前提下，装饰图案的要有两种观点:混淆标准和创新标准。由于判断标简单替换不会影响两者整体视觉效果的近似”，最准的不确定，往往容易导致法官的“自由裁量权”后作出认定侵权成立的判决。本案中，最高人民法过大，出现不同法院对于同一案件的审理结果却截到现实的生存;过迟的投入，将使企业丧失先机。是企业长久生存和发展的必然选择。5.3 启示3:关注新技术、新发明的诞生，随时评估参考文献因为新技术带来的颠覆性创新对公司产品可能带来的[1] 顾 林(TRIZ理论在技术预测中的应用[J](机电产品开影响，并及时做出调整发与创新，2006，(3)(随着科技的不断进步， 新技术的发展以及相关[2] 张 东生，徐曼，袁媛(基于TRIZ的管理创新方法研究 学科的不断交汇融合，科技对社会的影响和改变的[J](科学学研究，2005，(S1)([3] 杨 清亮(发明是这样诞生的:TRIZ理论全接触[M](北京:频率越来越快。新技术对原有技术和产品的替代和机械工业出版社，2006(颠覆也愈发频繁，作为高科技企业，从产品的技术[4] 何 传启，张凤(知识创新[M](北京:企业管理出版社，成熟和市场成熟的角度，随时关注这些变化对企业2001(现 有产品可能带来的影响，并提前采取应对措施，(责任编辑:刘 晶)155 然相反的情况，对我国司法的权威性产生极其消极应当根据授权外观设计和被诉侵权设计的设计特的影响;判断标准的不确定，也让法官在进行侵权征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。在判定的过程中对于判断标准的选择感到无所适从，更为细化的判断规则上，有学者认为应先从整体比不利于法律纠纷的解决。本文试图对于我国目前外较，被控侵权产品在整体上与外观设计专利相似观设计专利侵权判定的两种不同标准进行简单的梳的，可以认定为相似;在整体比较上有差异时，才理分析，在借鉴美国外观设计专利侵权判断标准的进行重点观察，还要考虑要部在整个产品外观中占基础上，澄清我国外观设计专利侵权判定标准。的比例及起的作用。1.2 混淆标准在我国的司法适用情况1 混淆标准目前通常认为我国外观设计专利侵权判定应当1.1 混淆标准的具体 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 坚持“混淆标准”。“混淆标准”在我国外观设混淆标准是指，如果具有一般注意力的普通消计专利侵权判定中的地位，正如程永顺法官所说:费者在将被控侵权设计与涉案专利外观设计进行对“在专利侵权判定中，法官在判定一件侵权产品的比后，会将后者误认为是前者，即产生混淆，则被外观设计是否侵犯了他人的外观设计专利权时，应控侵权设计与专利设计相同或者相近似，进而可以当以普通消费者的眼光，看普通消费者对二者是否认定被控侵权设计构成对外观设计专利的侵害，即构成了混淆，这种混淆包括实际的混淆，也包括可侵权成立。其核心就是以混淆与否作为判定是否相能会造成的混淆，这无疑是正确的尺度。这一点，同近似的标准。专利界早已形成共识。”同时，我国绝大多数学者1.1.1 判断视角。判断外观设计是否相近似也将混淆理论奉为毋庸置疑的共识，在研究外观设应以普通消费者为视角，如果以普通消费者的眼计专利侵权判定时亦将之作 为一个无须论证的前光，在侵权设计产品和外观设计专利产品之间产生提。可以这样说，“混淆标准”在我国外观设计专了混淆，那么二者就具有相似性。其理由在于:利侵权判定中一直占据着主流地位，实际上成为了(1)由于分辨能力的不同导致普通消费者很我国外观设计专利侵权判定中的“准法定”标准。难分辨出产品之间的细微差别，而本领域的专业人1.3 适用混淆标准的缺陷员则容易将其分辨出来。以专业人员的视角判断外目前混淆标准在我国外观设计专利侵权判定中观设计的相似性，会因认为外观设计之间有差别而仍占据着主流地位，但是伴随着我国外观设计专判定侵权不成立，不利于对专利权人的保护。以专利制度的不断成熟以及外观设计专利水平的不断提利产品的普通消费者的视角来进行相似性判断符合升，混淆标准在外观设计专利侵权判定中有时也会对外观设计专利的保护目的。呈现出捉襟见肘、力不从心的情况。主要表现在以(2)普通消费者是市场中专利产品的直接购下两个方面:买者，可以从直观上感受到产品的外观，可以通过1.3.1 有可能导致外观设计专利权不能得到其购买行为对外观设计产品的经济效益作出判断。有力的保护。外观设计是对产品的外观所做出的富(3)从判定外观设计专利侵权的要求来说，有美感的设计。在市场竞争日趋激烈的环境下，独与发明和实用新型专利不同的是，外观设计专利不特而精美的外观设计成为了产品销售过程中吸引消是以技术特征作为侵权判定的要点，而是从产品的费者眼球的关键因素，因而就不可避免地出现了模图案或照片的观察来判定的，普通消费者可以通过仿他人产品外观设计的“搭便车”行为。一旦某个观察作出判断。厂家生产出一种由其独特、精美的外观设计而广受1.1.2 判断方式。混淆标准是对产品外观整消费者喜爱进而赢得市场的产品时，若有厂家一方体的混淆，在认定外观设计是否相同或者近似时，156 面使用了该专利所做出的独创性设计思想，另一方是新的设计 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ，因而在专利侵权诉讼中被控侵面又对其做出一定程度的变化，使得消费者能从整权人可以使用现有设计进行抗辩。第二个是“设体视觉效果上分辨出两种产品的区别。在这种情况计”，即受专利法所保护的外观设计并非是产品或下，若消费者能从整体视觉看出两者的不同而认定者其他，而仅仅是产品外观的设计方案。只是这样两者不相近似的话，明显对在此产品独特外观上作的一种新的设计方案必须要 求做到能够适于工业应出贡献的专利权人不公，因为被控侵权方完全采用用，而且通常情况下权利人申请的外观设计专利也了该外观设计专利的设计构思;相反，若认定为侵都应用于工业产品之上。权的话，要解释成两者在消费者的视觉上相近似难产品只是外观设计的载体，外观设计不能脱离免有一定的难度。此时混淆标准的适用无疑加大了产品这个载体而单独存在。但是这并不能说明专法院认定侵权的难度，使得专利权人的合法权益难利法保护的就是某个采用了授予外观设计专利权的以得到有效的保护。新设计的产品，其保护的仍然只是产品之上的新设1.3.2 不利于推动外观设计专利创新水平的计。既然如此，我们在外观设计侵权判断中就不能提升。混淆标准认为外观设计专利的立足点在于区适用混淆标准，简单的把两个产品进行比较，以是别不同生产经营者的商品，指示商品的来源，防止否会造成消费者混淆作为认定侵权与否的标准。这不正当竞争、抄袭、摹仿，以避免购买者误认、混是对外观设计专利保护客体的一种误解，将产品误淆。该理论强调了外观设计本质上具有艺术性的一以为是外观设计专利权所保护的客体，实则不然。面，但是忽视了外观设计受到专利法保护的主要原实践中侵权产品与授权产品常常属于相同或近似种因是外观设计富有美感的新颖性而非由其艺术效果类的产品，外观设计与外观设计产品体现了高度的带来的鉴别性，艺术性只是其附带价值的外化。专统一，就容易导致产品的混淆。此时，混淆确实可利法保护外观设计的新颖性，这种新颖性的设计外以作为侵权判定的一个参考。但这种情况下，我们化为具有美感的工业品。此种观点过分强调外观设只能说，混淆不过是侵权行为的一个后果，可以作计专利所附带的鉴别功能，认为外观设计专利权的为侵权判断的一个参考因素，但并非判断侵权是否立足点在于防止混淆，使得外观设计侵权认定无法成立的标准。现实中，两个表面上看似不会混淆的摆脱商标法影响，可能影响判决结果的合理性及公产品，也可能采用了他人的新设计方案，而构成侵正性，不利于鼓励和推动外观设计的创新。权。例如，汽车实体与汽车模型，二者在现实中产1.4 混淆标准的反思生混淆的可能性几乎为零，但是汽车模型可能会由1.4.1 混淆标准存在对外观设计专利权保护于完全模仿汽车实体的外观设计而构成侵权。客体的误读。我国《专利法》第二条规定:“外观1.4.2 混淆标准存在对外观设计专利权的保设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色护范围立法的误读。外观设计专利权保护的 对象就彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工是采用其设计方案的产品。与《商标法》第四十四业应用的新设计。”从专利法关于外观设计的定义条规定商标注册人有使用其注册商标的义务不同，中我们可以看出，专利法所保护的外观设计是一种《专利法》并没有规定专利权人具有与商标注册人新的设计，即外观设计专利权的客体，就是“新设类似的义务即实施其授权专利的义务。《专利法》计”，具体来说是一种对产品外观的新设计。这里第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护有两个关键点:第一个是“新”。即受专利法所保范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计护的外观设计必须是一个“新”的设计方案。这个为准”，意味着外观设计专利文件的图片或者照片新是相对于现有设计来说。因为受专利法保护的只已经清楚地表明了获得外观设计专利的产品的外观157 设计，这足以用作判断是否构成侵犯外观设计专利对产品外观设计的美感作出贡献的部分，应该按照权的基础。换言之，侵犯外观设计专利权的判断是设计点来判断。故只考虑是否使用了专利设计的创将被控侵权产品的外观与专利文件的图片或者照片新部分，将公知设计部分排除在对比范围之外。所表示的产品的外观进行比较，而不是与专利权人2.2 创新标准在我国的司法适用情况制造并销售的产品的外观进行比较。只要被控侵权随着我国专利法的修改及外观设计专利授权条产品采用了与授予外观设计专利权的设计图片或者件的提高，基于对外观设计专利保护立足点的置照片所表示的相同或者实质相同的设计方案，就落疑，部分学者提出了创新标准，并在一些地方法院入了该外观设计专利权的保护范围，与该外观设计的判决中有所体现。如胡充寒在《外观设计专利侵专利权人自己是否实施该方案，是否将采用其设计权判定理论与实务研究》一书中明确提出:“外观方案的产品投入市场无关。因为，现实中存在这样设计专利保护的立足点应当放在对外观设计创新活的情形，很多外观设计专利权人获得外观设计专利动的保护上。如果以此作为外观设计专利保护的授权后并未将其商业化，市场上也就不存在采用相宗旨，则被控侵权产品是否构成侵权应当以该项外应外观设计的专利产品，因而产品的混淆也就无从观设计是否包含能引起一般消费者注意和喜爱的设计创新内容以及被控侵权产品的外观设计中是否包谈起。既然如此， 考虑消费者是否会对被控侵权产含该外观设计专利所做出的能引起一般消费者注意品的来源或者出处产生混淆只是在部分情况下才可和喜爱的设计创新内容作为判断标准。”尹新天在能需要考虑的问题。《中国专利法详解》一书中认为:“外观设计专利2 创新标准权作为一种创新成果类型的知识产权，授予外观设2.1 创新标准的具体内容计专利权的条件在于对产品的外观有所创新，提出创新标准是指，只要被控侵权产品包含了专利了与现有设计不同且具有明显区别的设计方案;侵设计中一般消费者在正常状态下能够看到的创新性犯外观设计专利权的条件在于未经许可采用或者实内容，即为近似外观设计，构成侵权;反之，即为质上采用了权利人的设计方案。”既不相同也不近似外观设计，不构成侵权。即判断2.3 创新标准的缺陷外观设计专利是否侵权的焦点在于被控侵权产品是2.3.1 存在某种情形下难以有效适用的风否包含了专利设计中一般消费者在正常状态下能够险。创新标准在判断内容上只进行专利产品与被控看到的装饰性创新内容。侵权产品的相应部分的纯粹创新点比较，并没有明2.1.1 判断视角。主张创新标准的学者认为应确被控侵权产品和外观设计专利在先设计部分相同以本领域的普通设计人员为判断主体，考虑因素在于或者不同时，对侵权判定结果是否有影响。越新颖外观设计制度是对创新的保护，而不涉及产品外观的的外观设计会被确认越多的新颖点，当专利外观设混淆、误认，以本领域设计人员的视角来判断外观设计中有几个不同的设计特征被认为是新颖点时，创计是否相似可以使侵权判断的主体与授权主体一致。新点的选择将会是一个难题，这种情况下将导致创普通消费者限于其知识水平很难发现设计要点，而专新标准存在难以有效适用的风险。业设计人员具有普通消费者不具有的设计常识和识别2.3.2 存在扩大外观设计专利的保护范围的能力，能够正确区分出创新设计和公知设计。风险。创新标准的提出是基于对外观设计专利保护2.1.2 判断方式。混淆标准建立的是整体保立足点的置疑，认为外观设计专利应当以保护创护模式，而创新标准是创新保护模式。创新标准将新、鼓励创新为基本立足点。但外观设计如同发明被控侵权产品与外观设计专利产品直接进行对比，或实用新型一样，其中绝大多数都是由现有技术改且不赞同整体比较的对比方式，认为“设计点”是进而来，只有少数专利是一项全新的发明。换句话158 说，一项外观设计专利可能既包括他人的现有设该案后，美国最高法院所阐述的侵权判断标准被计，又包括权利人的创新设计。而假设后来有人基认为是普通观察者检测法(Ordinary Observer 于这项外观设计专利，不论是加入自己的创新设计Test)，并一直被下级法院所遵循。此后联邦巡或者其他现有设计所做出的新设计，依据创新标准回上诉法院在1984年的Litton Systems，Inc.v. 都可能会被认定侵权。这无疑不合理地扩大了外观Whirlpool Corp一案中对普通观察者检测法进行设计专利权的保护范围。修正进而建立新颖点检测法(Point of Novelty 2.4 创新标准的反思Test):要认定外观设计专利侵权成立，不管两个创新标准是近几年随着我国《专利法》等相关外观设计看起来是如何的相似，被控侵权产品必须法律法规的修改以及混淆标准在司法实践中出现的擅自使用了将专利外观设计从在先外观设计中区别问题而被提出来的。其在外观设计专利侵权判定中开来的该专利外观设计的新颖点。换言之，侵权的的适用一定程度上契合了专利立法的立法目的，也认定必须在混淆之上还须存在模仿或抄袭新颖点的保持了与保护范围确定的一致性。在适用结果上相事实。2008年美国联邦巡回上诉法院在Egyptian 对混淆标准来说，可以解决按照混淆标准创新内容Goddess，Inc.v.Swisa，Inc案(简称EGI案)中不相似但整体外观相似时仍可认定侵权成立的问重申了Gorham案所确立的普通观察者检测法并对其题，加强了对创新设计的保护力度。但创新标准在进行修正，确立了熟悉在先设计的普通观察者测试保护创新的目的上显得过于激进，使得对于混淆标法。在外观设计专利侵权判定中，仍以普通观察者准的缺陷有些矫枉过正，导致某种程度上不合理地作为判断主体，但是这个普通观察者必须对现有设扩大了外观设计专利权的保护范围。计足够了解，同时认为区别于现有设计的设计特征外观设计专利权作为一种创新成果类型的知识对外观设计整体视觉效果更具有影响，以是否造成产权，无论是授予外观设计专利的判断标准还是侵混淆作为判断相同或近似的标准。犯外观设计专利的判断标准，都应当以“创新”作3.2 中美两国外观设计侵权判定标准的比较为出发点，即能否被授予外观设计专利权，应当重美国的普通观察者检测法，由外观设计产生的点关注对产品的外观是否做出了创新以及创新的程视觉效果判定两项外观设计是否实质相同，判断主度是否符合规定的要求和达到法定的标准;判断是体也是普通观察者，这些与我国的混淆标准相同;否 侵犯一项外观设计专利权，应当重点关注被控侵新颖点检测法在普通观察者测试法外增加了“擅自权的产品的外观是否采用或实质上采用了外观设计专使用专利外观设计中区别于在先设计的新颖点”的利权人对产品外观的创新设计。这是我国专利立法的判断，实际上与我国混淆标准和创新标准的结合体目的与要求。但创新标准将现有设计部分、内部结构相似，即既要在整体视觉印象上产生混淆，又要使部分和由产品功能产生的外观部分直接予以排除，只用专利设计的新颖点;熟悉在先设计的普通观察者进行纯粹创新点比较的做法，过分关注外观设计创新检测法是将熟悉在先设计的普通消费者作为判断主点的作用，而忽视了在先设计对于外观设计的影响，体的混淆标准，普通观察者在判断整体外观是否会导致了其适用过程中出现一些难以解决的困境。混淆时更容易注意到专利设计区别于在先设计的部分。稍有不同的是，该普通观察者熟悉在先设计，3 美国相关司法实践对我国的启示而我国普通消费者只需对同类产品的外观设计有常3.1 美国外观设计专利侵权判定标准的演变识性的了解。美国最高法院在1871年的Gorham一案中运用“普通观察者”的标准，即以一般购买者的混淆、4 我国外观设计专利侵权判定标准的选择误认来判定原、被告的外观设计是否相似。自从国际上不同的国家无论对外观设计采用哪种保159 护模式，保护的宗旨都是对外观设计的创新活动的能力，判断外观设计是否相同或者近似。一般情况保护。而且我国《专利法》经过第三次修改后，提下，如果被控侵权设计产品在整体视觉效果上与外高了外观设计专利的授权条件，对于外观设计的创观设计专利产品相同或实质无差别，容易引起一般造性提出了要求，这预示着创新部分在产品外观设消费者的误认、混淆，则可以认定侵权成立。如果计中的比例将会逐渐加大，外观设计专利的新颖点被控侵权设计产品在整体视觉效果上与外观设计专也会受到更多的关注。创新标准所提供的创新保护利产品存在差异，但是这种差异只是由于被控侵权模式恰好顺应了专利法的这种发展趋势。但外观设人在抄袭授权外观设计区别于现有设计的设计特征计是依靠整体上的美感来吸引消费者注意的，而不的基础上而做出的非实质性改变，即使不容易导致仅仅是其相对的创新部分。因而在外观设计专利侵一般消费者的误认、混淆，仍然认定侵权成立。如权的判定中，在比较两件外观设计是否实质相同果被 控侵权设计产品在整体视觉效果上与外观设计时，应当从外观设计的整体上进行全面比较，而不专利产品存在差异，且这种差异效果主要是基于设能只进行局部创新点的比较。创新标准虽然能够突计人的创新设计而产生，则侵权不成立。出创新在产品设计中的重要性，更全面地保护产品参考文献外观的创新设计，判断方式也更为简单客观，但其[1] 周 根才，高毅龙(外观设计专利侵权判定若干问题[J](仅仅比较局部创新部分的方式使新颖点较多的全新法律适用，2007，(5):57(设计存在抄袭新颖点的问题，却因为普通消费者不[2] 杨 翔宇(外观设计专利权的侵权判定标准研究[D](西容易混淆而不构成侵权的困境。可以预见，新专利南政法大学，2011([3] 张 廷栓(外观设计专利侵权判定中的若干问题探讨[J](法下大部分的外观设计专利侵权案件完全能够适用辽宁行政学院学报，2009，(10):22-23(创新标准来判断，当适用创新标准出现障碍时再适[4] 程 永顺(外观设计授权审查标准及方式的质疑[J](知识用混淆标准则可以得到解决。实际上，这种方式与产权，2003，(1)(美国联邦巡回上诉法院使用的“普通观察者”加[5] 夏 雷(外观设计专利权保护范围和侵权判定[J](人民司法，2004，(3)(“新颖点”的检测方式能够产生相同的效果。[6] 吴 观乐(试论外观设计专利保护的立足点[J](知识产权，笔者认为，我国外观设计专利侵权判定，应当2004，(1)(以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认[7] 胡 充寒(外观设计专利侵权判定混淆标准的反思与重构[J](法律适用，2010，(6):57(知能力根据产品的外观设计的整体构成和创新点进[8] 欧 阳峰，刘宇晖，梁平(对外观设计专利侵权判定标准的行综合判断。认定被控侵权产品构成侵权须考虑以几点置疑[J](电子知识产权，2007，(3):38(下两个条件:一是被控侵权产品包含外观设计专利[9] 高 晶，朱训平(浅析我国外观设计侵权判定标准[J](法制与社会，2008，(5):73(的独创性部分，即存在模仿、抄袭专利产品的创新[10] 程 永顺(外观设计专利保护实务[M](北京:法律出版社，部分;二是被控侵权产品在整体视觉效果上与外观2005:16(设计专利产品相同或实质无差别，容易引起一般消[11] G orham Mfg.Co.v.White，81 U.S.511(1871)([12] L itton Systems，Inc.v.Whirlpool Corp.728 F.2d 1423(Fed.费者的误认、混淆。下列情形，通常对外观设计的Cir.1984)(整体视觉效果更具有影响:产品正常使用时容易被[13] E gyptian Goddess，Inc.v.Swisa，Inc.， 543 F.3d 665，67(0Fed. 直接观察到的部位相对于其他部位;授权外观设计Cir. 2008)(区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的 作者简介:胡云秋(1987-)，男，湖北荆州人，中国科学院其他设计特征。大学硕士研究生，法学硕士，研究方向:知识产权。人民法院在外观设计专利侵权判定中应当以外(责任编辑:刘 晶)观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知160