清末司法
制度
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改革在中国司法体制近代化的历史
进程中有着十分重要的地位。它结束了在中国延续
几千年的司法与行政合一、皇帝总揽司法大权的体
系,初步确立了司法与行政分立的司法独立原则,建
立了近代化的审判机关———各级法院,确立了许多
全新的审判方式,开始了中国司法制度的近代化历
程,并对以后中华民国各政府及今天的中华人民共
和国的司法制度有直接的影响。另外它启蒙了人们
的思想,有助于新的司法观念的形成。因此,可以说
清末司法制度改革对中国司法制度影响深远,其作
用不可低估。那么,清末清政府为什么要实行司法制
度改革呢?下面就清末司法制度改革的原因作粗浅
的分析,以求教于诸位同仁。
一、西学东渐:西方资本主义司法制度的传入是
清末司法改革的参照
“司法独立”也称“法院独立”,是指审判权由法院
依法独立行使,不受任何机关或个人干涉,同时法律
专设条款对法官的独立地位加以保障。
司法独立首先产生于英国,1688年,英国资产
阶级革命以资产阶级和贵族妥协而告终。次年,国会
通过“权利法案”,170l年又通过了“王位继承法”。这
两个文件明确地规定了行政机关不得干预司法。这
是历史上第一次以立法形式对“法院独立”原则的肯
定。
1748年孟德斯鸠在他的代表作《论法的精神》
中以英国为模型,论证了自己的分权学说。他认为任
何国家权力都包括立法权、行政权和司法权,只有象
英国那样三权分掌于不同机关,才能保证人民的自
浅析清末司法制度改革的原因
曹心宝
(遵义师范学院 马列部,贵州 遵义563002)
摘 要:清末司法制度改革的原因既有外部的,又有内部的。外部的有西方司法制度的传入和外国列强侵凌中国司
法主权;内部的有封建司法制度确实存在的种种弊端,如司法与行政不分、幕吏擅权、刑讯逼供盛行。内因和外因相
互结合,终于导致了清末的司法改革。
关键词:清末;司法制度改革;原因
中图分类号:DF8 文献标识码:A 文章编号:10093583(2008)-01-0005-05
A BriefAnalysisoftheReasonsfortheReformoftheLegalSystemat
theEndoftheQingDynasty
CAOXing-bao
(Marxism-LeninismDepartment;ZunyiNormalCollege,Zunyi563002,China)
Abstract:ThereasonsforthereformofthelegalsystemattheendoftheQingDynastywerebothinternationalanddomes-
ticaltheintroductionofwesternlegalsystemtoChinaandtheforeigngreatpowersencroachmentonthesovereigntyof
Chinalegalsystem;themalpracticesofthefeudalisticlegalsystemsuchasjudicatureandadministrationcombinedinone,
theabusesofauthorityofcurtainofficialsandtheprevailingofextortingconfessionbytorture.Wheninternalandexternal
reasonswenttogether,thereformfinallycametrue.
Keywords:theendoftheQingDynasty;reformoflegalsystem;reason
收稿日期:2006-12-10
作者简介:曹心宝,男,湖南沅陵人(土家族),遵义师范学院马列部讲师,研究方向:近现代社会问题和法制问题。
第10卷第1期
2008年2月
遵义师范学院学报
JournalofZunyiNormalCollege
Vol.10,No.1
Feb.2008
5
由,否则就会产生专制。从此,孟德斯鸠被公认为“三
权分立”学说的正式提出者,系统阐述“司法独立”的
第一人。
继孟德斯鸠之后,被称为美国“宪法之父”的亚
力山大·汉密尔顿进一步发展了司法独立的学说。他
不仅主张法院独立行使审判权,而且认为法院有权
审查立法机关制定的法律是否违反宪法。由他起草
的美国宪法,肯定了他的主张。此后,法国1791年宪
法更进一步申明:“凡权利无保障和分权未确立的社
会就没有宪法”,“在任何情况下,司法权不得由立法
议会和国王行使之”。后来相继兴起的资产阶级国
家,也纷纷效仿英、美、法,分别在自己的宪法中确定
了“司法独立”的原则,实行了司法独立的司法制
度。
鸦片战争以后,国门洞开,西方资产阶级的司法
制度逐渐传入中国,和西方司法制度相比,中国传统
的封建司法制度的弊端日益显露,为此地主阶级改
革派的代表人物魏源提出了“师夷长技以制夷”的主
张,介绍了西方“主谳狱”的刑官由“推选充补”,如有
“偏私不公”,则“众废之”的制度,作为改革清朝司法
的参照。他的主张成为向西方学习改革晚清司法的
最初呐喊。
随着洋务运动的开展,逐渐形成了中国早期改
良主义。这些人在19世纪60至90年代期间大声疾
呼,发愤著书,广为介绍和推崇西方的君主立宪和民
主政体,明确主张仿行西方,建立三权分立和司法独
立的体制。黄遵宪在《日本国志》一书中以专篇介绍
和评述外国的官制、法制,他说:“日本设官,初仿《唐
六典》,维新之后,多仿泰西”,“泰西设官立政,分职
施治,有条不紊。”(职官志卷2序1)[1]又说:“余观欧
美大小诸国,无论君主君民共主,一言以蔽之曰:以
法治国而矣,此固古哲先王之所不料,抑亦后世法家
所不能知者矣。”(刑法志卷5序1)[1]黄遵宪主张“奉
主权以保民智,分官权以保民生”,认为“唯分其权于
举国之臣民,君主垂拱仰成,乃可为万世不坠之业”
(国统志卷3序1)。[1]马建忠则明确提出司法独立的
主张:“各国吏治异同,或为君主,或为民主,或为君
民共主之国,其定法、执法、审法之权分而任之,不责
于一身,权不相侵,故其政事纲举目张,粲然可观。”
(上李伯相言出洋工课书)[2]
近代著名的资产阶级启蒙思想家严复是最早较
为系统提出司法独立的近代思想家。他认为:清朝司
法与行政不分是造成司法腐败的主要原因,也是造
成整个社会矛盾的主要原因。因此,主张将司法与行
政严格划分,审判权由专门的司法机构来行使。“西
国司法独立,无论何人皆不能干涉裁判之事,虽以君
主之命,总统之权,但有赦免而无改正。中国则由州
县而道府、而司、而督抚、而部,层层辖制,不能自
由”,“司法独立,为异日宪政之始基”,“东西各国宪
政之萌芽,俱本于司法之独立”[3]。他翻译的孟德斯鸠
《法意》,对中国上下理解司法独立的真正含义,推动
司法体制的改革,无疑起到了巨大的推动作用。
维新思想家康有为主张在君主立宪的前提下实
行三权分立,即立法、司法、行政分别由不同部门掌
管,分别履行职权和承担责任,同时又相互制约。这
三个部门康有为称为“三官”,认为“三官立而政体
立,三官不相侵而政事举”,“今欲行新法,非立三权,
未可行也”(日本变政考)。[4]同时,康有为认为:“凡民
之生命财产权利,皆公之国所当力为保护,勿使丧失
者也。保护之官二:一曰司法以防奸宄;一曰警察以
防盗贼。中国在古既有司寇,而后世大理司隶法曹贼
曹,皆分设二官,而各国以司法当为独立,俾其不挠,
而警察必付地方官,令其便于行政也。”[5]
康有为把司法改良的重点放在确立法官的独立
地位,明确法官的职权,提高法官的待遇,培养专职
的审判人员,以谋求司法的公正。
与康有为相比维新派的另一位思想家梁启超更
是大力宣传和介绍孟德斯鸠的司法独立的三权分立
学说。1899年,梁启超在《各国宪法异同论》一文中,
对三权分立问题做了介绍:“行政、立法、司法三权鼎
立,不相侵轶,以防政府之专恣,以保人民之自由。此
说也,自法国硕学孟德斯鸠始倡之。孟氏外察英国政
治之情形,内参以学治之公理,故其说遂为后人所莫
易。今日凡立宪之国,必分立三大权。”1902年,梁启
超在《法理学大家孟德斯鸠之学说》一文中做了如下
的表述:“自 1778年美国独立,建新政体,置大统领
及国务大臣,以任行政;置上下两议院,以任立法;置
独立法院,以任司法;三者各行其权,不相侵压,于是
三权鼎立之制,遂遍于世界。今所号称文明国者,其
国家枢机之组织,或小有异同,然皆不离三权范围之
意。政术进步,而内乱几乎息矣,造此福者谁乎,孟德
斯鸠也。”关于司法独立,梁启超认为:“尚自由之国,
必设司法之制,使司法官吏无罢黜之患者,何也?盖
司法官独立不羁,惟法律是依,故不听行法各官之指
挥也。”[6]
综上所述,鸦片战争以后,西学东渐,西方资本
主义司法制度传入。面对内忧外患,中国的先进人物
接受了这种司法制度,并大力宣传,逐渐实现了由传
统的行政与司法不分的司法制度法观念,向着三权
分立、司法独立的司法制度法观念转变,清末司法制
第10卷第1期 2008年2月遵义师范学院学报
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度改革就是在这个新的法制观念的影响下,沿着分
权的方向运行的。[7]
二、西方列强以中国封建司法制度落后、野蛮为
借口在中国攫取了治外法权,严重侵犯中国司法主
权,是清末司法制度改革的直接原因
近代中国,司法主权受到列强各国的侵凌,其表
现形式之一就是西方国家在中国攫取了领事裁判权
即治外法权,其基本内容是:凡在中国享有此特权的
国家,其在中国的侨民如果成为民事或刑事诉讼的
被告时,只能由其本国的领事依照其本国的法律进
行裁判,中国的司法机关无权审判。
继 1842年中英签订《南京条约》,中英于 1843
年签订《五口通商
章程
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》。该章程第13款规定:中英
两国国民在中国境内发生诉讼,由英国领事出面劝
息:对于英国国民作为刑事被告的案件,“其英人如
何科罪,由英国议定章程、法律,发给管事官(即领
事)照办。华民如何科罪,应治以中国之法”。[8]领事裁
判权制度在中国由此发端。
1844年,美国迫使清政府签订了中美《望夏条
约》,领事裁判权制度进一步明确化、扩大化。中美
《望夏条约》第21条规定确立了刑事案件的处理原
则:“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼、交涉
事件,中国民人由中国地方官捉拿、审讯,照中国例
治罪。合众国民人由领事等官捉拿、审讯,照本国例
治罪。但须两得其平,秉公断结,不得各存偏护,致起
争端。”第 25条则规定了财产、贸易纠纷的处理原
则:在中国的美国人之间以及美国人与其他国家公
民的案件,由双方当事人各自依照其本国法律及所
定条约处理,“中国官员均不得过问”。[8]其后,法国、
俄国、德国等18个资本主义国家又相继迫使清政府
与其签订了一系列不平等条约,在中国取得了领事
裁判权,使中国的司法主权受到了更大的侵害。
中国司法主权受到列强各国侵凌的另一表现形
式是会审公廨的建立。会审公廨,又称会审公堂,是
清政府被迫在租界内设立的审判机关,审理以中国
人和无约国人为被告的刑事民事案件,外国领事对
此案件可以观审、会审、陪审乃至主审。
1845年英国在上海建立第一个租界,形成中国
领土内的“国中之国”;1854年,英法美等国攫取上
海海关管理权,并通过设立租界工布局而行使对租
界的行政管理权。在司法管辖下,列强各国不满足于
领事裁判权的范围,而一直意图获得租界内的一般
司法管辖权。1864年英国驻上海领事巴夏礼与清政
府达成
协议
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,在上海租界内设立审判机构,名为“洋
泾浜北首理事衙门”。1868年,清政府与英美等国领
事签订《上海洋泾浜设官会审章程》,将“洋泾浜北首
理事衙门”改名为“上海公共租界会审公廨”。
按照协议,无论是理事衙门,还是会审公廨,都
是中国司法机构在租界内的分支,由中国政府派员
主持审判,并适用中国法律。根据《上海洋泾浜设官
会审章程》,会审公廨实施司法管辖遵循以下原则。
第一,会审公廨是清政府上海道派出的司法机构,公
廨官员由上海道任免,经费由上海道划拨。第二,会
审公廨对各国租界内中国人之间、以及以中国人为
被告的所有案件实施司法管辖,并依据中国法律进
行审判。第三、为外国人及外国在华机构服务的中国
人涉讼,仍由会审公廨管辖,但审判时,由外国领事
派员“观审”。第四、案件涉及外国人,若为有约国外
国人,则由中国官员与外国领事“会审”;若为无约国
外国人,则由外国领事或其所派官员“陪审”。可以看
出,这个由清政府出钱出人设立在租界内的审判机
关,实际上是一个专门维护外国人诉讼权益的工具。
此后,清政府又先后在武汉、厦门等地设立了会审公
廨。不仅如此,随着中国半殖民地化的进一步加深,
帝国主义国家逐步扩大在会审公廨中的会审、观审、
陪审权,直到最后由外国领事把持主审大权。这样,
会审公廨名义上是中国的司法机关,但实际上完全
被外国领事所把持。会审公廨在审理案件时,中国官
员对外国人是否科刑“例不过问”,而外国领事对中
国人却“迳定监禁数年者”,从而在中国造成“外人不
受中国之刑章,而华人反就外国之裁判”的反常现
象。
西方列强向清政府要求治外法权的重要理由就
是中国法律落后、野蛮,与西方国家法律的基本精神
及主要制度不相吻合。由于治外法权严重地侵害了
中国的司法主权,它不但激起了中国人民的强烈反
抗,而且对清王朝的统治造成巨大的危害,妨碍了清
政府处理涉及中外争议的
教案
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和镇压反对派(许多
革命派逃到租界进行反清活动,而清政府无可奈
何),于是朝野纷纷要求收回治外法权。面对这样的
情况,西方列强,首先是英国假惺惺的答应一旦中国
的律例情形及其审断方法与西方国家一样,英国就
放弃治外法权(朱寿朋《光绪朝东华录》光绪28年8
月)。接着,美国、日本、葡萄牙等国也作出类似的虚
伪承诺。清政府于是信以为真,认为通过变法修律和
司法改革可以收回治外法权。这是清末司法制度改
革的直接原因。
三、清末封建的司法制度确实已弊端重重,这是
清末司法制度改革的内在原因
清末,中国封建司法制度弊端重重,主要表现
曹心宝·浅析清末司法制度改革的原因
7
在:
(一)司法与行政不分使得中国的司法状况积弊丛
生
在封建社会,中国政府司法与行政不分,行政长
官兼理司法。
清末司法改革以前,中国在中央或地方上都有
专职的司法官吏或司法机关,但在地方,案件多由行
政长官亲自审理,专职的司法官吏只是起着辅助行
政长官的作用;在中央,行政机关参与司法审判更为
普遍。清代的审判实行会审制度,重大案件由刑部、
都察院、大理寺组成的三法司审理;“监候”的死刑
案,由刑部会同九卿(六部尚书、都察院左都御使、大
理寺卿、通政使)进行秋审;宗室觉罗案件,宗人府参
与审理;涉及少数民族的案件,理藩院参与审理;重
大案件,均由皇帝交由军机处审理拟定,皇帝则操死
刑案件的最后决断权。在会审中,司法官吏往往少于
其他官吏,如前面所谓的九卿会审中,只有刑部尚书
可属司法官吏,其他八卿都不是司法官吏。这种情
况,使行政机关与司法机关没有明显的界限,从制度
上造成了司法与行政的混淆和中国传统司法和审判
的不独立。“中国没有出现过独立的司法机构或法
学。县令集警察(他要拘捕罪犯)、起诉人、辩护律师、
法官、法医、陪审团的
职责
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于一身。”[9]“作为一县之
长,县令在执行其司法功能时,他是万能的,既是案
情调查员,又是检察官、被告辩护人,还是法官和陪
审员。在权力结构的顶峰,具有全权的皇帝是立法者
和最高法官,至少在理论上如此。”[10]司法机关实际
上是行政机关的附庸,从中央到地方都缺乏应有的
独立性。
由于司法与行政不分,使得中国的司法状况积
弊丛生。在地方,因州县长官迁调频繁,各人自扫门
前雪,致使许多案件积压不办。到同治末年,湖南、江
西某些州县积压的案件多达千起,有的甚至是100
多年遗留下来的案件;有的州县长官因不懂法律,胡
乱审理,或假手书吏,授权幕友,或借繁冗的律例而
弄法愚民,凭贿赂的多少而出入人罪,以致黑白颠
倒,是非不分,造成大量的冤假错案。在中央也是如
此,由于包括皇帝在内的行政官员兼理司法,而其中
又有许多人不懂法律,决断时任情褒贬,特别是皇帝
可以因一时的喜怒任意毁法,随心处刑。在中国封建
时代都是法自君出,案由君断,皇帝拥有超越法律、
支配法律的特权,对于臣民具有绝对的生杀予夺的
大权。这种状况到了清朝时期更是发展到登峰造极
的地步,皇帝在行使司法权方面没有任何的制约和
束缚,晚清时期同样如此,垂帘听政的慈禧太后在司
法方面的胡作非为,使许多对国家民族有过巨大贡
献的人蒙受不白之冤,同时也使有些外国在中国的
合法侨民遭到了不公正的待遇。这给西方列强以中
国司法落后、野蛮为借口在中国攫取了治外法权提
供了借口。
(二)幕吏擅权
吏既胥吏,又称书吏,由胥吏把持刑名钱谷并擅
权在清朝成为严重弊政。清朝政府各部、院、司各有
胥吏,地方州县衙门设吏、户、礼、兵、刑、工六房胥吏
组织,承揽衙门实权,其中尤以刑名书吏揽权虐民为
甚。刑名书吏负责开庭的准备和录供、勘验、办理文
牍、收贮档案等项工作。由于清朝的地方官员是以八
股文为进身之阶的,除了精于毫无用处的“制艺”以
外,根本不了解民情事故和刑名法例,而清朝的法律
又对错引法律的官吏要给予惩罚,这就使地方官不
得不依赖以垄断法律知识为世业的胥吏。清朝大臣
刚毅曾经指出:地方官“溺于制举帖括之业,苟且简
陋,于律令格式每多阙焉不讲,间有博学多闻者亦且
鄙为申韩家言,不屑措意”,其结果只能“一委之于幕
客吏胥。”(刚毅《审看拭式自序》)吉同钧在《大清律
讲义》中也指出:清朝的地方官“一遇疑难大事,(官)
茫然无所措手,反委之幕府胥吏之手,欲不偾事得
乎?”在清代流行一句谚语:“随你官清似水,难逃吏
滑如油”。由于刑名书吏熟悉法律的漏洞,了解官场
的内幕,经常助纣为虐,行奸弄权。更何况官与吏之
间经常狼狈为奸,上下其手,借以榨取民财,遂其贪
欲。到清末,胥吏窃权已经成了不可挽救的“丛弊之
薮。”[11]乾、嘉时期曾经长期充当幕僚的进步思想家
和官吏洪亮吉,深刻地揭露了胥吏的贪残凶狠,指
出,“入于官者十之三,其入于吏胥已十之五矣”,“子
以传子,孙以传孙,其营私舞弊之术益工,则守令闾
里之受其累者益不浅。”(《意言·吏胥篇》)近代资产
阶级立宪派代表人物张謇也指出:“旧制各部衙门胥
吏三年而满,不听久据,今且成为世业,或为贩贸,舞
文窃柄,勾结为奸,吏道之坏,大半由此。”
所谓幕,是指活跃在地方各级政府中的幕友,他
们不是国家官吏,而是官员私人聘请的宾客顾问,因
而是宾主关系,不是上下级僚属关系,他们只接受主
人的束修,而不享有国家的俸禄。幕友是以通晓刑名
律例、钱粮会计、文书案牍等知识服务于官府的,有
时也代主官查核胥吏。因此,幕友在官场上起着“代
官出治”的重要作用。刑名幕友在司法审判中主要是
拟律和批答案牍。清朝著名的幕友汪辉祖说:“幕客
佐吏全在明习《律例》”,“幕客之用律,犹秀才之用四
子书也。”(汪辉祖《佐治药言·读律》)由此可见,幕友
第10卷第1期 2008年2月遵义师范学院学报
8
对于那些只通制艺,不晓律例的官吏,在进行“断罪
引律令”的司法审判中起着何等重要的作用。当然,
幕友通过拟律也操纵了司法审判。至于批答案牍,就
是代州县以至督抚在民刑案件和其它司法行政公文
上批写判词、批语、扎饬更是司空见惯。幕友之间经
常引类呼朋,串通信息,上下交结,形成一种势力,盘
踞把持,作弊营私。
由此可见,清朝的司法活动在幕吏的擅权下充
满了以刻克为公道,借陷人以营私的可怕场景,是到
了必须改革的时候了。
(三)刑讯逼供盛行
在封建社会由于实行罪从供定,口供是判决的
主要依据,因此为了取得口供使用刑讯就是合法的,
历朝法律莫不如此。虽然法律对如何使用刑讯是有
限制的,但在司法实践中司法官吏借此任意滥施拷
掠,以达到棰楚之下、何求而不得的目的。作为取供
手段的刑讯,仍是清朝司法制度的基本特点。刑讯有
笞、杖、枷号、夹棍、拶指等。笞、杖既是五刑中的基本
刑罚,又是刑讯的“正刑”,薛允升说:“笞、杖有二义,
有断决时之笞杖,有讯问时之笞杖。”(薛云升《读例
存疑》卷1)夹棍,用来夹犯人腿。拶指,夹犯人手指,
适用于女犯。在审判中,对于拒不招供的犯人,有时
也使其戴枷,枷重25斤至35斤,以迫其招供。此外,
常用的刑讯还有掌责(掌嘴)。上述属于法定的刑讯
手段。与此同时,还在不停的创造种种的法外之刑,
以折磨囚徒的身心,逼取口供。而且,在一定程度上,
清朝处于封建末世,随着专制之加剧,酷吏之滥刑滥
讯之风节节以长,刑讯使得整个社会惶恐不安,人们
对于诉讼的恐惧感达于极致,有一句民谚说得很形
象,也很中肯:“活人躲衙门,死人躲地狱。”在人们的
心目中,诉讼犹如灾祸,衙门恰如地狱,酷吏活似阎
王。对此,伟大的资产阶级革命先行者孙中山记述其
亲身经历的一事做了注脚。特引如下:
“一次,我曾去访问一位知县的审案堂,并应邀
参加一种新发明的名叫白鸟变形的审讯方法。受刑
者被剥光衣服,全身贴满五六寸长两寸宽的纸条,看
上去象一只白鸟。然后点燃纸条。这一方法反复使
用,直到身上起疱。然后将浓盐水涂满全身。受害人
的痛苦非语言所能形容。我看着这令人毛骨悚然的
表演,心如刀绞,痛苦不亚于受害人本人。我再也抑
制不住自己的感情,便托词走开,在一间私室中饮
泣。过了不久,县衙中的胥吏走过来对我说:‘擦盐水
真是一举两得的妙法,既是被告受到不可忍受的痛
苦,也更易让他招供,又可以预防因烧灼而引起血液
中毒。’”[12]
至于清代无官无职的司法辅助人员,更是千方
百计地通过刑讯达其卑鄙的目的。乾隆二年(公元
1737年)广东监督郑伍赛曾密奏滥施刑讯的情况时
说:“下贱皂役只知图财,罔顾天理更比比皆是,遂其
欲,责宜重而返轻;拂其意,责宜轻而独重。诚所谓有
钱者生,无钱者死,爱之欲生,恶之欲死,高下随便,
操纵自如。弊难擢举,势难禁遏,往往见行杖之下,立
毙人命。”(朱批奏折·律例.卷号45-52,红字19)在
皂役的手下,笞杖刑讯如此惨无人道,可想其它重刑
祸害之结果了。对其进行改革也势在必行。
综上所述,清末司法制度改革原因既有外部方
面的,又有内部方面的,外部方面的有西方先进的资
产阶级司法制度的传入对中国的影响和外国列强以
中国封建的司法制度落后、野蛮为借口在中国攫取
治外法权,严重侵犯中国司法主权,并假惺惺的答应
一旦中国的律例情形及其审断方法与西方国家一
样,就放弃治外法权,清政府信以为真;内部方面的
有中国封建的司法制度与西方相比确实存在种种弊
端,主要表现在:司法与行政不分,幕吏擅权,刑讯逼
供盛行,造成中国司法极其残酷、腐败、黑暗。内因和
外因结合促成了清末的司法制度改革。
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(责任编辑:魏登云)
曹心宝·浅析清末司法制度改革的原因
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