对新修改刑诉法沉默权规定之若干思考

对新修改刑诉法沉默权 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 之若干思考 ——以第五十条、一百八十八条为例 2012年3月14日，十一届全国人民代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 大会第五次会议通过了对《刑诉法》修改的决定。新修改的刑诉法第五十条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”同时修改后的刑事诉讼法第一百八十八条也规定:“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，以以上列举的两个法律条文为例，可以映出我国刑诉法中关于“沉默权”之若干思考。 一、沉默权之定义 所谓沉默权，顾名思义，即沉默不发表言语的权利，又可称为自我归罪。即依照刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人或被告人在面临被指控时或审判时，一旦被认定为有犯罪违法行为的，可以沉默，拒绝回答问题等方式来回避指控的行为。 从以上定义可以看出:沉默权有一下特征: (一)沉默权发生的时间是再整个刑事诉讼法过程之中。其起源于刑事诉讼的开端到终结。有的学者主张此项权利规定发生的时间应当是在审判询问过程中，而不是贯穿整个刑事诉讼过程之中。 此种规定虽然对刑事诉讼法条文起到具体细化的作用，但是其并没有在刑事诉讼过程中，尤其是侦查阶段，取消文中上述两款条文的适用，将造成对犯罪嫌疑人权利的侵害，同事并不能保持与禁止刑讯逼供向相一致，此种主张不符合我国刑法和刑事诉讼法中权利保障这一主旋律。故应将其认定为是贯穿在整个刑事诉讼过程中。 (二)针对对象主要是犯罪嫌疑人、被告人。有的学者主张只能针对犯罪嫌疑人、被告人。此种主张并不能很全面的诉讼人员权利予以保障。如只承认上述两者沉默的权利，容易造成对证人权利的侵犯，从以前刑诉法规定证人得如实作证的义务，此两种规定在刑诉法权利保障的法律精神上有相悖之嫌，故应当适当考虑证人得沉默权。 二、沉默权的起源 可以说沉默权的确立是新修改刑诉法的一项原则，该原则起源于17世纪英国普通法的支持者们反对教会和国王，争取宪法和自由的斗争中所确立下来的重要原则。 其在西方近代明珠社会最显著的表述为没过司法实践中所确立的“米兰达”规则，通常最明显的表述为警察在询问犯罪嫌疑人时的言语:你有权保持沉默，你所讲的一切都可以再法庭上被用作对你不利的证据，你有获得律师帮助的权利，讯问时有权要求律师在场，如果你没有钱委托律师，我们将为你指定一名律师。 从西方国家的司法实践中，有的国家对此还予以宪法确认的形式来保证沉默权。 三、沉默权规定的背后法理分析 (一)是实体法权利保障予以刑事诉讼法中的具体体现。 我国宪法明确规定对公民得言论自由予以保障，刑事诉讼法第五十条规定了不得强迫任何人证实自己有罪的条款。第一百八十八条规定了亲亲相隐条款，二者不仅是对言论自由予以保障，而且以言论自由这一基础性权利保障的方式来达到对诉讼中其他权利保障的目的。 (二)刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人处于相对弱小的地位。 整个诉讼法领域中，国家公权力这一强大的机器很容易在权利对差中对若是权利的权利造成损害。所以鉴于以前对国家权力的滥用造成的不利局面，新刑事诉讼法在此方面作了很多的突破，其中沉默权的规定便是一个显著的例证。 (三)刑事诉讼中承担举证责任的一方是公诉人(巨额财产来源不明罪) 在形式侦查中，公诉方承担着主要的举证责任。公权力机关中典型的代表检察院拥有相对强大的举证能力，获取犯罪嫌疑人、被告人及证人得言辞等证据是公诉方承担举证责任的一中方式。公权力机关对犯罪嫌疑人、被告人责任追究若过于追究其陈述、证人证言等，则有逃避自身举证责任之嫌。故新修改的刑事诉讼法在此项沉默权之规定上是一种突破。 (四)从权利制约达到权利保障上看。 以保障共鸣权利的方式来达到对公权力的相对制约。促使权利与权力的存在上处于一个相对稳定的局面，达到对公民私权利的保障，故在此种意义上，将公法领域中的控权思想引入到较为微观的刑事诉讼中来，不失为一种有益的探索。 (五)是与国际法治文化接轨保持一致的具体化要求 尽管中国有自己的国情，但鉴于西方资本主义国家在民主法治的道路上有许多做法值得借鉴。以美国为例，米兰达规则的确立已有数百年，而中国本土文化中的固有传统导致在诉讼法领域中的突破创新是如此之晚，故沉默权的规定上应当适当扩大其适用范围。 四、与亲亲相隐的关系比较 传统意义上的亲亲相隐在刑事诉讼法的规定就是亲属间的拒证权的规定。与第五十条所规定的沉默权相比，第一百八十八条的规定则是亲属间的拒证权。 (一)我国历史传统中的拒证权 早在《论语》中便有“子为父隐、父为子隐”的规定，这可以说是刑诉法此项规定中最早的渊源;到汉唐时期发展为“同居相为隐”的规定，并在《唐律疏议》中作了详尽规定。一直到中华民国政府时期，此传统仍被继承下来。其更是明确规定了“亲属间实施便利逃脱罪、湮灭证据罪和藏匿犯人罪的，可以减轻或免除其刑罚”的条款规定。 (二)国外亲属间拒绝作证保持沉默的规定 注入英美法等国家的立法大都明确了夫妻间享有拒证权，允许夫妻双方在诉讼中拒绝透漏和制止他人透露只有夫妻间知道的情况和信心，法官在诉讼中不得强迫当事人对其配偶作不利的证据。 如《没过刑事证据法》规定:在普通刑事案件中被告人的配偶可以出庭作证，但是只能作为辩护方的证人，而且不能强迫其作证。如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方不得加议评论。又如美国模范法典中规定，对配偶间信赖之信息，配偶或与其有监护关系之人，不论其为当事人或者第三人，得拒绝提供和作证。而所谓信赖之信息，是配偶间资源泄露，基于彼此了解，不愿泄露于第三人者，此类规定是拒证权、沉默权之体现。 (三)沉默权与拒证权之对比 、不同点:按照我国刑诉法的规定可以总结为一下几点，(1)使用对象不同:1 沉默权主要针对的是犯罪嫌疑人、被告人，拒证权则由其近亲属享有。二者在外延的界限上存在差别;(2)被动性适用对象不同，沉默权之对象主要是公权力机关，在侦查环节中表现的较为明显，而拒证权在适用上主要是在审判环节中，正是由于我国立法工作中考虑到不同环节，才做出了沉默权与亲属拒证权的不同区 分。 2、相同点，二者最大的相同点在于通过对基础性权利的保障来达到对诉讼权利的保障，故可以说第五十条与第一百八十八两条款有着内在的一致性。 五、我国沉默权规定之优缺点 (一)我国沉默权规定的合理性 1、第五十条规定权利对象享有者之范围较广，其规定不得强迫任何人证实自己有罪，在法律条文中之模糊化的同时，亦是考虑到不能穷尽任何列举之原因所致，此种立法规定恰恰给法官自由裁量权的适用留有较小的余地，同时也是对司法活动的监督性条款，符合程序法的特色。2、刑诉法中此项规定亦是对刑法和刑诉法中权利保障原则和权责一致原则的真正贯彻。规定了沉默权，即给公诉方或侦查机关之证据工作予以一定的指向性转变，即改变了过去从犯罪嫌疑人、被告人获取口供而不加强公权力机关自身建设的弊病，强化了司法机关自身的责任和职能，与单签的法治思想相一致，有利于加强司法机关的地位。 (二)我国沉默权规定的缺陷 第五十条和第一百八十八条规定过于宏观化，立法工作中的权利保障精神虽然很好的落实，但是此种法律条文的表达形式却加大了司法适用上的难度，包括:(1)在何种诉讼法环节适用的问题;(2)只是通过此次修改，单单增加几个条款，并不能为法官在司法适用过程中提供司法监督的措施，且法官一旦违反此条款时，将导致很难的积极措施，试问在司法实践中，当法官在审判时，强迫被告人证明自己有最后，其所作出的司法评价在证据效力上的采信力将作出如何判断,此种缺乏监督性的立法条款只能将其赋予公诉方的做法并不现实(因为何为“强迫”之行为定义，公诉方和审判方在认识上存在差异且有很大的主观性);(3)该项规定并没有在其他诉讼领域中得以适当的体现，尽管刑事诉讼法是针对犯罪行为很强的强制性部门法，但是“沉默权”之立法精神在民诉法，行政诉讼法中未得以呼应，显得有形单孤影之嫌，不符合当前立法工作中的综合性要求。 六、案例及案例思考(略) 七、对沉默权立法完善的几点建议 (一)将“沉默权”的立法精神细化到刑事诉讼法中的诸条款中，可以做出以下立法探索:1、明确刑事诉讼法诸环节中的具体要求，对沉默权和拒证权采用不穷尽之立法模式，可以采用《反不正当竞争法》中不正当竞争方式等立法模式。如通过对司法实践中强迫证明自己有罪的方法调查，将其中一部分具有典型化色彩的行为在刑诉法典中予以否定性评价。(2)将其细化到侦查、起诉、审判环节之中，而不是笼统规定与一个条款之中，此种建议是为了方便司法运用的同时，节约司法资源，适当消弱法官的自由裁量权以达到权利保障的目的。 (二)把握对“证人作证”规定的灵活性运用，刑诉法在证人作证的规定中比较简要，对证人得沉默权享有程度上缺乏相应的立法探索。沉默权与拒证权之融合处之一就是举证主体的差异下拒绝作证的权利，故可认为亲属间拒证权是广义的沉默权，立法结构上可以将这两个条款相并列，突出其重要性，同时在其适用上，法官应注意对“强迫”的正确理解。可以从立法实践中得出结论。 (三)强化司法机关的举证职能，加强举证方式上的探索:(1)新修改的刑诉法在证据类型上走出了电子数据等新类别的规定不失为一中很好的探索。此对公诉方举证内容之丰富是有益之举;(2)沉默权在公诉方上的对应要求就是公诉方自我能力的完善，可以铜锁司法实践探索来丰富立法，强化公诉方的举证职能。 (四)国际上的借鉴(略) 八、综上所述(略)