物权法司法解释 逐条释义一

物权法司法解释 逐条释义一 《物权法》逐条释义一 第一编 总则 第一章 基本原则 第一条 为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。 ,注释] 本条是对《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)立法宗旨的规定。 物权法是规范财产关系的民事基本法律，调整因物的归属和利用而产生的民事关系，包括明确国家、集体、私人和其他权利人的物权以及对物权的保护。我国的民法通则、土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法、担保法等法律对物权作了不少规定，这些规定对经济社会发展发挥了重要作用。随着改革的深化、开放的扩大和社会主义经济、政治、文化、社会建设的发展，为了适应全面贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的要求，有必要依据宪法，在总结实践经验的基础上制定物权法，对物权制度的共性问题和现实生活中迫切需要规范的问题作出规定，进一步明确物的归属，定分止争，发挥物的效用，保护权利人的物权，完善中国特色社会主义物权制度。 制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要。坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展是国家在社会主义初级阶段的基本经济制度。通过制定物权法，明确国有财产和集体财产的范围、国家所有权和集体所有权的行使、加强对国有财产和集体财产的保护，有利于巩固和发展公有制经济;明确私有财产的范围、依法对私有财产给予保护，有利于鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。 制定物权法是规范社会主义市场经济秩序的需要。产权明晰、公平竞争是发展社会主义市场经济的基本要求。通过制定物权法，确认物的归属，明确所有权和用益物权、担保物权的内容，保障各种市场主体的平等法律地位和发展权利，依法保护权利人的物权，对于发展社会主义市场经济具有重要作用。 制定物权法是维护广大人民群众切身利益的需要。随着改革开放、经济发展，人民群众生活普遍改善，迫切要求切实保护他们通过辛勤劳动积累的合法财产、保护依法享有的土地承包经营权等合法权益。通过制定物权法，明确并保护私人所有权、业主的建筑物区分所有权、土地承包经营权、宅基地使用权，以维护人民群众的切身利益，激发人们创造财富的活力，促进社会和谐。 制定物权法是实现2010年形成中国特色社会主义法律体系目标的需要。物权法是民法的重要组 1 成部分，是在中国特色社会主义法律体系中起支架作用、不可或缺的重要法律。制定物权法是在本届全国人大任期 因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。 本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。 本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括 所有权、用益物权和担保物权。 [注释] 本条是对《物权法》的调整对象以及物、物权概念的规定。 《物权法》是规范财产关系的民事基本法律，调整因物的归属和利用而产生的民事关系，包括明确国家、集体、私人和其他权利人的物权以及对物权的保护。 《物权法》中所称的“物”，实际上包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。物是指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要，而又能为人们所实际控制或支配的物质客体。按照不同的区分标准，它可以分为:动产与不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物、可分物与不可分物、消耗物与非消耗物、主物与从物、原物与孳息、有主物与无主物、单一物、合成物与集合物。 ”，指的是权利人对特定的物享有直接支配和排他的 《物权法》中所称的“物权 权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权的性质，是《物权法》所必须解决的首要问题。物权的性质对于明确物权的国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。 国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。 国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。 [注释] 本条是对坚持社会主义基本经济制度的规定。 2 中国特色社会主义物权制度是由社会主义基本经济制度决定的，与资本主义物权制度有本质区别。制定中国特色社会主义《物权法》，必须全面准确地体现社会主义基本经济制度，体现和坚持党的十六大提出的两个“毫不动摇”的精神。第一，《物权法》把坚持国家基本经济制度作为物权法的基本原则，明确规定:“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”“国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”这一基本原则作为物权法的核心，贯穿并体现在整部物权法的始终。第二，所有权是所有制在法律上的表现，是物权制度的基础。《物权法》对国家所有权和集体 所有权、私人所有权作了明确规定，其中用较多条款对国家所有权作了规定，有利于坚持和完善社会主义基本经济制度，有利于各种所有制经济充分发挥各自优势，相互促进，共同发展。第三，发展社会主义市场经济是坚持和完善社会主义基本经济制度的必然要求。《物权法》在明确规定“用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益”的前提下，对用益物权和担保物权作了规定，有利于充分发挥物的效用，有利于维护市场交易秩序，促进经济发展 第四条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位 和个人不得侵犯。 [注释] 本条是对依法保护物权原则的规定。 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不 得侵犯。法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。在依法确定财产归属的前提下，作为物权主体，不论是国家、集体，还是私人，对他们的物权也都应当给予平等保护。国家保护的私人财产，当然是合法的财产，非法取得的财产非但不受法律保护，还要承担相应的法律责任。 物权作为一个法律范畴，是由法律确认的主体对物依法所享有的支配权利，是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人妨碍的权利。例如，所有人对其财产享有支配权利。首先，物权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。物权是指特定的主体所享有的、排除一切不特定人的妨碍和侵害的财产 ”，物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不权利。作为绝对权和“对世权 得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。一切不特定的人都是义务主体。其次，物权的内容是直接支配一定的物，并排斥他人妨碍。所谓直接支配，是指权利人无须借助于他人的行为，就能够行使自己的权利。一方面，物权的权利人可以依据自己的意志直接依法占有、使用其物，或采取其他的支配方式。任何人非经权利人的同意，不得妨碍、侵害其权利或 加以干涉。另一方面，物权人对物可以以自己的意志独立进行支配，无须得到他人的同意;也可以在无须他人的意思和行为介入的情况下，就可以直接支配其物并实现其权利，如所有人使用其财产，并在其财产之上获取收益，不需要借助于任何人的行为便可以实现。物权的义务主体的义务是不作为，只要不妨碍权利人行使权利就是履行了义务。所谓排斥他人妨碍，是指物权具有排他性。这种排他性一方面是指物权具有不容他人侵犯的性质;另一方面是指同一物之上不得同时成立两个内容不相容的物权，例如同一物之上不得同时设立两个所有权和用益物权，在同一物上，数个物权并存时，先设立 3 的物权优先于后设立的物权。在某物之上虽存在着法律上的所有权，但他人因占有时效或善意取得制度而取得对该物的所有权时，先前的所有权将因此而消灭，并不得对抗后一个所有权 第五条 物权的种类和本条是对物权法定原则的规定。 物权的种类和不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。 [注释] 本条是对物权公示原则的规定。 根据《物权法》的规定，物权的取得，必须经过登记;法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。对不动产而言，只有那些记载于不动产登记簿的人，才是该不动产的权利人。对动产而言，其占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。所谓物权公示，是指通过一定方式将有关取得物权的事实向社会公众予以公布，从而使交易第三方对交易对象是否属于合法财产能充分识别，保 证第三方的交易安全和交易效率，确保第三方免受无谓的损失，从而维护有关当事人的利益关系。 第七条 物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。 [注释] 本条是对物权取得和行使原则的规定。 社会主义法的遵守，通常称之为守法，是指社会主义国家中的一切国家机关、武装力量、各政党和社会团体、各企业事业单位和全体公民，都必须遵守法律的规定，严格依法办事。守法的基本要求:(1)在主体上，要求一切组织和一切个人都必须遵守法律。不仅一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位、集体组织和全体公民都要守法，而且在我国领域(2)在范围上，要求遵守国家机关制定的所有法律、法规等。(3)在内容上，要求正确行使法定权利，切实履行法定义务，与一切违法犯罪行为作斗争。 道德和法律是维护社会秩序的两种主要手段。公共生活中的道德和法律所追求的目标是一致的，都是通过规范人们的行为来维护公共生活中的良好秩序，实现社会稳定和经济发展。道德和法律发挥作用的方式有所不同，二者是相互补充、相辅相成的。一方面，道德规范作用的更好发挥，需要 4 法律的支撑;法律对道德建设的支撑作用主要表现在两个方面:一是通过立法的规定推动道德规范的普及;二是通过法律惩治那些严重不道德的行为，扶助道德的制约作用。另一方面，法律作用的更好实现，要以道德建设为重要条件。道德能提高整个社会的道德水准，为法律的实施创造外部条件;道德还能提高个体的道德素质，为法律的实施创造本条是对物权法定原则的补充规定。 从原则上讲，物权的种类和不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 [注释] 本条是对不动产登记效力的规定。 所谓动产，是指易于被移动的财产;所谓不动产，则指不能被移动的财产。不动产主要包括土地及建筑物，还包括土地及建筑物之上的附着物及其收益。不动产登记，是指经权利人申请国家主管机关将不动产物权变动的事实，登载于法定的文书之上的活动。不动产登记又称为不动产物权登记。不动产登记是不动产物权取得、变更与废止的要件。按照被登记的实体权利划分，可以把不动产物权登记划分为所有权登记与他物权登记，或者称为物权变动登记和物权设定登记。所有权登记是指不动产的所有权人依法在规定的时间内对其权利进行的登记。进行所有权初始登记的情况有三种:一是对新产生的不动产如新建成的建筑物、新出现的土地的所有权进行登记;二是需要全面核实，换发房地产产权证;三是产权资料管理出现混乱或灭失，需要重新进行整理登记。如《城市房屋权属登记管理 5 办法》第十六条规定，新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月本条是对不动产登记机构和统一登记制度的规定。 我国《物权法》规定，国家对不动产实行统一登记制度，并将由法律、行政法规来规定统一登记的范围、登记机构和登记办法。 1(统一登记机构。根据我国现行有关法律、行政法规等的规定，我们至少有五种不动产登记机构:土地局、林业局、房产局、工商局、证券管理部门。这是一种以财产的类别分别设立登记机构的体制。这种制度前特点是，登记与行政管理部门的设置和职权结合在一起。如土地由土地管理部门管理;土地使用权登记也在土地管理部门进行;林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记也在该部门进行;房屋由城建部门管理，产权登记也在该部门进行这种“多部门登记”、“分级登记”、“多头执法”，既不利于当事人进行登记(如同一块地上有林本，要在两个机关登记)，也不利于有关交易当事人查阅登记，而且各个部门采 用的登记程序和效力也不尽相同，给不动产交易带来了不少障碍。因此不动产登记机构的改革也是势在必行。首先，中国的不动产登记机构应当统一，并以不动产所在地作为确立管辖权的标准。其次，确定中国的不动产登记机构;应综合考虑现行体制下有关部门办理不动产登记的优势和劣势，并参考社会各界的认知程度和交易习惯。 2(统一登记效力。 3(统一登记程序。不动产登记制度是为子适应市场经济的发展，而市场具有高度的流动性，全国应当形成一个统一的大市场，减少直至消除地方保护主义，在不动产登记法中，应该统一登记的程序，原则上不允许各地区各自制定自己的不动产登记程序。4(统一权属证书。不动产权属证书是证明权利人拥有不动产物权的重要文书。我国目前的不动产权属文书不统一，在种类上包括地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书的不统一，不方便权利人进行登记，而且加重了权利人的经济负担，式样不统一也给假冒证书提供了可乘之机，对于保障市场交易的安全和效率极为不利。所以，不动产物权的权属证书应当由统一的机关制作、颁发，并且具有统 6 一的格式。这样制定的权属证书就可以改变和防止目前权属文书申的混乱局面，从而保障不动产交易顺利、安全、高效的进行。 第十一条 当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。 [注释] 本条是申请不动产登记提交材料的规定。 第十二条 登记机构应当履行下列职责: (一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料; (二)就有关登记事项询问申请人; (三)如实、及时登记有关事项; (四)法律、行政法规规定的其他职责。 申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。 [注释] 本条是不动产登记机构法定职责的规定。 根据《物权法》的规定，不动产登记机构实行韵是实质审查与形式审查相结合的工作原则，即登记机构对于登记申请，除须审查登记材料在形式上是否完备外，对申请登记的不动产的实际状况还要查看，经确定后方予登记。这就给不动产登记机构提出了较高的要求，目的是通过登记机构高效、权威性的审查登记活动，使物权得以公示并获得公信力，也便于国家有关部门进行监督管理。 在履行登记职责过程中，登记机构要对申请材料进行审查，以确定物权的设立、变更和消灭与事实是否相，其中最主要的是审查不动产产权证书。在我国上个世纪50年代就已实行不动产所有权登记发证制度。《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中都有有关产权证书制度的相应规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》明确规定，国家实行房屋所有权登记发证制度。审查不动产产权证书既保证了交易安全，又有利于提高经济效率。 第十三条 登记机构不得有下列行为: (一)要求对不动产进行评估; 7 (二)以年检等名义进行重复登记; (三)超出登记职责范围的其他行为。 [注释] 本条是不动产登记机构禁止行为的规定。 第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 [注释] 本条是对不动产物权生效时间的规定。 第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。 [注释] 本条是对不动产物权合同生效时间的规定。 第十六条 不动产登记簿是物权归属和本条是对不动产登记簿效力的规定。 第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 [注释] 本条是对不动产权属证书效力的规定。 第十八条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。 [注释] 本条是对登记机构义务的规定。 第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有 错误的，登记机构应当予以更正。 不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日本条是对利害关系人申请更正登记、异议登记权的规定。 8 异议登记，指利害关系人对不动产登记簿上有关权利主体、当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月本条是对当事人申请预告登记权利的规定。 预告登记，指当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权时，为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记。如在商品预售中，购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。为了弥补物权与债权严格分立的制度缺陷，我国法律规定了不动产预告登记制度。通过预告登记，可以告知潜在的交易方，该不动产上已经设立具有排他性的不动产物权，警示第三人如果从事与之相冲突的物权变动将被确定为无效，从而减少了交易费用，达到维护交易安全的目的。但是，预告登记的法律性质究竟为一种物权变动方式或仅为一种债权保全的手段，尚有争论。我们认为，不动产预告登记不同于一般的物权登记，因为一般的不动产登记都是针对已经取得的不动产的登记。而预告登记时，现实的物权尚未取得，因此登记的对象不是物权本身，而是对将来不动产物权变动的请求权。由此可见，预告登记的实质是使被登记的请求权具有物权的效力，以确保债权请求权人的正当的利益得到法律的保护。这一制度对规范不动产交易市场具有重要的现实意义。 第二十一条 当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。 因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。 第二十二条 不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积，体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。 本条是对不动产登记费收取原则的规定。 [注释] 第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 [注释] 本条是对动产物权设立、转让生效时间的规定。 9 设立和转让动产物权行为的基础是当事人之间就此建立了一种合同关系。而合同又是通过当事人实施的交付行为来实现的。从实际生活来看，没有当事人之间 因设立和转让动产质权等而签订的一种合同，就没有交付的发生。就一方当事人而言，交付(指转移占有或者接受占有移转)的行为，就表明其同意物权变更。就双方当事人而言，交付则表明双方就动产所有权的转让等事项取得了一致 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 。 第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 [注释] 本条是对动产物权设立、变更、转让和消灭登记效力的规定。 第二十五条 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。 [注释] 本条是对动产物权设立、转让生效时间的规定。 第二十六条 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。 [注释] 本条是对第三人占有动产时如何设立、转让该动产物权的规定。 第二十七条 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。 本条是对动产物权转让时出让人继续占有该动产约定效力的规定。 [注释] 第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 [注释] 本条是对因法院和政府行为而设立、变更、转让和消灭物权生效时间的规定。 第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。 [注释] 本条是对因继承、受遗赠取得物权生效时间的规定。 第三十条 因合法建造、拆除住房等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 [注释] 本条是对因建造、拆除住房设立和消灭物权生效时间的规定。 10 第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 [注释] 本条是对不动产物权设立于变更、转让和消灭登记效力的规定。 第三章 物权的保护 第三十二条 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。 [注释] 本条是对物权保护措施的规定。 权利人的物权受到侵害时，可以通过和解、调解等途径解决，也可以依法向人民法院提起诉讼。 《物权法》中所讲的“和解”，有这样一些特征:它只有双方当事人自己参加;当事人在和解中对处分自己的诉讼权利和实体权利;和解协议不具有执行力。 “调解”是指在有关组织、个人或法院的主持下，对当事人之间的纠纷进行裁决的活动。一般对民事纠纷、经济纠纷适用。分为诉讼外调解和法院调解(诉讼中调解)。在“诉讼外调解”中，当事人的行为没有诉讼上的意义;主持者可以是人民调解委员会、行政机关、仲裁机关，也可以是双方当事人所信赖的个人;除仲裁机构制作的调解书对当事人有约束力外，其他机构或个人主持下达成的调解书，都没有法律约束力。当事人反悔的，还可向人民法院起诉。“法院调解”，一般发生在诉讼过程中，都是在法院主持下进行的;当事人达成协议并签收了送达的调解书的，诉讼即告结束;调解书具有执行力。“诉讼”，就是我们通常所说的“打官司”。根据案件性质的不同，诉讼可分为民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼三种。凡因财产关系和人身关系所产生的矛盾，就是民事纠纷，如继承、房屋、损害赔偿、离婚、赡养、子女抚养以及各类经济合同纠纷等等。人民法院在诉讼参与人的参加下，依照法定程序，审理民事案件的活动，以及通过这些活动所形成的各种诉讼法律关系的总和，称为民事诉讼。这里所说的诉讼参与人，包括原告、被告、共同诉讼人和第三人，还包括代理人、证人、鉴定人和翻译人员等。这里的活动，既包括人民法院的活动，如受理案件、调查取证、审理案件、作出判决等;也包括诉讼参与人的活动，如原告起诉、被告应、证人出庭作证等。这里所说的诉讼法律关系，是指人民法院和一切诉讼参与人之间，依法在诉讼过程中所形成的诉讼上的权利义务关系。民事诉讼具有严格的阶段性，大体上可以分三个阶段:第一审程序为第一阶段，第二审程序为第二阶段，执行程序为第三阶段 第三十三条 因物权的归属、本条是对请求确认权利的规定。 请求确认权利，是指利害关系人请求人民法院或者其他主管机关确认他对物权的归属和内容应当享有的权，以解决与有关当事人之间争议的活动。这种活动是双方当事人对于物权的归属和内容认识不一致，发生了争议而无法解决时，要求人民法院或者其他主管机关予以认定，以明确物权的归属和内容。例如，要求人民法院确认某一土地的所有权或使用权、房屋或树木的所有权等等，都属于确认 11 权利。在确认权利的过程中，根据请求的目的，又可分为两种:一种是肯定的确认权利，即利害关系人要求有关机关认定他对某物享有所有权。另一种是否定的确认权利，即利害关系人要求有关机关认定其他当事人对某物不享有所有权。 确认权利有两个主要特点:第一，一方当事人提出确认权利的目的，不是要求有关机关责令对方当事人履行一定的给付义务或者其他民事义务，而是要求有关机关明确所争议的法律关系是否存在，以及物权的归属和无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。 [注释] 本条是对请求返还原物权利的规定。 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物;不能返还原物或者返还原物后仍有损失的，可以请求损害赔偿。 《物权法》中所讲的“返还原物请求权”属于物上请求权之一，即物权的标的物无论被何人占有，权利人都可以基于物权，追及物之所在，请求返还原物的权利。物上返还请求权以原物尚存，能够返还为必要条件，如原物已经灭失，物权即归于消灭;原物权人只能基于侵犯债权向侵权入主张损害赔偿的权利。 第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。 [注释] 本条是对请求排除妨害或者消除危险权利的规定。 本条所规定的“请求排除妨害”，是指所有人在其所有物遭受损害和其所有权的行使遭受妨害时，可依法请求不法侵害人排除妨害，或请求有关部门责令侵害人排除妨害。排除妨害，就是请求法院判决强行排除妨害人的妨害行为。因此，依据“排除妨害请求权”提起的诉讼，称为“排除妨害之诉”，是以实施妨害的行为人为被告。如切断他人通道的，可责令其恢复通道畅通。要注意的是，“排除妨害请求权”不适用诉讼时效，只要妨害行为的结果存在，受妨害的物权人就可以行使此项请求权，提起排除妨害之诉，受理法院就要做出“排除妨害”的判决，强行排除妨害行为及其结果，恢复物权的正常行使。 “消除危险请求权”，针对的不是人的行为，而是某种”危险状态”。依据“消除危险请求权”提起的诉，称为“消除危险之诉”，是以造成危险状态的树木、设施、建筑物等的所有人或者管理人为被告。受理法院应作出判决责令被告消除该“危险状态”。例如一棵大树的枝干伸到邻居的院子上面，枝干已经枯朽、摇摇欲坠，下面刚好是邻居停放汽车的车位。这就造成一种危险状态。这个邻居就可以行使消除危险请求权，向法院提起“消除危险之诉”，请求法院责令大树的所有人或者管理人限期把枯枝砍掉，否则许可这个邻居自己雇人去砍，让被告承担费用。只要“危险状态”存在，就应当责令造成危险状态的设施等的所有人或者管理人予以消除，因此“消除危险请求权”也不适用诉讼时效。 12 第三十六条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。 [注释] 本条是对请求修理、重作、更换或者恢复原状的规定。 广义的恢复原状是指恢复权利被侵害前的原有状态。例如通过消除影响使被侵害的名誉权得到恢复。狭义的恢复原状是指将损害的财产修复，即通过修理恢复财产原有的状态。恢复原状的适用以有修复的可能与必要为前提。恢复原状适用在不同的场合具有不同的侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。 [注释] 本条是对侵害物权民事责任的规定。 《物权法》中所讲的“损害赔偿”，是指行为人因无权占有不动产或者动产而给权利人造成的财产损失，依法应承担的以给付金钱或实物为本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。 侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任;构 成犯罪的，依法追究刑事责任。 [注释] 本条是对物权保护方式适用原则和侵害物权法律责任形式的规定 第二编 所有权 13 第四章 一般规定 第三十九条 所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。 [注释] 本条是对所有权概念和权能的规定。 所有权，指的是权利人对自己所有的不动产或者动产，依照法律规定享有的占有、使用、收益和处分等项权利。它具有这样一些特征有:所有权是绝对权;所有权是排他性的权利;所有权是一种最完全的权利;所有权具有永久性。 所有权的权能包括:占有、使用、收益、处分。 1(占有。占有，指权利人对不动产或者动产的实际控制。财产所有人可以自己占有财产，也可以由非所有人占有。非所有人的占有分为合法占有和非法占有。非所有人的合法占有指根据法律规定或所有人的意思而占有他人的财产。非所有人没有法律上的依据而占有他人的财产是非法占有。非法占有又分为善意占有和恶意占有。占有人不知道或无须知道他的占有是非法的为善意占有;占有人知道或应当知道其占有是非法的为恶意占有。 2(使用。使用是依照物的性能和用途，在不毁损或变更其物质形态和性能的前提下加以利用。使用权能一般由所有人自己行使，也可以由非所有人行使 第四十条 所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。 [注释] 本条是对用益物权和担保物权的原则规定。 用益物权是以物的使用收益为目的而设立的物权;担保物权是以保证债务的履行和债权的实现为目的而设立的物权。用益物权和担保物权的主要区别在于:用益物权与担保物权虽然都是物的支配权，但两者对物支配的法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。 [注释] 本条是对加强保护国有财产原则的规定。 《物权法》依据宪法和有关法律，明确规定国有财产包括:属于国家所有的自然资源，属于国家所有的基础设施，国家机关和国家举办的事业单位的财产，等等;并规定，国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。从法律上进 14 一步明确属于国家所有的资源性、经营性财产的范围，对于发展壮大国有经济，增强国家的经济实力，发挥社会主义制度的优越性，具有关键性作用。依据宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定，而具体执行机关是国务院。因此;具体行使国家所有 权的是政府，而不是人大。《土地管理法》、《矿产资源法》、《草原法》、《海域使用管理法》等法律已经明确规定由国务院代表国家行使所有权，这也是现行的管理体制。《物权法》规定:“国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的，依照规定。”这既符合人民代表大会制度的特点，也体现了党的十六大关于国家要制定法律法规，建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益的国有资产管理体制的要求。全国人民代表大会通过立法授权国务院代表国家行使国家所有权，体现了全国人民代表大会的性质及其行使职权的特点。政府行使国家所有权，应当依法对人大负责，受人大监督。针对当前国有财产流失的实际情况，物权法在坚持平等保护原则的基础上，从五个方面强化了对国有财产的保护。一是规定:“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”并规定了哪些财产属于国有财产，防止因归属不明确而造成固有财产流失。二是规定:“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”三是规定:“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”四是针对国有企业财产流失的问题，规定:“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国 有财产损失的，应当依法承担法律责任。”五是针对国有财产监管中存在的问题，规定:履行国有财产管理监督职责的机构及其工作人员，“滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”这些规定体现了宪法关于加强对社会主义公共财产保护的精神，具有重要的现实意义。 第四十二条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。 征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。 征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。 任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。 [注释] 本条是对征收补偿的规定。 第四十三条 国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。 [注释] 本条是对耕地实行特殊保护的规定。 15 第四十四条 因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。 [注释]本条是对征用单位、个人不动产或者动产的规定。 第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权 第四十五条 法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。 国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的，依照其规定。 [注释] 本条是对国有财产所有权和行使权的规定。 国家所有权的权利主体，应当是代表全体人民利益和意志的国家。国家机关、企事业单位、集体和个人，都不能与国家分享所有权。党的十六大提出:“国家要制定法律法规，建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益”的要求。依据宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，就关系国家全局工作的重大问题作出决定，但它自身并不负责具体执行。负责具体执行的，应当是国务院。据此可知，具体行使国家所有权的，只能是国务院，而不能是全国人大。我国现行《土地管理法》、《矿产资源法》、《草原法》等法律，均 明确规定由国务院代表国家行使国有土地、海域、矿产资源、草原和水资源的所有权。因此，《物权法》规定由国务院代表行使国家所有权，与现行的管理体制相一致。国务院行使所有权可以包括国务院授权地方人民政府在授权范围矿藏、水流、海域属于国家所有。 [注释] 本条是对国有财产的范围的规定之一 第四十七条 城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。 [注释] 本条是对土地国家所有权的规定。 第四十八条 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。 [注释] 本条是对国有财产的范围的规定之一 16 第四十九条 法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。 [注释] 本条是对野生动植物资源国家所有权的规定。 第五十条 无线电频谱资源属于国家所有。 [注释] 本条是对无线电频谱资源国家所有权的规定。 第五十一条 法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。 [注释] 本条是对文物国家所有权的规定。 第五十二条 国防资产属子国家所有。 铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。 [注释] 本条是对国防资产、基础设施国家所有权的规定。 第五十三条 国家机关对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。 [注释] 本条是对国家机关占有、使用、处分有关财产的规定。 第五十四条 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。 [注释] 本条是对国家举办的事业单位占有、使用、收益、处分有关财产的规定。 第五十五条 国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职，享有出资人权益。 [注释] 本条是关于政府对国家出资的企业履行出资人职责，享有出资人权益的规定。 第五十六条 国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。 [注释] 本条是关于禁止侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家所有的财产的规定。 17 第五十七条 履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失;滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。 违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。 [注释] 本条是关于履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员管理、监督国有财产职责的规定。 在《物权法》上对保护国有财产、防止国有财产流失作了比较多的规定，从某种意义上来讲国家所有权也是所有权的一种类型，所以对国家所有权提供周到的保障也是《物权法》非常重要的一项任务。从《物权法》所设置的法律规则来看，大致包括几个方面:首先是明确哪些财产是属于国家所有的，特别是明确了有一些只能由国家去享有所有权的财产。其次是明确了行使国家所有权的主体，如全国人大可以授权国务院代表国家来行使所有权。再次是对国家所有权的保护强调任何单位和个人都不能私分、截留或者哄抢、侵占国有财产。《物权法》同时强调，负有保护国有资产职责的部门，如果没有履行自己职责的，要追究其法律责任，包括刑事责任、行政责任、民事责任。国有资产的流失，通常发生在企业的改制过程中，或者在企业合并、分离、关联交易中。《物权法》还有两条规定需要引起注意:一是规定，国家机关对其支配的国有资产，只有占有、使用和处分的权利，即国家机关对于自己占用的国有资产不能收益。二是规定，事业单位对 其支配的国有资产可以占有、使用，以及按照法律、行政法规的规定进行收益和处分。所有这些对于防止国有资产的流失，都具有十分重要的意义。 第五十八条 集体所有的不动产和动产包括: (一)法律规定属子集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂; (二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施; (三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施; (四)集体所有的其他不动产和动产。 [注释] 本条是对集体所有财产范围的规定。 在我国，集体所有制的形式是多样的，集体所有权的主体形式也是多种多样的。农村社区集体所 18 有制表现为农民集体所有权，应采取农村社区全体成员所有的形式，农村社区集体所有权的主体分别是村民小组全体成，村农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。 下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定: (一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包; (二)个别土地承包经营权人之间承包地的调整; (三)土地补偿费等费用的使用、分配办法; (四)集体出资的企业的所有权变动等事项; 19 (五)法律规定的其他事项。 [注释] 本条是对农民集体成员讨论决定事项的规定 第六十条 对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权: (一)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权; (二)分别属于村本条是对集体所有权行使主体的规定。 第六十一条 城镇集体所有前不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。 [注释] 本条是对城镇集体财产的规定。 我国的城镇集体企业是从上世纪50年代以来逐步形成的。在几十年的进程中，几经发展变化，有些集体企业是由国有企业为安排职工子女就业、知识青年回城设立的，有些是国有企业在改制中为分离辅业、安置富余人员设立的。近些年来，城镇集体企业通过改制又发生了很大变化。按照党的十六大以来的精神，目前城镇集体企业改革还在继续深化。《物权法》对城镇集体财产从物权的角度作了原则规定:“城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。”并规定:“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。”这符合当前实际情况，也为今后深化改革留下空间 第六十二条 集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。 [注释] 本条是对公布集体财产状况的规定。 第六十三条 集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。 集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院撤销。 20 [注释] 本条是对集体成员请求撤销有关决定权利的规定 第六十四条 私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。 [注释] 本条是对私人所有权的原则规定之一。 改革开放以来，经济快速发展，人民生活不断提高，私有财产日益增加。切实保护公民的私有财产，既是宪法的规定和党的主张，也是人民群众的普遍愿望和迫切要求。《物权法》规定:“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”“国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。”“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”这些规定，进一步完善了保护私有财产的法律制度，有利于激发人民群众创造、积累财富的积极性，促进社会和谐。随着住房制度改革，越来越多的城镇居民拥有自己的房屋，而且大量集中在住宅小区私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。 国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。 [注释] 本条是对私人所有权的原则规定之一。 私人所有权是公民个人依法对自己的财产能够按照自己的意愿占有、使用、收益和处分，并能排除他人不法干预的权利。私人财产权利的作用，是确保个人能够在不违反法律和社会公共利益的条件下，完全自主地按照自己的意愿，支配自己的财产，满足自己生产和生活的需要，并排除他人的干预。私人所有权是激励 人们努力生产和创造物质财富的有效法律机制。人们对自己合法取得的财产，能够在合法范围内按照自己的意愿进行占有、使用、收益和处分，并能够排除他人的不法干预，就能够最大限度地享受自己的财产利益，进而就会激励人们更加努力地去生产、创造更多、更好的物质财富。私人所有权是自然人生存、活动、发展的物质条件的基本法律保障，是最大限度激励个人的主动精神和创造力的法律机制，是个人在合法范围内获得最大限度的自由的必要法律条件。《物权法》用国家的力量确认和保护个人财产利益的安全，保护个人能够运用自己的财产，获得越来越多、越来越大的自由的有效途径。保护私人所有权的重点在于防止任何机关、单位和个人侵害个人合法所有的不动产和动产。随着改革开放不断深入，国民经济持续发展，我国公民的私有财产都在日益增加。可以说，切实保护公民的私有财产，既是宪法规定和党的主张，也是广大人民群众的共同愿望和要求。我国现行宪法规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯”。党的十六大提出，要“完善保护私人财产的法律制度”;党的十六届六中全会则进一步提出，要“在经济发展的基础上，更加注重社会公平，着力提高低收入者收入水平，逐步扩大中等收入者比重，有效调节过高收入，坚决取缔非法收入，实现共同富裕”。只有合法的财产 21 才会受到法律保护;非法财产不但不受法律保护，相关责任人还要承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任甚至刑事责任 第六十六条 私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。 [注释] 本条是对保护私人合法财产的规定 第六十七条 国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。 [注释] 本条是对保护出资人有关权利的规定 第六十八条 企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。 企业法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定。 [注释] 本条是对法人所有权的规定 第六十九条 社会团体依法所有的不动产和动产，受法律保护。 [注释] 本条是对保护社会团体财产的规定 第六章 业主的建筑物区分所有权 第七十条 业主对建筑物本条是对建筑物区分所有权的规定。 什么是建筑物区分所有权?我们用一个社会生活中的实例来解释。南京某城市花园是南京市鼓楼区的一个高档住宅小区。1998年9月，开发商申报建设项目 时，南京市规划局以《建筑工程规划设计要点通知书》的形式，要求其规划建筑应按机动车0(2车位,户、非机动车2车位,户配建停车库。小区建成后，3幢楼的底层均建有连片整体地下车库，共有59个机动车泊位。开发商在销售住宅时也承诺:小区配建地下车库供业主停车。但业主们入住后却发现，只有购买车位才能取得停车权。开发商以至少8万元的单价卖掉了其中的37个车位，其余车位则被小区物管公司以每月250元的租金租了出去。2003年6月，该小区业主委员会向鼓楼区人民法院起诉该开发商，请求法院判决确认该小区地下停车库的占有、使用、收益、处分的权利归全体业主所有。 22 法院判决要求开发商将小区地下停车库移交给小区业主委员会管理，并由全体业主享有地下停车库的权益。这起案例就涉及《物权法》中规定的“建筑物区分所有权”。它是指建筑物区分所有权人，对建筑物 管理的权利。会所、车位的归属，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，除了建设单位等能够证明其享有所有权外，属于建筑物区分所有权人共有 第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。 [注释] 本条是对业主有关权利义务的规定 第七十二条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务;不得以放弃权利不履行义务。 业主转让建筑物本条是对建筑物区分所有权人转让有关权利的规定 第七十三条 建筑区划本条是对业主共有权的规定。 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。根据我国法律规定，共有是指两个或两个以上的权利主体(公民或法人)对同一项财产享有所有权。共有有如下几个法律特征:1(从主体上来说，与其他财产所有权形态不同，共有的主体不是单一的，而是两个或两个以上的公民、法人或者公民和法人。2(从客体上来说，共有的客体为特定的独立物，它既可以是独立物，也可以是集合物，但共有物在共有关系存续期间不能分割，不能由各个共有人分别对某一部分共有物享有所有权，共有物的所有权仍是单一的，多个主体对共有物只能共同享有一个完整的所有权，各个共有人的权利及于共有物的全部。共有人可以通过协议确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割;难以分割或者因分割 会减损价值的，应当对拍卖、变卖等取得的价款予以分割或者折价补偿。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。3(在 共有分为两种形式，即 23 按份共有和共同共有。1(按份共有，也称分别共有，是指两个或两个以上的人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。例如，数名渔民共同出资购买一条渔船进行经营，按照各自的份额享有相应的权利和承担相应的义务。按份共有人按照其份额对共有的不动产或者动产享有占有、使用、 收益和处分的权利。处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担。共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割;没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予补偿。按份共有人可以转让其共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权，承担连带债，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人建筑区划本条是对建筑区划本条是对业主大会、业主委员会有关事项的规定 24 第七十六条 下列事项由业主共同决定: (一)制定和修改业主大会议事规则; (二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约; (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员; (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人; (五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金; (六)改建、重建建筑物及其附属设施; (七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 [注释] 本条是对业主共同决定事项、表决原则的规定 第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。 [注释] 本条是对业主有关义务的规定 第七十八条 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。 业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。 [注释] 本条是对业主会议或者业主委员会的决定效力的规定 25 第七十九条 建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。 [注释] 本条是对建筑物及其附属设施维修基金的规定 第八十条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。 [注释] 本条是对建筑物共有部分及其附属设施的费用分摊、收益分配的规定 第八十一条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。 对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。 [注释] 本条是对建筑物及其附属设施管理人的规定 第八十二条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划本条是对物业管理机构或者其他管理人义务的规定 第八十三条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约。 业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。 [注释] 本条是对如何处理业主违法行为的规定 第七章 相邻关系 第八十四条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。 [注释] 本条是对处理相邻关系原则的规定之一。 我们首先用一个事例来解释什么是不动产相邻关系。张某有一块土地，他完全有权禁止其他人进入自己的土地，但是李某如果不经过张某的土地 26 就不能到达自己的土。这时张某就应该给李某提供必要的便利。当然，李某应当尽量避免给相邻的不动产权利人张某造成损害，如造成损害，应当给予赔偿。不动产权利人包括不动产权利人张某以及租用张某土地的其他人。由此可见，不动产相邻关系，简称相邻关系，指的是相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时，因相互间依法应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。不动产相邻关系，按其法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定;法律、法规没有规定的，可以按照当地习。 [注释] 本条是对处理相邻关系原则的规定之一。 第八十六条 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。 对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。 [注释] 本条是对相邻排水供水关系的规定。 不动产权利人应当为相邻各权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。在区分所有建筑物中，排水系统和供水系统往往都是一个整体，各专有部分的排供水系统彼此相连，是构成整体的一个个有机组成部分。因此，各区分所有权人应允许邻人的用水经由排供水管道流经自己的专有部分，不得非法阻塞或采取其他方法来切断水的这种自然流动。同时，若其他区分所有权人因排水或供水出现问题而需要进人某专有部分进行管道维修时，该专有部分所有人应给予一定的便利，无正当理由不得拒绝 第八十七条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。 27 [注释] 本条是对通行关系的规定 第八十八条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和煤气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。 [注释] 本条是对相邻管线安设关系的规定。 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和煤气等管线必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。建筑物区分所有权人因安设管道(如太阳能热水器的水管)或线路(如通讯电路)而有必要经过他人的专有部分时，他人应当允许。但安设方应本着不影响他人专有部分的使用及美观的原则进行安设，并对于因安设而造成的损失给予补偿 第八十九条 建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。 [注释] 本条是对相邻通风、采光、日照关系的规定。 建造建筑物，应当遵守国家有关建筑规划的规定，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。如果某一建筑物区分所有权人为了改善其专有部分的通风和采光而改变其专有部分的现状，并未影响邻人的，其他的区分所有权人应予以容忍。由于暖气的供应系统与排供水系统相似，所以处理相邻取暖关系应遵循相邻排供水关系的同一原则 第九十条 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。 [注释] 本条是对不动产权利人禁止排放有害物质权利的规定 第九十一条 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。 [注释] 本条是对不动产权利人不得危及相邻不动产安全的规定。 第九十二条 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害;造成损害的，应当给予补偿。 [注释] 本条是对相邻关系中损害补偿的规定 第八章 共有 28 第九十三条 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。 [注释] 本条是对共有及其种类的规定。 根据我国法律规定，共有是指两个或两个以上的权利主体(公民或法人)对同一项财产享有所有权。共有应当具备这样几个法律特征: 1(从主体上来说，与其他财产所有权形态不同，共有的主体不是单一的，而是两个或两个以上的公民、法人或者公民和法人。 2(从客体上来说，共有的客体为特定的独立物，它既可以是独立物，也可以是集合物，但共有物在共有关系存续期间不能分割，不能由各个共有人分别对某一部分共有物享有所有权，共有物的所有权仍是单一的，多个主体对共有物只能共同享有一个完整的所有权，各个共有人的权利及于共有物的全部。共有人可以通过协议确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的，应当对拍卖、变卖等取得的价款予以分割或者折价补偿。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。 3(在内容方面，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;投有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。共有人对共有物或者按照各自的份额，或者平等地享有权利，但共有人对于自己权利的行使并不是完全独立的，在许多情况下要体现全体共有人的意志，要受其他共有人利益的制约。 4(共有是同种类或不同种类的所有权的联合，它并不是一种独立的所有权。共有是社会经济生活中大量存在的财产形式，共有财产关系产生的原因大致有两种:一是因法律的直接规定而产生，二是依合同的约定而产生。 共有分为两种形式，即按份共有和共同共有。 1(按份共有，也称分别共有，是指两个或两个以上的人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。例如，数名渔民共同出资购买一条渔船进行经营，按照各自的份额享有相应的权利和承担相应的义务。 2(共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同对一物享有所有权。目前共同共有主要有以下几类: (1)夫妻共有。根据我国婚姻法的有关规定，夫妻在婚姻关系存续期间所产生的财产为夫妻共有。 (2)家庭共有。指的是家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所 得的财产属于家庭成员共同所有。 (3)合伙共有。根据我国《民法通则》的有关规定，合伙是指两个以上的合伙人按照协议，共同出资，共同经营，共享收益，并对共同债务承担无限连带责任的营利性组织。由此不难看出合伙的财产应为全体合伙人共同共有 29 第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。 [注释] 本条是对按份共有人权利的规定 第九十五条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。 [注释] 本条是对共有人权利的规定 第九十六条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。 [注释] 本条是对共有人管理共有物权利义务的规定 第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。 [注释] 本条是对共有财产处分权和修缮权的规定 第九十八条 对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。 [注释] 本条是对共有物管理费用等承担原则的规定 第九十九条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割;没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。 [注释] 本条是对共有财产的分割原则的规定。 (1)分割共有财产必须遵循相关法律的规定。财产共有分为不同的形式，要由不同的法律来规范，因此，在分割不同形式的共有财产时，也要注意遵循相关的法律规定。例如，对夫妻共有财产进行分割，就必须遵循《中华人民共和国婚姻法》的有关规定;对合伙企业共有财产进行分割，就必须遵循《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。 (2)分割共有财产应当遵守合同的约定。如果共有人事先订立的合同中明确规定了共有财产的分割方式，那么也应当遵昭合同的约定对共有财产进行分割，而不应当另行分割 30 第一百条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动 产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。 共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。 [注释] 本条是对共有财产的分割方式的规定。 根据有关法律规定，共有财产的分割有两种方式: (一)实物分割 如果共有财产为可分割财产，分割对其性质和价值没有损害，在分割时可以按各共有人所占的不同份额或各共有人应享有的部分采取实物分割的方式。 (二)变价分割 共有财产如果为不可分割的财产或进行实物分割会改变其性质、减损其价值的财产，如果其他共有人或者第三人主动愿意出资购买该财产，可以通过变卖的方式，由其出资购买，再对价金进行分割;如果没有人主动表示愿意购买，可以对共有财产进行拍卖，然后再对拍卖款项进行分割。 对于按份共有财产，通过变卖、拍卖等方式使其变现为资金财产后，由于全部共有人对共有财产所享有的份额是确定的，因而财产变现后共有人所享有的部分也随之明确，无须另行分割，同时对于其他共有人所享有的份额也不会产生影响。而对于共同共有财产来讲，情况则要复杂得多。因为从共同共有的特征来看，共同共有基于共同关系而产生，共同共有的各共有人平等地享有权利和承担义务。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第八十九条明确规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的行为无效。因此，共同共有是不确定份额的共有，在共同共有关系存续期间，各共有人不能对共有财产进行分割，只有在共同共有关系消灭，对共有财产进行分割时，各共有人应得的份额才能够确定 第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。 [注释] 本条是对按份共有人转让财产的规定。 根据本条规定，我们可以理解为:在按份共有财产中，某一共有人有权将自己的份额从共有财产中转让。在与第三人同等条件下，其他的共有人对该份额有优先购买权，转让人与第三人订立的买卖 31 合同归于无效。共有人转让自己的份额，有通知其他共有人的义务。转让人应当负有向先买权人通知的义务。这种通知既可以是在出售时明确告知，也可以是在与第三人达成交易前通知。告知的因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权，承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人本条是对处理因共有财产导致的债权债务原则的规定。 (一)共有的外部效力 根据法律规定，全体共有人因共有物而为连带责任人的，为了避免分割财产后互相推诿责任，在分割共有物时，任何共有人均有权请求以共有物清偿债务，因清偿债务而有必要出售共有物的，任何共有人均有权将其出售。在分割共有物前，共有人有通知债权人的义务，债权人有权利要求其清偿债务或提供担保。 (二)共有的内部效力 32 从按份共有的特征可以看出，在按份共有关系存续期间，各共有人之间按照份额，在共有的财产中享有自己应得的部分，享有债权，承担债务。在共有关系解除之前，这种关系可以分出份额。各共有人既可以请求让与共有物而消灭共有关系，也可以请求分割共有物而脱离共有关系。 由共同共有的特征可以看出，共同共有的发生是以各共有人之间存在共同关系为前提，在共同共有关系存续期间，各共有人之间不分份额，只享有一个总的所有权。只要共有关系不解除，共有人就永远不能分出份额。各共有人既不得请求让与共有物而消灭共有关系，也不得请求分割共有物而脱离共有关系。在共有关系结束之前，各共有人之间的共同共有是一种不分份额的共有，即各共有人对共有物实际上享有的是一种不可分割的所有权。因此，共同共有的对共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外。视为按份共有。 [注释] 本条是按份共有与共同共有之间关系的规定。 33 共同共有与按份共有之间存在下述一些区别，正是这些区别，可以帮助我们认识为什么共有人对财产属于何种共有没有约定或者约定不明确时，除家庭关系等外，视为按份共有:(1)二者成立的原因不同。共同共有的成立，须以存在共同关系为前提，按份共有则没有此限制，因此，按份共有人之间不存在共有人的结合关系。(2)享有的权利不同。在按份共有中，共有人对应有部分享有所有权，共有人之间的相互限制比较小。在共同共有中，共有人的权利及于共有物的全部，并不是按照应有部分享有所有权，因此原则上应得到全体共有人的同意后，方可行使对共有物的使用、收益等权利。(3)分割的限制不同。在按份共有中，共有人除了因共有物的使用目的不能分割或契约约定不能分割的期限之外，随时可要求分割共有物。在共同共有关系中，各共有人则不得请求分割共有物。(4)对共有物的管理不同。在按份共有中，共有人除另有约定之外，对共有物的改良行为需获 得共有人过半数同意或其应有部分合计过半数的共有人同意，而对共有物的一般保存行为和简易修缮，则可以单独进行。在共同共有中，除法律规定或当事人 另有约定之外，对共有物的管理应获得全体共有人的同意。(5)对应有部分的处分不同。在按份共有中，各共有人可自由处分其应有部分;而共同共有中，则没有应有部分的处分可言。(6)共有关系的存续期间不同。按份共有就其性质而言，有人之间不存在婚姻家庭等共同关系，因此其共有关系具有短暂性;而共同共有人之间关系相对比较稳定，因此存续期间较长。 由于按份共有具有上述特征，《物权法》规定，共有人对财产属于何种共有没有约定或者约定不明确时，除家庭关系等外，视为按份共有。这样，基于自由原则和效益最大化原则，按份共有物的各共有人可以随时请求分割共有物，而不需要有法定的原因或约定的原因。但是，任何自由都不是绝对的。由于分割共有物会极大地影响到各共有人，甚至第三人的利益，我们应对自由分割原则规定一些限制:(1)为保护继承人的合法权益，防止其他共有人恶意分割，共有人中有人死亡的，在其合法继承人履行继承登记手续前，不得分割共有物。(2)按份共有人有权随时请求分割共有财产，因分割对其他按份共有人造成损害的，应当予以补偿。(3)全体共有人因共有物而为连带责任人的;分割共有物前，共有人有通知债权人的义务，债权人有权利要求其清偿债务或提供担保等等 第一百零四条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定;不能确定出资额的，视为等额享有。 [注释] 本条是按份共有人享有份额的规定。 按份共有的法律特征在于:各个共有人对共有物按份额享有不同的权利。各个共有人的份额又称为应有份，其数额一般由共有人事先约定，或按出资比例决定。在按份共有关系产生时，法律要求共有人应明确其应有的份额，如果各个共有人应有部分不明确，则应推定为均等。各共有人对共有财产享有权利和承担义务是根据其不同的份额确定的。也就是说，各个共有人对共有物持有多大份额，就要对其共有物享有多大的权利和承担多大的义务 第一百零五条 两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。 [注释] 本条是共同享有用益物权、担保物权的规定 第九章 所有权取得的特别规定 34 第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权: (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (二)以合理的价格转让; (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的 已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 [注释] 本条是无处分权人转让财产处理原则的规定。 (一)所谓无权处分，是指无法律依据的行为人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。在无权处分所涉及的法律关系中，有在财产权利人与无权处分人之间，因无权处分人擅自处分权利人财产而形成的法律关系。这一法律关系的形成非基于双方当事人的意思表示一致，而是基于法律对权利主体的财产权利保护的法律规定，权利人依据其所享有的财产权利，可以直接支配该标的物并可以排除他人的(包括无权处分人)的无权干涉。这一法律关系实质上是物权法律关系。在无权处分人与财产受让人之间，基于双方的意思表示一致，在双方当事人之间形成了以请求特定的相对方进行特定给付行为的债权法律关系。基于上述债权法律关系，无权处分人在法律上有移转无权处分物给受让人的义务，受让人有依交付或者登记取得此项财产的权利，受让此项财产权利的行为实施完毕并获得法律认可，依据法律关于财产权利效力的规定;受让人就享有了直接支配受让物并可排除他人(当然也包括权利人和让与人)干涉的权利。这就是物权法律关系。 在第一个法律关系中，无权处分人在没有处分权的情况下，以自己的名义实施处分行为，直接侵害了权利人的财产权益。确认并保护财产所有人的财产权益，是物权法最核心的精神。为保护自己的财产权利，财产权利人可依据物权的法律效力，直接提起物权性质的物权请求权保护或者债权性质的侵权损害赔偿请求权保护。物权的效力、物权请求权保 护与债权的效力、侵权损害赔偿请求权保护，是两种截然不同的财产权益保护法律制度。物权的效力，是指合法行为发生物权法上效果的保障力。物权请求权，又称物上请求权，或基于物权所生的请求权，是指物权受到妨害或有受到妨害的危险时，物权人为恢复其物权的原始状态，可以请求妨害人为一定 35 行为或不为一定行为的权利。其种类包括:物权的返还请求权、物权妨害除去请求权和物权妨害预防请求权。在权利人与无权处分人之间，权利人享有对该处分物的财产权利。他当然可以行使物权请求权。当买受人的买受行为符合法律规定的条件，而获得了对受让物的所有权时，受让人所享有的对受让物的所有权，就成了原所有人行使物权请求权的障碍。当受让人的买受行为符合法律规定的条件，而获得了该处分物的所有权时，权利人都可以追及物之所在，请求返还。当然，基于所有权的处分权能，所有权人也可追认无权处分人对其所有物的法律处分。权利人采取的不同的物权行使方式，对无权处分人与买受人之间业已存在的合同将产生不同的影响:当权利人行使物权请求权而请求返还原物时，合同将被解除。当权利人追认无权处分人的处分行为时，无权处分人成为有权处分人，其与买受人之间的合同得以切实履行，买受人因此获得买受物的所有权。权利人可以根据不当得利的债权法律制度，请求出卖人返还出卖物的对价，以最终实现自己的财产权利。 (二)无权处分与无权代理不同。无权代理属效力待定合同。无权代理，是指无权代理人以他人名义实施的代理行为。无权处分与无权代理的区别还表现在:无权处分是指无权处分人以自己的名义实施民事行为，无权代理是指无权代理人以本人名义实施民事行为。这表明无权处分人、无权代理人与相对人所订立的合同的主体是不同的。在无权处分关系中，无权处分人与买受人互为合同相对人;在无权代理关系中，无权代理人不是合同当事人。无权处分下的追认与无权代理下的追认，其法律意义是不同的。权利人要成为因无权处分而订立合同的当事人，除了行使追认权外，还应通过债权让与、债务承担、合同承受、合同加入等方式来完成。具体说，权利人要取得无权处分人的价金请求权，要与无权处分人达成一致意见，并通知第三人;要履行合同债务，则 要与第三人达成一致意见或者与无权处分人达成一致意见后取得第三人的同意;要完全取代无权处分人的地位，则须与无权处分人达成一致意见并取得第三人的同意。而无权代理中本人的追认，只能补正本人的某些意思瑕疵。 (三)权利人为无权处分财产的原所有人。保护原权利人的财产权利，是物权法的核心精神。然而法律所规定的善意取得制度，却剥夺原权利人的权利手段，以保障交易相对人的交易安全。善意取得制度的理论基础，首先，在于确保交易安全与便利。在商业交易中要保证商品受让人承受无权处分的法律风险，也不致使其调查让与人是否有权处分该交易物。其次，在于保证物权公示的法律效力。一旦买受人的买受行为被认定为出于善意，其所获得的是对无权处分物的所有权，与包括权利人、无权处分人等其他主体之间所形成的法律关系即为物权法律关系。买受人即可对物进行全面支配，并可完全排除他人的妨害 第一百零七条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年本条是权利人追回遗失物的规定。 (一)遗失物的概念及其构成要件 36 遗失物，是无人占有的有主动产。遗失物的构成要件有: 1(它是有主的动产。遗失物不是无主物，遗失物是有所有人，而无人占有的动产。 2(占有人丧失占有。仅仅是一时脱离所有人的状态，不能称为丧失占有。如手上的物品从高楼落下，自家动物进入他人房屋，应允许所有人或占有人寻回，不能称为遗失物。在自己居住的房屋内忘记置于何处的物品也不是遗失物，因为物品仍处在权利人的实际支配之下。 3(无人占有。这是指丧失对物的占有，不为任何人所占有而言。对此，有三种情形值得注意:第一，所有人忘在他人住所、宾馆、出租车上的物品仍属有人占有，不管该住所主人、该宾馆管理人员、该出租车司机是否知道物主的物品，仍是遗忘物品的占有人。第二，盗赃物虽然属于原占有人丧失占有的动产，但盗赃物仍在违法行为人控制下时，对原占有人而言不是遗失物。第三，错误取走而占有他人之物，是一种侵权行为。尽管误取误占物脱离了原主的占有，但却立即被误占人占有，因此不是遗失物。 (二)特殊遗失物的种类 1(动物。动物分为家养动物和野生动物。野生而无人占有的动物是无主物，不能成为遗失物，而家养动物和捕获的野生动物则可成为遗失物。 2.金钱。金钱遗失后，如果被拾得人处分，遗失人不得请求返还原金钱，—但对拾得人有不当得利请求权。 3(有价证券。无记名证券是动产，无记名证券的价值与票面金额应是相同的。而记名有价证券遗失后，权利人可以通过挂失止付、公示催告等程序而使之丧失价值。 4(证书。证书对其权利人是有价值的，但对拾得人则无使用价值可言，因此难以适用报酬的比例给予拾得人以报酬。 5(经登记之物及留有通信地址之物。前者如在有关机关登记的汽车，后者如写有物主通信地址的物品。该两种物特殊之处在于，如果拾得人根据物品上的信息，能很快查找到失主的下落。拾得人应积极与失主联系。 6(枪支弹药。枪支弹药是禁止私人持有的物品，但这并不妨碍枪支弹药成为遗失物，只是拾到后应当立即上交公安机关。如果遗失人及时前来认领，在审查持枪证等证件后应返还遗失人。依据我国刑法的规定，私藏枪支弹药构成犯罪。在规定拾得人报酬请求权的情形，应认为拾得人可请求一定的报酬。 37 (三)遗失物与有关物品的区别 I(遗失物与遗忘物的区别。 遗忘物指物主遗忘于他人私宅或车船飞机上的动产。遗忘物不同于遗失物的一个明显之处在于，遗失物须有丧失占有而无人占有的情形发生，而遗忘物则从未处于无人占有状态。如乘客的钱包掉在汽车里，虽然物主失去了控制，但尚处在司机控制范围之内，司机有责任保管车内的一切财物。因此，其他乘客背着司机将钱包拿走，属于盗窃，而不是拾得遗失物。在车、船、飞机上以及他人私宅中拾到物品应当交给该场所占有人，拾取人无权索权报酬。如果不移交给场所占有人则属于偷盗行为。 2(遗失物与抛弃物的区别。 抛弃，是指依权利人的意思表示，使物权归于消灭的行为。抛弃物则指被抛弃所有权的物。抛弃物与遗失物的区别是:抛弃物是无主物，遗失物是有主物。遗失物如果被物主抛弃，也即遗失物权利人放弃对遗失物的权利后，遗失物则转变为抛弃物。遗失是事实行为，抛弃是法律行为。无民事行为能力的所有人将物抛弃，不成立所有权的抛弃，仅构成遗失物。因此，无民事行为能力人可以成为遗失人，不能成为抛弃人。直接占有人将物抛弃，对作为间接占有人的所有人构成 遗失。 (四)遗失人的权利和义务 “遗失人”，即意味着能取得一定的权益。“遗失人”不同于使物遗失的人，使物遗失的人可以是有权占有人，也可以是无权占有人。比如，小偷遗失所盗之物，对物主而言即构成遗失，此时物主是遗失人，小偷则不是遗失人。由于有权占有人都可构成遗失人，因此，有民事行为能力、无民事行为能力的自然人、法人、其他组织都可成为遗失人。至于遗失人是本国人还是外国人，是单一人还是多数人，则在所不问。遗失人一般是遗失物的所有人，但又不以所有人为限，遗失物的借用人、质权人、保管人、承租人、留置权人、运送人及他们的辅助占有人均能成为遗失人。国家机关享有权利的物品遗失时，国家机关当然成为遗失人。 遗失人享有的主要权利有:1(取回权。取回遗失物是所有权派生的权利。2(遗失物受损赔偿请求权。如果遗失物由于拾得人违反善良管理人的注意义务而遭受损坏，应由拾得人赔偿。如果遗失物管理机关违反保管义务致使遗失物受损，遗失人取得赔偿请求权。 遗失人的主要义务有:1(支付拾得人和遗失物管理机关的有关费用。2(支付拾得人应得的报酬义务。3(在法定期间内不认领遗失物即丧失所有权。4(危险遗失物致害他人的赔偿义务 38 第一百零八条 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。 [注释] 本条是善意受让人取得动产后处理原则的规定。 善意取得，作为原始取得财产所有权的方法，一经成立，原动产上的各项权利都将消灭，其中，当然也包括原权利人的所有权。原权利人所有权的剥夺，由物权的本质特性所决定。但是，法律并没有剥夺物权人请求损害赔偿的权利。也就是说，权利人虽然不能再行使物权请求权，但他仍可行使损害赔偿请求权、不当得利返还请求权来挽回自己的损失。 由于无权处分存在着饿偿、无偿的区别，权利人可以区别不同情况维护自身的权利:在有偿处分情况下，无权处分人以侵犯他人财产权利方式获得利益，权利人对无权处分人可提起侵权损害赔偿，补偿其所受损失;又因无权处分人获得利益没有法律上的依据，并使权利人受到损失，权利人可提起不当得利返还之诉，请求无权处分人返还其因出卖无权处分物所获得的利益。侵权损害的赔偿额以权利人所受到的实际损害为上限，不当得利返还额则可以无权处分人所获得的对价为上限。在无偿处分情况下，无权处分人没有获得对价，对他只能提起侵权损害赔偿请求权，而不能行使不当得利返还请求权。 我国《合同法》规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。所谓权利瑕疵担保，是指出卖人 担保第三人不能就买卖的标的物向买受入主张权利;所谓权利瑕疵担保责任，是指出卖人就标的物所有权不能完全转移于买受人而应承担的责任。权利瑕疵的情形包括:一是标的物的所有权属于第三人，或者第三人对标的物也享有所有权;二是标的物的所有权受限制。在这两种情况下，第三人均可追及物之所在，向相关当事人主张权利。但第三人享有的物权追及效力，受到了善意取得制度的阻却。在第三人善意取得无权处分物时，因善意取得有物权原始取得的效力，无权处分物上的一切原有权利都归于消灭 第一百零九条 拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。 [注释] 本条是遗失物拾得人通知和报告义务的规定。 (一)有民事行为能力或无民事行为能力的自然人都可以成为拾得人。发现并且占有是拾得的两大要素。发现遗失物是指认识遗失物之所在。发现是一种事实状态，无须意思表示的存在。占有是对标的物的事实上支配状态。就拾得的性质而言，有两点需要明确:第一，拾得是事实行为而非法律行为。因此拾得人不以具有行为能力为必要，也不以自主占有为必要，无民事行为能力人如有占有意思，且取得了对遗失物的控制，也能成为拾得人;第二，拾得遗失物具有无因管理的性质。诚实拾得人以为他人管理的意思而为拾得，构成无因管理;不诚实的拾得人以为自己的意思而为拾得，构成准无因管理;误认为无主物而为拾得，不构成无因管理。拾得是拾得人与遗失人之间法律关系成立的基础。拾得的法律意义在于:第一，拾得遗失物是拾得人身份得以确立 的充分必要条件;第二，拾得之时即拾得人与遗失人权利义务关系开始之时。拾得人一旦拾得遗失之 39 物，即负有对遗失人的相应义务。如果拾得人拾得后擅自抛弃遗失物，或因重大过失或过错使遗失物毁损灭失时，应当赔偿遗失人的损失，因为拾得人负有保管、返还等义务。 (二)拾得入的首要义务是通知义务。拾得并占有遗失物，应立即通知遗失人或所有权人或其他有权受领的人，即使拾得人依照法律规定向遗失物管理机关履行了报告、交存义务后，知道遗失人或其他有权受领人，仍然应当履行通知的义务。当然，如果拾得人不知遗失人或其他有权受领人之所在，或不知遗失人或其他有权受领又是谁，则应当免除拾得人的通知义务。通知义务的存在体现了追求效率、使遗失物尽快物归原主的价值取向。同时，履行通知义务也是诚信原则的必然要求。因为，即使拾得人已将拾得物报告并交存遗失物管理机关，当拾得人知道有权受领遗失物的人后也应通知。明知遗失物受领人而不履行通知义务的，将丧失费用补偿请求权、报酬请求权，并不得取得无人认领遗失物的所有权。 (三)报告义务与交存义务。报告义务不同于通知义务最明显之处在于:报告的有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取;不知道的，应当及时发布招领公告。 [注释] 本条是有关部门处理遗失物义务的规定。 (一)遗失物管理机 我国《民法通则》没有规定具体的遗失物管理机关，这使得人们拾得遗失物后不知向哪个机关交存，遗失人也不知向哪个机关打听是否其遗失物是否已被上交。同时，由于没有规定遗失物管理机关的保管费用收取权，这也不利于对遗失物的管理及发布招领公告。根据人们的生活习惯，在遗失物品后一般想到的是向公安派出所报案。同时，公安机关有侦查的职能，具备侦查的能力和鉴别能力，而且，全国公安信息系统已联网，可实现信息共享，便于发布遗失物信息。因而，规定公安机关作为遗失物管理机关是可行的、高效的。 (二)遗失物管理机关的义务和权利 遗失物管理机关的义务: 40 (1)保管义务。拾得人报告并交存拾得物后，遗失物管理机关便负有保管遗失物的义务，即使转由其他保管人保管，保管责任也应当由遗失物管理机关承担。遗失物管理机关有追偿权，因为它与保管人之间存在债的关系，不应由遗失人直接追究该保管人的责任。 (2)公告招领义务。这是遗失物管理机关最重要的义务。遗失物管理机关可以设立遗失物公告招领网站以及在电视、报纸、电台等媒体上做招领公告 第一百一十一条 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灾失的，应当承担民事责任。 [注释]本条是对遗失物拾得人保管遗失物义务的规定 拾得人处于无因管理人的地位，应当在向遗失物管理机关交存拾得物之前负有保管义务。其保管方法应与无因管理人相同。如果由于自身的过错导致拾得物损害时，应当承担赔偿责任。拾得人抛弃拾得物的，更应承担相应的法律责任。在权利人认领拾得物时，拾得人应将其物返还;如将拾得物交存遗失物管理机关，则由该机关负返还原物的责任。无论是拾得人，还是遗失物管理机关在返还拾得物时，都要审查认领人是否有权领取拾得物，如询问其遗失物的品质、数量、厂商、商标、颜色、型号或包装等，以证明其是否是遗失人。对于认领人有疑问时，应报公安机关决定，以避免返还错误 第一百一十二条 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。 权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。 拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。 [注释] 本条是对权利人领取遗失物时有关义务的规定。 首先，拾得人或者有关部门享有费用偿还请求权。根据《物权法》的规定，拾得入对从拾得遗失物到直接返还有权认领人或交存于遗失物管理机关的过程中 产生的费用支出有权要求认领人支付。费用包括拾取遗失物的费用支出、保管费、通知费、拍卖费用、遗失动物的饲养费用等。遗失人有义务支付拾得人和遗失物管理机关的有关费用。 其次，拾得人还有权要求认领人兑现悬赏承诺。这项承诺请求权，在我国《民法通则》未作规定。那是与我国当时的政治制度、经济体制及人们的道德观念相适应的。《物权法》设立兑现悬赏承诺请求权的理由如下:1(规定该请求权是平等互利的要求。平等互利等法律原则体现了社会的道德风貌，是道德的基本要求。拾得人拾得遗失物后，就必然负有看管、通知、返还的义务，如果没有该请求权的规定，必然会使拾得人处于只有义务而无权利的地位，从而使平等互利、权利义务对等的法律原则无法实现。2(法律规定该请求权可以对公民发挥正面鼓励的作用。法律鼓励人们拾取遗失物并设法 41 归还失主。该请求权也恰恰起到了鼓励人们从善的作用。鼓励的手段有物质上的和精神上的，我们既要重视精神上的奖励，同时也要重视物质上的奖励。遗失人曾以悬赏广告寻找遗失物而约定了报酬的，他就有义务支付相应的报酬。最高人民法院公报1995年第2期(总第42期)发表了《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》。该上诉案经天津市中级人民法院审理认为:一审法院认为被上诉人朱晋华、李绍华在“寻包启示”中所称给付报酬的承诺并非真实意思表示，缺乏充分的依据。悬赏广告系广告人以广告的方法，对完成一定行为的人给付报酬的行为，只要行为人完成了所指定的行为;广告人即负有给付报酬的义务。遗失人朱晋华、李绍华在“寻包启示”中许诺给付拾得人(李珉)酬金15000元为合法有效，一审判决不当，应予纠正。显然，二审法院的判决是正确的。一审判决不当，是因为一审法院认为被上诉人朱晋华、李绍华在“寻包启示”中所称给付报酬的承诺并非真实意思表示，而一审法院之所以作出这样的认定，是因为一审法院对悬赏广告的性质研究不深。其实悬赏广告一旦作出就是有效的 第一百一是三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月本条是对无人认领的遗失物处理原则的规定。 从国际法的角度而言，国家是指一定数量的居民永久地占有领土，并在这块领土上形成了至高无上的主权，国家是国际法上的主体，它不是任何意义上的法人。从国拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。 [注释] 本条是对拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物处理原则的规定。 1，拾得漂流物的处理原则。所谓漂流物，是指无人占有而漂流于水上或已附着于岸边之物。沉没品则指无人占有而沉没于水底之物。这两种物可能为无主物，也可能为有主物。在无人占有的情形下，拾得漂流物或沉没品的处理原则与遗失物类似，应当适用关于拾得遗失物的规定。 2.发现埋藏物或者隐藏物的处理原则。埋藏物，是指藏于土地之中，不易由外部窥视或目睹，而所有人不明之 物。隐藏物是指藏于他物之中，不易由外部窥视或目睹，而所有人不明之物。埋藏物、隐藏物与遗失物都为动产，但二者还是有如下区别:遗失物并非基于物 主的意思而丧失占有，而埋藏物、隐藏物多是权利人有意埋藏、隐藏的，埋藏;隐藏时未必出于丧失占有。遗失物一般并不埋藏、隐藏在土地之中或者他物之中，而埋藏物、隐藏物必埋藏、隐藏在土地之中或者他物之中。遗失物如果埋藏、隐藏在土地之中或者他物之中，除可知其所有人仍可认为是遗失物外，已成为埋藏物、隐藏物。反之，埋藏物、隐藏物如已暴露于外，则成为遗失物。遗失物可能处在比较容易发现的场所，而埋藏物、隐藏物则难以从外部观察到。“发现埋藏物或者隐藏物”重在发现，而拾得遗失物则不但要求发现遗失物， 42 而且还要求占有遗失物。在无人占有的情形下，发现埋藏物或者隐藏物的处理原则与遗失物类似，应当适用关于拾得遗失物的规定 第一百一十五条 主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。 [注释] 本条是对从物随主物转让原则的规定。 所谓“主物”，是指能独立发挥效用的物。“从物”，是指不能独立发挥效用、依附于主物并发挥辅助作用的物，比如电视机是主物，电视机的遥控器是从物。主物转让的，从物随主物转让 第一百一十六条 天然孽息，由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。 法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。 [注释] 本条是对孳息取得权主体的规定 第三编 用益物权 第十章 一般规定 第一百一十七条 用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。 [注释] 本条是对用益物权概念的规定。 “用益物权”，指当事人依照法律规定，对他人所有的不动产，享有占有、使用和收益的权利，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等。 对于《物权法》而言，用益物权是其中一个重点、难点问题。我国用益物权法律规定主要考虑了以下主要因素: 1(适应我国社会发展的现状及其趋势。我国有关用益物权的法律规定，必须考虑我国社会发展的实际状况，其中主要是我国社会经济体制和科学技术发展水平以及我国的资源和人口状况。要建立社会主义市场经济体制。我国用益物权要反映社会主义初级阶段的特点。其中包括: (1)在我国，土地是属于国家或集体所有。土地上的用益物权，是为了明确自然人、法人对于国家或集体所有的土地的使用、收益，因此我国的土地所有权制度对于用益物权有着重大的影响。我国法律仍然禁止土地所有权依民法的方式的移转，土地所有权的变动方式只是将集体所有的土地征用为国 43 家所有。国家土地所有权是由各级地方政府作为国家的代表来行使的，政府兼具国家土地所有权的代表者和土地行政管理者的双重身份，而集体土地所有权上土地使用权等权利的的设定审批权主要是在县、乡两级政府。所以，我们在规定土地用益物权时，应当考虑国家、集体土地所有权的公有性质，为作为自然人、法人使用国家、集体所有的土地提供必要灼方式。我们要从土地的实际使用状况出发，划分用益物权的种类，并进而确定其权利、义务和责任及其行使、保护。无论是国家，还是自然人、法人，在取得用益物权时，一般不受主体的限制。同时，不同主体所享有的用益物权，也应受到同等的保护。 (2)我国《物权法》必须确认用益物权人可以依照自己的意志行使自己的权利并受到尊重，他人不得侵犯用益物权人的权利，不得干涉用益物权人的权利的行使。我国用益物权体系的构建，无论是其种类还是内容的设置，都必须考虑我国目前科学技术的发展水平，以确定人们利用土地及房屋的方式和范围。 (3)我国用益物权的规定必须考虑我国资源稀缺和人口压力的现实，以达到充分利用土地及房屋等不动产的目的。 2(体现我国现有的法律体系和规定。非所有人使用国家、集体土地等物的用益物权法律制度，在《民法通则》等法律、法规中均有所规定。这些规定基本上适应了社会主义市场经济体制的内在规律和发展需求，并在实际的生活中发挥着积极的作用。《物权法》在规定用益物权时，对现有的有关法律制度，如国有土地使用权、宅基地使用权、承包经营权等，保留了其中既符合现实需求又符合市场经济发展需求的内容。 3(借鉴外国先进的立法经验。借鉴外国先进的立法经验，这是完善我国民事立法的一个重要原则。但用益物权作为物权法的一个组成部分,在借鉴外国立法这个问题上，具有自己的特殊性。设立用益物权制度的主要目的，是促进我国财产支配关系的稳定和发展，以达到财产利用上的公平、合理。借鉴外国法，都必须依循这个基本目标。在确立了借鉴外国法的原则后，面临的问题就是应当借鉴外国法的什么东西。首先，要重视用益物权的效力和地位，以平衡不动产所有权人与用益物权人以及所有权人、用益物权人与社会之间的利益。其次，借鉴有关国家地上权制度、永佃权制度以及用益权、使用权、居住权和地役权等制度，完善我国的土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权。 4(提高立法技术。 (1)用益物权种类的概括是明确的、唯一的扩我国的用益物权种类的概括，要根据我国财产利用关系的现实及其发展趋势。这就使得我们不能完全限于传统民法上的用益物权形态，而是必须有所创新。我们应当根据现行的法律、法规的规定，并适当参考实际生活中沿用的习惯，对土地、房屋等用益物权关系进行归纳、总结，以抽象出一个恰当的法律概念。这些概念必须能够反映出相对应的用益物权 ”，来概括在法律规定的相邻关系之夕阳关系的基本特征和内容。例如以“地役权 照合同利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。 (2)用益物权的种类应当有系统性。我国的用益物权体系应当是由不同种类的用益物权组成的一个结构完整、内容统一的体系。这首先要考虑用益物权形态的多样性，为所有权人实现其所有权、非所有人利用他人的不动产提供必要的法律手段。特别是在采取物权法定主义原则的情况下，应当尽量考虑实际生活中利用物的使用价值的各种可能性和方式。其次，应当对我国现实的用益物权关系进行整理，把促进物的有效利用作为出发点，明确而具体地规定各类用益物权的支配范围。再次，在划分用 44 益物权种类时，摒弃我国法律上过去惯用的以所有制性质作为权利划分标准的做法，转而以权利人的权利、义务和责任，作为划分的唯一标准。 (3)划分用益物权的种类，适当区分了民法上物权和特别法上物权。《物权法》作为民法的一个重要的组成部分，规定的是地上权、农地承包权和地役权等一些基本的、重要的用益物权形态。那些在局部领域国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。 [注释] 本条是对自然资源占有、使用和收益权的规定。 长期以来，自然资源的非法使用现象异常泛滥。乱砍滥伐森林、非法开采矿产资源、过度捕捞渔业资源等， 是我国从 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 经济体制向市场经济体制转型过程中一直存在的一个突出问题。尽管各级政府和有关部门制定并出台了多项法律、法规和政策，但都无法遏制非法使用自然资源的势头，而且在个别地方甚至愈演愈烈;以至于在我国出现了法律法规越多、政府管制越多，自然资源非法使用却更加严重的现象。其根源在于目前我国自然资源产权界定不清和产权关系不明确。《物权法》的规定，着力从根本上解决这一问题。 )国家所有、集体所有的自然资源产权 (一 简单地说，产权就是如何控制、使用财产或资源以获得收益的权利。产权的界定首先是要界定财产的归属，并进一步细化产权的流转和收益。因此，产权大致可以划分为两类权利:所有权和使用权。其中，使用权是指法人、公民按照法律的具体规定，国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源等享有的使用和收益的权利。 (二)我国目前自然资源所有权制度及存在问题 我国《民法通则》和《森林法》、《草原法》等法律中明确规定了自然资源的国家所有的产权制度。作为自然资源的公共产权主体，国家不仅对资源拥有积极的权能，即可以占有、使用、收益和处分资源;而且也可以行使其消极的权能，即排除一切非法的侵犯。要切实行使自然资源的所有权，国家必把这一所有权委托给中央政府;而中央政府则要一级一级地委托下级政府的自然资源管理部门。这样，自然资源的产权必然被委托给众多的具体代理人去行使，势必存在着代理人行为严重背离自然资源公共产权主体和终极所有权人利益的可能。我国的自然资源立法在规定自然资源属于国家和集体所有的同时，并未从物权角度对自然资源使用权作出明确规范。自然资源所有人与使用者在利用过程中的权利与义务没有从法律中体现出来，造成使用权与所有权的混 淆，对使用者缺乏必要的约束和限制，肆意侵犯了国家和集体的所有权。由于拥有自然资源所有权的 45 国家和拥有自然资源使用权的政府，在自然资源使用过程中，没有获得相应的 所有权收益和使用权收益，使得各级政府为了自身利益的最大化，利用手中的权力寻租，从而形成各级政府的一种灰色收益，同时也非法使用和破坏了大量的自然资源。 (三)贯彻《物权法》有关自然资源产权制度的建议 1(把生态环境保护纳入各级政府“政绩”考核的指标体系，并把传统的GDP核算，转化成绿色GDP核算，以量化评估各个代理人的生态环境保护绩效。这样可以促使政府对保护自然资源迅速作出有效的反应，从而实现效益最大化。 2(针对自然资源使用过程中的问题，要引入市场竞争和有偿获取自然资源使用权的制度安排。为解决自然资源所有权与使用权权益不对称的问题，必须实行使用者付费制度。根据自然资源的不同性质和用途，规定不同的税费和获得途径，如对紧缺的自然资源实行高标准收费使用制度;对不可再生的自然资源实行管制使用制度;对一般性再生自然资源实行市场定价制度;对公益性自然资源实行限价使用制度等。对同一种自然资源，也应根据其不同用途规定不同的收费制度，如对必须生活用水实行限量条件下的低价，而对一般的商业性生产用水实行市场总定价制度 第一百一十九条 国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。 [注释] 本条是对自然资源有偿使用制度的规定。 “依法保护并合理开发土地、水、森林、草原、矿产和海洋资源，完善自然资源有偿使用制度和价格体系，逐步建立资源更新的经济补偿机制。”这是国家“九五”计划和《2010年远景目标纲要》早已明确提出的要求。 (一)完善自然资源有偿使用制度符合当前我国国情和建立社会主义市场经济体制的需要 我国人口多，自然地理条件特殊，未来经济发展对自然资源需求量大，完善自然资源有偿使用制度，是自然资源管理体制和运行机制从传统计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡的需要。它有利于克服不利的自然资源自然特点;有利于以较小的资源代价，实现经济顺利增长;有利于自然资源的有效保护，促进自然资源可持续利用。 (二)现行的自然资源有偿使用制度 我们以水资源有偿使用制度来 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 这个问题。有偿使用水在我国已实行较长时间，主要为计收水费和征收自然资源费。1988年颁布的《水法》就计收水费和征收自然资源费作了明确规定。从1988年到现在，在水费计收方面，各省(区、市)相继颁布了计收办法和标准，有的还进行了调整。应该说， 46 我们水费和水资源费的收取方面，已取得相当的实践经验，为进一步完善我国自然资源有偿使用制度打下了基础;但从促进水资源合理开发和可持续利用、保障社会经济可持续发展的角度看，还不够健全和完善，有待于改进。问题比较突出的有以下两方面:一是征收标准普遍偏低。据了解，全国水利工程供水成本测 算为每立方米3.3分，而水价标准每立方米不到2(3分，特别是农业用水水价标准，大部分省实际不到供水成本的一半，工业水费全国平均仅占工业产品成本的0(1,一0.3,，生活水费仅占消费支出的0(23,。二是水资源有偿使用对象不全面。目前仅对直接从 江河湖泊和地下取水征收水资源费。这是不完全的，还应包括水域的利用、水能的利用等。同时，仅仅依靠计收水费、征收水资源费也不能解决水质下降、水域功能被破坏、水工程设施受损害、地下水位下降、地面沉降等保护水资源、维持生态环境稳定等问题。还必须另外建立制度。如经济补偿机制、城市自来水供水收取污水处理费等，都是对这方面的补充。 (二) 完善自然资源有偿使用制度的做法 自然资源是一种循环性资源，并在随机发生变化。有些自然资源，像矿产、森林、耕地等全部有用;有些自然资源，如水资源只有通过水利工程能够为人类所使用的那部分才具有价值。自然资源既是物质资源，又是环境资源，具有不可替代性;它既是可交易的，又是不可交易的，交易市场存在明显的区域性。自然资源又是一种可重复利用的资源。 为进一步完善自然资源有偿使用制度，首先要明确自然资源有偿使用的用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。 [注释] 本条是对用益物权人、所有权人有关义务的规定。 在物权法上，用益物权与所有权之间存在着十分密切的关系。 47 1(用益物权以所有权为基础。用益物权是支配他人之物的一种物权，这就表明用益物权与他人之物的所有权之间存在着一种天然的联系。所有权是确定财产归属关系的法律制度。只有财产的归属关系明确，财产的利用才有可能。在财产归属不明的情况下，财产的利用也就没有法律上的保障。 2(用益物权是行使所有权的方式之一。所有权是所有人对自己财产的一种支配权。—这种支配权的行使主要有两种情况:一是由所有人自己行使所有权。这里既包括所有人积极地行使所有权，如居住自己的房屋、使用自己的车辆等;也包括所有大消极地行使权利，即不行使所有权，如使自己的房屋闲置等。二是由非所有人行使所有权，即由所有人之外的人根据法律规定或约定使用所有物。用益物权就是非所有人行使所有权的一种方式，是所有人为更好地发挥所有权的作用而使非所有人行使对其所有物的权利。 3(用益物权是对所有权的一种限制。用益物权是所有人行使所有权的一种方式，但这种行使方式与所有人自己行使所有权有明显的不同，即所有人在允许他人行使所有权时，应当接受来自用益物权的限制。因此，用益物权实际上是对所有权的一种限制。这种限制体现在以下几个方面: (1)在用益物权依法成立后，所有人一般不能任意取消。只有在具备法定事由时，所有人才能终止用益物权。例如，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、 县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。这里的无偿收回土地使用权，显然就是终止用益物权。 (2)所有人在行使所有权时，不得妨碍用益物权人行使权利。例如，在地役权中，供役地的所有人虽然有权对供役地行使一定的权利，但不得妨碍地役权人行使地役权。否则，地役权人有权排除干涉。 (3)所有人不能随意变更用益物权人对所有权的义务因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。 [注释] 本条是对因不动产被征收、征用而消灭用益物权或者影响其行使补偿原则的规定 第一百二十二条 依法取得的海域使用权受法律保护。 [注释] 本条是对海域使用权的规定。 海洋能为人类社会的可持续发展和繁荣提供新的海洋资源、能源、价值和功能，提供广阔的新的发展空间。但是，长期以来，我国对海域的管理并没有像对陆域国土管理那样，有一套较为完善的管理法律法规。《物权法》的规定，为海域使用权的法制建设提供了基础。 (一)海域使用权的性质 48 海域属于《物权法》上“物”的范畴，海域使用权，是排他地使用某一特定海域并享受其利益的权利，符合物权的直接支配性和排他性的特征。海域使用权权属制度是法律关于海域归谁所有、使用以及由此产生的法律后果由谁承担的一系列规定而构成的规范系统。它是海域保护和管理中最有影响力的不可缺少的基本法律制度。海域作为国家的自然资源具有社会共享性，对其开发和利用，不可能由全社会共同实现，应当由国家以外的民事主体(即具体的海域使用者)来行使开发利用的权利。 (二)海域使用权的 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 海洋环境的流动性特点，使其在开发过程中容易产生连带影响。某一区域海洋的开发利用，不仅影响本区域的自然生态环境和经济效益，而且必然影响到邻近海域甚至更大范围的生态环境和经济效益。海洋环境的多层次复合性特点，表明海洋的每一部分都拥有多种价值和功能。由此导致海洋环境开发科用的多行业性，多行业的立体化开发，以及对同一海区某种资源的争相开发。如果缺少一种强有力的制约监督和协调力量，必将导致海洋开发的无序状态，进而影响到海洋环境的利用程度，并不可避免地导致对海洋环境的破坏。国务院通过的《中国21世纪议程》，对我国海洋资源的可持续发展与保护目标做了如下规定:通过完善或变革先行的海洋资源管理体制，建立一个适应市场经济条件，以综合管理为主，中央与地方分级管理、综合管理与部门管理相结 合的海洋管理体制;建立一套可持续利用海洋资源的综合管理法规体系，包括可操作的实施办法，以逐步实现海洋资源的法制管理并和世界海洋资源管理接 轨。从20世纪80年代以来，我国相继颁布了一系列有关海洋石油开采、海洋环境保护、海洋交通、海洋渔业、海洋矿产、海岸工程倾废管理等方面的法律法规。如《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》，对外宣布了我国海洋权利，对内建立了领海和大陆架的法律制度度，并陆续出台了《海域使用管理暂行规定》和《海域使用管理法》等。这些重要的法律、法规，使海洋工作焕发了前所未有的生机和活力。海洋管理的力度不断扩大，海洋环境保护明显好转。但是，我们也应看到，有关海域的法律大都是单行法规，只规范海域使用中的某一方面的行为，由于部门行业科益不同，难以实现海域使用中的有序状态。为此，我们必须加快海域使用法律制度的建设。首先是完善海洋功能区划制度。海洋功能区划是根据海洋不同区域的自然资源、环境状况和地理要素，并考虑到海洋资源与空间的开发利用现状和社会经挤等发展的需求，按照一定的指标体系和规则，所划定的具有特定主导功能，以利于资源合理开发利用，能够发挥最佳效益的区域。进行海洋功能区划是由海洋资源在空间和存在土的特点决定的。由于不同的海洋资源具有空间区域的复音性和某些海洋资源类别具有开放性和流动性等，客观上造成了每一具体海区都可能同时拥有几类资源，由此必然带来不同产业部门在同一海区进行不同资源的开发活动局面，并由此发生部门之间在使用海 区上的矛盾和冲突。我国《海洋环境保护法》规定，沿海地方各级人民政府应当根据全国和地方海洋功能区划，科学合理地使用海域。目前，我国已完成了小比例尺的全国海洋功能区划工作，但小比例尺的海洋功能区划还不能完全达到功能区划制度设计之初的理想效果，于是法律有必要规定为了使海洋功能区划实现其社会价值，应推进较大比例尺的功能区划，尤其是在近海区域，使海洋功能区划的价值和意义得到充分发挥。其次是建立健全海洋资源监测制度。海洋资源的监测监视是保障海洋资源持续利用的基础。没有准确、系统的海洋资源的资料、数据等信息，或者信息渠道不畅或失真，都会使利用海洋资源的活动无法展开或受到严重影响。目前，我国海洋资源的监测仍是一个薄弱环节，主要问题有两个:一是监测站点较少，而且监测断面过于稀疏，时间间隔又长，所以无法全面掌握全年的海洋资源分布变化的状况。二是海洋资源监测力量较为分散，各部门都投人海洋资源的监测，但项目内容、方法标准不一，所以数据、信息难以共享。因此，《中国21世纪议程》指出，要“建立海 49 洋资源监测系统，开展对海岸带、近海的环境质量、生物资源、生态系统、滩涂和海平面变化全方位监测，建立海洋管理信息系统和数据库”。 第一百二十三条 依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。 [注释] 本条是对探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权的规定。 (一)探矿权 探矿是寻找、发现矿体(矿床)，确定其特征、地质环境和进行技术经济 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 的工作。探矿权主体获得的权利是在经许可的区块上采用适宜的手段、方法和技术采集可能赋存的矿体(床)相关的各种地质信息(资料)，其义务是对获取的信息进行加工、整理、评价并提出相应的报告。探矿权是一种确定在什么地方有矿、有什么样的矿、如何利用及是否有开采价值的特殊的、独立的财产权利。探矿权交 易的成交价格，主要由探矿区块的找矿潜力、远景及购买者的认可程度决定。 (二)采矿权 1(采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围(1)开采范围与其开采能力、矿山服务年限相适应;(2)对拟开采的矿产资源实施合理的开采方案;(3)保障安全生产的能力;(4)环境保护、防治污染的能力;(5)承担与开采矿产资源直接相关的其他连带责任能力。现阶段我国已确立了采矿权的有偿取得制度，最主要的取得方式就是申请登记方式。申请登记制度就是采矿人向登记管理机关提出申请，提交有关资料，经登记管理机关准予登记后依法缴纳采矿权使用费等价款，办理登记手续，领取采矿许可证。而根据所开采的矿产资源及矿区的不同，所提交申请的登记管理机关级别也不相同。 3。采矿权的转让。采矿权可以由于企业兼并、企业破产拍卖、因企业的具体需要;面导致其权利主体的转让。采矿权在不同主体间的有偿转让时，必须经矿管机关的登记和批准。 50 (三)取水权 取水权是指取水主体依法直接从地下、江河、湖泊等水体中取水的权利。我国《取水许可制度实施办法》规定:取水许可证不得转让。转让取水许可证的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证，没收非法所得。在实行取水许可制度的情况下;用水主体经水行政主管部门许可而获得的取水权，实质上是一种基于申请用水的单位和个人与国家水行政主管部门达成的自然资源水出让合同而产生的具有准物权性质的权利。 (四)养殖权 渔业养殖行为不管是发生在陆域还是海域都可以细分:在海域范围农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。 农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。 [注释] 本条是对农村双层经营体制和土地承包经营制度的规定。 我国农村从1978年开抬实行双层经营体制以来，对我国农业发展、农村面貌改变和农民生活水平提高起了很大的促进作用。我国农村现行的双层经营体制，将农村经济组织分为两个层次:一层为集体经济组织的统一经营，另一层为农户的家庭分散经营，两层之间采用承包的方式联系起来。集体层次拥有土地所有权并保留某些统一经营的职能，农户拥有土地承包权和生产经营权。两个层次中，以家庭经营层次为主，因此这一该体制被称为“以家庭联产承包为基础，统分结合”的双层经营体制。家庭经营不仅使农民能获得自己劳动努力的全部边际报酬，而且监督费用为零，从而保证了生产者的积极性。我国农村土地集体所有的性质， 决定了它作为土地所有者主体和管理者、作为其他集体财产 51 的所有者代表、作为乡村公共物品的主要提供者以及作为国家基层 政权机构的延伸和补充，对于沟通政府与农民的关系、完成政府赋予的社会经济目标、巩固农村基层政权等，有不可替代的作用。 今后，将如何完善农村双层经营体制?我国农村经营制度改革时，对集体财产只解决了所有权和使用权的分离问题，而这些财产的产权主体是谁，规定并不明确。因而，在许多地区，集体财产或者被村委少数人控制，或者被家族控制，或者隐性流失。所以，应尽快明确集体资产的主体。比较可行的方法是以股份合作制的形式对集体经济加以改造，因为它能较好地保证资产的集体性质。对于在集体经济母体中成长起来的乡村集体企业，其产权主体也不明确。从理论上讲，财产归乡村全体成员集体所有。但在现实中，乡村农民却无法行使所有者的职能，这种模糊的产权自然地落入乡村政府手中，乡村政府往往控制着企业的投资决策、收益分配、人事任免和资产处置等重大事项。职使实行承包责任制，由于产权主体不明确，也很难避免经营上的短期行为。可以改造成股份制或股份合作制企业以明确其产权主体。上个世纪90年代，我国农村自发出现的农业产业化运动，可以较好地解决农业生产的规模效益问题和农民适应市场问题。因为它通过各种形式的中介组织，把分散的农户和市场连接了起来，降低了单个农户走向市场的风险;它把种养加、产供销、贸工农联系了起来、延长了农业产业链，改变了原来农业只管种植养殖，供应、销售、加工隶属于二三产业的不合理局面，扩大了产业规模，提高了规模效益。在我国，农户与中介组织的关系目前有以下几 ”关系。即农产与中介组织之间除了纯粹的市场交换关系外，没有种:一是“买断 其他任何经济联系。这种形式，一定程度上有利于解决农产品的“卖难”问题，但由于农户不能参加到加工、销售环节，不能分享这两个环节的利润，农户与中介组织之间也没有形成利益共享、风险共担的机制，所以没有实现一体化经营。二是契约关系。即农户与企业在自愿、平等、互利的前提下，签订规范化的经济合同，明确各方权利责任。这种形式农户与中介组织的关系较稳定，中介组织一般向农户供应良种、化肥、农药等生产资料，并提供技术指导、培训。但这种方式农户也没有参加到加工销售环节，农户和中介组织仍是不同的利益主体，在遇到市场风险时，经常出现农户拒绝供货和企业拒绝收货以及压级压价、拖欠货款等现象。三是新型的合作关系。主要是通过建立各种类型的专业合作经济组织，实行利润返还、人股分红、逐步形成“利益共享、风险共担”的利益共同体，以避免前两者的不足，我们一方面应大力发展农业产业化经营，另一方面也应大力发展新型合作经济组织，使之成为双层经营体制中关键的一环，以解决该体制缺乏规模效益，农民难以面对市场的不足。从法律环境看，我国目前没有一部合作经济法规，致使农民的合作经济活动得不到法律的保护，在实际运行中经常遇到登记、税收、贷款等难题。我们在农民发展新型合作经济组织时，必须注意维护原来财产主体的利益，尊重农民的意愿和选择，实行人社退社自由，不搞强迫命令;坚持“民办、民管、民受益”，不摘行政干预;坚持以服务为宗旨，不以盈利为目的。当前形势下，可鼓励龙头企业吸收农民入股，形成利益共同体 第一百二十五条 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业。林业、畜牧业等农业生产。 [注释] 本条是对土地承包经营权内容的规定。 土地承包经营权的性质为用益物权。土地承包经营权人可基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，权利保护的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实，依法合理选择行使四种请求权。行使物权请 52 求权比行使债权请求权更加有力，—因为物权请求权和债权请求权在目的、功能、成立要件、保护期限和效力方面，有明显区别。当物权的权利遭受侵害以后，物权人应当首先行使物权请求权，只有当物权请求权不足以保护时，才能行使侵权的请求权。在司法实践中，法律将指引司法机关运用物权法和债权法理论给承包人以更加充分的保护 第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。—林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。 前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。 [注释]本条是对土地承包期的规定。 在土地国有制和集体所有制的前提下，土地承包期的长短直接影响到承包经营权人的权益，从而决定着其经营行为。多年以来，土地承包期过短，一直成为阻碍承包经营制发展的主要弊端。土地承包期过短必然导致农民经营行为短期化，对土地进行掠夺性经营，从而破坏土地肥力，影响农业的可持续发展。同时，很容易出现农产品价高时土地好发包，而农产品价格过低时又无人种地的情况。要确定合理的土地承包期，必然将土地承包费降下来，控制在合理水平，并使其长期相对稳定。而长期稳定的土地承包期，并不排斥家庭农场土地经营权的流转。应该通过有效的土地经营权流转机制，推进规模经营，保障经营权人的合法权益。经营权人有权将其承包土地的经营权进行流转，包括转包、转让、互换、人股等，但不许改变为非农业用地。综上所述，土地 承包期政策有着广泛的土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。 县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。 [注释] 本条是对土地承包经营权登记的规定。 《物权法》规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时取得。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。土地承包经营权人将土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当采取书面形式订立相应的合同，但流转的期限不得超过原土地承包经营权合同剩余的期限。将土地承包经营权转让的，应当经发包人同意;将土地承包经营权转包、出租、互换或者以其他方式流转的，应当报发包人备案。我国《农村土地承包法》也明确规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营 权。县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、 53 出租、人股、抵押或其他方式流转。由此可见，土地承包经营权自承包合同生效时设立。在设立上登记与否，不影响这种用益物权的设立。之所以规定，主要是出于以下几点考虑:是为切实保护广大农民的土地权利，减轻批准、登记可能给农民带来的负担。二是用承包合同作为承包权的凭证，也易于被农民接受 第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。 [注释]本条是对流转土地承包经营权的原则规定。 对于通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取的流转方式为:转包、出租、互换、转让或人股等其他方式，而不能包括抵押。这主要是由于根据物权法定原则，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押。当事人不依法律的规定，不得创设物权;非依法律规定的物权种类、土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;来经登记，不得对抗善意第三人。 [注释] 本条是对土地承包经营权变更登记效力的规定。 《物权法》规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。《农村土地承包法》也规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这样规定的理由是: 54 (1)目前，我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全，而且，农户家庭承包的土地不仅数量很大，而且地块分散，土地承包经营权的登记将是一项非常细致而艰巨的工作，需要做大量工作，投人大量人力、财力、物力。在目前情况下，要求土地承包经营权流转必须登记，不太现实。 (2)从土地承包经营权流转情况看，转包约占50,，出租占17.88,，互换占(58,，人股占5(71,，转让约占11,，其他形式约占10,。因此，许多可7 以通过债权方式处理，不一定需登记。而且，流转范围对象大部分是附近的农民，互租比较熟悉，从公示、公信的角度来看，登记的必要性也不大。 (3)如采取登记生效主义，土地承包经营权流转必须登记才能生效，这必然发生登记费用，不仅给农民增加了麻烦，还会增加农民负担。由于在家庭承包经营权的互换和转让中，登记是土地承包经营权通过互换和转让方式转移的公示要件。不登记;不影响互换合同和转让合同的成立与生效，也不影响承包经营权在双方当事人之间的转移，只是不能对抗善意第三人;这一规定对于解决多重买卖问题 意义重大。例如:甲将土地承包经营权转让给乙，乙支付了价金但未办理登记手续，其后，甲又将该块的土地承包经营权转让给丙，丙不知甲已将土地承包经营权转让给乙，支付了合理的对价后办理了登记手续。那么，丙为取得该土地承包经营权酌善意第三人，乙因未履行登记这一物权变动的公示要件而不能取得土地承包经营权，更不能向丙主张权利，只能向甲主张违约责任或行使不当得利之债请求权 第一百三十条 承包期本条是对发包人不得随意调整承包地原则的规定。 承包期承包期55 [注释] 本条是对发包人不得收回承包地原则的规定。 承包期承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。 56 [注释] 本条是对土地承包经营权人补偿权的规定。 关于征收集体所有的土地问题，《物权法》规定，征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补助、地上附着物和青苗的补偿费等费用，并足额安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。这一规定体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障的原则。考虑到各地的发展很不平衡，具体的补偿标准和补偿办法，由《土地管理法》等有关法律依照《物权法》规定的补偿原则和补偿通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。 [注释] 本条是对荒地等土地承包经营权流转事宜的规定。 《物权法》规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，适用《中华人民共和国农村土地承包法》等法律和国务院的有关规定。根据《农村土地承包法》的规定，对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，土地承包经营权的设立和以转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转的，均采取登记生效主义。不登记，这种用益物权不设立或不产生变动的法律效力。这种登记体现的是国家对这种物权关系的干预，以保护承包者的合法权益。这种登记不是物权设立的公示方法，对于承包合同的成立生效和承包经营权的设立并无影响，仅起证明作用，证书仅是证权凭证不是设权凭证。登记是一种职权行为，是登记机关的法定义务。登记机关对承包合同只进行形式审查。如果登记机关不及时给农户进行登记并发放土地承包证书，或因错误登记而侵害了承包方合法权益的，承包方可提起行政诉讼，以寻求权利救济 第一百三十四条 国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。 [注释] 本条是对承包经营国家所有的农用地有关问题的规定。 第十二章 建设用地使用权 第一百三十五条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。 [注释] 本条是对建设用地使用权的规定。 根据《土地管理法》的规定，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设 57 施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。而建设用地使用权，属于用益物权的一种。指对国家所有的土地占有、使用和收益，在该土地上建造并经营建筑物、构筑物以及其附属设施的权利 第一百三十六条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。 [注释] 本条是对建设用地使用权设立区域的规定 第一百三十七条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。 工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。 严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。 [注释] 本条是对建设用地使用权设立方式的规定。 根据《土地管理法》的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。《城市房地产管理法》规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。 建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得。国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度，但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。根据法律、行政法规的规定，建设用地使用权出让的方式有拍卖、招标和协议。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式;没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方 式出让土地使用权的出让金不得低于国家规定所确定的最低价。土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。 土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得:1.国家机关用地和军事用地;2(城市基础设施用地和 58 公益事业用地;3(国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;4(法律、行政法规规定的其他用地 第一百三十八条 采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。 建设用地使用权出让合同一般包括下列条款: (一)当事人的名称和住所; (二)土地界址、面积等; (三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间; (四)土地用途; (五)使用期限; (六)出让金等费用及其支付方式; (七)解决争议的办法。 [注释] 本条是对建设用地使用权出让合同的规定。 (一)从法律性质上分析，土地使用权出让合同应为民事合同。首先，从合同内容上看，土地使用权出让合同是双方当事人意思表示一致的产物。政府代表国家作为合同中的出让人，用地人是合同中的受让人，只有双方意思表示一致，出让合同才能成立。其次，从合同主体上看，政府在出让合同中是以土地所有人的身份，或者是土地所有人的代表人的身份出现的。由于土地所有人(或其代理人)与土地使用人在法律上的地位完全平等，所以政府与用地人在出让合同中并不存在行政命令和服从关系。再次，从价金的确定上看，在法律规定的协议出让、招标出让和拍卖出让三种方式中，以往占主导地位的协议出让方式，已逐步让位于招标和拍卖方式。政府的行政管理职能主要体现在对一定时期内土地投放总量的控制和土地使用权出让以后对用地人使用土地的监督。出让金的多少主要是由市场决定，而不是政府部门通过行政命令决定。 59 (二)土地使用权出让合同的基本条款 1(土地的基本状况。该条款规定:该宗土地之地址，土地是否已经平整，是否已经通水、通电、通路、通气或连接通讯线路，地上是否有建筑物。从法理上说，土地使用权既然要出让给他人使用，那么该宗土地上应无其他法律负担。出让时第三人对土地的部分占有、使用都将影响受让人的土地使用权的正常行使，因此，属城市土地的，应当在拆迁以后签订出让合同;属集体土地的，应当在征用转为国有土地后方可予以出让和签订出让合同。 2(土地的范围和面积。该条款规定:宗地的面积、四至方位、相邻土地、道路或建筑物之名称。我国土地分别为国家所有和集体所有。国家在出让土地使用权时，并未将土地所有权可行使的范围全部转移给受让人，故土地所有权的范围和土地使用权的范围并不相同。矿产、水流、森林、野生动物等自然资源，以及古文化遗址、古墓葬等文物均属国家所有，不论其是在出让土地使用权的权利范围，还是在集体土地所有权的权属范围，都只能由国家行使所有权。 3(土地的用途。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定了五种土地使用权的用途:居住用地，工业用地，教育、科技、文化、卫生、体育用地;商业、旅游、娱乐用地，以及综合或者其他用地。土地的用途不同，用地人的需要也就不同，对社会经济资源的占用、消耗和再生产的方式也各有差异，用地人所要付出的代价及其享有权利的年限有区别，所以说，土地用途的改变实际上是出让合同的重大变更。 4(土地的出让年限。土地的出让年限，是土地使用权受让人行使土地使用权的期限。该期限与土地的用途密切相关。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对土地使用权的最高年限的规定是:居住用地七十年;工业用地五十年;教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;商业、旅游、娱乐用地四十年;综合或者其他用地五十年。年限从受让人实际取得土地使用权权属证明之日起算。权属证明可以是国有土地使用证，也可以是建设用地批准书等临时权证。 5(土地使用条件。土地使用条件，是对受让人行使土地使用权的具体要求。这些要求，一般曲规划、城建和市政各部门根据各地块的实际情况确定，然后作为对受让人有法律拘束力的条款，反映在国士部门与受让人所签出让合同中。 6(出让金及其支付。出让金一般以每平方米为单位计算，由政府在出让人询价时先报价，政府报价是在权威地价评估机构评出的城市基准地价的基础上，依特定地块的社会经济发展水平加减。出让合同可以约定出让金一次性支付，也可以约定出让金分期支付;土地使用权证一般在付足出让金之后发给。 7(违约责任。 (其他。出让合同的其他条款如不可抗力，法律的适 8 用和争议的解决、合同的文字文本、合同生效的条件等等 60 第一百三十九条 设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。 [注释] 本条是对建设用地使用权登记制度的规定。 根据法律、行政法规的规定，建设用地使用权的确认实行登记和发证制度。《土地管理法》规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权;其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。《城市房地产管理法》规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权厂应当向县级以上地方人民政府土地管理部门中请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由问级人民政府颁发土地使用权证书。土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权 第一百四十条 建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途;需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。 [注释] 本条是对建设用地使用权人不得改变土地用途的规定。 根据法律、行政法规的规定，建设用地使用权人应当按照确定的用途使用土地。需要改变用途的，应当经主管部门同意和人民政府批准，并相应调整土地使用权出让金。建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的大民政府批准。其中，在城市规划区建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。 [注释] 本条是对建设用地使用权人支付出让金的规定。 61 土地出让金，它的建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。 [注释] 本条是对建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属的规定。 新中国成立以来，我国一贯坚持房屋所有权与土地使用权主体一致的原则。即不经取得土地使用权，不得进行地上建筑;地上建筑所有权转移时，连同所使用的房基地一并转移;合法取得的房屋所有权和土地使用权，受国家法律保护。我国司法、规划和房地产管理机关都是按照这一原则处理房地产权属问题的。因此，房地产管理部门代理地方人民政府行使对直管公房的房屋所有权，应同时依法取得房基地的土地使用权 62 第一百四十三条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。 [注释] 本条是对转让、互换、出资、赠与或者抵押建设用地使用权的有关规定。 (一)建设用地使用权转让与出让之间存在这样一些区别: (1)主体不同。出让的主体是国有土地所有者，即国家，由法律授权的县以上人民政府予以具体实施;转让的主体是取得国有土地使用权的土地使用者。 (2)转移条件与程序不同。出让条件无限制，签订出让合同，缴出让金，即可办证;转让条件有限制，转让须经申请、审批或补办出让手续，缴纳税费，方可登记过户。 (3)交易市场不同。出让在一级市场完成，即国家作为国有土地所有者垄断;转让在二级市场完成，即符合法定条件的自由转让。 (二)建设用地使用权转让方式包括: (1)出售; (2)交换; (3)赠与; (4)以土地使用权作价出资或入股; (5)一方提供土地使用权，另一方提供资金合作建房; (6)因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的; (7)以房地产抵债的; (8)其他主要指继承。转让建设用地使用权的法律依据包括: 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产转让管理规定》、《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、《土地管理法实施条例》、《最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》，等等。 (三)建设用地使用权转让模式和程序。 1(国有土地使用权直接转让。除一般的民事行为生效要件外，国有土地使用权直接转让还要具备如下特别要件: 63 (1)以出让方式取得的国有土地使用权转让条件:按照出让合同约定支付全部土地出让金，并取得国有土地使用权。按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25,以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。 (2)以划拨方式取得的国有土地使用权转让条件:土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;领有国有土地使用证;具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;经有批准权的人民政府审批。 2(国有土地使用权转让程序。 (1)以出让方式取得的国有土地使用权转让程序:签订国有土地使用权转让合同，有建筑物的，要约定建筑物转让的内容;向县以上国土部门提交转让申请;国土部门依法审查批准，审查内容为是否符合转让条件、与出让限定条件有无实质性冲突、是否改变土地用途、成交价格是否合理，必要时进行国有土地使用权估价;缴纳土地增值税、契税、营业税等有关税费;登记发证。 (2)以划拨方式取得的国有土地使用权转让程序:签订国有土地使用权转让合同，有建筑物的，要约定建筑物转让的内容;向县以上国土部门提交转让申请;国土部门依法审查批准，审查内容为是否符合转让条件、是否符合城市规划要求;受让方办理国有土地使用权出让手续、缴纳土地出让金，或经批准不需办理出让手续而将转让费中的土地收益上缴国家;缴纳土地增值税、契税、营业税等有关税费;登记发证。 3(转让国有土地使用权应注意的几个问题: (1)必要的权属调查和资信能力调查。转让合同签订之前，要对转让方的转让主体资格进行核实，转让方须是国有土地使用证上载明的土地使用者。土地使用者为国有或集体单位的，应提交有资产处分权的机构出具的同意转让的证明。转让方也要认真审查受让方的资信能力，包括银行资金证明、有无重大债务纠纷等，以免造成土地使用权转让后资金无法收回的结局。 (2)有关评估事宜咨询。根据法律规定，国家控制国有土地转让价格，转让价格过低时，国家享有优先购买权。尤其是转让方为国有单位时，国有土地及相关资产须经法定估价机构估价，并经国土部门予以确认。 (3)有关税费负担的咨询。签订转让合同时，双方应对有关应缴纳的税费项目、标准及数额进行咨询，并对税费负担问题进行明确。根据有关规定，税费的计算依据一般为土地成交价，如果成交价格明显低于正常市场价的，则应以土地评估价作为计算依据。 (4)国有土地使用权转让的担保。拟转让的国有土地使用权是否存在瑕疵问题，是受让方必须关注的重点。转让合同签订前，应当到国土部门、房地产主管部门进行调查，核实有无抵押与被采取司法限制。鉴于有无土地权属及相关争议不易调查，加上受让方的履约能力难以判断，应明确双方相互提供担保。国有土地使用权设定抵押后，并非不能转让。可通过与抵押权人协商，以其他担保方式置换或以转让费支付借款的方式解除抵押等方式;实现转让目的。 64 (5)权属变更程序与支付转让价款的相互制约。因国有土地使用权转让须经合同签订、国土部门审批、补办相关手续、登记办证等多个环节，有时还涉及抵押权解除等程序，因此转让费的支付应采用分期付款方式，即根据转让程序设定付款期限与金额，体现相互制约与督促作用，以降低双方交易风险。 (6)土地用途及相关用地条件的变更。国有土地转让往往涉及土地用途变更问题，划拨土地使用权转让尤为突出。转让前的土地大多是工业用地、办公用地等，转让后多为商业或住宅开发用地，不仅要经规划部门变更土地用途，补缴土地出让金，还要缴纳相关配套费用。有的虽不改变土地用途，但要改变出让合同限定的建筑密度、容积率、绿化率等用地条件。土地用途及相关条件能否变更、变更程序及费用负担应在转让合同中约定清楚 第一百四十四条 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。 [注释] 本条是对转让、互换、出资、赠与或者抵押建设用地使用权合同的规定 第一百四十五条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。 [注释] 本条是对建设用地使用权变更登记的规定 第一百四十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。 [注释] 本条是对建设用地附着物处分原则的规定 第一百四十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。 [注释] 本条是关于因提前收回建设用地，对有关不动产给予补偿等的规定 第一百四十九条 住宅建设用地使用权期间届满的，劝续期。 非住宅建设用地使用权期间后满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。 65 [注释] 本条是对建设用地使用权续期的规定 第一百五十条 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。 [注释] 本条是对建设用地使用权注销登记的规定 第一百五十一条 集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。 [注释] 本条是对在集体所有的土地作为建设用地使用权法律依据的规定 第十三章 宅基地使用权 第一百五十二条 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。 [注释] 本条是对宅基地使用权的规定。 (一)宅基地使用权是指农村居民及少数城镇居民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。宅基地使用权可以分为两种:即农村宅基地使用权和 城镇宅基地使用权。农村宅基地使用权的权利主体包括农村集体经济组织的成员和符合一定条件的城镇居民。《土地管理法》没有确认城镇非农业户口居民在农村建房、对集体土地享有宅基地使用权。城镇宅基地使用权的主体是新中国成立以后因历史的原因形成的城镇私房所有者及经批准在城镇建房的城镇居民。在这里，我们主要论述农村宅基地使用权的一些问题。农村房屋就是指农村村民、农村集体经济组织基于生活、生产以及农村公益事业为目的，而在农村集体所有的土地上建造的建筑物及其他附属设施。农村宅基地则是指农村村民基于建造住宅而使用的集体所有的土地。农村宅基地的所有权 依照法律规定归集体所有，农村村民对宅基地依法只享有使用权。农村宅基地使用权也是农村村民的一项重要的财产权利。由于农村宅基地与集体经济组织成员的资格是联系在一起的，宅基地在一定程度上具有福利和社会保障的功能。 )宅基地使用权具有如下特点: (二 1(农村的宅基地与集体经济组织成员的权利和利益是联系在一起的。也就是说，农民申请宅基地，很大程度上是因为农民是农村集体经济组织的成员，每一个成员都有权以个人或者农户的名义申请宅基地。土地的有限性，决定了集体经济组织以外的人员一般不能申请宅基地。所以，宅基地通常是与成员权联系在一起的。农村的宅基地具有一定的福利性质，这种福利主要表现在农民能够廉价取得宅基地，获取基本的生活条件。 66 2(宅基地使用权是特定主体对于集体土地的用益物权。宅基地作为用益物权，首先表现在权利人可以对宅基地长期享有占有;使用的权利。对于宅基地，权利人有权在宅基地上建设房屋和附属物。由于房屋可以继承，所以宅基地使用权实质上也可以继承，因此宅基地使用权是一种无期限限制的权利。 3(集体经济组织的成员只能申请一处宅基地。因为土地资源的有限性，不可能给每个农村居民提供更多的宅基地，而每户申请到一处宅基地，即足以保证其基本的生活需要，如果允许申请多处，则将导致土地资源的浪费。《土地管理法》明确规定一户只能拥有一处宅基地 第一百五十三条 宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。 [注释] 本条是对宅基地使用权的取得、行使和转让的规定。 (一)宅基地使用权，是指公民个人在依法取得的国家所有或农村集体组织所有的宅基地上建筑房屋并享有居住使用的权利，包括以下内容: 1(依法取得。农村村民获得宅基地的使用权，必须履行完备的申请手续，经有关部门批准后才能取得。 2(永久使用。拥有宅基地使用权的公民，使用权没有期限，由公民长期使用，长期不变。可在宅基地上建造房屋等建筑物，并享有所有权;在房前屋后种植花草、树木，发展庭院经济，并对其收益享有所有权。 3(随房屋转移。宅基地的使用权依房屋的合法存在而存在，并随房屋所有权的转移而转移。房屋因继承、赠与、买卖等方式转让时，其使用范围内的宅基地使用权也随之转移。在买卖房屋时，宅基地使用权须经过申请批准后方可随房屋转移。 4(受法律保护。依法取得的宅基地使用权受国家法律保护，任何单位或者个人不得侵犯。否则，宅基地使用权人可以请求侵权人停止侵害、排除妨碍、返还占有、赔偿损失。《土地管理法》规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。 (二)农村村民符合下列条件之一的，可以申请使用宅基地: 1(居住拥挤，宅基地面积少于规定的限额标准的; 2(因结婚等原因，确需建新房分户的; 3(原住宅影响村镇规划需要搬迁的; 4(经县级以上人民政府批准回原籍落户，农村确无住房的，包括批准回乡定居的职工、离退休干部、复员退伍军人、回乡定居的华侨、港澳台同胞等非农业人口; 67 5(县级以上人民政府规定的其他条件。 申请宅基地的程序: 1(需建住宅的村民向所在的村民委员会提出申请。 2.村民委员会根据村镇规划，对宅基地申请进行审核，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意。 3(经乡(镇)人民政府审查后，报县级人民政府土地行政主管部门审核，由同级人民政府批准。 (三)宅基地只能在集体经济组织成员之间自由转让。如果限制宅基地使用权的转让和抵押，就会使农村的不动产难以进入市场进行交易，在一定程度上会限制农民的融资的手段，甚至会阻碍农村经济的发展。尤其是现阶段，许多农民已经进城打工，在城里已经购置了房产，在农村的房屋已经闲置，如果不允许农民转让房屋，将会造成农民房屋的长期空闲，不符合“物尽其用”的原则。因此，法律虽不允许宅基地使用权的自由转让和抵押，但应当允许农村居民对宅基地长期出租，对于出租的对象，在法律上也不应当有所限制。这样，就会在一定程度上弥补不能自由转让所产生的不利后果。宅基地使用权在转让给集体经济组织的其他成员以后，如果是按照市价转让的，应当向集体补交适当的地价 第一百五十四条 宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的农户，应当重新分配宅基地。 [注释] 本条是对宅基地灭失善后处理原则的规定 第一百五十五条 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。 [注释] 本条是对宅基地使用权人办理变更登记或者注销登记义务的规定 第十四章 地役权 第一百五十六条 地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。 前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。 [注释] 本条是对地役权的概念的规定。 “地役权”，指在法律规定的相邻关系之外按照合同利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。土地所有权人(在我国包括土地使用权人)为了利用自己的土地而有限地利用他人土地的权利就是地役权。地役权一般涉及两个地块，而且这两块土地分属于两个所有权人，其中一块土地向另一块土地提供服务。其中需要役使他人土地的地块称为需役地，而供他人行使的地块则称为供役地;与 68 此相对应的，前一块上的土地所有权人被认为拥有地役权，称为地役权人;后一块土地所有权人被认为附带有供役的义务，称为地役人。因此，地役，从需役地的角度，地役权是一种权利，而从供役地的角度则是一种负担或义务。地役权的取得方式或发生根据上有两个:一个是依据法律规定，另一个是依据当事人约定。于是，地役权被分为两类:约定地役和法定地役。法定地役是依据法律规定产生的对他人土地的一种便宜性权利;而约定地役是依据当事人的约定而产生的对他人土地的一种便宜性权利。法律之所以规定某人对他人土地享有地役，主要是因为如果不给予他这样的便利，则他对自己的土地利用就成为不可能或不方便。法律强加给当事人供役义务，以使各自的土地都能得到有效的利用。而在法律上无供役义务时，一方当事人可以基于约定而赋予另一方当事人利用其土地的权利，便产生了约定地役。约定地役和法定地役的共同特征是: (1)它是服务于特定土地或附属于特定土地的权利，它对“地”不对“人”，丧失需役地所有权或使用权即意味着丧失地役权;取得需役地的所有权或使用权通常也随之取得为利用该土地所附带的地役权，除非地役权是基于当事人约定产生的。因此，不论是约定地役，还是法定地役，地役权基本上是服务于特定土地的权利，它不能脱离特定的土地而存在，这在物权法中称为地役权的从属性和不可分性。 (2)地役权不以占有他人土地为目的，而只是要求对方不妨碍其行使自己的权利。地役权通常只是给予地役权人为了利用自己的土地，或为了低成本地利用自己的土地而利用他人土地的权利，供役人提供地役并不因此丧失对土地的占有、利用，而只是承受了某种负担或不便利，本质上对其土地没有根本的影响。例如，相邻通行权只是赋予其通行的权利，而不包括在土地上建筑或种植树木的权利。因此，地役权不是对他人土地全面占有和享用的一种权利。 (3)地役权不是一种独立的他物权，不可独立转让、继承或进行其他处分。总之，地役权是为了利用自己的土地而不得不使用他人土地而产生的权利。它的基本功能是调整不同土地所有者之间，因共同利用各自土地而产生的权利义务关系，以使在相邻土地归属于不同主体的情况下，使需要借助他人土地才能够利用自己土地的人，得以顺利利用自己的土地。约定地役与法定地役的区别表现在: (1)产生基础不同。法定地役依据法律取得。法律之所以强加给某地块以供役义务或赋予某地块以权利，必须有合理的理由。这种理由是两块土地之间的一种自然需要，或者因为地形、地势，或者因为位置、距离，或者为了达到和睦利用各自土地的目的，法律有必要强加给某块土地以义务，给予某块土地以权利。法定地役只存在相邻(含相近)不动产权人之间，而约定地役则根据当事人双方自愿，达成供役或需役的协议而产生的。约定地役产生于当事人的协议，对地块之间的自然关系没有什么限制。约定地役既可以产生于相邻不动产所有权人之间，也可以产生于不相邻不动产权人之间。 (2)是否有偿不同。法定地役一般是无偿的。而在约定地役，某地块本身并没有 负担这样的义务，要其负担某种义务，除了经其同意外，通常还要支付一定报酬。 (3)是否具有对抗性不同。由于法定地役是基于土地的自然需要，而且是固定于或永久地附属于土地之上的，其地役权或地役负担并不因其土地所有权人或使用权人的改变而改变，因此，法定地役具有对抗第三人的属性。而约定地役则因其源自于当事人的约定，则只有经公示后才能取得对抗第三人的效力，这种公示手段，通常是登记。 地役权与相邻关系之间的区别主要表现在以下方面: (1)从法律性质上，相邻关系不属于一项独立的民事权利。它是对所有权效力的扩张或者限制;而地役权则是一项独立的权利，是一项独立的用益物权，属于他物权的范畴。 69 (2)从产生原因上，相邻关系是基于法律的直接规定;而地役权则是基于双方当事人的合同产生。 (3)相邻关系强调不动产相邻，而地役权中需役地和供役地不以相邻为限。 (4)在相邻关系中，当事人行使权利时只要不造成邻人的损失，通常为无偿;而地役权可以有偿，也可以无偿。 (5)从受到损害后的救济请求权上，相邻关系受到侵害后，不能直接以相邻关系为基础提起损害赔偿诉讼，而应该因所有权的行使受到妨害而提起诉讼;而地役权受到损害之后，受害人可以因地役权的行使受到损害而直接提起诉讼。 设定地役权，可以在有限的成本下达到排除风险、提高效率的目的。首先，地 ”来巩固相邻不动产的利用关系，排除风险。其次，役权的设定，有助于以“物权性 由于地役权人通常需要支付一定的报酬给供役地所有人或使用人，需役地创造的价值，往往高于供役地减少的价值。对整体社会而言，也会提高土地资源的利用效率。同时，还可以借助登记制度来创设多个地役权，使物发挥最大效用 第一百五十七条 设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。 地役权合同一般包括下列条款: (一)当事人的姓名或者名称和住所; (二)供役地和需役地的位置; (三)利用目的和方法; (四)利用期限; (五)费用及其支付方式; (六)解决争议的办法。 [注释] 本条是对地役权合同的规定。 第一百五十八条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以 向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。 70 [注释] 本条是对地役权设立时间和地役权登记效力的规定。 在我国，基于法律行为即当事人的约定而产生的地役权，最为常见。主要包括: 1(地役权基于合同而设定。土地的所有人、基地使用权人和农地使用权人，在不违反法律的强制性规定和公序良俗和土地的用途的前提下，可经由双方当事人的约定，签订书面合同并经登记而设定地役权。在我国土地公有制下，对于需役地和供役地上设定地役权的主体不设限制，土地的所有人、基地使用人和农地使用权人均可设定地役权，但是应当在各自所享有的用益物权的期限范围本条是对供役地权利人有关义务的规定。 在地役权中，供役地权利人首先须承担相应的义务，其次享有法定和约定的权利。 1(在不妨碍地役权行使和实现的前提下，有对附属设置的共同使用权。地役权人因行使权利而有所设置时，为避免供役地所有人重新设置而浪费，供役地权利人在不妨碍地役权行使限度内，对有关设施享有使用权。 2(请求变更供役地使用场所与方法。在不影响需役地人行使地役权的前提下，如供役地权利人在使用收益其土地的过程中，如产生需变更既存的地役权的行使或实现的方法的必要时，有权请求需役地变更利用场所或利用的方法。 3(按约定享有租金请求权。设定地役权，如果是有偿的并且有支付租金约定的，则供役地权利人有权按照约定的数额、期限和支付的方式，向地役权人收取租金。 71 4(容忍和不作为的义务。设定地役权的目的，在于以供役地实现需役地的效用，因此，供役地人于地役权设定的目的、方法和范围地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽可能减少对供役地的权利人物权的限制。 [注释] 本条是对地役权人有关义务的规定。 设立地役权的目的，就是要以供役地来实现需役地的效用，因此，需役地的地役权人，当然有适用供役地的权利。如果地役权是基于设定而取得的，地役权人有权按照设定地役权时的约定的使用的目的、方式、用途和方法，使用供役地。如果地役权是基于让与或继承而取得原有的地役权的，应当根据让与或继承地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。 [注释] 本条是对地役权的期限的规定。 地役权属于他物权的一种，是由当事人约定而产生的有期限物权。在我国土地公有制下，对于需 72 役地和供役地上设定地役权的主体不设限制，土地的所有人、基地使用人和农地使用权人都可设定地役权，但应当在各自所享有的用益物权的期限范围土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。 [注释] 本条是对土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权的规定。 地役权的主要特征是它的从属性。所谓地役权的从属性，是指地役权的存续，应当以需役地的存在为前提，地役权与需役地上的所有权或利用权同命运。如果土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，那么在设立该块土地的土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。需役地所有人、基地使用权人或农地使用权人不得保留其物权而单独将地役权让与他人。需役地所有人、基地使用权人或农地使用权人不得单独保留其地役权，而仅将所有权或基地使用权或农地使用权让与他人 第一百六十三条 土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经上述用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。 [注释] 本条是对土地所有权人设立地役权须经用益物权人同意的规定。 地役权的从属性,按从权利依主权利的法理，具体表现为:需役地所有人、基地使用权人或农地使用权人不得将所有权、基地使用权、农地使用权与其上的地役权分别让与不同的人。土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，土地所有权人设立地役权须经上述用益物权人的同意 第一百六十四条 地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。 [注释] 本条是对地役权转让原则的规定 第一百六十五条 地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。 [注释] 本条是对地役权不得单独抵押原则的规定。 地役权的从属性表现为:地役权应当与需役地上的所有权、土地承包经营权、建设用地使用权一 73 起作为其他权利的标的，如将需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权抵押时，其上的地役权随之抵押。不得保留地役权而仅将需役地上的所有权、土地承包经营权、建设用地使用权抵押，反之亦然 第一百六十六条 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部 分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。 [注释] 本条是对转让需役地以及需役地上的有关权利，受让人同时享有地役权的规定 第一百六十七条 供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。 [注释] 本条是对转让供役地以及供役地上的有关权利，地役权对受让人具有约束力的规定 第一百六十八条 地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭: (一)违反法律规定或者合同约定，滥用地役权; (二)有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限本条是对供役地的权利人解除地役权合同的规定。 地役权的消灭，是指既存的地役权基于某种行为或事实的发生，从而使地役权不再存在的状态。 )消灭的原因 (一 1(因供役地权利人有权解除地役权合同而消灭。根据法律规定，地役权人必须履行合理使用的义务。地役权人使用地役权，应尽可能保全供役地权利人的利益。同时，如果地役权合同是有偿的，那么地役权人应当按照约定的数额、期限和支付方式，向供役地人支付租金。如果地役权人未履行上述义务，供役地权利人有权解除地役权合同。 2(因土地征收而消灭。国家为了公共利益，可以征收需役地或供役地，从而导致需役地和供役地的混同，使两者主体合二为一，这样，地役权则不可能存在。或者因国家对土地的征收，而导致对土地用途的变更，地役权没有必要或者不可能实现，从而导致地役权的消灭。 3. 因存续期间的届满和约定消灭事由的发生而消灭。地役权合同规定了存续期间的，存续期间 74 届满则构成地役权消灭的原因。如果当事人之间约定特定事由的出现成为地役权消灭的原因的，特定事由发生时，地役权消灭。 4(因混同而消灭。这是指因需役地或供役地基地使用权或农地使用权的移转或消灭等原因，导致两块土地上的所有权或用益物权归属于同一主体，从而导致地役权的消灭。 5(因土地重划而消灭。这是指由于土地的重新规划而导致地役权不能实现其目的的，地役权消灭。 6(因抛弃而消灭。无偿取得的地役权，地役权人可以抛弃地役权，从而导致 地役权消灭。对于有偿的、有期限的地役权，只有在支付剩余期间的租金后，才能抛弃。如果需役地上设置了抵押权，地役权的抛弃可能影响抵押权人的利益，所以，他抛弃地役权的行为，应当获得抵押权人的同意。 7(法院的宣告。地役权发生后，如果因情事变迁等原因使地役权无存续的必要，经需役地人同意，可撤销地役权。但如果需役地人不同意，则供役地人可向法院申请，宣告地役权消灭。 (二)消灭的效果 地役权消灭后，地役权人没有继续支配供役地的权能，地役权人、供役地人应当互相配合履行注销登记的义务。如仍占有供役地的，则应当承担恢复原状、交还土地的义务;不占有供役地，但在供役地上有设置物的，应当承担恢复原状的义务 第一百六十九条 已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。 [注释] 本条是对地役权变更登记或者注销登记的规定 75