劳动就业法5

大学生劳动就业法律问题解读主讲：刘源副教授华东理工大学第五讲毕业生如何度过职场试用期第五讲毕业生如何渡过职场“试用期”一、试用期常见问题思考2008年5月，法学研究生周莉莉通过人才招聘进入一家大型中外合资企业工作，双方签订了期限自2008年5月至2010年6月的劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，合同约定周莉莉担任法律部法务经理职务，每月工资人民币25000元，试用期为2个月。同年7月初，企业人事部门在对周莉莉进行试用期的综合考察和评估中发现，业务部门向周莉莉咨询“法定代表人的定义、职位范围及法律责任”过程中，周莉莉仅回答：“现有法律法规中无直接规定，内容散落于多部法律、规定中”，并附了长达数十页的法律条文，同时企业还向其咨询“中标通知书相关法律责任问题”时，周莉莉均提供法律责任的理论观点，没有实质性和可操作性的观点，后该项工作还是经企业原法律部经理修改才得以完成。由此，企业根据 劳动合同 劳动合同书模板免费下载企业劳动合同范本下载劳动合同 doc 下载劳动合同法下载劳动合同模板可下载 中“周莉莉在任职期间不能胜任企业安排的工作任务的，视为不符合录用条件”的约定，解除与周莉莉的劳动合同关系。7月底，周莉莉不服企业的解除行为，申请仲裁，被裁决不予支持。周莉莉继而向法院提起劳动诉讼。一、试用期常见问题思考案例　　法院审理过程中,周莉莉认为，自己在任职前向企业提交了入职申请，该申请得到了企业领导的审核，在任职过程中，自己也兢兢业业的工作，7月初，企业以不符合任职要求为由单方解除劳动合同的行为，既不合理亦不合法，严重侵犯了自己的权益，要求企业继续履行劳动合同。企业则认为，周莉莉在试用期内不能胜任企业法务经理职位的工作，依据法律规定及合同约定解除与其的劳动合同是合法的，在解除劳动关系的程序上无懈可击，同意仲裁裁决，不同意诉讼请求。一、试用期常见问题思考案例法院经审理认为，试用期是用人单位和劳动者相互认知、了解而设定的期限，劳动者在试用期内可以解除合同，如劳动者的工作能力、思想状况等不符合用人单位的录用条件，用人单位也可以解除劳动合同。原告作为被告高薪聘用的法务经理，应当具备与其岗位、薪资水平向对应的法律素养和工作能力，能为具体业务部门提供良好的法律支持，但原告未能表现出高级法律工作者应有的法学知识和 分析 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、总结能力，其工作表现不符合一般情形下对于法务经理的普遍认知，故被告认为原告不能胜任法务经理的工作，不符合录用条件，决定解除劳动合同，并无不当。原告要求继续履行劳动合同的请求，依据不足。一、试用期常见问题思考案例第三，设立试用期以及在试用期内行使权利时，用人单位和劳动者都应当严格遵守法律规定，不得滥用权利。第一，试用期是法律规定劳动合同中一个较为特殊的时期。在时段上，试用期一般在整个劳动合同期的最前段。第二，试用期设立的目的在于，用人单位可以对劳动者能力进行检验和考核，同时劳动者也可以对用人单位是否符合自己要求进行了解。借由案例，对试用期作如下归纳一、试用期常见问题思考一、试用期常见问题思考　　　是的。试用期是用人单位和劳动者建立劳动合同中约定的一个较为特殊的时期，因此，试用期当然应当包含在劳动合同期限内，也正因为如此，在试用期内，劳动者和用人单位均享受权利，并应履行义务。1.试用期包含在劳动合同期限内吗？一、试用期常见问题思考　　　不行。根据法律规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限被视为劳动合同期限。　　2、能否在劳动合同中仅设定试用期吗？一、试用期常见问题思考　　　不是。根据法律规定，用人单位有权在劳动合同中依法设立试用期，但是试用期并不是劳动合同期限必备条款。也就是说，劳动合同中未约定试用期的，不影响合同效力。3、试用期是劳动合同期限必备条款吗？一、试用期常见问题思考　　不算。由于劳动合同的签订主体为用人单位和劳动者，而大学生在校期间不属于劳动者，因此，毕业实习不算试用期。　　4、毕业实习算不算试用期？一、试用期常见问题思考　　　有区别。通常来说，由于试用期是劳动合同双方主体互相考察的一个阶段，因此，法律对任何一方提出解除劳动合同的条件设定相对较为宽松，然而一旦试用期期满后，劳动合同法对主体解除劳动合同的条件设定较为严格，尤其是对用人单位更是如此。5、用人单位在试用期内与之后解除劳动合同是否有区别？一、试用期常见问题思考试用期期满后，员工成为正式职工，用人单位要解除劳动关系就非常困难，需要满足法定条件。在此，我们以“劳动者不能胜任工作”为由举例。二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误“不能胜任工作”为例，从操作的层面来看应当具备四个条件：第一，要有一套行之有效的考核 标准 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体系，具体包括考核目标、考核方法、考核结果等，同时，用人单位应当经过民主公示程序，征询并尊重全体职工和工会的意见。第二，“第一次不能胜任”，即经过第一次考核后劳动者被证明未达到考核目标。第三，经过培训或者调整工作岗位。在第一次被证明不能胜任工作后，用人单位应当对劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果选择调岗的，应具有合理性，而不能随意安排。第四，“第二次不能胜任”。劳动者经过培训或调岗后再一次经考核被证明不能胜任工作。经过上述四个步骤之后，用人单位才获得了单方解除劳动合同的权利，缺少任何一个程序都将导致用人单位解除劳动合同的行为违法。二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误正因为如此，在现实生活中企业都非常重视试用期，还有的企业随意适用甚至滥用试用期，违反法律规定，侵害劳动者合法权益。对此，大学毕业生应当注意防范，维护合法权益。　　目前，企业在适用试用期时最易犯的常见错误主要有：二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误　（三）只签订试用期协议而不签订劳动合同（一）对新员工先试用再签劳动合同（二）随意约定试用期　（四）随意延长试用期二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误　（七）　　用人单位以“考核不合格”为由随意就解聘劳动者（五）试用期内采用“零工资”（六）要求试用期内劳动者解除劳动合同须提前三日通知　　问题：面对没有与劳动者签订劳动合同的质疑，不少用人单位会以“我公司正在试用这些员工，所以还没有与他们签订劳动合同”为由予以解释。这种做法合法吗？(一）对新员工先试用再签劳动合同二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误(一）对新员工先试用，再签劳动合同　　观点：“试用”须建立在合同基础上试用期存在的前提是劳动关系双方之间签订有劳动合同，试用期条款是劳动合同中的一部分，需要双方进行约定才能存在。在没有签订劳动合同的情况下，用人单位和劳动者之间形成的是事实劳动关系，根本不存在试用期的问题。因此，用人单位此种想当然的“试用”，不但无法达到预期的目的，而且容易引发纠纷。对于劳动者而言，则应该了解试用期的相关规定，以便及时发现并指出用人单位存在的问题。事实上，如果这种情况超过一个月，用人单位仍不签订书面劳动合同的，劳动者可以要求用人单位承担双倍工资的赔偿责任。二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误(二）随意约定试用期二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误问题：不少用人单位认为只要和劳动者签订试用期协议，双方之间的试用期就理所当然地成立，果真如此吗？观点：约定试用期应当合法试用期有效存在的前提是依法约定。也就是说，并非只要有约定就会存在合法有效的试用期，关键取决于法律是否存在禁止性规定。比如，根据《劳动合同法》规定，有以下几种情形不适用约定试用期：（1）劳动合同期限不满三个月的(不含三个月)（2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同（3）非全日制用工双方当事人之间（4）劳动合同仅约定试用期的(试用期不成立，该期限为劳动合同期限)不仅如此，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。由此可见，用人单位不得违反法律随意约定试用期，否则，即使有约定，也属无效约定。二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误(二）随意约定试用期　　问题：不少企业担心一旦签了劳动合同，就会被“套牢”，因此与新进员工先不签订劳动合同而只签订一份试用期协议。这种做法合法吗？(三）只签订试用期协议而不签订劳动合同二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误　　观点：试用期协议被视为劳动合同如果用人单位只签订试用期协议而不签订劳动合同的，那么，试用期协议中有关试用期约定无效，协议本身将被视为劳动合同，试用期期限也相应成为劳动合同期限。因此，用人单位的这种操作方式并不能产生“试用期”的效果，反而会被视作放弃了对新录用人员适用试用的权利；对于劳动者而言，则无须经过“试用期”而直接进入“正式员工”列编。(三）只签订试用期协议而不签订劳动合同二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误　　问题：不少用人单位对是否可以延长事先约定好的试用期存在疑惑，有的企业甚至未经劳动者同意单方强制延长试用期。这种做法合法吗？(四）随意延长试用期二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误　观点：试用期延长不能超过法定上限由于试用期是劳动关系双方自主约定的选择性条款，那么，从理论上讲可以通过适当的方式延长，但必须坚持两个原则：一是双方平等自愿、协商一致，这是因为延长试用期实质上是对于劳动合同原来试用期约定的变更，在性质上属于合同变更，当然需要双方协商一致；二是延长后的试用期不能超过试用期的法定上限。(四）随意延长试用期二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误　　问题：面对日益严峻的就业压力，有的应届毕业生为了尽快摆脱未就业状态，向企业愿意“零工资”试用。这种做法合法吗？(五）试用期内“零工资”二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误　观点：试用期报酬不能低于最低工资试用期属于劳动合同期的组成部分，劳动关系双方当事人应当遵守法律规定。根据我国现行劳动法律的相关规定，劳动者提供正常劳动的，用人单位应当支付不得低于当地最低工资标准的劳动报酬，“最低工资”属于我国劳动法律对试用期工资的底线限制，属于强制性法律规定，不得违反。因此，即使得到了劳动者的同意，用人单位“零工资”试用也属违法。(五）试用期内“零工资”二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误　问题：不少用人单位认为，试用期内劳动者解除劳动合同须提前三日通知。同时，很多劳动者也都存在一种误解，认为只要自己处在试用期，那么，任何时候觉得不合适或者有更好的去处都可以随时“走人”。这种认识符合法律规定吗？二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误(六）要求试用期内劳动者解除劳动合同须提前三日通知观点：试用期内劳动者解除劳动合同须符合法律规定。根据我国劳动法律的规定，在试用期内，如果人单位具备法律明确规定的过错性行为，例如用人单位不与劳动者签订劳动合同、不给劳动者提供劳动条件等，劳动者可以随时解除劳动合同，而不必提前三日通知用人单位。但是通常情况下，试用期内劳动者解除劳动合同时应提前三日通知用人单位。如果因劳动者未履行提前三日通知义务给用人单位造成经济损失的，劳动者应当承担赔偿责任。因此，我们建议，劳动者即使处在试用期最好也能够依法递交辞职 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，以避免产生不必要的纠纷。二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误(六）试用期内劳动者解除劳动合同须提前三日通知　　问题：不少用人单位认为，只要试用期内员工考核不合格，就可以不符合录用条件为由解聘该员工。(七）只要考核不合格，用人单位就可以解聘劳动者？二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误　观点：“不符合录用条件”须满足法定要件用人单位在试用期通过考核证明某员工“不符合录用条件”，从而与之解除劳动合同，通常需满足以下四项法律要件：第一，用人单位已经通过招聘文件、劳动合同附件等书面载体明确界定了劳动者的录用条件，并履行了相关告知义务；第二，用人单位对劳动者的考核评定是根据事先设定的录用条件作出的；第三，用人单位有客观、充分证据证明员工不符合录用条件；第四，劳动合同中有试用期约定，并且解除劳动合同通知书系由用人单位在试用期届满前作出且送达劳动者。以上要件，环环相扣，缺一不可。(七）只要考核不合格，用人单位就可以解聘劳动者？二、关于试用期，用人单位易犯的常见错误三、试用期的法律规定（一）试用期的期限根据法律规定，试用期的期限与劳动合同期限的长短直接相关，具体规定为：1.劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；2.劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；3.三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。三、试用期的法律规定（二）试用期的限制1、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期3、劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期4、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限视为劳动合同期限三、试用期的法律规定2、不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。1、不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。三、试用期的法律规定案例讨论王芳在互联网上写下了自己的遭遇：她是一名学财贸的大学生，为了找一份满意的工作，她四处奔波，总算有了结果，一家银行招录用了她，与她订立了3个月试工期的劳动合同。进入银行后，她担任了大堂经理一职。说是经理，其实就是一个业务员，每个工作日，她都要穿着裙装，站着接待客人。一天下来，腰酸背痛疲惫不堪。为了这份工作，她都忍了。前几天，银行柜式空调发生故障，衣着单薄的她患上了重感冒，入院治疗后，她重返岗位，银行却以试工期生病为由，作出了辞退决定。王芳说，难道试工期职工就不能生病？何况，还是企业原因造成的，能怪她吗？三、试用期的法律规定讲解解决这个案例的关键有两点：一是试用期内用人单位是否可以此为由解除劳动关系；二是试用期内劳动者是否同等享有劳动合同约定的权利。对此，我们认为，试用期内用人单位如解除劳动关系，必须符合法定要件，不得随意解除劳动合同；同时，试用期属于劳动合同期限，劳动者同等享有劳动合同约定的权利。因此，在本案中，这家银行的做法显然是违法的。根据相关法律法规，职工只要与企业建立了劳动关系，哪怕是在试工期，也享受医疗期待遇。从王芳的情形来看，她可以享受3个月的医疗期。在此期间，用人单位不能随意解除她的劳动合同。三、试用期的法律规定四、试用期内应当注意的问题第二，不要做“包打听”。用人单位最忌讳员工还没有做事，就东打听、西打听。四、试用期内应当注意的问题第三，要收起“大少爷”、“大小姐”的架子，摆正心态，努力做一名合格的职场新人。四、试用期内应当注意的问题第四，要踏踏实实、兢兢业业，始终牢记要努力、努力、再努力。四、试用期内应当注意的问题