论我国形象权制度的确立

河南大学硕士学位论文论我国形象权制度的确立姓名：闫夏育申请学位级别：硕士专业：民商法学指导教师：王明锁20090501中文摘要形象权是自然人对其姓名、肖像、声音、签名等人格要素所享有的专有和商业利用，并防止他人侵犯的无形财产权。实践中通过著作权法、商标权法、人格权法、反不正当竞争法对其调整保护，但基于形象权的特性，使得各法无法与其相融合，且各法只能在调整方式和调整范围上对形象权局部 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 。因此应采取形象权单行法立法。具体内容为，形象权性质上为无形财产权，非人格权、商事人格权、知识产权。形象权主体为自然人，不包括法入、其他组织及虚构角色。形象权客体为姓名、肖像、声音、签名及其他可指示要素。形象权内容为形象专有权、形象使用权、形象维护权。形象权受言论自由、新闻自由、公序良俗、权利穷竭、保护期限的限制。除引言和结语，文章主要分为五部分：第一部分：论述形象权的起源发展，形象权理论研究状况及确立形象权制度的意义。形象权源于隐私权，发端于美国。研究形象权的国家对形象权较为谨慎，形象权尚处于理论研究阶段。形象权有利于保护形象权人的权益，发挥形象资源的价值，维护市场竞争秩序，便于商家开拓市场。第二部分：论述国外有关国家对形象权概念的界定及我国对形象权概念的研究现状。形象权概念争议的焦点在于其调整范围，形象权调整范围为自然人形象因素。首先，形象权起源于隐私权，隐私权的主体为自然人，法人与虚构角色都不具有隐私权，因此形象权主体也限于自然人。其次，形象权客体非法人、虚构角色、商事人格权所能涵盖。再次，虚构角色并非创作者形象的体现，创作者基于创作而产生的人格利益、财产利益已通过著作权法保护。第三部分：讨论形象权的性质，主要有四种观点，即人格权说、商事人格权说、知识产权说、无形财产权说。形象权为无形财产权。人格权(包括商事人格权)保护的是一般人格利益，防止他人对自己人身和精神利益的损害，人格权不I允许转让和许可使用，具有非营利性，且人格权不得放弃；形象权旨在维护自然人形象的商业性价值，保护自身形象的商业性价值不受侵犯，可以依法转让，具有营利性。形象利益在商品化的条件下并非因其创造性而存在，而是因其对消费者的吸引力和影响力，因此形象不是知识产品。此外形象权的地域性特征也很难成立。·第四部分：从法律关系角度对形象权分析。形象权主体是自然人，死者在其死后一定期限也享有形象权。形象权的客体包括肖像、声音、签名、姓名、服饰及其他可指示要素。形象权的内容为形象专有权、形象使用权、形象维护权。形象权受言论自由、新闻自由、公序良俗、权利穷竭以及保护期限的限制。第五部分：对相关国家形象权立法模式比较分析，主要包括美国反不正当竞争法立法模式、日本的著作权法立法模式、德国的人格权法立法模式、英国冒充诉讼保护方式以及其他立法思路，评析了人格权法、著作权法、反不正当竞争法、冒充诉讼对形象权调整的局限和不足。在此基础上，试提出我国形象权立法应采取单行法模式。关键词：商品化权利；无形财产权；知识产权；人格权IlAbstractnerightofpublicityisanaturalpersonofitsname，portrait，voice，signatureandotherelementsofthepersonalitytoenjoytheexclusiveandcommercialuse，andtopreventviolationsoftheintangiblepropertyrightsofothers．Adoptedthepracticeofcopyrightlaw，trademarklaw，personalityrightlaw,anti-unfaircompetitionlawtoprotecttheiradjustment，buttherightofpublicitybasedontheparticularityoflawcannotbewiththeintegration,andthelawCanonlybeadjustedandtheadjustmentrangeonthewayinpartontherightofpublicity．Thustherightofpublicitytobetakenbysinglelawlegislation．111especificcontentfortherightofpublicityistheintangiblepropertyrights，thefighttonon-personal，commercialorintellectualpropertyrightsofpersonality．Therightofthemainimageisanaturalperson，notincludinglegalpersons，organizations，andhisroleinfictitious．Theobjectoftherightofpublicityisthename，portrait，voice，signatureandotherelementsmaydirect．111econtentoftherightofpublicitytoexclusiverightsfortheimage，theimageoftherighttousetherightimagetomaintain．Bytheimageoftherighttofreedomofspeech，freedomofthepress，publicorderandgoodcustoms，fightsandtheprotectionoftheexhaustionoftimelimits．Inadditiontotheintroductionandconclusion,thearticleisdividedintofivemainparts：PartI：ontheoriginoftherightofpublicitytodevelopment，therightofpublicitystateoftheoreticalresearchandtoestablishthesignificanceoftherightofpublicitysystem．Fromtherightofpublicitytoprivacy，theoriginatorintheUnitedStates．Studytherightofpublicityoftheimageoftherightofcountriestobeprudent,therightimageisstillinthestageoftheoreticalresearch．Therightofpublicitytoprotectpeople’Srightsandinterestsoftherightimagetoplaytheimageofthevalueofresources，safeguardingtheorderofmarketcompetitionforbusinessestoopenupthemarket．PartII：Discussionsonthestatesimageabroadtherighttodefinetheconceptandtheconceptoftherightimageofourresearch．111econceptoftherightofpublicitytoaiilpointofcontentionliesinitsadjustmentrange，therightofpublicitytoadjustthescopeofanaturalperson．Theoriginoftherightofpublicitytoprivacy，thesubjectofprlVacyisananIralperson，legalpersonsandfictionalliterarycharactersdonothavethefightto研vacy，therefore，themainimageoftherighttobelimitedtonaturalpersonsalso·lneri出imageoftheobjectofalltheillegalpeople，fictionalrole，andbusinessCanbecoveredbytherightpersonality．Fictitiousimageoftheroleisnotamanifestatlonofthecreator．thecreatorandcreatedbasedonthecreativepersonalityoftheinterests，propertyintereststhroughtheprotectionofcopyrightlaw·PartIII：todiscussthenatureoftherightofpublicity，therearefourperspectives，namely．thefightpersonality，saidthatthecommercialrightsofpersonality，intellectualproperty，saidthattheintangiblepropertyrights．IntangiblepropertyrightsfortheiIIlageoftheright．Thepersonalityright(includingcommercialrightofpersonality)toprotecttheinterestsofthegeneralcharacter，topreventothersoftheirownphysicalandmental胁agetotheinterestsandpersonalitydoesnotallowthetransferoftherightandlicensetouse．withanon．profit，emphasizingthefightofpersonalityshouldnotgiveup；thepurposeoftherightofpublicitythemaintenanceofanaturalimageofthevalueofthebusi】∞sstoprotectitsowncommercialvalueoftheimagearenotviolated，youcantransferinaccordancewiththelaw，withprofit．TheimageoftheinterestsoftlleCOnditionsinthecommercializationofitsinnovativefeaturesnotexists，butbecauseofitscons砌erappealandinfluence，SOtheimageisnotaknowledgeproduct·Inadditiontotherightimage，it’sverydifficulttosetupregionalcharacteristics·PaItⅣ：fromalegalpointofviewtherelationshipbetweentherightsofpublicityaIlalysis．Therightofthemainimageisanaturalpersonandiswell·knownfiguresorpublicfigures，afterthedeathofthedeceasedintheirrighttoalsoenjoythetmage·Theri对ltimageoftheobject，includingportrait，voice，signature，name，dressand0也erfactorsmaydirect．ThecontentoftheimageoftherighttoexclusiverightsfortheiInage，theimageoftherighttousetherightimagetomaintain．Bytheimageoftherighttofreedomofspeech，freedomofthepress，publicorderandgoodcustoms，rightsandtheprotectionoftheexhaustionoftimelimits·PartV：therightofpublicityoftherelevantnationalcomparatlVeanalyslsofIVlegislativemodels，includingtheUnitedStatesAnti—UnfairCompetitionLawLegislativemode，Japan'scopyrightlaw，thelegislativemodel，modellegislationpersonalityrightlawGermany，UnitedKingdomposingasprotectionlitigationaswellasotherlegislativeideas，Analysisofthepersonalityrightlaw，copyrightlaw,unfaircompetitionlaw，pretendingtoadjusttheactiononthelimitationsoftherightimageandinadequate．Onthisbasis，thetestimagetotherightoflegislationinourcountryshouldtakeaone-waymode．Keywords：commercializationrights；intangiblepropertyrights；intellectualpropertyrights；therightpersonalityV关于学位论文独立完成和内容创新的声明本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外。论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学住或证书而使周过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。-'1o彳云学住串请人(学位论文作者)鍪名：2型幽旦2007-年--g月f自关于学位论文著作权使用授权书本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文(纸质文本和电子文本)以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的。可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文(纸质文本和电子文本)。(涉及保密内容的学位论文在解密后适用本报权书)，^c2=丰学位获得者(学位论文作者)签名：2三幽20o(i年6月Z目学位论文指导教师签名：20论我国形象权制度的确引言伴随着我国市场经济的繁荣与发展，社会的商品化现象日益凸显。在此背景下，某些自然人的形象构成要素，因具有被商品化的可能和潜在的经济价值，成为商家推销商品、开拓市场的有利工具。自然人的某些形象要素就不可避免的被进行商业化利用。诸如自然人的姓名、肖像、声音等形象要素开始由人格权属性向兼具人格权属性和财产权属性的领域扩张。同时，文化娱乐业和新闻传播业的迅速发展，无疑对自然人的形象侵权推波助澜，使得形象权侵权纠纷越来越多。①而面对这些纠纷，传统的人格权法、著作权法、商标权法和反不正当竞争法，虽能够在一定程度上对该问题加以调整，但基于各法自身制度设计理念和立法目的的不同，各法对涉及形象因素的法律调整范围和调整方式均有很大缺陷。对于这些形象纠纷，在我国的司法实践中，往往得不到合理的解决。问题的症结在于，，我国尚没有确立形象权制度。因此，在我国有必要确认形象权制度，以保护人们合理开发、利用自己的某些个人资源所可能产生的商业价值。形象权制度的发展历程较短，还存在许多理论与实践的问题。截至目前，除美国之外还没有一个国家以法律形式正式确认形象权法律制度。②许多国家对形象权制度一般都采取较为谨慎的态度。@如澳大利亚、加拿大等国的一些法院开始逐渐以判例的形式认可形象权制度的存在，并且在司法实践中，采用形象权理论来①模仿美国前总统克林顿的形象出现在中国的商品促销广告上；在一些风景名胜旅游区，有人模仿毛泽东、蒋介石的形象，用于招徕生意；与著名笑星赵本山名字谐音的“赵本衫”商标已被北京一家公司注册；歌星谢霆锋、刘德华，与他们的名字谐音的“泻停封”“流的滑”分别被注册为止泻药、涂改液。模仿知名艺术家赵丽蓉的声音、评书艺术家单田芳的声音，二人转演员“小沈阳”的卡通形象进行商品宣传等。∞美国1995年由法学会公布的《反不正当竞争法重述》第三版纳入了形蒙权保护的内容。根据其规定，“为了商业性目的，未经许町而使用他人的姓名肖像或其他身份标记，属于盗取他人身份中的商业价值，应当承担禁令和损害赔偿的责任。”@英国既不承认姓名和形象使用的独占权，也不承认和保护形象权。英国是不承认名人对其姓名肖像利益具有独占权的，如果他人提供的商品导致了消费者识别上的混淆，认为与名人或制造商存在某种联系，在英国是用冒充诉讼来进行救济的。大法官两蒙·布朗的观点足一个新的旨在弥补版权和冒充法律之差距的“形象权”在年曾被考虑过，但遭到否定。我要继续否定它。在谈论这个问题的时候不应该事先设想只有名人或者他的继承人叮以营销他的形象。独占权不是轻易设置的。参见张今编译：《英国：姓名、形象的商品化和商品化权》，载《中华商标》2000年第8期。l解决现实当中遇到的形象权纠纷问题。日本在上世纪70年代就开始引进商业形象权对名人的姓名或肖像加以保护。蔌原·有里认为，“在日本除了名人以外，漫画或动画片中的人物，甚至动物、其它的物品也能成为商业形象权的对象，因为它们也对顾客有吸引力。如果一定的主体使物产生特定的形象(无形性)，形象有顾客吸引力，应该承认主体的商业形象权。’’∞德国不承认形象权制度，其把自然人的肖像、声音、姓名等形象要素，纳入到“其他人格法益"，由民法予以保护。19世纪德国著名学者基尔克就提出了形象权理论。但德国关于形象权采取何种保护模式，一直存在争议。一般认为应当将人格权视为一个统一的权利，包括两部分，一部分保护人格要素的精神利益，另一部分旨在保护人格要素的财产利益。这种统一权利模式成为德国人格权法的一个发展趋势。@“《法国民法典》第9条规定‘每个人都有权尊重他的私人生活’，该条为人格权保护奠定了基础，该权利甚至可延伸至去世之后。法院在判例中曾定义人格特征包括姓名、声音等及其相似物，规定未经权利人许可，他人不得商业化使用，也不得超越授权范围使用，这种保护甚至可延伸至漫画、图画或照片对人格特征的间接使用。"③“世界知识产权组织将形象权，表述为虚构角色的创作者或真实人物或其他一个或多个经授权的第三方对于角色的主要个性特征的改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。"④回[日]蔌原．有里：《日本法律对商业形象权的保护》，载《知识产权》2003年第5期。o德国《反不正当竞争法》第l条规定“擅自使用他人作品中虚构角色或实质性人格特征的行为，构成违背善良风俗、不公平利用或榨取他人成果的小正当竞争行为。”参见Schert，Merchandising．C．H．BeckVerlag．1997．107．转引自刘红：《商品化权及其法律保护》，载《知识产权》2005年第2期。圆在法国涉及运动员形象的一个案例中，摄影者拍摄一幅正在踢球的运动员照片，并把照片出售给广告商，后者将该照片用于商业广告中，在照片中能够被辨认出的一位运动员认为广告商未经许可使用其肖像，侵犯了其精神权利和经济权利，法院判决认为照片拍摄的是运动员在公共场所的职业活动，因此使用行为没有侵犯运动员对肖像的精神权利，然而广告商未经许可在广告中使用其肖像，却侵犯了他的经济权利，应予赔偿。参见WIPO，CharacterMerchandising，O／INF／108，December1994，AnnexI，pp．27—28．转引自刘银良：《角色促销：商品化权的另一种诠释》，载《法学》2006年第8期。∞参见WIPO：CharacterMerchandising，wc／INF／10847995／IPLD，P6．转引自吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期。2“世界知识产权组织在《反不正当竞争示范条款》中将知名人物商品化权利的保护纳入到反不正当竞争的保护中，并规定了不同的保护原因，即构成仿冒按照仿冒行为认定，构成淡化按照淡化理论论处。"①形象是自然人人格要素特征的集中体现，形象是指诸如姓名、肖像、外形、姿态、声音、服饰等各种具体的形象确认因素或者由以上各种具体形象确认因素共同构成的。这种形象在原有领域拥有广泛的知名度，如果能转向市场并与特定商品相结合，能够使消费者通过该形象因素联想到某一特定的自然人，基于对该特定自然人的好感，进而对该商品产生购买欲，从而达到商家促销商品、开拓市场的功能。形象因素能够被商品化，并且能够被商家用于商业领域，是形象因素能够成为形象权客体的关键。形象权制度设计的目的在于通过形象权，使得形象权人得以将自然人的形象因素商业化，并将该商业化的形象因素投入商业领域，由自己或许可他人使用，在获得巨额利润的同时，将其人格要素潜在的商业价值充分地发挥出来，同时使该形象资源被充分地利用，以满足商家推销商品的需求，可谓一举多得。伴随着网络媒体时代的到来，信息交流更加方便通畅，自由竞争市场的逐步形成，人格权商品化的趋势日益增强，形象权法律制度正面临一个新的发展机遇。一、形象权的历史发展(一)形象权的起源形象权制度的创立发端于隐私权。在美国，隐私权的起源发端于1890年由沃伦和布兰蒂斯所写的论文“关于隐私的权利"。他们在文章中论证说，“法律应当承认隐私权，禁止擅自公开他人的私生活、习惯、行为和与私人生活相关的一些东西。这些东西虽然是真实的，但擅自公开会干扰他人的正常生活，使他人感到①刘红：《商品化权及其法律保护》，载《知识产权》2005年第2期。3窘困和不安。"①一般认为，这篇文章开创了美国法律关于保护个人隐私的新篇章，促使在法律上确认了个人隐私权制度。在1902年的“罗伯逊"一案后，美国颁布了历史上第一部隐私权法。至今这部法律仍然是纽约州保护隐私权和形象权制度的主要法律依据。@(二)形象权的发展在形象权理论产生之前，美国对未经形象权人许可而商业性的使用形象权利人的形象利益纠纷，往往依据侵犯权利人的隐私权加以解决。在隐私权的侵权诉讼中，受害人一般主张由于自己的肖像、姓名或其他形象要素，未经许可被暴露于社会公众场合且精神遭受巨大创伤，而要求侵权人赔偿精神损失。但是，当知名人物或公众人物以他人侵害自己的隐私权为由提起诉讼时，他们却遇到了问题。首先，未经形象权人许可而对形象权人的肖像、姓名、声音或其他人格要素进行商业性使用，所造成的损害，对于那些处心积虑要成为社会公众瞩目的焦点的自然人来说，其主要遭受的是一种潜在的财产利益上的损失，而非精神上的困扰。权利人并不担心他人未经许可使用自己的形象利益，其所担心的是，他们并未从中获得其应有的潜在的商业性回报。@其次，由于知名人物、公众人物的特殊性质，他们的隐私权应当受到一定的限制，如财产状况、婚姻状况等，因此当他们以隐私权侵权为由提起诉讼时，其请求往往不会得到支持。即使知名人物、公众人物的隐私权的到了法院的支持，他们基于隐私权侵权所获得的赔偿也是很少的。即使法院并未设置这些障碍，由于隐私权侧重对受害人的人格精神伤害的补偿，如果知名人物、公众人物以侵犯⋯参见Warren&Brandeis，劢PRighttoPrivacy,4HarvardLawReview193(1890)转引自李明德：《美国形象权研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。∞李明德：《美国形象权研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。四2004年10月21日，刘翔在奥运会上“飞翔”的照片被登在《精品购物指南》第80期的封面，封面下方有中友百货第6期购物节的广告。此外，该期第18版也使用丫刘翔的肖像，报纸电子版上也有刘翔的肖像。刘翔认为《精品购物指南》报社等4家单位未经其I司意使用其肖像的行为侵犯了自己的肖像权，随即由田径管理中心出面将4家单位诉至北京市海淀区人民法院，要求停止侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿经济损失125万元。参见网易新闻中心。刘翔状告《精品》侵犯肖像权案改判胜诉。(2005—12一01)http：／／news．163．tOm．cn．4隐私权为由，提起赔偿请求，其所获得的补偿也十分有限。再次，美国隐私权制度的设计使得自然人，不能充分有效地行使自己形象因素所带来的潜在的商业价值。隐私权作为人格权的一种，符合人格权专有性的特征，既隐私权不能继承也不得转让。这就意味着形象权利人不能把自己具有潜在商业价值的形象利益，进行商业化的利用。这对形象资源来说无疑是巨大浪费，对形象权人来说也造成了无形财产的损失，对那些想利用某一自然人形象因素，来推销自己商品的商家来说，也受到一定的限制。此外，商家所希望拥有的，甚至愿为此支付更高价钱的是不仅仅是直接对某一自然人形象权的商业化利用的权利，还包括排除第三人使用该形象因素进行商业利用的权利，这种权利是一个仅拥有不能转让的隐私权的自然人所不能提供的。因此，传统的美国隐私权理论，已经不能容纳形象的商业化利用。形象权制度在美国是由1953年的著名的海兰诉托普斯一案得以确立的。①在该案中，弗兰克法官突破传统的隐私权法律制度，创造性地将商业性地利用他人的形象因素排除在精神赔偿的范围。在理论上明确地提出了“形象权"概念，并就形象权的内涵进行了充分论证。每个自然人的形象因素诸如姓名、肖像、声音、签名等，都可能被商业化，都具有潜在的商业价值。1954年，知识产权学家尼莫伽教授发表了一篇题为《论形象权》的文章，他认为“名人需要的不是对于隐私权的保护，而是对自己身份的商业价值的保护，以及控制自己身份中的商业性价值的权利。”②在弗兰克法官和尼莫伽教授的推动下，“形象权’’的概念得以确立，并被定义为一种财产权。至此，形象权开始从传统的隐私权制度中脱离出来，成”1953年在海兰诉托普斯一案中，一些著名的棒球手同海兰公司签订了独占性许可 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，许可海兰公司在贸易卡片中使用他们的肖像。海兰的竞争对手托普斯公司同上述棒球手签订定了类似的协议，为丫避免被控故意诱使他人违约，是通过代理人进行的。不过，托普斯在一些情况下使用上述肖像并没有获得许可。于是海兰诉诸法院称自己对上述肖像拥有独占性财产利益，托普斯辩称海兰所签的协议仅能视为棒球手对原告放弃隐私侵权的起诉，并彳i能授予反对第三方的权利。纽约上诉法院弗兰克法官，集中了大多数法官的意见，撰写了判决书，“我们认为，除了独立的隐私权外，一个人对他的肖像的经济价值还拥有一项权利⋯这项权利被称为‘形象权’。因为众所周知的是，公众人物不会冈其面容被暴鼯于大庭广众之下而感到情感的伤害，他们痛苦的是其面容被作为商业公告⋯现于报纸、杂志、公共汽车、火车和地铁上而自己未得到报酬。因此，形象权必须足一种可以对第三者主张的排他性权利，否则，其经济价值难以实现。”参见姜新东、徐清霜：《美国形象权的司法保护》，载《法律适用》2008年第3期。9李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。为一种新型的财产权利。美国的形象权法律制度仅为一种州法律制度，还没有发展成为统一的联邦法律制度。到目前为止，仅有24个州认可形象权法律制度，①然而，随着市场经济的深入发展，人格要素商品化的进一步繁荣，网络时代的突飞猛进，商业娱乐业产业的广泛兴起，形象权制度的发展前景广阔。(_---)确立形象权制度的意义形象权制度是一个比较新的理论，相关的法律研究比较少，也不够深入。虽然在一定程度上和范围内，可以比照人格权法、著作权法、商标权法和反不正当竞争法的有关规定来解决形象权的侵权纠纷。但即便是在这几部法律的重重保护之下，仍然存在着各法无法调整的空白区域。随着市场经济的发展，人们权利意识的逐渐增强，涉及形象商品化利益的侵权纠纷也日益增多，这给司法实务工作带来了巨大的挑战。因此，在法律体系中确立形象权制度有其重要的理论意义和现实价值。第一，确立形象权制度可以弥补现有法律对形象利益保护的不足，切实维护市场经济下，自然人的人格要素所带来的经济利益。传统的人格权法、著作权法、商标权法和反不正当竞争法在解决形象商品化所带来的一系列问题方面，都存在一定的局限性。依靠传统的人格权法、著作权法、商标权法和反不正当竞争法对形象利益进行保护，看似周延实则不然。因为，在上述法律的重重保护之下，不仅会产生各种权利交叉的竞合地带，同时还会存在各种权利均无涉及的盲区。诚如郑成思先生所言，“在一般民法的人身权与版权之间，以及在商标权、商号权、商誉权与版权之间，存在着一个边缘领域。正像把工业版权领域的问题无论放到工业产权领域还是版权领域解决，都不尽合理一样，把这一边缘领域的问题无论单放到人身权或商标权等领域还是单放到版权领域解决，也都难得出令人满意的。李明德：《美国形象权法研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。6答案’’①形象权就是在形象利益商品化的过程中产生的一种新型无形财产权，形象权制度的确立可以有效地填补现行法律制度对形象利益调整的空白。第二，社会发展总是要产生新的事物，而法律的滞后性很难对新的问题做出及时合理的调整，基于此，法理学把权利分为了应有权利、法定权利和实有权利三种权利形态：应有权利是人们基于一定物质生活条件而产生的权利要求，是权利存在的第一种形态；法定权利是通过立法对应有权利的确认和规定，是权利存在的第二种形态；实有权利是通过法律的实施，法律效果的实现，特定权利义务关系的建立，达到人们对法定权利的真正享有，对相应义务的确实承担。因此，“自古以来，随着社会发展，总要产生新的权利概念，如果现代社会能接受某些价值或利益，大家认为社会上这个价值或利益已经确立，就应该保护新的权利，这符合商业正义。"④形象权就是一种有待于从应有权利转变为法定权利的新型财产权利。形象权的产生及发展历程，印证了民法源于生活并服务于生活这一不变的真理。既然在人格要素商业化利用过程中，需要法律进行保护的权益，不属于传统法律所保护的权益类型，超出了传统法律保护的范围，对此种权益就产生了独立法律保护的必要性。基于此，形象权应上升为法定权利，并应对此权利作出符合我国现实的设计，以便更好地实现社会利益的平衡和社会秩序的稳定，满足社会的需求。第三，就保护权利人而言，确立形象权制度有助于增强民事主体的市场经济意识和权利意识，促进社会资源的有效开发与利用。目前，理论界对形象权的研究还处在初级阶段，司法实务界对此也了解不够深入，社会公众对形象权这一概念还比较陌生，因此确立形象权制度，从经济效果上看，有助于形象资源的优化配置，有助于激发市场主体更加努力地从事形象利益的创造和增值活动，使形象资源在获得高效利用的同时总量也不断地增大。确立形象权制度，既肯定了无形财产商品化的客观事实，又丰富了创造社会财富的途径与手段，促进了经济资源的开发利用。①郑成思：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第25页。口[日]蔌原．有里：《日本法律对商业形象权的保护》，载《知识产权》2003年第5期。7第四，就商家而言，有利于商家通过法律的方式，合理的使用他人的形象因素，进行商业宣传、推销商品、注册商标、或者登记为企业名称，并从中获得收益。如果不确立形象权制度，诸如将其归为人身权法，基于人格权的专属性，则阻碍了商家的开发利用形象资源。就形象资源而言，通过形象权制度的保护使得形象权的资源能够充分的发挥作用，形象权制度为形象因素的商业化提供了法律 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，为形象权人自己使用或许可他人使用提供了法律的行为方式，同时在形象权受到侵害时，可以依据形象权法律制度予以救济。形象权制度及使形象权利人获得巨额利益，同时也有利于商家开拓市场，这无形中激励了人们更加努力地去创造形象资源。就维护市场经济秩序而言，形象权制度的设计，既维护了形象权利人的利益，防止他人恶意侵犯自己的形象利益，同时也防止了滥用他人形象利益造成的商家之间的不正当竞争，对维护市场经济秩序起到良好的预防作用。第五，确立形象权制度有利于国际交往。美国、日本等国对形象权制度早已给予了重视。对形象权的法律保护，在两大法系的不同国家，已经存在。随着我国与他国或地区的经济文化交流日趋频繁，其它确立有形象权制度的国家和地区的公民享有的形象权在我国能否受到保护，以及我国公民的相关形象利益能否在他国和地区受到保护是我们不得不面对的问题。形象权具有明显的人身因素，一旦发生了形象利益方面的跨国纠纷，根据各国冲突法的一般规定，极易导权利人本国法的适用。在这种情况下，如果我国没有形象权方面的法律规定，就会出现我国公民的形象利益在国外得不到保护，而国外公民却可以根据其本国法主张形象权的不公平现象。为避免这种不利局面的出现，同时也为了国际交往的顺利发展，有必要通过立法的形式确立我国的形象权制度。8二、形象权的概念在一般意义上，“形象是指能引起人的思想或感情活动的具体形状或姿态以及文艺作品中创作出来的生动具体的、激发人们思想感情的生活图景，通常指文学作品中人物的神情面貌和性格特征。"①(一)国外有关国家对形象权概念的界定1．美国关于形象权的概念在美国的形象权理论中，往往将形象分为真实人物形象与虚构角色形象。真实人物形象，是自然人在社会公众面前，彰显其个性特征的形象因素，它通过诸如姓名、声音、签名、肖像等人格因素，形成具有实质性区别特征的形象因素，以体现和彰显该特定自然人的形象财产利益。虚构角色形象是在创造性作品中塑造的，具有显著个性特征的艺术形象。它通过诸如名称、外形、经典动作、口头禅、关键短语等艺术要素，创造并非现实存在的虚构角色，以及通过该虚拟角色获得潜在的商业价值。虚构角色既包括人物、也包括动物等。美国目前已有24个州，通过各种形式，或者在成文法中或者在判例中，对形象权法律制度给予认可。但不论是在立法还是判例中，形象权都被定义为一种仅与自然人相关的财产权。公司等法人组织以及文学性的虚拟角色都不归属于形象权的调整范围。2．日本关于形象权的概念日本从20世纪70年代开始引进商业形象权，并将其定义为：“商业形象权是指某些形象因为对顾客有吸引力，具有财产价值，所以经营者经常利用它来营利。。吕叔湘：《现代汉语词典》，商务印书馆1998年版，第1410页。9商业形象权的主体当然支配其财产价值，应该承认该人享有排他性。"①对于形象权的界定方面，学者存在两种倾向：即广义的商业形象权和狭义的商业形象权。“广义的商业形象权，是指除自然人以外，漫画或者动画中的人物、甚至动物、其他的物品，只要对顾客有吸引力也能成为商业形象权的对象。狭义的商业形象权，是基于隐私权、肖像权、名人的形象所具有的经济价值而产生的权利。”@(二)我国对形象权概念的研究现状形象权(RightofPublicity)这一概念，在我国的民事法律中未曾出现过，在民法著述中也很少见到。郑成思先生在一本著作中专设一节对有关问题进行过论述。③但是，郑成思教授仅仅将形象权这一概念引入到著作权法理论领域中，对于形象权的具体内容，未做深入的解释和阐述。学者们对形象权的外延也是莫衷一是。归纳起来，主要有以下几种主流观点。第一种观点认为：形象权局限于自然人的形象或虚构角色形象。“形象权是自然人对自己显著的个人体貌特征(独特的发型、个性化的动作、姿势演出风格等)或以上特征的综合进行商业性使用、开发的权利。”④“形象权是一种仅仅与真实的自然人相关的财产权。公司、合伙组织等法人，以及文学性的虚构人物，包括卡通形象，都不具有形象权。”⑤也有学者认为，形象的商品化实际上是虚构角色的商品化，是“著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品之上的专有权利”，或者“带有商业目的将虚构角色及其一部或全部的确认因素进行使用以促进商品或服务销售的权利。”@第二种观点认为：形象权指“民事主体对彰显其特征的形象人格利益独占享∞[日]蔌原．有里：《日本法律对商业形象权的保护》，载《知识产权》2003年第5期。霉[日]蔌原．有里：《口本法律对商业形象权的保护》，载《知识产权》2003年第5期。四郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1993版，第175页。该书的第八章第三节题为“形象权与版权”。。马蒂：《形缘权探析》，载《西南科技大学学报》2008年第2期。9李明德：《美国形象权研究》，载《环球法律评论》2003年冬季号。。梅慎实：《试论影视作品中“虚构角色”商品化之知识产权保护》，载《版权参考资料》1989年第6期。10有、使用以及获取相应利益的具体人格权。形象权的保护对象包括自然人除面部形象之外的身体形象、自然人的整体形象，法人或者其他组织的标志性建筑、地理特征或其他‘可指示性要素’综合而成的整体形象。"①第三种观点认为：所谓形象，包括真人的形象、虚构人的形象、创造出的人及动物的形象、人体形象等等。“形象权就是形象(包括真人的形象、虚构人物的形象、创作出的人及动物的形象、人体形象等)付诸商业性使用或称营利性使用的权利，并将形象分为真人形象、扮演者的形象、人体形象和作者之形象的形象权。"@第四种观点认为：将形象权的保护对象，扩展到一切可以商品化的客体，具体包括真实人物、虚构角色以及其他可商品化的标记、符号、作品片断等。有学者还进一步将这一范围扩展到商事领域，称为商事人格权。@形象权所指的形象仅为自然人的形象且主要为知名人物的形象权，而不应当包括“虚构角色的形象”和“广为人知的语言片段、题名、公众熟知的标记、符号"。主要基于一下理由：首先，形象权制度产生和发展的历史证明，形象权的主体只能是自然人。市场经济的发展，传统人格权注重保护人的人格利益的价值取向，已无法适应人格要素被商业化利用，所带来的经济价值取向，于是从传统人格权中衍生出来了一项旨在调整和保护自然人人格要素被商业化利用的新的法律制度，即形象权法律制度。该制度以传统人格权保护人的精神利益为依托，着重保护人的人格要素所折射出的经济利益。从人格权制度与形象权制度两各方面，实现对自然人自身利益的全方面保护，人身权主要保护自然人的人格精神利益，形象权主要保护自然人的人格财产利益。而对于“虚构角色的形象"和“广为人知的语言片段、题名、”杨市新：《人身权法论》，人民法院}{{版社2006年版，第549页。9郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1993年版，第300—305页。9所谓商事人格权，是指公民、法人为维护其人格在商事活动中所体现出的包含金钱价值在内的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民(商)事权利。它是人格权的商事化，反映的足自然人和法人在现代市场经济活动中其人格因素商品化、利益多元化的社会现实，反映了人格权在商品社会中的发展变化。商事人格权所保护的商事人格利益形式之一就是对自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识用于商业目的时产生的经济利益的保护。参见程合红：《商事人格权刍议》，载《中国法学》2005年第5期。Il公众熟知的标记、符号’’则不存在自然人所具有的人格要素。因此不能成为形象权的内容，即享有形象权的主体只能是自然人。．其次，对“广为人知的语言片段、题名、公众熟知的标记、符号"等的法律保护，通常可依照著作权法、商标法、反不正当竞争法等予以解决，它们既没有没有创设形象权制度的必要，又本身不属于形象权调整的范围，因为虚构角色并非创作者人格要素的具体体现，仅仅是创作者基于创作而产生的智力成果，完全可以通过著作权法予以保护。再次，形象权最早发端于隐私权，而隐私权的享有者是自然人，无论是法人还是虚构角色形象，都不可能具有隐私或享有隐私权，因此与隐私权一样，形象权的主体也仅限于真实的自然人。此外，形象权的客体诸如肖像、名称、签名、声音等均非法人、虚构角色所能涵盖。综上所述，形象权是指，自然人①对指代其人格符号的要素诸如肖像、姓名、声音、签名、服饰等形象因素享有在商业上使用的权利，包括自己使用和许可他人使用，并排除他人未经许可而用于商业上的专有权利。该权利属于财产权利，可以转让、许可他人使用，亦可继承。(一)人格权说三、形象权的性质形象权制度发端于隐私权，因此这-N度与人格权法有许多相同之处。1903年美国纽约州颁布一项法律，禁止实施为广告或为商业的目的，未经权利人许可而使用其姓名或肖像的行为，该部法律直到今日仍然是纽约州保护隐私权和形象。关于法人的人格权问题目前尚没有达成统一的标准，尹田教授认为“人格权是一个历史性概念，其保护的是专属自然人人格所具有的哪些伦理性要素，不能以I司等含义适用于团体人格。法人的名称权、名誉权等权利无精神利益，实质上是一种财产权，且不具有专属性，非为任何团体人格存在之必须，故法人无人格权。”(参见尹}}j：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期。)皋于法人人格权的争议，对于法人的人格要素无从淡起。因此，法人的形象权就很值得商榷。在此仅就自然人的形象权问题进行讨论。12权的主要法律依据。在日本，学者们通常根据形象权调整对象的不同划分为知名人物的形象和虚构人物、动物的形象，并认为它们与人格权有一定的关联。我国学者杨立新教授认为，形象权应当纳入人格权的范畴，而并不属于财产权，形象权具有独立的法律地位，应当纳入具体人格权的体系，与姓名权、肖像权、声音权等其他人格权一起，成为一个独立的具体人格权。①形象权与人格权既有相同之处，也有很多不同的特性：首先，权利主体不同。姓名权、肖像权属于原权利，自然人只要凭借出生的法律事实就可享有该权利。而形象权虽然每个自然人在法律上都有可能享有，但在现实中，并非每个自然人都能够实际的享有。也就是说，每个自然人都具有可以开发利用的形象因素，但蕴藏在形象因素之中的可供商品化的财产利益却并非每个自然人都能够创造出来。一个人通过自己富有创造力的活动，使社会公众知晓其人，并在其姓名、肖像、声音、服饰、签名或其他形象要素方面与该自然人确立了一种内在关联，一旦社会公众提及其姓名、声音、服饰、签名或其他人格要素就立即联想到该特定的自然人。在此情况下，该自然人的姓名、肖像、声音、签名或其他形象要素就具有某种吸引力和影响力，这种吸引力和影响力～旦进入商业领域，非常适合于商家推销商品或服务，因为商品生产者、销售者总希望以某种形式对商品的质量或服务作出说明和保证，从而吸引广大消费者购买，而自然人的形象因素正满足了商家和厂家的要求，因而使其往往利用社会公众所熟知的自然入形象因素来创造商品需求。其次，形象权的客体与姓名权、肖像权的客体是不同。姓名权、肖像权的客体是自然人的人格利益，侧重于自然人的精神层面。而形象权的客体是姓名、肖像、声音等形象因素所具有的商业价值，即凝结于姓名、肖像、声音等人格要素潜在的无形财产利益。此外，形象权的客体是一种开放的体系，任何能够识别于自然人人格要素的特征都可能作为自然人形象的客体。而姓名权、肖像权的客体则是固定不变的。。杨立新、林旭霞著：《论形象权的独立地位及其基本内容》，载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。13．再次，形象权与姓名权、肖像权的权利属性不同。姓名权、肖像权具有专属性，不能转让、继承，其功能表现为防止他人对自然人姓名和肖像的精神损害；而形象权旨在维护自然人形象的商业性价值，其本质为_种财产权，可以转让和继承，其作用表现为禁止他人未经许可对自然人形象的商业化利用。最后，形象权与姓名权、肖像权的侵权构成要件不同。形象权侵权行为通常表现为未经权利人许可而在商业上使用权利人形象。对于侵犯姓名权、肖像权的行为而言，我国《民法通则》只规定了干涉、盗用和假冒姓名的行为，并不要求是否存在商业性的使用。①肖像权侵权行为的构成要件是“未经本人同意”和“以营利为目的使用公民的肖像’’。@《民法通则》中规定的“以营利为目的使用”与形象权制度中的“商业性使用"之间的范围不同：形象权中的“商业性使用"是指商事主体以营利为目的长期的固定的从事经营活动，而“以营利为目的使用”则主要是指偶然的，一次性的使用，非具有长期性和固定性。@将形象权归属于人格权值得商榷：第一，人格权保护的对象为一般人格利益，即凡是民事主体都能够普遍享有的权益。而形象权保护的对象虽然也涉及一切自然人，但更多的为知名人物的形象财产利益。人格权为民事主体所普遍享有，包括自然人、法人。就自然人而言，每个自然人凭借出生的法律事实就可以依照法律享有一般人格权。就法人而言，凭借其法人资格的设立，就可以依照法律享有人格权法所保护的人格利益(如名称权、名誉权)。④而形象权作为一项无形财产权，其形象要素有些是凭借出生就可产生的，如肖像因素、声音因素等。有些则不是通过出生取得，如个性签名，个人独特的艺术造型等。且形象因素因自然人的知名度不同，其所潜在的商业价o《民法通则》第99条：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”⑦《民法通则》第100条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”固美国伊利诺斯州《形象权法案》对“商业使用”做{lj了如下解释：为许诺销售或销售产品、商品、货物或服务而使用；为广告或推销产品、商品、货物或服务而使用；为筹款目的而使用。显然，通常意义上，消息报导、传记、漫画、写作等艺术创作不属于商业，但还存在一片灰色区域。例如，在杂志的娱乐版面上刊登名人的肖像，在西班牙构成商业使用。而在美国则小构成。这片灰色区域由实践不断地勾画，人们也只能在实践中逐一地解决。参见姜新东、孙法柏：《形象权探讨》，载《山东科技人学学报》2003年第2期。固法人的人格权值得商榷，我国现在《民法通则》对法人人格权予以规定，且按照法律规定进行讨论。14值也各不相同。第二，人格权旨在维护自然人的人格独立、人格尊严、人格自由及其精神利益，而形象权旨在维护自然人形象潜在的商业性价值。在传统人格权理论