对科斯产权界定主张的法律分析_兼谈正义与效率的优先性问题

天津社会科学 年第 期 对科斯产权界定主张的法律分析 —兼谈正 义与效率的优先性问题 张恒 山 王 健 当中国经济学界试图依据科斯定理及与之相关的产权理论指导中国企业制度改革的时 候 , 法学界却隐隐约约存在着忧虑 , 因为从法学的角度来看待科斯的产权界定主张可能与经 济学界的看法相去甚远 。 为了学科间的沟通 , 本文对科斯的 《社会成本问题 》中的产权界定 主张作简略的法学分析 。 我们认为科斯的产权 界定主张在法学上很难被赞同 。 科斯的 “ 产权 ” 概食刀民龙 在科斯定理 中 , 产权是起始概念 , 产权的明确界定是科斯定理的前提条件 。 但是 , 科斯 本人却并未给出明确的 “ 产权 ” 定义 , 而是其他人在解释科斯定理时给出的 。 产权被认为是 一组 权 利 , 它 包 括 “ 占 有 、 使 用 、 改 变 、 馈 赠 、 转 让 或 阻 止 他 人 侵犯其财产 的权 利 。 ” 〔美 〕 · 库特 《法与经济学 》, 中译 本 第 页 , 商务印书馆 出版 表面上这个 “ 产权 ” 定 义 , 似乎与中国法学 界使用的 “ 所有权 ” 概念相近 。 中国法学界讲的 “ 所有权 ” 是指一定的 财产所有人对他人的排斥性关 系和该财产对所有人的归属性联系 。 它包括占有 、 使用 、 收益 和处置等权利 内容 。 “ 产权 ” 与 “ 所有权 ” 定义上的相似性常使人们产生误解 , 以 为可以将 “ 产权 ” 当作 “ 所有权 ” 看待 。 事实上 , 两者隐含着重大的区别 。 首先 , 中国法学 界使用的 “ 所有权 ” 概念是大陆法概念 。 在法律观念和实践上 , 所有权 本身都是不可分的 , 一物只能有一个所有权 。 可分的是所有权内含的具体权利内容 , 即占有 、 使用 、 收益 、 处置权 。 它们可以分别属于所有人以 外的其他多人 , 但享有这些权利中的一种 或几种权利的任何一个人都不能说 自己有财产所有权 。 而英 、 美法 中的产权可分别是占有、 使 用 、 改变 、 馈赠 、 转让权 , 其中任何一项皆可称为产权 , 即一物有多项产权 。 其次 , 中国法学界使用的 “ 所有权 ” 概念意指的客体 一一 财产 —一般只是指物 包括物的转化形式 , 如货币或其他有价证券等 , 而英语中的财产 既可指物 , 也可指 某种特定内容的权利 。 由于财产可以是某种权利 , 所以 , 产权就更加千变万化 。 一个人拥有 对某物的所有权 是财产 拥有从他人土地上通行的权利也是财产 拥有从他人 土地上空眺望风景权和损害他人财物而不必赔偿损害的权利 , 也都可称为财产 。 所有这些财 产被拥有时 , 都可称为拥有产权 。 科斯在 《社会成本问题 》中讨论产权 界定问题时 , 所使用的产权概念的内涵根本不是在 不同人之间作有形财产的归属判定 , 而是不同的财产所有人在各自使用 自己的财产时 , 一方 对 另一方造成的损害由何方承担责任的问题 。 当判定损害方承担赔偿责任时 , 被害人就有获 得赔偿的权利 当确认受损害方不能获得赔偿时 , 损害方就有免于赔偿的权利 。 这两种权利 都可作为财产来拥有 。 在英 、 美法背景下 , 作为英语使用者 , 科斯将这种损害责任判归问题 当作 “ 产权界定 ” 问题来讨论 , 这不无道理 。 但处于大陆法氛围中的中国学者如果将科斯讨 论的产权界定问题 当作大陆法意 义上的财产所有权归属问题看待就有扭曲原意之嫌 。 这种扭 曲在于将科斯所讨论的在多种多样的产权中的一种特定的 、 非常狭窄意义上的产权 , 泛化理 解为大陆法意义上的包括多种权利内容的完整的所有权 。 基本概念含义被扭曲 , 不可能不引 起理论观念的扭 曲 。 为了避免在讨论中陷入混乱 , 本文后面所用的 “ 产权 ” 一词是专指获得损害赔偿的权利 或不承担损害责任的权利 “ 产权界定 ” 是指损害责任归属的判定 “ 所有权 ” 是大陆法意 义 上的所有权 。 二 、 从法律上肴文易成本为粤时的产权界定问题 科斯认为 , 当双方所从事的活动都是合法的情况下 , 产权归属并不明确 , 因而需要在法 律上作产权界定 。 只要产权界定明晰 , 当事者双方就可以进行产权交易 。 在交易成本为零的 情况下 , 产权无论怎样 界定都不会影响资源的有效配置 。 在著名的牧人的牛和农夫的谷物的 例子中 , 科斯认为 , 无论是牧人承担损害赔偿责任还是允许牧 人的牛损害农夫的谷物 , 只要 交易成本为零以致农夫和牧 人可以 自愿交易达成 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 , 最终都会使牛群保待一定的规模 。 这 种说法隐含的意思是否意味着法律在此时可以随意 界定产权呢 对此可作如下分析和 回答 。 当经济学界指明交易成本为零的不可能性时 , 我们也要补充说明法律随意界定产权的不 可能性 。 首先 , 所谓损害责任并不是不明确 , 而是非常明确的 。 因为损害责任是 由财产所有权派 生的问题 。 只要财产所有权是确定的 , 损害责任也就是确定的 。 在当代法律中 , 财产所有权 不是绝对的 、 无限制的权利 , 它的界限是 使用自己的财产时不得对他人的财产造成损害 。 这 也是财产所有权人应尽的义务 。 在牧人和农夫的例子中 , 只要牛是牧人的 , 而土地和谷物归 农夫所有 , 并且是牧人未得农夫同意而让牛吃了农夫的谷物 , 受损害方就是农夫 , 侵害方就 是牧人 , 损害责任就应 由牧人承担 。 这在法律上看是极其简单明了的事 。 说农夫不让牧人的 牛吃地上的谷物就是对牧人的损害 , 这从法律上看纯粹是 一种奇怪的想入非非 。 如果允许牧 人的牛损害农夫的谷物而牧人不承担损害赔偿责任 , 这就从根本上违背了所有权不受侵犯原 则 。 而这一原则恰恰是丈明社会经济发展所必需的法律前提 。 总之 , 在法律上 , 这里不存在 相互损害 , 只存在单方面的损害 产权不能作随意 界定 , 而且也根本不需要作界定 , 因为既 存的明晰而 又确定的所有权决定了产权属于农夫 , 牧人应承担损害赔偿责任 。 ’ 其次 , 从财富分配结果看 , 法律也不能随意界定产权 。 科斯假定法律允许牧人的牛群损 害谷物而不负赔偿责任时 , 农夫为了减少损害 , 通过与牧 人协议 , 向牧人支付赔偿费 , 以使 牛群头数保持在一定的数量之 内 , 这时的资源配置状况与要求牧 人承担损害责任时情况相同 。 这从科斯的经济学的非主体主义效率观来看并不错 不管谁受损 、 谁得益 , 总是在牧人与农 夫这个简单社会中保持了资源有效配置 。 但问题是法律的首要关注点并不在于资源配置的效 率问题 , 而是通过产权界定 损害责任的判归 来解决如何公平分配利益的问题 。 这种财富 利益的分配要联系每一个主体的具体情况来考虑 。 从法律观点看 , 牛吃掉谷物 , 牧人是受益 者 , 农夫是受损者 。 在牧人承担损害责任的情况下 , 农夫的损失能得以赔偿 , 这样两者间的 财富利益分配就是公平的 , 法律如此 界定产权就是公正的 。 相反 , 如果农夫要付钱给牧人以 避免更大损害 , 则两者间的财富分配就是不公平的 , 法律如此界定产权就是不公正的 。 科斯 的经济理论可以 不考虑收入和财富分配的公平问题 , 但当这种理论用于法律作产权界定时 , 法 律就不能离开公平 、 公正作随意性的界定 , 因为舍弃了公正性 , 法律就不成其为法律了 。 三三 、 从法律上看文易成本为国三时的产权界宾向题 科斯认为 , 当交易成本为零时 , 由于交易双方可以通过 自由交易协议 , 使产权作符合资 源优化配置的重新安排或交换 , 所以 , 产权的初始界定不影响资源的有效配置 。 而当交易成 本为正时 , 如果交易费用之高致使交易双方不可能就产权交换达成协议时 , 则资源配置是否 能有效便直接取决于法律对产权的初始界定 。 按科斯的看法 , 当一方对 另一方造成财产损害或妨害时 , 法院不必简单地追究损害者的 责任 , 而要考虑何方获得产权 不负赔偿责任或者获得损害赔偿 能产生更大的经济效益 , 即 根据资源有效配置原则将作为生产要素的产权判归能产生更大经济效益的一方 。 他说 “ 我们 在处理有妨害后果的行为时所面临的问题 , 并不是简单地限制那些有责任者 。 必须决定的是 , 防止妨害的收益是 否大于作为停止产生该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失 。 在由法 律制度调整权利需要成本的世 界上 , 法院在有关妨害的案件中 , 实际上做的是有关经济问题 的判决 , 并决定各种资源如何利用 ” 科斯 《社会成本问题 》, 《财 产权利与制度 变迁 》第 页 , 三联书店 年版 。 就科斯的论点而言 , 科斯在主张一种法律改革 , 要求法律由传统的追究损害责任转向预 测经济后果 。 然而 , 还是让我们首先看看英 、 美法是怎样处理损害问题的 人身伤害和财产损害 , 在英美普通法中属侵权法调整的领域 , 而对私人利益的妨害 , 则 属妨害法调整的领域 。 在侵权法领域 , 任何人故意或过失地对他人人身或财产造成损害 , 都 要 负损害责任 。 这是侵权法中要求侵权行为人承担损害责任的最一般原则 , 即过错责任原则 。 在一些特殊领域 , 如工业 、 交通 、 医疗等事故造成的人身伤害 , 以及航空器和原子能所致人 身和财产损害 , 一般采取无过错责任原则 , 不考虑加害人有无主观过错 , 也不考虑受害人 自 身有无过 失 , 只要加害人的行为与受害人所受损害有因果关系 , 加害人就要 负损害赔偿责任 。 在从事危险活动而致人身 、 财产损害方面 , 采取严格责任原则 , 即除非出于原告的过错或不 可抗拒的原因 , 只要被告对原告造成了明显损害 , 不必考虑被告是否有过错 , 便要求被告对 损害负责 。 此外 , 因环境污染致 人损害 , 也采取严格责任原则 。 严格说来 , 科斯在 《社会成本问题 》中所引述分析的案例都属于英 、 美法中之普通法中 的妨害法领域 。 妨害法要解决的是对私人利益 、 权利侵犯的责任问题 。 能构成妨害私人利益 的行为是指各种实质性的 、 不合理的损害 , 如没有合理控制排放的物质 , 包括水 、 烟 、 污秽 、 气体 、 噪音 、 热量 、 电流 、 细菌 、 牲畜 、 植物等对邻人造成的损害 。 妨害法的基本原则为 “ 使用 自己之物业 , 不得损害他人之物业 ” 。 法官在确定此类妨害的责任时 , 一般不考虑加害 人主观上有无故意和过失 , 便要求加害人承担损害责任 , 即采取严格责任原则 。 可见 , 在英 、 美法中 , 侵权造成损害的归责原则和 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 是很明确的 , 所以 , 产权界定在理论上也是很明确 的 , 不存在产权界定不清的问题 。 法律在处理侵权责任问题时 , 所依据的是正义原则 , 其基本思路如下 每一个 自由人都 是权利平等 、 义务平等的 每个 人在行使 自己的权利时 , 有义务尊重他人的权利 作为理性 自由人 , 他的意志是 自由的 , 如果他故意或过失地违反 自己的尊重他人权利的义务 , 就应对 他所造成的损害负责 。 这是由权利不可侵犯 、 权利平等原则导出的必然结论 。 但当科斯以一 个经济学家身份主张依据效率原则去界定产权时 , 他似乎完全未曾认识到 , 法律追求的主要 、 首要价值 目标不是效率 , 而是正 义 。 法律之所以要以正义为首要价值目标 , 并依据正 义原则处理侵权责任问题 , 至少有下述 理由 。 首先 , 人都是重视 自己的利益的 , 正因为如此 , 人才同意在共同协作的社会中承担尊重 他人利益的义务 , 并要求他人也同样地承担 义务 。 当某人并非出于 自己的过错 , 而是 由于他 人的过错或行为而受到损失时 , 他就有被侵害感 , 感到他人违反了对等承担义务的约定 。 此 时 , 只有造成损害人向他承担赔偿责任时 , 他才感到是公道的 、 正 义的 。 法律根据正义原则 要求造成损害者赔偿损失 , 正是基于这种人类普遍存在的正 义要求或正 义需要 。 其次 , 法律只有能维护正 义 , 才能保证社会稳定 当科斯主张依据效率原则去界定产权 时 , 他一定以为法律是可以 由主权者或法官随意确定的东西 。 如果界定产权时按科斯的主张 仅考虑效率的原则 , 不考虑被损害者的损失补偿 , 也不考虑产权依据效率原则界定后所导致 的被损害者利益会进一步受损 , 狠害他人者的利益会进一步增长的情况 , 那么 , 受损者将认 为这种界定产权的法律绝不是他原先所参与约定的法律 , 即是不公正的法律 。 这样 , 必然使 法律失去民众信任和遵从的基础 , 人们将采取 自己认为有效的方法去维护 自身的利益 , 包括 采用武力抢夺 、 报复性财产侵害和 人身侵害等方法 。 可见 , 如果将科斯的原则推广适用到整 个财产侵权领域 , 其必然后果是整个社 会的无序和混乱 。 一个社会的无序和混乱会使社会全体成员付出最高昂的代价 , 任何其他可计量的收益都 远低于这种代价 。 法律的权利安排和制度设置首先要避免付出这种社会代价 。 按公平 、 正义 的原则进行产权界定和责任判归 , 表面看来不考虑效率 , 事实上这种做法的价值等于它所避 免的因社会混乱而付出的代价 。 所以 , 它意味着最大的效益产出 , 因而也是最佳的产权界定 方法 。 尽管法律未曾自觉地以经济分析的方法去探讨产权界定问题 , 但依据公平正义原则所 进行的产权界定 , 其结果也完全经得起以效率为准则的社会政治 、 经济系统的分析和评价 。 第三 , 法律根据公平正义原则去界定产权 , 可以给行为人提供合理的行为预期 。 由于这 一原则是公开的 、 确定的 , 行为人可以根据这一原则预测在 自己的行为造成他人损害时在法 律上会引起什么样的责任后果 , 以致在损害实际发生前就采取 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 避免对他人造成损害 。 这 样 , 法律就能警戒和预防人身和财产侵害事件的发生 。 这是法律保护既定财产所有权的一项 重要功能 。 而科斯主张的按效率原则界定产权 , 一般只能在损害发生之后 , 才能全面比较分 析各方的收益和损失情况 , 这样 , 产权就总是处于不确定状态 , 而这同科斯的先行界定产权 的要求在逻辑上是相悖的 。 因此按科斯主张去进行法律原则 “ 改革 ” , 法律就不能给人们提供 行为预测指导 , 而只能在每一侵权事实发生后进行个案判决 。 这将使侵权事件大量增加 , 使 社会付出更高昂的成本代价 。 这本身是不经济的 、 低效率的 。 再说如果在科斯的法律原则下 , 人们能预知自己行为后果的效率性的话 , 即明确 自己损 害他人的行为所获收益大于他人所受的损失 , 他们就会放心大胆地故意实施对他人会产生有 害后果的行为 , 这就等于怂恿和助长以强凌弱的行为 。 法律也就丧失其公正性了 。 总之 , 科斯在交易成本为正时的法律 “‘ 改革 ” 主张也难以被法律所接受 。 四 、 法律在什么情况下 口 可以考虑科斯的产权界定月匕引民 一般讲 , 法律在受损害者并无实质性损害的情形下 , 可以考虑接受科斯的主张 , 为了说 明这一点 , 先让我们逐个简略分析科斯在 《社会成本问题 》中所举的案例 。 对 “ 斯特奇斯诉布里曼 ” 案可以作这样的解释 法院判决禁止糖果制造商使用机器 , 因 为法院认为机器的噪声影响了医生的工作 , 进而侵害了病 人的利益 , 并且会侵害因住宅开发 而迁入的新居民的利益 。 这是依据公平原则所作的判决 。 当然 , 其中也有经济因素的考虑 。 但 这种经济因素的考虑是以公平原则为前提的 。 此时 , 从公平原则与经济效率原则考虑所作的 判决结果具有一致性 。 法官的判决主要依据并非如科斯解释的那样是企图影响经济制度的运 行 。 在 “ 库克诉福布斯 ” 案中 , 由于存在着实质性损害 , 所以法官依据妨害法原则判决硫酸 氨制造商不得排放气体 。 在 “ 巴斯诉格雷戈里 ” 案中 , 法官判决也并不是依据经济效率考虑 , 而是认为原告享有传统上的空气流通权 , 而且酿酒空气虽有异常但并未对他 人造成实质性损 害 。 关于建筑物对他人视线的阻挡是不是一种妨害 原告可能认为是妨害 ’ , 但法官明确地回 答 否 。 在 “ 亚当斯诉厄赛尔 ” 案中 , 英国法官作出的是一个折衷性判决 , 即既以英格兰原 先没有土豆鱼 片为由判决煎鱼店改迁 , 又考虑穷人 多数人 的利益 , 拒绝对煎鱼店下一般 性禁令 。 事实上是认为 , 煎鱼气味对 “ 身份较高者 ” 并无卖质性损害 。 从科斯所论述的案件判决结果来看 , 在英美当代法律中 , 既有通过立法来扩大妨害的责 任范围的情形 , 如公共健康法 , 又有在诉讼中弱化传统妨害法的责任原则的情形 。 当科斯论 证法院在审判实践中确实在某些情况下将经济效率列入考虑理 由时 , 他应当指明其中存在严 格的条件限制 。 一般说 , 只有在损害后果不大 既没有对财产的实质性损坏 , 又没有对人身 健康的实质性侵害 , 只是减少或降低了受损害者的生活舒适程度 , 而且损害者的行为又是经 合法授权的 , 其带来的公共利益远大于其造成的损害的情况下 , ‘损害者的行为才是免责的 , 才 可以认为经济效率是 判决 中所考虑的一个因素 。 如果有证据证明损害者释放的烟尘 、 臭气 、 噪 音 已损害了他人的财物或他人的健康 , 效率就不能成为免责的理 由 , 法院就要依据公平正义 原则判处损害者承担损害责任 。 不可想象 , 当印度博帕尔泄毒案发生后 , 法院可以依据效率 原则判决美国联合碳化物公司免于损害赔偿责任 。 当实质性损害不存在时 , “ 被损害者 ” 的关于生活舒适度的要求在当代社会环境里是太高 了 。 过分的要求是不适 当的权利要求 。 当法院拒绝这种不适 当的权利要求时 , 仍然可以被认 为是依据公平正 义原则 。 总之 , 科斯关于产权界定的建议有一定的合理性 , 但其可被适用的范围是极其有限的 。 如 果将其加以泛化 , 则会带来严重的社会危害后果 。 在侵权领域的绝大多数情况 内 , 法律必须 将公平正 义原则置于首位 , 而不能将效率原则置于首位 。 只有在效率原则不违背正 义原则的 前提下 , 科斯的产权界定主张才是可以被考虑的 。 本文 作者 张恒 山 中国人 民大 学法律 系博士 生 王 健 中国人 民大学经济 系博士生 责任编辑 丁醒愚