拉德布鲁赫公式[资料]

拉德布鲁赫公式[资料] 拉德布鲁赫公式 摘要] “拉德布鲁赫公式”不是一个具有普适意义的司法解决 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ，而是拉德布鲁赫对法理念三种成分进行谨慎考量的结果。实际上，拉德布鲁赫并不主张对告密者案件直接运用这一公式。哈特对拉德布鲁赫公式的反驳是基于对告密者案件的误解。用自然法或实证主义将拉氏法哲学简单标签化的做法是不可取的。 [关键词]拉德布鲁赫公式 告密者 自然法 实证主义 在二战后弥漫整个西方的法哲学反思中，实证主义与自然法转化成了一种政治忠诚的二元立场抉择，无论是欧陆的“拉德布鲁赫转向”还是英美的哈特-富勒之争，法理学家在这场法哲学的战后大比拼中纷纷登场，自然法与实证主义这两种法哲学到底谁与邪恶的纳粹意识形态更具亲缘，成了一笔迄今还未理清的糊涂账。很多法哲学家因为这场纷争丧失了往昔的学术声誉，或者是纳粹帮凶，或者是见风使舵随时俯仰，沦为法哲学中政治清算的牺牲品。 1949年辞世的古斯塔夫?拉德布鲁赫(Gustav Radbruch, 1878-1949)是德国法学界最后一位古典大师式的人物。在他身后，德语法学圈与他同时代的两位同侪——凯尔森、施密特都备受中国政法学界的青睐，甚至被炒得炙手可热。相比于他的这两位同胞，拉德布鲁赫的学说在中国政法学界却相对冷清。经由对哈特富勒之争的反复渲染，拉德布鲁赫已经被定格为一个随着政治风向骑墙摇摆的幼稚的法学家，他那个“不可容忍”的拉德布鲁赫公式更是被风靡一时的实证主义话语嗤之以鼻。在笃信实证主义法律话语解释力的人们看来，拉德布鲁赫公式只不过是一个借用自然法哲学表达对纳粹暴政抗议的肤浅情感反应，是一种道德上的“浪漫的乐观主义”，而不是一个审慎明智的法学家的选择。[1](P..57-62) 然而自二战以后，拉德布鲁赫公式已经被德国和国际法院多次运用，不仅运用在二战后恢复犹太公民权利的相关件中，也运用在两德统一后前东德柏林墙守卫击毙逃亡者的案件中，[2]20拉德布鲁赫 法哲学的价值重估日益成为国际法哲学中的热点话 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。拉德布鲁赫公式的真正含义及其实践运用已经有多位专家的详细研究，经由阿列克西教授在《对拉德布鲁赫公式的辩解》一文中的出色论证，[2] (P.15-39)拉德布鲁赫公式被国际法哲学界公认为过渡时期期司法(Transitional justice)解决疑难案件的可行方案， 《法律的不法与超法律的法》更被誉为“20世纪法哲学中最重要的文本之一”。[3] (P.277)研究者们认为，哈特对拉德布鲁赫公式的理解是基于对《法律的不法与超法律的法》这一文本断章取义的解读，他对于告密者案件也存在关键性的误解，至于他所提出的溯及既往的实证主义式方案，实际上根本不能回避拉德布鲁赫提出的纳粹法效力的问题，而拉氏对这一案件的理解和解决方案要远比哈特更为审慎全面。拉氏的本意并不是要运用这个公式来作一种法哲学政治忠诚的表态，拉德布鲁赫公式只是用来解决特定时期疑难案件的特别方案，在纳粹倒台后这个特殊的历史时期，面对具有特定政治意蕴的大批疑难案件，拉德布鲁赫公式试图提出一个审慎的将政治案件合法化的司法方案，来指导战后德国追诉纳粹政府罪恶的司法实践。它所蕴含的法哲学意蕴远不是用实证主义或自然法的简单标签可以涵盖的，把拉德布鲁赫与哈特的争论定格为二战后自然法同实证主义两种法意识形态的对决，也是一种简单粗糙的解释。 一、 拉德布鲁赫公式提出的法律背景 要全面地理解拉德布鲁赫公式，必须细读《法律的不法与超法律的法》这个文本。通读全文，不难发现，《法律的不法与超法律的法》的主要目的并不是提出新的法哲学观点，而是针对几个案件提出的法律意见分析。这篇短文“是由一种实践的需要催生的，而不是源于理论思索。”[3] (p.279)在文中，有一句非常引人注目的背景性陈述，“事实上，实证主义由于相信‘法律就是法律’，已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横的、犯罪 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 的法律。在此方面，实证主义根本不可能依靠自己的力量来证立法律的效力了。”[4] (P.169) 《法律的不法与超法律的法》中提到了四个案件，这些案件在纳粹后德国法院面临的疑难案件中是具有代表意义的，它们包括: 1、 告密者普特法尔肯案 二战期间，前初级司法官普特法尔肯(Puttfarken)向纳粹法院告发商人戈逖希(Goettig)，普特法尔肯在一个厕所的墙上发现了戈逖希留下的字迹:“希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪。”纳粹法院根据普特法尔肯的告发判处戈逖希死刑。判决的做出不单单是因为这个留言，也因为戈逖希听信了外国广播的宣传。战后设在诺德豪森(Nordhausen)的图林根刑事陪审庭对此案进行审判，前初级司法官普特法尔肯(Puttfarken)被判胁从谋杀罪，处终身监禁。 2、 告密者普特法尔肯案引发的法官责任案 判处商人戈逖希死刑的前纳粹法官也受到了追诉，图林根刑事陪审庭根据盟军(对德)管制委员会发布的第10号法令(《反人类的犯罪》)判其犯有谋杀罪(具体刑罚不详，普特法尔肯是该项谋杀罪的从犯)。 3、 纳粹时期死刑行刑官被追诉案 前纳粹时期助理行刑官克莱因(Klein)和罗泽(Rose)因积极参与无数起已决死刑的非法行刑而被战后哈勒(Halle)地方法院判处刑罚(具体刑罚不详)。克莱因于1944年4月至1945年3月共参与931起死刑判决的执行，为此他领取报酬26，433马克。哈勒法院对他们的判决也是根据盟军(对德)管制委员会发布的第10号法令(《反人类的犯罪》)做出的，判决中写道:“两被告完全自愿地执行其令人恐怖的职业，而对每一个行刑人而言，他是完全自由的，随时找到健康方面的或其他别的什么理由从其活动中退出来。” 4、 前纳粹士兵逃亡途中击毙警官被免于追诉案 1943年，一位在东部前线服役的萨克森士兵从其看押战俘的岗 位脱逃，他在逃亡途中顺道看望妻子时被纳粹警官抓捕。他击毙了警官，后逃往瑞士。1945年，他从瑞士返回萨克森后被逮捕，检察机关准备控诉他杀害国家官员。但总检察官J.?U.?施罗德博士签发了释放和中止诉讼程序的命令，施罗德根据1871年《德意志刑法典》第54条发布了这一命令，他认为 “凡过去从维护法律的立场(Rechtwahren)而发布的法，现在不再有效。就我们的法律观点看，从希特勒和凯特尔军队脱逃绝不含有任何过错，它们不能使脱逃者蒙羞，成为惩罚其人的辩护理由;它们也不会使脱逃者负有罪责。”[4] (P.161-169) 从这四个案件中，可以分辨出三个类型:告密者被追诉、纳粹时期司法官因司法或行刑等公务行为被追诉、纳粹时期反抗纳粹法制的行为被免于追诉，告密者是其中最典型的代表，拉德布鲁赫也将分析的重点集中于这一案件。可以推测的是，战后德国及其他纳粹控制过的国家对告密行为爆发了大规模清算，相应地也引发了其他类型的疑难案件。在所有这三类案件中，前纳粹法律的效力问题都成为焦点的法律争议，也就是说，这些案件中所涉的前纳粹法律都会不同程度地遭遇合法性质疑，相应地会出现两种结果:前纳粹时期合法的行为被认定为非法(在前三个案件中)，或者，前纳粹时期非法的行为被认定为合法(在第四个案件中)。 由此可见，拉氏撰写此文的主要目的是为德国法院提出解决这个过渡时期大量疑难案件的可行思路，这些案件疑难的根源在于，纳粹德国政府颁布了大量专横、违背基本正义准则的法律，剥夺基本人权和自由，纳粹法院依据这些法律剥夺了很多人的自由、财产甚至生命，而在纳粹政府覆灭以后，这些判决遭受了普遍质疑，受害者要求恢复自己的自由、财产，无辜死者的亲人要求追究凶手的责任。法实证主义所坚持的“法律就是法律”、法律效力与法的道德优劣无关的立场，对于解决这些疑难案件是无能为力的。无论是根据主权者命令说，还是基本规范说或者承认规则说，法实证主义都坚持这样两个基本共识:1、有效力的法律才是法律。司法中实际被视作具有拘束力的裁判标准，才是有效力的法律。2、法律的效力与道德没有必然关系，“在任何法律体系中，一个给定的规范是否在法律上是有效的， 并且它是否成为这个法律体系的一部分，取决于它的渊源(source)，而不是它的优劣(merits)”。[5] (P.199) 在纳粹政权覆灭、纳粹价值观遭受国际社会普遍质疑的特殊时代条件下，纳粹法的效力必须重新接受检验，纳粹的统治造成的“法律的不法”，对于纳粹后法官是一个无法回避的法律问题，在这个特殊的过渡时期如何用合乎法治的方式来裁决这些疑难案件，是纳粹后德国法院面临的最大司法挑战。这个任务仅仅依赖于立法机构颁布过渡时期特殊立法是无济于事的，因为立法者出于各种审慎的政治考虑，并不必然出台解决这些疑难案件的特别立法，即便有了这样的立法，也会有一些特殊的个案是这些立法所不能规范的。? [2] (P.36)仔细分析上述四个案件，可以发现，在第一个告密者案和第二个法官案中，图林根刑事法庭依据了盟军(对德)管制委员会发布的第10号法令(《反人类的犯罪》)做出判决，法官被判谋杀罪，告密者普特法尔肯被叛胁从谋杀。在第三个行刑官被追诉的案件中，哈勒法院也是依据第10号法令做出判决。这就是一个溯及既往的特别刑事法令。在第四个士兵逃亡击毙警官的案件中，检察官施罗德博士在发布的命令中直接否决了纳粹法的效力。也就是说，在这四个案件中，德国法院都否决了涉案的前纳粹法律的效力，或者是以间接的形式(援引溯及既往的特别刑事立法，在前三个案件中)，或者是以直接的形式，直接在裁决中否决前纳粹法的效力(在第四个案件中)。这四个案件均发生在《法律的不法与超法律的法》写作之前，拉氏写作此文，最终是为了提出对这个四个案件的合理解决方案。那么，拉德布鲁赫公式的主旨究竟是否在迎合这几个即成的判决呢,拉氏提出这个公式的主旨何在呢, 二、 拉德布鲁赫公式的主旨及其运用 在《法律的不法与超法律的法》中，拉德布鲁赫在列举了四个 典型疑难案件后，指出实证主义司法哲学无能解决这些疑难案件的根源所在，因为法实证主义在对待应然(Sollen)和价值(Gelten)的问题上，只承认法的安定性即法自身所蕴含的价值。而在法的正义价值遭受普遍质疑时，坚持原有法律的效力就无法解决这些疑难的个案。在特殊时期，法的正义价值遭受普遍质疑会成为一个客观的司法事实，姑且不论其成为事实的政治、社会与心理原因。 正是在这里，拉氏重申了他对法价值的基本立场。首先，法拥有自身内蕴的价值:法的安定性，“有法总是还好于无法，因为它至少还产生了法的安定性。”[4] (P.169) “但法的安定性不是法必须实现的唯一的价值，也不是决定性的价值”，[4] (P.169-170)除此之外，法还拥有另外两项价值:合目的性与正义。在这个价值序列中，“我们把为公共利益的法的合目的性放在最后的位置上。绝对不是所有‘对人民有利的东西’都是法，而是说凡属法的东西，凡是产生法的安定性和追求正义的东西，最终都是对人民有利的。法的安定性，是任何实在法由于其实在性而拥有的特性，它在合目的性与正义之间占有颇受注目的居中地位:它一方面是为公共利益所要求的，但另一方面也为正义所要求。”[4] (P.170) 根据拉氏对法价值的多元立场，正义、安定性与合目的性这三种法律价值是法理念的三个不同作用方向，它们之间可能发生冲突。当纳粹法因为缺失正义的价值追求时，正义就与法的安定性价值发生了冲突，为了解决这一冲突，拉氏提出了这样的解决方案:“正义与法的安定性之间的冲突可能可以这样妥善解决:通过法令和国家权力来保障的实在法是具有优先地位的，即便其在内容上是不正义的、不合目的性的;除非当实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于法律已经成为‘非正当法’(false law，unrichtiges Recht)时，法律才必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一种划界还是有可能的:凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正当法’，它甚至根本上就缺乏法的 性质。”?[6] (P.7)这就是所谓的“拉德布鲁赫公式”。 由此可见，拉氏提出拉德布鲁赫公式的第一重主旨是为战国德国法院及其它司法机构否决纳粹法效力的裁决提供法哲学依据和法律论证基础。根据拉氏的法律概念，安定性、正义与合目的性是法的必然价值追求，纳粹法不仅仅违背了法的正义价值追求，也背弃了同前法的历史延续性，缺失法的安定性价值。[7] (P.188)而法的合目的性价值是由安定性和正义来共同保障的，相应地，纳粹法也就缺失了对合目的性的法价值追求。三种价值追求是法理念的核心，缺失这三种价值的法，就丧失法的效力，成为形式合法的犯罪，甚至根本就丧失法的资格。“拉德布鲁赫公式并不是一种自然法直觉或对国家社会主义的情感反应导致的结果，毋宁说，它是对拉德布鲁赫所概括的构成法理念的三种成分经过谨慎考量以后导致的结果。”[2] (P.36)拉德布鲁赫的法概念在他的前期理论和后期理论中并没有发生实质性的改变，在他的法哲学中，法理念一以贯之地是由安定性、正义和合目的性构成的，只是不同时期有不同的侧重点。“法律理念的三个方面:正义、合目的性与法的安定性，根据所有三方面的理念来共同控制着法律，即使它们可能处于尖锐的矛盾之中。当然，应该将决定权赋予这个原则还是那个原则，在不同的时代会有不同的倾向。”[8] (P.77)拉式提出这个公式的法哲学主旨是要纠正他前期理论中的一个错误，即对法的安定性价值强调得更多，而完全牺牲了法的正义价值，导致出现合法的罪恶这种极端情形。[9] (P.493-494) 《法律的不法与超法律的法》是一个需要耐心细读的文本，开篇陈述的四个案件，德国司法机构都诉诸了对纳粹法效力的否决，接下来，拉氏就提出了他的公式，这很容易给人造成一种错觉，似乎拉氏就是在迎合这些判决，也建议将公式运用到以后类似的案件中。拉德布鲁赫写作这篇文章的背景说明，纳粹的合法罪恶已经引发了大量 的疑难案件，这些案件必须得到司法机构的裁决，而不能放任人民的自力救济。公式的提出，不仅仅是一个法哲学的观点调整，也是要解决司法实践中的具体问题，尤其是告密者案件。那么，拉氏是否同意将公式无差别地适用到所有同类的案件中呢, 读到文末才发现，拉德布鲁赫虽然提出了这个公式，但对于四个案件(尤其是前三个案件)都提出了不同的解决方案。拉氏对于哈特提出的溯及既往法方案是已经毅然于胸的，“面对过去12年的法律不法(现象)，我们必须以对法的安定性尽可能少的损害来致力实现正义的要求。并不是任何一个法官都应当自行其是，可以宣布法律无效，这个工作还是应当由更高一级的法院或立法机关来承担。”[4] (P.173)他列举了美军占领区根据多国委员会(Laenderrat)上达成的协议事先发布的《关于纳粹在刑事司法上不法之赔偿法》，认为第四个逃兵案件可以依据这一法律得到公正裁决。但是对于他提出的前三个案件，当时发布的特别法令《关于纳粹时期刑事犯罪处罚法》却无法适用，因为这个法令只适用于那些在纳粹统治期法律已明文规定罚则的刑事犯罪，无论是告密者还是前纳粹司法官的行为，依据纳粹的刑事法律都是没有罚则可适用的，而且这些行为依据当时的纳粹法律都是合法的。对于这三个案件，战后的德国法院必须寻找其他的法律依据。 拉氏在文末对前三个案件提出了不同的裁决思路。在第一个告密者案中，图林根总检察官库什尼茨基博士(Dr. Kuschnitzki)本来主张起诉的是间接谋杀罪，而不是胁从谋杀，拉德布鲁赫同意采取这种思路。库什尼茨基认为，人没有任何法律义务去告密，包括出于政治信仰去告密。即使在希特勒统治时期，这一法律义务也是不存在的。根据1871年《德意志刑法典》第211条中关于间接犯罪的规定，间接谋杀的行为人会利用一个工具来间接达到剥夺他人生命的目的。在普特法尔肯案中，罪犯利用了法院这个特殊的工具将被害人戈逖希置于死地。另外1946年2月8日颁布的《图林根补充法》第2条对《德意志刑法典》第47条第1款做了补充:“自己或通过他人实施应受处罚之行为者，即使他人是合法行为的，他也应作为犯罪人而受到刑罚。”[8] (P.229)这一规定是对自1871年以来一直生效的刑法 的正式解释，而不是一种新的、被赋予溯及力的实体法。依据这两条法律，被告利用法院这个工具将受害人间接至于死地，即便法院的裁决是合法的，也不能因此免责。由此可见，拉德布鲁赫同意对告密者普特法尔肯判处间接谋杀罪，这一方案完全可以在不触及前纳粹法律效力的前提下实现，完全可以在既有的法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 体系中找到合法的解决方案，也不会导致自相矛盾。 在第二个案件中，拉德布鲁赫认为应认定法官被告谋杀罪名成立，但主张对其免予处罚。判处戈逖希死刑的纳粹法官是在履行司法行为，服从法律是法官的职责所在，但是在戈逖希案中，法官所据以定罪量刑的法律是违反正义准则的，已经失去了法律效力，“过去已经应用的法律不是法，过去已经应用的刑罚标准以及根据自由裁量宣告的死刑判决，都是对任何趋向正义的意图的嘲讽，那么在客观上枉法的事实就是明摆着的。”[4] (P.175)也就是说，在法官案中，法官被告实施了形式合法的罪恶，他的谋杀罪是成立的，但如果他不履行自己的职责做出裁判，会使自己面临生命危险，因此，此案中法官的谋杀罪名成立，但可援引《德意志刑法典》第54条关于紧急状态的规定得以免责。 在第三个刽子手案中，拉氏认为执行死刑并不是法定的义务，两名被告是为了牟利而自愿承担行刑职责，而他们所执行的判决都是枉法的裁决。依据(《德意志帝国刑法典》)第345条的规定:故意地执行某种不得执行的刑罚，就可能因为其行刑而受到惩罚。[4] (P.173-175)而无需诉诸盟军(对德)管制委员会发布的关于反人类犯罪的第10号法令。 在拉德布鲁赫提出的三个法律意见中，拉氏基本都遵循了“法无明文不为罪”的原则，详细论证了对三案被告定罪的法律依据。他所援引的法律基本都是纳粹统治之前德国的生效法律，实际上在这三个案例中，拉氏的法律意见只有在法官案中直接触及了纳粹法的效力问题，也就是说只有在法官案中，才可能直接运用他提出的公式。由 此可见，拉德布鲁赫公式的第二重主旨是为战后德国法院对抗政府的合法罪恶即“法律的不法”提供法律依据，面对纳粹法院和纳粹法官实施的罪恶，实证主义司法哲学不能提供解决方案。告密不是法律义务，行刑不是法律义务，但是司法是法官的法律义务，拉氏并不主张惩罚实施合法罪恶的纳粹法官，而主张将他们定罪之后免责，“因为纳粹统治时期的法官只知道和承认实在法，拒绝考虑任何实在法不正义的观念，实证主义不仅使得他们面对合法的不正义毫无抵御之力，也为他们对合法不正义的实施免除了责任。”[7] (P.193)确切地说，拉德布鲁赫公式并不是直接针对告密者案件的解决方案，而是针对纳粹政府罪恶的司法方案。二战后大量的前纳粹公职人员被追诉，有的在德国法院受审，有的在纽伦堡国际军事法庭受审，他们所实施的都是政府罪恶，被追诉的行为都是公务行为，在这样的审判中，直接创立新法和新罪名、诉诸人道的伦理价值是不足以确立判决合法性的，还必须否决被告行为所依据的法律的效力，这样才能为判决提供充分的法律论证。 总体来说，面对几个具有典型意义的疑难案件，拉德布鲁赫认为“这些案件不应该通过引入溯及既往的法规来解决，而只应诉诸对‘法无明文不为罪’(nulla poena sine lege)原则的正当尊重来解 决”，[7] (P.192)他主张以尽可能维护法的安定性的方式来裁决这些案件，而不是普适性地否决纳粹法的效力。 在1946年以后拉氏发表的其他文章中，他都严格限定了公式的适用范围，强调法的安定性是首要价值，只有在非常特殊的情形下(12年纳粹统治造成的合法罪恶或者与此类似的独特情形下)，安定性才应该让位于正义。[9] (P.497) 研究者们指出，拉德布鲁赫公式可以分解为两个子公式: 拉德布鲁赫第一公式 当实在法同正义的矛盾达到了“不能容忍的程度”时，以至于法律已经成为“非正当法”时，实在法就失去了它的法律有效性。阿列克西教授将第一公式称为“不可容忍性公式”(intolerability formula)，[2] (P.16)也有研究者将其称为“非正当法公式”。[7] (P.190)在第一公式中，拉氏并没有直接结 论“恶法非法”，而只是主张在不可容忍的极端情形下实在法会失去自己的效力。 拉德布鲁赫第二公式 凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正当法’，它甚至根本上就缺乏法的性质。阿列克西教授将第二公式称为“否定公式”(disavowal formula)，[2] (P.16)也有研究者将其称为“丧失法资格公式”。[7] (P.190)在第二公式中，拉式才作出了“恶法非法”的结论。 《法律的不法与超法律的法》问世之后，拉德布鲁赫第一公式多次被德国法院运用以解决疑难案件，第二公式却从来没有被实际运用过，法官和法理学家们认为要认定立法者具有弃绝平等的目的很困难，因为平等是一个纯粹新形式的概念。[7] (P.190)拉氏1946年以后的作品对此问题做了进一步强调，似乎他本人也不主张直接适用第二公式。[9] (P.497)从战后德国法院和国际法庭的司法实践来看，拉德布鲁赫公式主要运用于这样两种情形下:1、追诉前政府公职人员的犯罪，其中最著名的就是1992年德国联邦最高法院审理的前东德柏林墙守卫击毙逃亡者案;2、溯及既往的特别立法所不能规范的特殊个案，用于恢复犹太移民的国籍和财产。[9] (P.491-492)但是从来没有 记录 混凝土 养护记录下载土方回填监理旁站记录免费下载集备记录下载集备记录下载集备记录下载 表明，拉德布鲁赫公式曾经运用于对告密者的审理中。 三、 告密者困境与哈特方案的缺陷 拉德布鲁赫于1949年辞世，此后不到10年，关于告密者的纷争延伸到了英美法哲学界。1958年，哈特在《哈佛法律评论》上发表了《实证主义和法律与道德的分离》一文，其中对告密者案件提出了实证主义的解决方案，并认为拉德布鲁赫在战后发生了从实证主义向自然法的转向。[10] (P.619-620,616)这篇论文中提到了另一个真 实的告密者案件，该案是战后在德国贝姆博格(Bamberg)高等州法院审理的，案情是这样的:被告决定摆脱她的丈夫——一个长期服役的德国士兵，她丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。1944年，被告向当局告发了她丈夫的言论，纳粹法院根据1938年纳粹政府发布的特别法令和1934年发布的《禁止恶意攻击政府和党与保护党统一法》，判定这名士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。经过短时期的囚禁后，他未被处死，被改判为在东部前线服役。1949年，被告和做出判决的法官被交付审判，根据1871年《德国刑法典》第239条，被告被判非法剥夺他人自由罪，涉案的法官被判无罪。 在这个案件中，被告为自己做了辩护:根据当时有效的法律，她丈夫的言论已构成犯罪。因此，她的告发仅仅是使一个罪犯归案受审。哈特当时根据的是不实的报道，他错误地以为该案中法院裁决被告据以告密的1934年《禁止恶意攻击政府和党与保护党统一法》无效，因为它“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”，[10] (P.619)认为这是法院受到了拉德布鲁赫的影响。相应地，哈特提出了实证主义的解决方案:要么不要处罚这种行为，要么发布一个溯及既往的法令来惩治告密，“尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的，但将其公开适用于案件中，至少体现了坦率的美德。我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一:要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是:解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时，我们必须明确:难题究竟是什么,”[1] (P.129)这就是哈特提出的所谓“告密者困境”。 真实的情形是，在这个案件中，法官并没有援引拉德布鲁赫公式或者用类似的论证宣告纳粹法律无效，法院只是裁决被告的行为“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”，并没有对被告所依据的纳粹法律的效力提出质疑，法院认为依据纳粹的法律，告密并不是法定义务，被告为了个人目的实施告密行为具有剥夺他人自由的恶意，这一论证和拉德布鲁赫提到的普特法尔肯案的论证是基本一致 的。该案经过了两级审判，被告和涉案的法官初审被宣判无罪，德国联邦最高法院后来撤销了这一判决，最高法院提出的意见认为，如果对受害人的审判不适当，主审法官就与发动诉讼的人一样有罪。[11] (P.335-336)哈特后来发现了自己对这个案件的认识错误，在《法律的概念》第二版中，他做了一条很长的注释说明这个问题，但他认为这个误解并不重要，不影响他所做出的结论。[12] (P.304,208-209) 事实上，这是一个非常重要的误解，因为这个误解，哈特对拉德布鲁赫的指责就成了无的放矢，哈特指出的所谓“告密者困境”也是对告密者案件的过于简单化的处理。回过头去重看拉德布鲁赫对四个案件的详细分析，可以发现，告密者案件揭示出的法律和道德困境要远比哈特所想的复杂得多，其中蕴涵着这样几个要点: 1、法律允许公民告密，有时甚至鼓励公民告密，但是无论何时，法律并没有规定公民必须告密否则就受处罚，所以告密是一个公民良心自由的抉择; 2、如果当时的法律违背正常人的健康道德准则和正义感，这种公然邪恶的法律(比如说惩处纯粹的言论)也没有保持同以前法律的历史连续性，也很难确立起自己的道德权威，获得大多数人的心理认同，也就丧失了政治合法性的基础; 3、如果当时的法律违背正常人的健康道德准则和正义感，正派的公民会对这种法律持一个外在视角，内心并不认同这些法律的合法性。正派的公民可以选择良心的拒绝，至少可以采取一种不抵抗也不合作的消极姿态，维持自己的良善生活;? 4、如果当时的法律违背正常人的健康道德准则和正义感，惩罚依据过去的法律根本不予惩罚的行为，这样的法律会给很多怀有不道德目的的人提供危害他人的机会。那么公民为了自己的个人目的选择告密，虽然其形式是合法的，但实质是在利用这些邪恶的法律来间接 危害他人，应当受到法律的惩处，而且可以从过去的法律中找到明确的依据; 5、如果当时的法律违背正常人的健康道德准则和正义感，公民为了自己的不道德个人目的告密发动诉讼，诉讼的主审法官也就是在实施合法的罪恶，就应当受到处罚。但他(她)可以因为自己的职务而免受处罚，因为依据当时的法律审判是法官的职责和义务所在，他(她)无从逃避和选择。 6、如果一种法律违背正常人的健康道德准则和正义感，也没有保持同旧有法律制度的相继性，事后必须对利用这些法律做出的政府罪恶予以清算，必须惩处那些利用这些法律大规模犯罪的公职人员，也就必须否决他们作出这些公务行为所依据的法律的效力。 告密者案件如果像哈特所说的那样，用不处罚或者溯及既往的特别法令来解决，这两个办法都是带有负效应的，都是两害相权取其轻的权宜之计。前文已述，告密者案件完全可以在法律制度体系之内找到合法裁决，而不产生自相矛盾和任何负效应，也无需否决纳粹法律的效力。哈特的讨论没有涉及对涉案法官的讨论，也说明他根本没有认识清楚这个案件所带来的复杂法律问题，“对法官来说，道德上不公正的法律是一个真正的法律问题，哈特没有解决这个问题。”[7] (P.203)对一种邪恶的法律制度来说，公民可以持一个外在视角，可以选择认同它的效力但是内心不服从，法官却不可以，法官对于自己实施的法律，只能持一个内在视角和参与者的视角，没有良心抵抗的能力。 回到问题的根本上来说，一个惩处过去合法行为的溯及既往的立法，实际上必然隐含否决过去法律效力的前提，那么，一个溯及既往的特别法令，和一个直面邪恶法律效力的拉德布鲁赫公式，到底哪一个更具有坦率的美德呢,到底哪一个掩盖了政府罪恶(拉德布鲁赫所说的“法律的不法”)这个真正的自由主义道德困境呢,到底谁更含糊其辞将真正的法律与道德问题简单化呢,“在拉氏对道德上邪恶的法律存在本身所产生的问题的整个论述中，潜在着某些比天真更易导致混乱的思想。在他的论述中，我们可以发现，对于自己试图在 法律职业中输入的自由主义的精神，他只是一知半解，这样说并非苛责。”[1] (P.127)现在看来，哈特对拉德布鲁赫的这些指责，多少带有一些沾染民族偏见色彩的情绪。 四、 谁是自然法?谁是实证主义? 在近代以来的法哲学纷争中，再没有比自然法-实证主义之争更夹缠不清的问题了。如果沉陷在非此即彼的二元式思维中，法律人要在这两个阵营中选择哪一个宗主，似乎是一件轻而易举的事。然而如果在一个具体的疑难法律情景中详述应当怎样地实证主义或者怎样地自然法，许多人就会迷失了最初的立场。世界往往不是用非此即彼的方式就可以清楚概括的，也罕有人对所有问题都持同一的哲学立场。法律人要确定自己是实证主义还是自然法的信徒，第一点需要明确的就是:这个立场适用于立法还是司法的领域,有一种深入人心的常识认为，自然法研究“法律应该是什么”的问题，而法律实证主义研究“法律是什么”的问题，实际上，法律实证主义对这个问题的回答是远不够全面的。要回答“法律是什么”，仅仅描述在做出裁决时哪些法律文件具有法律效力是远远不够的，还必须解释哪些规则会成为法律文件，为什么是它们而不是别的规则会写进法律文件，它们同社会的其他规则体系具有什么样的联系，背后有什么样的社会力量在运作。究其实质来说，法律实证主义是一种客观描述实在法性质尤其是描述实在法有效性的理论，它几乎没有涉及法律本身的目的问题，它同自然法学以及其他很多研究法律本身目的的理论并不是直接针锋相对的，只是各自关注不同的问题。实际上，法律实证主义不是一个关于法律性质的全面的理论，它只是较好地解决了关于法律效力的问题，它只能回答“这真的是法律吗”(Is this really a law?)这个问题，而不能全面地回答“法律是什么”(What is law?)的问题。 [5] (P.224) 在当代的法哲学中，理论家们更倾向用实证主义/非实证主义的 方式来描述法律理论的分歧。实证主义的标签可能更具清晰的对应性，这种清晰的对应性甚至成了它相对于非实证主义的最大的优点。换句话说，人们对于实证主义好在哪里不见得能达成共识，但对于哪些理论可以明确贴上实证主义的标签却是容易达成共识的，而且贴上这些标签的理论也确实具有实质上的共通之处，这就是它最大的好处。反过来说，“自然法”这个标签则实在是太过含糊，它的随意对应性和内容的混杂不清导致这个标签本身没有太明确的意义。在亚里士多德-阿奎那传统的古典自然法学和近代自然权利学说之后兴起的新自然法学，本身就是一个非常含混的范畴，与其说它是对古典自然法传统的复兴，不如说它是对近代以来法律实证主义提出的新理论问题的回应，而这些新问题是古典自然法学根本不曾考虑的。在这个意义上讲，近现代代法哲学中“自然法”这个标签用得有些泛滥了，一切非实证主义的法律理论都可以被冠以“自然法”之名，尽管它们之间存在形形色色的歧异。一切强调法价值的法律理论也都可以冠以“自然法”之名，尽管实证主义者自己也坚持法的安定性、忠于法律这些形式价值。 拉德布鲁赫的弟子考夫曼认为，拉德布鲁赫不是一个可以简单归入某一个立场的法哲学家，“当人们把拉德布鲁赫打上新康德主义者、实证主义者、相对主义者、现代主义者、自然法学者或其他什么印鉴时，那么就决不会获得完整的拉德布鲁赫形象。这样的框框不适合套在他的品格形象上。”[13] (P.121)拉德布鲁赫的法哲学深受新康德主义的影响，坚持事实与价值、实然与应然二分的相对主义立场，也许正是这一点让人们把他同另一位新康德主义的实证主义者凯尔森归入一个流派。拉德布鲁赫的法哲学也频频使用“自然法”的概念，在1945年发表的《五分钟法哲学》中，他这样写到:“也有一些法的基本原则，它们的效力比任何法律规则更强而有力，以至于，一项法律，若与它们相矛盾，就变得无效。人们将这些基本原则称为自然法或理性法。确实，它们在具体方面还包含若干疑点，但几个世纪的努力已经塑造出了这样一个稳固的实体，而且广泛协调地融于所谓人权和公民权宣言之中。至于说它们的某些方面，也还只能由于有心里的疑问而保持怀疑。”[4] (P.159-160)从中不难看出，拉氏所 说的自然法，根本没有背离他一以贯之的相对主义立场，他所说的“超法律的法”并不是古典自然法意义的“超国家的、超时代的永恒律令”，而是“一种内容可变的自然法”，“在不同的时代针对不同的人而变化”。[9] (P.498) 拉德布鲁赫的弟子考夫曼教授坚持拉氏的法哲学前后具有连续性，而反对所谓“转向说”。考夫曼认为，必须完整地理解拉德布鲁赫的作品和人格，只有当掌握了拉德布鲁赫的二律背反的思维方式，掌握了“亦此亦彼”(Sowohl-als-Auch，“不仅-而且”)的思维方式，我们才能正确地评价他。一旦有人把实证主义和自然法看作是“非此即彼”(Entweder-Oder，“要么这-要么那”)的认识模式，一旦有人在“麻木不仁”(Indifferenz)的意义上来解释拉德布鲁赫的实证主义，那么当然他在拉德布鲁赫的思想中就会看到某种裂变，而所谓“初期的实证主义者”与“晚期的基督教自然法学者”确实“不再有太多的相互共通之处”。由此考夫曼得出结论:拉德布鲁赫思想决没有根本的改变，而有一个不断的发展，一个持续的新决断之必然(Neuentscheidenmüssen)。他的思想总是一个过程，而决不 是永恒的占有。“非此即彼”的人们，也是拉德布鲁赫经常地严厉批评的一类人，当他们认为，一个人要么只能是彻底的实证主义者，要么只能是彻底的自然法学者，一切其他的选择则是在这两边游移的一个首尾不一的结果时，那么他们就考虑不到问题的点子上，而且至今也还考虑不到问题的点子上。因此，若问拉德布鲁赫有时是不是一个实证主义者，有时是不是一个自然法学者，这一提问立场本身就是错的。拉德布鲁赫总是同时属于二者，但随时又各有侧重，因而归根结底是超越于自然法和实证主义的。[13] (P.121) 伟大的人们也会犯类似平凡人一样的平凡的错误，因为伟大的人也都难免自己文化和智识的偏见。回头细看哈特对拉德布鲁赫产生的误解，根源不仅在于对文本的断章取义和错误的信息，还在于拉德布鲁赫对于法律实证主义也有类似的误解。自然法与实证主义，到底 谁从纳粹意识形态更具亲和力呢,“凡是昔日用到自然法一词的地方，近代历史学家都倾向于以政治意识形态一词来代替。从严格的历史观点来看，这两个名词尽可以完全等同。”[14] (P.137)实际上，纳粹的立法理论是反实证主义的，纳粹的种族优越论借用了自然法思想，这是一种完全生物意义的自然法。[4] (P.282-284)从这个角度来看，拉德布鲁赫认为纳粹统治前和其统治时期，实证主义是法律界主导的思潮，这一认识是片面的，他给了实证主义一个它不应得的污名。[7] (P.193)法官在司法行为中坚持对法律效力的实证主义，这并不是专属于纳粹法律制度的特征，实际上，在现代形式合理性法成型之后，司法中的实证主义是西方现代性的共通元素之一。 新托马斯学派的自然法学家海因里希罗门对于实证主义和自然法概念作了另一种角度的细致辨析，他认为实证主义的出现是近代经验主义、唯物主义哲学兴起对古典世界观全面毁坏的结果，存在两种形式的实证主义，“第一种是从经验论的角度狭隘地观察现实的产物，即作为一种方法的实证主义;第二种是作为一种生活哲学的实证主义，作为一种关于宇宙的含义及人在其中的位置的认识，作为一种世界观的实证主义”。[15] (P.114)方法论意义的实证主义者并不必然在世界观上支持实证主义，他们只是相信道德哲学不能用经验方法论证，但自己内心仍然可能保留坚定的道德确信。?罗门把纳粹极权主义的出现归为实证主义意识形态(世界观意义的实证主义)获胜的必然产物，“极权主义政权从本质上说就是基于实证主义而拒斥自然法的最终恶果，它不承认存在一个对所有国家、种族、阶级和个人有效的超验的、普遍的道德与法律秩序，不承认这些先于一切法律制度、先于一切国家意志。”[15] (P.139)他还指出，随着霍布斯、休谟、功利主义者相继对“自然法”概念的扭曲，“自然法”已经成为一个被各种意识形态和政治势力滥用的术语，纳粹统治者也滥用这个词为自己宣传，“但很明显，‘自然’一词在这里所遭到的扭曲比在霍布斯、休谟或功利主义那里更为荒唐。‘自然’不再是指每一个体的理性的自然，或指人的理智和自由意志的禀赋，尊严、自由和个人的创造性正是以它们为基础的;它也不是指存在和应然的普遍秩序，超验 的理性现实。相反，自然被转换成为一个完全唯物主义的概念。它被看成是血(blood)，遗传的生物特性总和，是动物性的，被剥夺了其人格的和精神性价值。经过这样的变质之后，自然的律法就只有一个原则:有益于日耳曼民族的就是正当的。”[15] (P.138) 定义决定立场是所有争论都适用的规律，如果对同一概念使用不同的定义，争论很容易沦为鸡同鸭讲。谁是实证主义,谁是自然法,无论是霍布斯、边沁、凯尔森、哈特还是拉德布鲁赫，这些伟大的法哲学家都同这两个标签存在不同程度的联系，也都存在转向的嫌疑。所有法律制度的取向，也都像这些伟大的人们一样立场暧昧，纳粹也不例外。为了理清这笔糊涂账，二十世纪中期以来的法哲学已经耗费了太多的笔墨、精力和情感，贤达如拉德布鲁赫和哈特，也都难免怒气乖张。诚如考夫曼教授所言，法哲学需要超越一种非此即彼的二元思维，世界是多元的，是亦此亦彼的，只是人们要区分观看的立场。 ※ 谨以本文纪念古斯塔夫?拉德布鲁赫逝世六十周年。本文的写作，诸多受益于恩师舒国滢教授对拉德布鲁赫法哲学的精湛研究和对我智识的教养，和同事张书友博士的探讨也令我受益匪浅，在此我要向他们表示我诚挚的谢意，当然，文中如有错误疏漏之处，责任应由我自己来承担。 参考文献: [1] 强世功.法律的现代性剧场:哈特与富勒论战[M].北京:法律出 版社，2005 [2] Robert Alexy, “A Defence of Radbruch’s Formula”, in David Dyzenhaus, ed. Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order (Oxford: Hart Publishing，1999) [3] Thomas Mertens, Nazism, Legal Positivism and Radbruchs Thesis on Statutory Injustice, 14 Law Critiq.(2003) [4] [德]古斯塔夫?拉德布鲁赫.法律智慧警句集.舒国滢[C].北京: 中国法制出版社,2001 [5] John Garner, Legal Positivism: 5 and half myths, 46 Am. J. Juris., (2001) [6] Gustav Radbruch, Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law, trans. By Bonnie Litschewske Palson and Stanley L. Polson, 26 O. J. L.S.,(2006) [7] Thomas Mertens, Radbruch and Hart on the Grudge Informer: A Reconsideration, 15 Ratio Juris., (2002) [8] [德]古斯塔夫?拉德布鲁赫.法哲学.王朴[C].北京:法律出版 社,2005 [9] Stanley Palson, Radbruch on Unjust Laws: Competing Earlier and Later Views, 15 O. J. L.S., (1995) [10] H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harv. L. Rev.,(1958) [11] [英]韦恩?莫里森.法理学:从古希腊到后现代.李桂林、李清 伟、侯健、郑云瑞[C].武汉:武汉大学出版社,2003 [12] H. L. A. Hart, The Concept of Law(2nd Edition), (Oxford, Clarendon Press,1994) [13] [德]阿图尔?考夫曼.古斯塔夫?拉德布鲁赫传.舒国滢[C].北 京:法律出版社，2004 [14] [英]登特列夫.自然法——法律哲学导论.李日章、梁捷、王利 [C].北京:新星出版社,2008 [15] [德]海因里希?罗门.自然法的观念史和哲学.姚中秋[C].上 海:上海三联书店，2007 ?阿列克西教授在《拉德布鲁赫公式的辩解》一文中非常深刻地揭示了纳粹后德国司法遭遇的这个困境，他指出，立法机构并不必然像哈特说的那样采取行动颁布诉及既往的立法来解决过渡时期疑难案件，这是种种复杂的原因导致的，有时候过渡时期的立法机构还不具有充分的行动能力。在司法实践中，也会有一些特殊的个案是特别立法无法规范的，比如二战后德国颁布了归还犹太移民财产的法令，但有一些犹太人未能在法定的期限之内主张权利，法院就必须考虑用别的途径来裁决这些案件。 ? 着重号为笔者所加。加着重号的两段文字就是法哲学界所称的“拉德布鲁赫公式”。 ? 这一点，哈特自己实际上是认同的，他坚持要对邪恶的法律进行道德批评，“法律可以是法律，但它太邪恶以至于无法遵从。” H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harv. L. Rev., 620. (1958)但他在分析告密者案件时忽视了这一点。 ? H.L.A.哈特在《法律的概念》一书中提出了“最低限度自然法”理论，认为某些基本的道德信条应是所有实在法律秩序必须具备的共通道德元素。See H. L. A. Hart, The Concept of Law(2nd Edition), Oxford, Clarendon Press (1994), pp192-200.一些自然法学家认为这代表了实证主义向自然法学做出了重大的让步，但从罗门作出的两种实证主义的区分来看，并不能必然得出这个结论，哈特是一个坚决的方法论实证主义者，认为道德不经过“承认规则”的确认，不能自动成为有效的法律，但在世界观上，他有限度地认同了自然法的某些准则。 马丁?路德金有句警世名言:"手段代表了正在形成之中的理想和正 在进行之中的目的,人们不可能通过邪恶的手段来达到美好的目的, 因为,手段是种子,目的是树。"