刑法学复习资料

2017年司法考试刑法学讲义罗翔木豆司考刑法知识树刑法的概念、机能、原则和解释基本知识刑法的效力构成要件违法阻却事由犯罪论责任阻却事由特殊构成要件之未完成罪特殊构成要件之共同犯罪罪数形态主刑和附加刑刑罚体系刑法累犯、自首、坦白、立刑罚论刑罚裁量功、数罪并罚、缓刑刑罚消灭减刑、假释、追诉时效重要章节：财产犯罪、人身犯罪、经济犯罪、贪腐犯罪分则次要章节：公共安全犯罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪、国事犯罪1木豆司考犯罪论构成要件客观构成要件行为主体行为（作为与不作为）行为对象、结果行为状态因果关系主观构成要件犯罪故意认识错误犯罪过失违法阻却事由正当防卫、紧急避险其他正当化事由责任阻却事由责任能力阻却、法律认识错误、期待可能性特殊构成要件之未完成罪犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止特殊构成要件之共同犯罪共同犯罪的基本原理间接正犯正犯与共犯共同犯罪人的刑事责任共同犯罪的其他问题罪数形态2木豆司考第一讲刑法的基本知识考点一：刑法的机能1．保护机能（保护法益）。2．保障机能（保障人权）※刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。（[德]拉德布鲁赫）考点二：罪刑法定原则★★★三大基本原则中最重要的是罪刑法定原则，这是司法考试的绝对重点。对于这个考点，要注意如下问题：（一）具体要求罪刑法定原则的精神在于限制国家的刑罚权1.形式侧面（1）制定法原则。(成文的)（2）禁止不利于行为人的事后法。（事前的）（3）禁止不利于行为人的类推解释。（严格的）注意立法解释也不能类推，因为立法与解释的程序是不同的。（4）禁止绝对的不定期刑与绝对的不定刑。（确定的）2.实质侧面实质侧面就是要求刑法本身要是善法。所以，罪刑法定既是司法原则，又是立法原则。罪刑法定原则的实质侧面包括如下内容：（1）明确性原则。（2）刑法的合理性原则。（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。考点三：刑法的解释★刑法的解释有两种分类。第一种是按照解释的效力分类，可以分为立法解释、司法解释和学理解释。（一）立法解释（二）司法解释（三）学理解释第二种是按照解释的方法，刑法解释可以分为文理解释和论理解释。（一）文理解释：又称文义解释，它是对法律条文的字义，包括单词、概念、标点符号从文理上所作的解释。比较A163A385（二）论理解释论理解释是按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑上所作的解释。论理解释的两种效果1.扩张解释。根据立法精神，结合社会的实质需要，对于刑法条文的含义作出超出字面含义的解释。注意：扩张与类推的区别：（1）实质上是否超越公民的合理预期；（2）形式上是否超越语言的最大范围。2.缩小解释。与扩张解释相对，缩小解释是在字面含义之内进行缩小。论理解释的方法1.体系解释。体系解释是将刑法条文置于整个刑法之中，联系其他法条进行解释，避免断章取义，以使刑法中的各个条文互相协调。体系解释具有相对性。。2．当然解释。这是指法律虽未明示，但根据逻辑和事物属性，可以自然推出的解释。3.同类解释。对刑法分则的“等”、“其他”用语，应当按照所列举的内容、性质进行解释。注意：（1）任何解释都不得突破法律，解释必须在规范范围内进行，不能创设规则（2）任何解释都并不必然符合罪刑法定原则。（3）有权机关的解释在考试时一般不要认定为类推解释考点四：刑法的空间效力★★刑法的空间效力（指对地和对人的效力。）总原则：①以属地原则为主，兼采属人原则和保护原则，并有保留地采用普遍管辖原则。②司法主权原则：我国与别国对同一犯罪都具有管辖权，经过外国审判的,我国仍然可以追究，但在外国已受到刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。例：中国人在美国贩卖毒品。3木豆司考针对中国领域内的犯罪，①凡在中国领域（领陆、领水、领空）内犯罪的都适用我国刑法。②中国的船舶和航空器属中国领域（旗国主义）。③行为或结果有一项在中国领域即可（遍在地原则：对于这里所说的行为或结果都应作扩大理解，行为包括实行行为和非实行行为（共犯行为、未完成行为），结果包括实际结果以及未遂犯的“可能发生结果之地”，只要其中任何一项在中国境内发生，就属于在中国境内犯罪，从而可以依据属地原则进行管辖。需要注意的是，如果部分共犯人的行为发生在中国境内，那么对于所有的共犯人都可以认定在中国境内犯罪。）[2005-2-56]．下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则？1属地管辖A．外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为B．中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为C．外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为D．中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为属地管辖的例外：①享有外交特权和豁免权的外国人——其刑事责任通过外交途径解决。②香港、澳门特别行政区——只在两种情况下适用本法，战争状态或紧急状态③刑事特别法另有规定的——依照特别规定。④民族自治地方——可以对本法作变通或补充规定。针对中国人在中国领域外犯本法之罪。属人管辖限制：相对重罪管辖①军人和国家工作人员，一律适用。②其他人，原则上适用，但法定最高刑“3年以下”的，可以不予追究。针对外国人在外国对中国或中国人犯罪。保护管辖限制：①绝对重罪管辖。法定最低刑“3年以上”的，才可以适用。②双重犯罪管辖。按犯罪地法律不受处罚的，不适用。外国人或无国籍人在外国实施的并非针对中国或中国人的国际犯罪。普遍管辖原则只是一种最后的补充原则。普遍管辖原则所涉及的犯罪必须是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行（国际犯罪）。在司法考试中，要注意常见的国际犯罪：①劫持民用航空器罪；②毒品犯罪；③普遍管辖海盗罪；④酷刑罪；⑤恐怖主义的犯罪；⑥贩奴罪；⑦战争罪行。国际犯罪只有转化为国内法所规定的犯罪,才可适用。依据普遍管辖原则，对国际犯罪人的处理方法是“或引渡或起诉”的规则。例：美国人在美国劫持美国民航飞机飞往南极。考点五：刑法的时间效力★★（一）从旧兼从轻原则的含义所谓“从旧”，就是原则上对刑法生效以前的行为依照当时的法律定罪处罚，新法没有溯及力。单行刑法、修正案也同样要遵循这个原则。1.要注意既判力与溯及力的关系。所谓既判力是指已经发生法律效力的判决。关于既判力和溯及力的关系，《刑法》第12条规定，已经作出的生效判决，继续有效。2.连续犯、继续犯问题。如果犯罪成连续或继续状态，就有可能跨越新旧两法，对此相关司法解释认为一律从新法，即使旧法对行为人更为有利。高度关注修正案的跨法犯问题。3.关注刑法修正案（八）（九）的时间效力问题第二讲构成要件本讲义的犯罪论体系采取构成要件、违法阻却和责任阻却三个方面构成。客观构成要件：主体、危害行为、行为对象、结果、行为状态、因果关系构成要件主观构成要件：构成要件故意、构成要件过失、其他主观构成要件要素1AC4木豆司考违法阻却事由：正当防卫、紧急避险、其他违法阻却事由责任阻却事由：责任能力阻却事由、法律认识错误、缺乏期待可能性考点一、构成要件的基本理论一、构成要件的分类1.基本构成要件与修正构成要件。2.完结构成要件与待补充的构成要件。3.单一构成要件与复杂构成要件。二、犯罪构成要素1.主观要素和客观要素主观要素如故意、过失、目的等；客观要素如行为、行为对象、结果等。2.规范性构成要件要素与描述性构成要件要素两者区别的关键在于是否需要司法工作人员进行价值判断，前者需要价值判断（精神上的理解），而后者无需价值判断（感觉上的把握）。社会 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 要素(如淫秽物品、猥亵)经验法则的评价要素(如足以导致火车倾覆、毁坏)法律的评价要素(如国家工作人员、司法工作人员、不作为犯的作为义务)3．成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。4.积极构成要素与消极构成要素考点二：客观构成要素一、行为主体（一）自然人主体实施犯罪的主体主要是自然人。它包括任何年龄和任何精神状态的人，未达责任年龄和缺乏责任能力属于责任阻却事由，不属于构成要件要讨论的问题。一般而言，凡自然人都可成立行为主体，但身份犯比较特别。身份犯又可以分为真正身份犯和非真正身份犯。前者是定罪身份犯，不具有此身份的人不能单独构成该罪。后者即量刑身份犯，身份是从轻或从重的处罚条件。在中国司法实践中，对待身份犯一般采取实质说。比如村长虽然在形式上并非国家工作人员，但如果在实质上协助人民政府从事特定行政管理工作，则属于“其他依照法律从事公务的人员”，可以构成贪污贿赂罪。（二）单位主体1.单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。其中行政机关、司法机关、军事机关都可构成单位犯罪。在司法考试中，需要注意以下几点：A单位人格否定 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。B无法人资格的独资、合伙企业犯罪的，也非单位犯罪。例外：单位的内设机构可以成立单位犯罪C单位的所有制性质不影响单位犯罪的成立。D采取虚假手段成立的单位，仍可成立单位犯罪2.单位犯罪必须以单位的名义实施，在客观方面表现为单位决策机构决定，由直接责任人员实施。A盗用、冒用单位名义犯罪，违法所得由个人私分的，不是单位犯罪B单位内部人员未经单位决策机构批准实施犯罪的，不是单位犯罪C挂靠单位，如果未按所挂靠单位决策程序决定，也不一定是单位犯罪。3.单位犯罪是为了单位谋取利益而实施的，其违法所得归单位所有。因此，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不属于单位犯罪。4．单位犯罪的主观方面多是故意，但也存在过失犯罪。如工程重大安全事故罪就是典型的单位过失犯罪。5.单位犯罪法定主义单位只对刑法明文规定可以由其构成的犯罪承担刑事责任。如果某种犯罪没有规定单位犯罪，即使以单位名义实施，那也是自然人犯罪。关于这个考点，需要注意以下知识点。传统的犯罪通常没有单位犯罪。货币犯罪（走私假币罪除外）没有单位犯罪。妨害国边境管理罪（骗取出境证件罪除外）没有单位犯罪。金融诈骗罪中有三种犯罪无单位犯罪，它们分别是贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。毒品犯罪、走私犯罪、生产、销售伪劣商品等经济犯罪存在单位犯罪。6.处罚。单位犯罪基本上采两罚制，即既处罚单位（只能适用罚金），又处罚直接负责的主管人员和其他直5木豆司考接责任人员；在某些情况下采单罚制，即只处罚自然人而不处罚单位，如第396条私分国有资产罪。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。二、危害行为1.概念。类型性的法益侵害行为。所谓类型性的法益侵害行为，即该行为具有导致法益侵害结果发生的通常性。不包括日常生活所允许的行为。2.分类（1）作为：不当为而为之（2）不作为犯：当为而不为通说认为区分 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 看违背的是禁止性规范还是命令性规范注意：作为与不作为的结合（构成某罪必须要同时具备作为与作为，如抗税罪；某罪既有作为的构成要件，又有不作为的构成要件，如逃税罪）；作为与作为的竞合（如采用暴力手段拒不执行判决裁定。）3.不作为犯的种类（1）纯正的不作为犯：刑法分则规定的只能由不作为构成的犯罪。（遗弃罪、拒不提供间谍证据罪）（2）不纯正的不作为犯：刑法分则没有规定为不作为犯罪，但行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。4.不作为犯的成立条件★★★（1）必须存在作为义务。作为义务有四个来源：①法律法规明确规定的义务。不要求这些义务必须是刑法明文要求的作为义务，宪法、民商经济法和行政法律法规规定的义务都可以成为刑法上不作为的义务来源，但是这些法律法规规定的义务必须经过刑法的确认，即刑法对于不履行法律法规规定的义务的行为必须规定为犯罪。②职务或业务要求的义务。③法律行为产生的义务：合同行为（即使无效或超期也不影响）、自愿接受行为（包括危险共同体）④先前行为引起的义务。所谓先前行为是指行为人的行为导致法益处于危险状态时，行为人负有排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。（泼硫酸案）首先，必须是行为人的行为导致了危险。（不包括被害人自招危险，否则属于自我答责）其次，必须是创设了社会所禁止的危险，而非社会所允许或容忍的危险。再次，升高危险而非减低危险。最后，要注意一些复杂的先前行为。A.过失犯罪。可以导致作为义务B.故意犯罪。可以导致义务；唆使故意犯罪人放弃救助义务的，可以成立不作为的教唆犯；在罪数上，如果侵犯了数个法益，数罪并罚，如果侵犯一个法益，构成一个犯罪。C.正当化行为。正当化行为也可引起作为义务：紧急避险无争议；正当防卫争议较大{如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。}（2）必须有作为能力。（3）有损害结果。损害结果与不作为有因果关系。(行为人有防止结果发生的可能性)5.不作为犯的罪过★★三、刑法上的因果关系★★★1．含义。刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。这里的危害行为一般是指实行行为，而不包括预备行为。2．判断标准判断因果关系是否存在可以采取相当因果关系说，该说是对条件说进行限制的一种理论。条件说认为，如果没有前行为就没有后结果时，前者就是后者的原因。由于条件说可能会导致处罚范围的扩大，因此必须对它有所限制。相当因果关系说认为条件说得出的只是“事实上的因果关系”，在事实上的因果关系的前提下，还应进行相当性的判断，得出“法律上的因果关系”。显然，这是借助“相当性”这个概念对条件说进行限制，按照这种理论，只有根据一般社会生活经验，行为当然地（natural）或盖然地引起结果，才具有相当性。6木豆司考※禁止溯及理论，即当一个行为或事实独立地导致结果发生，就应当将结果归责于该行为，而不能追溯至先前条件。一般说来，在考试中，要注意如下几种情况。（1）制造了被社会所禁止的危险。（2）因果关系的断绝。如果前条件对某结果还没有起作用时，与此无关的后条件导致了结果的发生，在此情况下，前条件就不是结果的原因。（泥石流案）（3）介入因素。如果在因果关系的发展进程中，介入了其他因素，这就使得因果关系的判断变得非常复杂。所谓介入因素，是指介于先前行为与最后结果之间的因素。介入因素在因果链上的复杂性在于它不仅直接产生了结果，而且使得某些本来不会产生这种结果的先在行为和结果发生了某种联系。在这种情况下，可以根据介入因素的是否独立来判断先行为与后结果是否存在因果关系。共同先行为+介入因素→→→结果先行为高概率的引起了介入因素先行为与介入因素并驾齐驱导致结果（重叠的因果关系）介入因素→→独立→结果(4)因果关系的客观性（与行为人的主观心态无关）。（特别关注特异体质案）4.不作为犯中的因果关系如果行为人履行义务，危害结果就不会发生，不履行义务的行为就是导致结果发生的原因。需要注意的是，只有存在作为义务的主体的不履行义务的行为才是结果发生的原因，而不应该考虑其他人的行为。5．因果关系与刑事责任。因果关系是一种客观判断，与刑事责任是两个不同的概念。考点三：主观构成要素一、犯罪故意★★1.认识要素。这是指明知自己行为会发生危害社会的结果。犯罪人必须对危害行为、危害对象、危害结果、危害行为的时间、地点、手段等犯罪构成客观方面的全部事实有明确的认识。行为人对客观方面事实的认识只需要有概括性的明知，不需有非常具体的认识，比如成立贩卖毒品罪，只要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而不要求行为人认识到所贩卖的毒品的具体种类。规范性构成要件要素也是认识要素中的内容。规范性构成要件要素有社会评价要素（如淫秽物品)、经验法则的评价要素(如足以导致火车倾覆、毁坏)、法律的评价要素(如国家工作人员)这三类，对于前两类的认识错误应该属于事实认识错误，应当要遵循“行为人所属的外行人的平行判断”，借助一般人观念判断是否存在认识。只要社会一般人具备认识，那就推定行为人也有认识。而对于法律的评价要素，则要区分是对事实基础和对评价事由的认识，对前者的认识是一种事实错误，而对后者的认识一般认为是法律错误。比如作为义务是法律评价要素，它分为事实基础和评价事由。前者如行为人误认为掉在水中的并非自己的女儿，没有救助，这属于事实错误，可以排除故意。后者如行为人明知自己的幼女掉入河中，却误认为没有救助义务，这属于法律错误，不影响故意的成立。明知的例外：在结果加重犯中，加重结果不属于需要认识的内容，但需要具备认识的可能性。2.意志要素。这是在认识要素上的心理决意。它包括希望和放任，前者是对结果积极追求，后者则持容忍态度，虽不积极追求，但也不加防止，而是听之任之。3.故意的类型故意可以分为直接故意和间接故意。两者在认识要素和意志要素上都存在区别：（1）在认识要素上，直接故意包括明知结果必然发生和可能发生，间接故意则是明知结果可能发生。（2）在意志要素上，直接故意是希望结果的发生，对结果积极追求，而间接故意是放任结果的发生，对危害结果既不积极追求也不设法避免。（对结果发生持“活该”心态）二、犯罪过失★★★1.过于自信的过失过于自信的过失是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生危害结7木豆司考果的心理状态。（1）行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。这种预见是一种可能性而非不可避免性。（否则就是不可抗力）（2）这种可能性的预见是具体的，而非抽象的危惧感和不安感。（一般人标准）（3）行为人轻信能够避免犯罪结果的发生，违背了结果避免的义务（一般人标准）。一方面行为人希望并且相信能够避免结果的发生，结果的发生违背了他的意愿；另一方面，行为人并没有确实可靠的根据和能力避免结果的发生。2.疏忽大意疏忽大意的过失是指应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理状态。疏忽大意过失的特征如下：（1）没有预见。行为人没有预见到结果的发生，因此疏忽大意又称无认识的过失。（2）应当预见。行为人应当预见自己行为可能发生危害社会的结果，这包括预见义务和预见能力。预见义务来源于法律法规、规章制度以及社会习俗。（3）出于疏忽大意没有预见。疏忽大意是行为人马马虎虎、粗心大意，缺乏社会责任感，违背了社会共同生活的要求。3.需要注意的一些问题（1）注意义务。结果避免义务与结果预见义务统称为注意义务。根据注意义务的来源不同，可以将过失区分为一般过失和业务过失，一般过失的注意义务来源为日常生活准则（一般人标准，而非科学标准），业务过失的注意义务来源于业务规则，责任事故类犯罪一般为业务过失，而过失致人死亡、失火、过失爆炸等罪为一般过失。（2）过失犯罪是一种例外，法律有规定才处理。三、无罪过事件★★无罪过事件包括意外事件和不可抗力。意外事件是指由于不能预见的原因引起了危害结果，行为人对结果的发生不但没有预见，而且根据当时的主客观条件，也无法预见。案件：胶片案不可抗力是指由于不能抗拒的原因引起了危害结果，行为人遇到了不可抗拒的力量，无法避免结果的发生。注意：如果前行为实施了法律所禁止的危险，那么只要导致了危害结果，都应该对危害结果具有罪过，不能认定为无罪过事件。五、罪过模式的区分罪过模式认识要素意志要素注意义务危险目的和动机明知结果必然发生或希望，对结果投赞只存在于直直接故意可能发生成票接故意中放任（不希望），对结果投弃权票。对结果的回避未间接故意明知结果可能发生无采取措施，或者措施在概率上很难防止结果发生。违背意愿（不希社会不允许之危过于自信明知结果可能发生望），对结果投反违背结果回避义务无险对票违背意愿，对结果社会不允许之危疏忽大意无认识违背结果预见义务无投反对票险违背意愿，对结果意外事件无认识无结果预见义务社会允许之危险无投反对票违背意愿，对结果不可抗力明知结果可能发生无结果避免义务社会允许之危险无投反对票四、事实认识错误★★★8木豆司考（一）基本原理。主客观相统一原则：只要主客观在同一个构成要件内或者构成要件的重合部分能够统一，则以既遂论之；如果不能统一，则为未遂（有些未遂不可罚）；如果还符合其他犯罪构成，则以想象竞合，从一重罪论处。（1）想杀张三，却杀了李四；（2）想杀张三，却杀了李四和王五（3）想杀人，却杀了猪；（4）想杀猪，却杀了人（5）想偷钱，却偷了枪；（6）想偷枪，却偷了钱（二）具体事实错误（同一个构成要件中的认识错误）1.学说争议：在同一个构成要件的认识错误中，存在具体符合说与法定符合说的争论。具体符合说关注具体的人，只要行为人所认识的犯罪事实和现实发生的犯罪事实不具体一致，那么对于实际发生的犯罪事实，就不成立故意（侵害了几个人，就要评价几次）。法定符合说关于抽象的人，行为人所认识到的犯罪事实和现实发生的犯罪事实在构成要件上一致的话，就成立故意（一次行为无论侵犯多少人，都只评价为一个抽象的人）。通说采法定符合说。具体符合说与法定符合说在认定对象错误上没有分歧，只在认定打击错误上有分歧。（A）甲射杀乙，但却误伤丙，致丙死亡。（B）甲射杀乙，致乙负伤，误中丙，致其死亡。（C）甲射杀乙，导致乙丙二人死亡。（三）抽象事实错误（不同构成要件间的认识错误）采取法定符合说。构成要件的重合应该在形式的基础上考虑实质的需要。这种重合包括如下情况：（1）法条重合。法条重合也即法条竞合，在此情况下，特别法和普通法在普通法的范围内是重合的。（2）规范重合。当两种犯罪的性质相同，重罪的行为在客观上可以涵盖轻罪，重罪与轻罪在轻罪的范围内是重合的。比如盗窃和抢劫在盗窃的范围内重合。（3）选择重合。选择重合主要针对选择性罪名中的行为对象在法律意义上的重合。（四）事实认识错误的类型行为性质认识不能认定为故意犯罪，如果行为人有过失，就认定为如假想防卫、假想避险错误过失犯罪；如果没有过失，则属意外事件。1．同一构成中的对象认识错误，无论是具体符合说，还是法定符合说，都认为成立故如行为人欲杀张三，却误杀了张意犯罪既遂三的哥哥对象认识错误在构成要件的重合范围内成立既遂。1.行为人将枪支（主客观错误当作一般财物进行盗窃；2.将他人占有的财物误以为2．不同是遗忘物而据为己有。定侵占罪。构成要件的对象认识错误如果不能重合，则为未遂，如果还符合其他犯罪构成，则按想象竞合处理。打击错误，又名方法错误1.同一构成要件的打击错误具体符合说与法定符合说处理不一事实（客观错误，2.不同构成要件的打击错误欲砸人，却误中车：故意杀人罪的未遂认识主观无错）错误1．狭义的因果关系错误。结果的发生不按照行为人对因果关如：仍入井中，被摔死。不影响成立犯罪既遂对因果关系认系的发展所预见的进程来实现识错误（只要的情况。行为与结果之2．事前故意（结果推后）。行为人误以为第一个行为已经造成间存在因果关甲想用安眠药杀乙，然后伪造成乙上吊自杀的假象，结果，出于其它目的实施第二个系，那么因果但乙后因窒息而死。不影响成立犯罪既遂。关系的认识错行为，实际上是第二个行为才导误就不影响故致预期的结果的情况。意既遂的成如甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，3．构成要件的提前实现（结果立。）然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠提前）。指提前实现了行为人所药较多，乙吞服安眠药后死亡。不影响成立犯罪既遂预想的结果。注意：香气扑鼻毒药案（预备行为与结果无因果关系）9木豆司考（五）其他重要知识1.打击错误与对象错误的区分根据实行行为与主观认识是否具有同一性来区分，如果主观认识与实行行为共同错误的指向同一对象，为对象错误，否则为打击错误。打击错误的客观偏差产生于着手之后，而对象错误的客观错误与着手同时产生。2.打击错误与概括性故意3.认识错误是个体本人的，不从属于他人。4.注意主客观相统一原则中主观性质并非行为人的主观见解，而是根据行为人的主观认识进行法律评价。五、犯罪目的和动机1.犯罪目的是犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会的心理态度。(1)普通的犯罪目的：接故意的意志要素，即主观上希望的内容；（2）特定的犯罪目的（目的犯）：通过实施直接危害结果之后进一步追求某种结果或非法利益的心理状态(如走私淫秽物品罪、绑架罪)；特定的犯罪目的是否达到，并不影响犯罪的成立2.动机。犯罪动机是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因。动机产生在前，目的产生在后，目的可能是构成要素，但动机不是构成要素，不影响定罪，只影响量刑。第三讲违法阻却事由考点一、正当防卫★★★一、正当防卫的条件（一）防卫意图正当防卫之所以正当，就在于其正当化的意图，它必须具有保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意图包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意图的重点在于防卫认识。只要行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，一般就应当认为具有防卫意图。黑吃黑案件也可以进行正当防卫（二）防卫起因正当防卫的前提条件是存在不法侵害。1.对于社会利益、国家利益的侵害，也可能属于不法侵害，但只有这种社会利益和国家利益与个人利益有密切关系，且对个人利益有紧迫的危险时才可进行正当防卫。2精神病人与未成年人的侵害。通说认为，这也是不法侵害，可以进行正当防卫。3.动物侵袭4.假想防卫的处理(排除故意，有过失定过失，无过失则无罪。)（三）防卫时间正当防卫必须发生在不法侵害正在进行时，否则就是防卫不适时。1开始时间（危险面临说）2结束时间（危险排除说：只要法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续，就认为不法侵害已经结束。）通常表现为：不法侵害人已经被制服；不法侵害人已经自动中止不法侵害；不法侵害人已经逃离现场；不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。在不法侵害结束后，就不能再进行正当防卫。例外：财产性违法犯罪，在此情况下，行为虽然已经即遂，但在现场还来得及挽回损失时，在司法实践中一般都认为仍系不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫。3防卫不适时。防卫不适时包括事先防卫和事后防卫。（四）防卫对象10木豆司考（五）防卫限度正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损失。在刑法理论中，对于“必要限度”通说采基本相适应和客观需要相统一说。判断正当防卫是否超过了必要限度，关键看其是否是有效制止不法侵害行为所必需的，而认定“是否必需”则需要综合考虑不法侵害的强度、不法侵害的缓急、不法侵害的权益与防卫手段是否基本相适应。成立正当防卫必须是防卫行为与损害结果有因果关系。二、防卫过当符合正当防卫的前四个要件而不具备第五个要件才是防卫过当。假想防卫、防卫不适时都并非防卫过当。防卫过当在主观上一般是过失。防卫过当应负刑事责任，但是应减轻或者免除.三、特殊防卫刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实质条件：严重危及人身安全的暴力犯罪（麻醉型抢劫？）需要说明的是，特殊防卫是一种特殊正当防卫，它必须具备正当防卫的四个前提条件，只不过在防卫限度要件上略有放宽。考点二、紧急避险★★紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已对另一较小合法权益造成损害的行为。一、紧急避险的条件（一）避险意图紧急避险也必须具备正当意图，必须是为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。动机在所不论。如果是为了保护非法利益，则不成立紧急避险。（二）避险起因紧急避险要求合法权益必须存在危险。这里的危险范围要大于正当防卫中的不法侵害范围。它包括：（1）不法侵害。比如在被杀人犯追杀的过程中将路人的摩托车抢走。对人的合法行为不能够进行紧急避险；（2）自然力的侵害。如台风、地震、海啸等；（3）动物侵袭。这里需要注意的是，如果动物是他人犯罪的工具，对动物的打击行为不属于紧急避险，而是正当防卫。如果不存在危险，而行为人误认为有危险，这属于假想避险，其处理结果与假想防卫相同。（三）避险时间正在发生的迫在眉睫的危险是紧急避险的时间条件。（四）避险客体紧急避险是采取损害一合法权益保全另一个合法权益，它是“正对正”，而区别于“正对不正”的正当防卫。因此，法律对紧急避险的限制要远远大于正当防卫。（五）避险可行性。紧急避险必须是在迫不得已，别无选择的情况下才允许进行。紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。比如发生火灾时，消防队员就不能以有危险而拒绝救火。（六）避险限度。紧急避险所保全的利益必须大于所损失的利益。二、避险过当紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。考点三、其他排除犯罪性事由一、法令行为这是指基于法律、法规而行使的行为。例如有权机构发行彩票并不构成赌博罪。二、正当业务行为这是指虽然没有法律、法规规定，但在社会生活中属于正当的业务行为，如体育竞技运动中对他人造成的伤害。业务行为成立排除犯罪事由要求行为人遵守相关的业务规则，才得成立。三、被害人承诺的行为★对于侵害个人法益的行为，被害人的承诺在特定条件下可以否定行为的犯罪性，比如经过女性同意的性行为就不是强奸。第一，承诺者对被侵害的法益有处分的权限。如生命权不得处分，因此对他人实施安乐死也构成故意杀人罪。第二，承诺者必须有承诺能力。如不满14岁的幼女就没有性承诺能力，即使得到她同意的性行为，也不能否定强奸罪的成立。第三，承诺必须事先做出，事后承诺是无效的，否则国家的追诉权就会受到被害人意志左右。11木豆司考第四，经承诺的行为不能超出承诺的范围。第五，承诺必须是承诺人真实意思的表示。强迫和欺骗下的同意是无效的。欺骗必须是实质性欺骗，才可否定同意。如：组织者出卖一个肾脏获15万元，欺骗提供者说只卖了5万元的。此处非实质性欺骗四、自救行为这是指法益受到侵害之人，在公权力救济不可能或明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量来救济法益。如行为人的车被盗，次日在路上发现，于是将车抢回。自救行为所采取的救济手段应当具有适当性，所造成的侵害与救济的法益应当具有相当性。第四讲责任阻却事由考点一责任能力的阻却★★★一、年龄与责任能力1.无刑事责任年龄：未满14周岁的人不构成犯罪，一概不负刑事责任。2.相对刑事责任年龄已满14周岁而未满16周岁的人仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等8种犯罪负刑事责任。这里需要注意的是8种犯罪是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在司法考试中，这个考点经常和转化犯、包容犯联系在一起考，大家要高度重视。注意：相对刑事责任能力人不构成269条的抢劫罪，其他抢劫都能构成2。相对刑事责任能力人只构成第347条规定的贩卖毒品罪,对于走私、运输、制造毒品行为不承担刑事责任。相对刑事责任能力人在绑架过程中杀人构成故意杀人罪.3.完全有刑事责任年龄。已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。4.减轻刑事责任年龄已满14周岁而未满18周岁的人应当从轻或减轻处罚，同时不能适用死刑。已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。二、生理与责任能力★刑事责任能力是指行为人对自己行为的辨认和控制能力。有些群体由于生理等方面的特殊原因，可能导致刑事责任能力的丧失或减弱。1.精神病人。精神病人无刑事责任能力的判定标准有两个：一个是医学标准，一个是心理学标准。2.醉酒。醉酒的人虽然辨认能力或控制能力可能有所减弱，但这属于自招危险，不能减轻其刑事责任。3.又聋又哑的人、盲人可以从轻或减轻、免除处罚三、原因自由行为故意或过失导致自己陷入无责任能力状态，应当追究刑事责任。四、间歇型精神病人在精神正常时犯罪，实行犯罪过程中精神病发作，丧失责任能力，该如何处理？（1）原因自由行为：行为人属于自陷危险，一般都按照故意犯罪的既遂处理（2）行为一体论：将具有责任能力时的实行行为与陷入无责任能力的实行行为作为一个行为来处理（3）作为因果关系的错误来处理：在陷入无责任能力状态前，就已经存在犯罪的未遂，对行为人是否适用既遂的刑法，取决于无责任能力状态的出现是否对因果关系有重大偏离，如果有，那就不属于既遂，一般认为，在这类案件中，偏离不重大，所以一般都成立既遂。考点二：法律认识错误（1）假想的有罪（幻觉犯）。2根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚12木豆司考（2）对处罚误解。行为人对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解，这种认识错误不影响定罪与量刑。（3）假想的无罪（违法性的认识错误）。行为人误认为自己的行为不是刑法所规定的犯罪行为，而实际上刑法规定该行为是犯罪行为。对此情况如何处理，存在争论。多数见解认为（原则），违法性的认识错误一般不妨碍犯罪故意的成立，（例外）除非这种认识错误是一般人无法避免的。考点三：期待可能性期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。如果完全缺乏期待可能性，则可以排除责任的成立，所以缺乏期待可能性可谓一种责任阻却事由。第五讲特殊构成要件之未完成罪考点一：基本知识★★（一）完成形态和未完成形态（二）犯罪形态与犯罪阶段犯罪阶段是一个时间跨度概念，而犯罪形态则是在犯罪阶段中的一种静止状态，不能混淆。止状态的犯罪形态是不可互逆的考点二：犯罪预备★★是指为了犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。（一）犯罪预备的特征犯罪预备具有以下四个特征：1.主观上具有犯罪的目的。2.客观上有犯罪预备行为。犯罪预备行为是为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。3.事实上未能着手实行犯罪。4.未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。（二）预备行为与实行行为的区别实行行为是在实行阶段中的行为，而预备行为是在预备阶段中的行为，两者的临界点是“着手”。实行行为有两个指标：其一，行为人实施了分则条文规定的行为。其二，对法益有现实侵害的紧迫性。考点三：犯罪未遂★★★（一）犯罪未遂的特征1.已经着手实行犯罪2.犯罪未得逞“未得逞”不等于不发生任何损害结果，是指没有具备刑法分则条文规定的某一犯罪构成的全部要件。关于犯罪未得逞，一般可以概括为如下三类：（A140-148）（1）结果犯。以法定的危害结果是否发生作为犯罪是否得逞的标志。（2）危险犯。以是否发生了法定的危险状态作为犯罪是否得逞的标志。（具体危险犯）（3）行为犯。以行为是否完成作为犯罪是否得逞的标志。（抽象危险犯）思考：行为犯有无中止、未遂？3.由于意志以外的原因而没有既遂这是未遂犯和中止犯的区别。意志以外的原因指并非出于行为人的意愿而是遭遇客观障碍，被迫停止于既遂之前。（二）犯罪未遂的种类1.实行终了的未遂和未实行终了的未遂。这两种未遂的分类标准根据的是犯罪人的主观想法，以犯罪人自认为是否实施完毕为标准，但是犯罪人的主观想法不能超越犯罪构成的限制。2.能犯未遂与不能犯未遂我国刑法通说认为，以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准可分为能犯未遂与不能犯未遂。能犯的未遂，就是有既遂可能，只是由于遇到了意志以外的原因而没有既遂。不能犯的未遂，是指犯罪在具体情况下根本就不可能既遂的情况。不能犯未遂可以分为两种情况：一是工具不能犯的未遂；二是对象不能犯的未遂。一般认为，不能犯分为绝对不能犯和相对不能犯，绝对不能犯不可罚，不成立犯罪，但相对不能犯则成立未13木豆司考遂，属于可罚的不能犯。迷信犯是一种公认的绝对不能犯，但其他的不能犯，如何区分绝对与相对，则有较大争议。根据不同未遂犯根据，有不同的立场：1.抽象的危险说（通说）。该说以行为人认识的情况为基础，然后根据社会上一般人的认识来判断，如果行为人认识的情况是真实的，是否对法秩序有侵犯的危险。如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的，就成立未遂犯（相对不能犯）；反之，没有可能实现犯罪的，就成立不可罚的不能犯（绝对不能犯）。2.具体的危险说。它以行为人认识的情况为基础，根据行为时社会上一般人认识来判断是否有侵犯法秩序的危险。有危险的，成立未遂犯（相对不能犯）；无危险的，成立不可罚的不能犯（绝对不能犯）。3.客观的危险说。该说的宗旨主要是在行为发生后，也即事后再通过科学的因果法则，由社会上一般人针对当时的情况，去客观评价行为人的行为是否具有法益侵害的危险性。有危险性的，成立未遂犯（相对不能犯）；无危险性的，就成立不可罚的不能犯（绝对不能犯）。（二）刑事责任犯罪未遂可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。考点四：犯罪中止★★★（一）中止的特征1.中止的及时性犯罪中止必须发生在犯罪过程中，即自开始实施犯罪预备行为到犯罪既遂之前（预备阶段、实行阶段、实行后阶段都可成立中止）。需要注意如下几个问题：（1）犯罪既遂以后不成立中止。（2）未遂之后不可能再成立中止。在犯罪阶段停下来，就不会再向前发展，因此如果犯罪过程中遭遇客观障碍，行为明显地告一段落归于未遂的，就不再成立中止。（3）自动放弃可重复加害的行为，成立中止。2.中止的有效性犯罪中止必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果。行为人虽然自动放弃犯罪或者自动采取措施防止结果发生，但如果发生了作为既遂标志的犯罪结果，就不成立犯罪中止。行为类型主观意愿客观结果性质未出现既遂结果中止消极行为（单纯放弃）自愿放弃出现既遂结果既遂积极行为（采取积极措施防1.若介入因素独立导致结果发生，为中止未防止结果发生止结果发生）2.若介入因素并非独立导致结果发生，为既遂积极措施必须是在经验法自愿放弃则上可以高概率防止结果防止结果发生中止发生之措施。3.中止的自动性中止必须是自动放弃犯罪，是行为人在认为能够完成犯罪的情况下，出于本人意志自动停止犯罪。自动性是中止与犯罪预备、犯罪未遂的最大区别。通常可以根据弗兰克 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来判断中止的自动性。“能达目的而不欲”是中止，而“欲达目的而不能”是犯罪未遂或犯罪预备。此处的“能”、“欲”应采行为人的主观标准。常见的中止：（1）真诚悔悟，良心发现而停止。（2）因被害人的哀求、对被害人怜悯、第三人的劝说而停止。（3）因为敬畏而放弃，如害怕宗教报应。（4）基于嫌弃厌恶而放弃。（5）基于非即时的法律后果而放弃（如害怕事后被抓）（6）发生熟人而放弃（但若为关系极其密切之人，一般为未遂）（二）中止的处罚。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。只有当行为符合某种重罪的中止犯的成立条件，同时构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯中的“造成损害”；“造成损害”的行为必须是中止前的犯罪行为，而不应是中止行为；重罪的中止犯因“造成损害”而构成轻罪的既遂犯时，不论轻罪与重罪是何种关系，均应认定为重罪的中止犯14木豆司考（三）情节加重犯的犯罪中止第六讲特殊构成要件之共同犯罪考点一：共同犯罪的基本理论★★★我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”。共同犯罪有最广义、广义和狭义之分。最广义的共同犯罪包括必要共犯和任意共犯。必要共犯必须由二人以上共同实施，如聚众斗殴罪。任意共犯一人也能单独实施，如故意杀人罪。广义的共同犯罪包括作为任意共犯的共同正犯和教唆犯、帮助犯，狭义共犯则是与正犯相对应的一个概念，它只包括教唆犯和帮助犯。一、任意共犯和必要共犯1.任意共犯一人也能单独实施，如故意杀人罪；必要共犯必须二人以上共同实施，如聚众斗殴罪。对于任意共犯，其处罚依据是总则共同犯罪对分则条文的修正，为修正之构成要件，而必要共犯直接依据分则的规定，它并不属于总则所说的共同犯罪。2.必要共犯包括对向犯和多众犯。对于对向犯，要注意共同对向犯与片面对向犯的分类，前者是所对向的双方都被刑法规定为犯罪，这属于共同犯罪；后者是只有一方被规定为犯罪，这不属于共同犯罪。多众犯。要注意首要分子与主犯的关系。若在共同犯罪中，多人构成犯罪，首要分子一定为主犯；但若仅首要分子一人构成犯罪，首要分子就非主犯。如刑法第242条二、正犯与共犯正犯是与狭义共犯（教唆犯和帮助犯）相对应的一个概念。共犯与正犯的区分标准，有许多种学说。多数见解认为，应当以构成要件为标准来区分共犯与正犯，正犯是实施了符合构成要件行为的人，亲自直接实施构成要件行为的是直接正犯，把他人作为工具加以利用，但在法律上可以评价为与亲手实施具有相同性质的是间接正犯。而共犯则是指没有亲手实施符合构成要件的行为，只是通过教唆或帮助正犯的方式来参与正犯的行为。根据这种标准，正犯是一种实行犯，而共犯则是通过正犯的实行行为来参与犯罪的非实行犯，对于共犯的处罚依据显然是一种修正的构成要件。三、共同犯罪的本质在司法考试中，现在一般采用部分犯罪共同说。这种学说认为，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意，那么在重合犯罪内，可以成立共同犯罪。但在此前提下，又可分别定罪。常见的重合：（1）法条竞合（2）规范的法益重合，如故意杀人与故意伤害（3）转化犯A269四、不构成共同犯罪的情况（一）共同过失犯。注意根据有关司法解释，交通肇事罪可以成立共犯。（二）故意犯与过失犯。（三）同时犯（四）故意内容不一的共同行为（五）实行过限行为。考点二：间接正犯间接正犯，也就是间接实行犯，它指利用不成立共犯的第三人实行犯罪。严格说来，间接正犯并未有实行行为，它只是利用他人的实行行为，但由于与他人缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯。1.利用无刑事责任能力人实施犯罪。2.利用他人的合法行为，比如让邮递员将炸药寄给他人。再如利用他人的正当防卫、紧急避险等正当化行为而犯罪的。3.利用他人的过失行为。如医生指示护士打毒针，护士有过失。4.利用有故意的工具。这又可以包括三类：第一类是利用非重合的他罪的故意。第二类是利用有特殊目的的工具。第三类是在身份犯的情况下，利用无身份的工具。比如国家工作人员利用不知情的非国家工作人员来收受贿赂，国家工作人员成立受贿罪的间接正犯。5.利用他人的不为罪的行为。这包括利用他人的无罪过行为（不可抗力和意外事件），还包括利用他人的其他不为罪行为，如唆使未成年人自杀。考点三：正犯与共犯15木豆司考一、共犯从属说。该说认为只有当正犯着手实施犯罪，共犯才有成立的可能。共犯的可罚性只需从属于正犯的构成要件与违法性，而不必要求正犯具有有责性。二、共犯的处罚依据关于共犯的处罚根据，刑法理论的通说是因果共犯论，也即共犯人通过正犯的实行行为，引起了法益的侵害。一般认为，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯。三、帮助犯帮助犯是在共同犯罪中，基于帮助正犯的故意，实施帮助行为。（一）帮助犯的成立条件1.在主观上，有帮助正犯的故意。根据部分犯罪共同说，帮助犯的认识只要和正犯的认识有重合部分，那么在重合部分就可以成立共同犯罪。比如甲为乙的盗窃提供帮助，但事实上却在帮助乙的抢劫，甲在盗窃的范围内成立帮助犯。3.在客观上，帮助行为必须是实行行为以外的行为，对实行行为起促进作用。这种促进作用只要求具有帮助可能性即可，不要求实际起到帮助作用。帮助行为包括物理性帮助和心理性帮助。如果主观上意欲帮助，但在客观上却对正犯没有物理性或心理性的促进作用，那就成立帮助犯的未遂。（二）事前通谋的事后帮助事前通谋事后窝藏、包庇、窝赃、销赃行为，成立共同犯罪。当然，如果事前只是单纯知情，并未参与通谋，事后提供帮助的，不能成立共同犯罪。如果事前没有通谋，事后提供帮助，也只单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、包庇罪或者洗钱罪等。（三）中立的帮助行为中立的帮助行为是指日常生活或者业务行为中的惯常现象,但也可能对正犯的实行行为起到促进效果。对于这类帮助行为，应当根据社会相当性的理论来判断其可罚性。一般说来，大部分的中立的帮助行为都不应以犯罪论处。四、教唆犯教唆犯，即造意犯，它指以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。（一）教唆犯的成立条件1.教唆犯所教唆的对象一般是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，否则一般不成立教唆犯，而成立间接正犯，比如唆使5岁的孩子盗窃。需要说明的是，教唆者所教唆的人，虽然未达刑事责任年龄，但具备规范上的辨认能力和控制能力，也可成立教唆犯。比如教唆15岁的少年盗窃。2.在客观上，有教唆他人犯罪的行为。教唆行为在客观上创造了他人的犯罪意图。3.在主观上，有教唆他人犯罪的故意。这种故意必须认识到自己的教唆行为可能创造了他人的犯罪意图。（二）教唆未遂刑法第29条2款规定：如果被教唆人没有犯被教唆之罪的，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这种情况属于教唆未遂。对于教唆未遂的处理，刑法理论有两种观点：①共犯从属说。非实行犯（教唆犯、帮助犯）必须从属于实行犯，只有实行犯进入实行阶段（着手后），对于非实行犯才可以进行处罚。②共犯独立说。教唆犯是共犯从属说的例外，具有独立性，只要行为人实施教唆行为，被教唆者未达到所教唆罪的既遂，一律认定为教唆未遂，也即教唆本身没有成功。我国传统的观点采教唆独立说。例如，①张三教唆李四杀人，但李四在预备阶段中止犯罪。②张三教唆李四杀人，但李四拒绝。③张三教唆李四杀人，但李四却实施了盗窃。按照这种观点，张三均成立教唆未遂。但按照共犯从属说，张三不构成犯罪。上述两种观点都认为：①甲教唆乙杀人，乙着手实行犯罪，但最终未达既遂，可以适用教唆未遂的从宽条款；②甲教唆乙实施A罪，但乙实施了B罪，如果AB有重合部分，甲可以在重合部分成立教唆既遂。（三）教唆犯的罪名对于教唆犯应当根据教唆的内容定罪，没有“教唆罪”这个罪名。教唆他人盗窃的，定盗窃罪；教唆他人杀人的，定故意杀人罪。16木豆司考（四）教唆犯与帮助犯的区别教唆犯的本质是创造犯意，而帮助犯的本质是强化犯意。对于已经具备犯意的人进行劝说和鼓励，都属于帮助犯。（五）教唆不满18周岁的人犯罪，从重处罚。这包括间接正犯。考点四：共同犯罪人的责任我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。这是在作用分类法的基础上考虑分工分类法。所谓作用分类法就是考虑共同犯罪人在共同犯罪中的作用将其分为主犯、从犯和胁从犯；所谓分工分类法，就是按照共同犯罪人在共同犯罪中的分工，将其分为正犯与共犯，正犯即实行犯，而共犯（这是狭义共犯概念，而广义的共犯概念包括所有共同犯罪人）是非实行犯，它包括组织犯、帮助犯和教唆犯。（一）主犯主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，通常包括3种人：①集团犯罪的首要分子，就是组织、领导犯罪集团的人；②其他起主要作用的犯罪分子；③聚众性犯罪的首要分子。对于共同犯罪中的主犯，要坚持部分行为之整体责任，也就是说，作为主犯，他的行为虽然只是共同犯罪的一部分，但是他承担的责任却是全部责任。具体说来，对于集团犯罪的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。但是必须说明的是，如果集团犯罪的参与者实施了明显超出首要分子概括故意的行为，根据共同犯罪的定义，对这行为，首要分子不承担责任。犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。有两种犯罪集团是刑法分则专门规定的：恐怖活动组织、黑社会性质组织。（二）从犯。从犯是指起次要或者辅助作用的犯罪分子。从犯通常有两种：①起次要作用的实行犯；②本人没有实行行为，仅仅是提供帮助的帮助犯。（三）胁从犯。胁从犯是指被胁迫参加犯罪的人，应当减轻或者免除处罚。考点五：特殊的共同犯罪一、承继的共犯承继的共同犯罪又称事中共犯，它是指在行为人实施犯罪的过程中，他人在行为人知情的情况下参与进来，实施犯罪。事中共犯包括事中实行犯和事中帮助犯。事中共犯与事后独立犯罪的界限何在呢？区分标准：犯罪行为是否实行终了。如果是状态犯，那么前行为既遂，行为即终了，如果是继续犯，既遂后行为并未终了，期间加入，也可成立共犯。关于事中共犯，还要注意后行为人对于参与前的犯罪行为承担刑事责任的范围问题。一般认为，如果前行为是单一行为，那么后行为人虽然是在实施犯罪过程中介入的，仍应当对全部犯罪承担责任。如果前行为是复合行为（如结果加重犯），那么后行为人只对其介入行为承担责任。二、结果加重犯的共同犯罪对于大部分结果加重犯而言，其构造是故意的基本犯加过失的加重犯，比如故意伤害致人死