农村土地承包经营权入股疑难问题刍议

农村土地承包经营权入股疑难问题刍议 　　摘 要：为充分利用农村土地，为农民争取最大收益，目前，我国部分地区实行了农村土地承包经营权入股设立企业的方式，以此加大土地利用率，实现最大收益。但是由于我国未出台其他相关配套法律、法规，因此，此种改革必然会引起诸多法律冲突。而通过设立《农业公司法》或者进行彻底的“第三次土地革命”则可以有效地解决这些法律冲突。尤其是进行彻底的土地改革，更可以根治我国由国家、集体二元土地所有权结构所引起的一切问题，应被立法者重视。 　　关键词：农村土地承包经营权；农业公司法；土地改革 　　Abstract：In order to fully utilize rural land and obtain the largest profitfor peasants，at present，some regions of China carry out the policy for making rural contracted land use rights become a shareholder of an enterprise so as to increase the use efficiency of the land and to realize maximum profit. Because China does not have matched laws and regulations，however，this reform is unavoidable to have legal disputes. Agricultural Company Law or the third thorough land revolution can effectively solve the legal disputes. Especially，thorough land reform can basically solve all problems from nation-collective dual land ownership structure，which should be emphasized by legislators. 　　Key words：rural contracted land use rights；Agriculture Company Law；land revolution 　　 　　农村土地承包经营权(以下简称土地承包经营权)作为我国农村的最根本性权利之一，其能否流转的问题一直受到较多的关注。土地承包经营权的流转，有利于规模经济的创造和社会效率的提高，有利于顺应市场经济和世界农业的发展趋势，有利于农民经济收益的增加和生存保障的加强等。[1]虽然政策和法律都对此做出过明确的规定：《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》：“农户在承包期内可依法、自愿、有偿流转土地承包经营权，完善流转办法，逐步发展适度规模经营”；[2]《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第十条：国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。农业部也出台了具体的 规章制度 食品安全规章制度下载关于安全生产规章制度关于行政管理规章制度保证食品安全的规章制度范本关于公司规章制度 ：《农村土地承包经营权流转 管理办法 关于高温津贴发放的管理办法稽核管理办法下载并购贷款管理办法下载商业信用卡管理办法下载处方管理办法word下载 》(以下简称《管理办法》)。但是，从政策、法律和法规的实际效果上来看，土地经营权流转并没有在广大农村获得广泛的流转，土地作为一种稀缺资源并没有得到充分利用，广大农民并没有通过土地经营权流转获得更多的收益。但是，随着国务院今年上半年批准建立了“成渝经济特区”，农村土地承包经营权流转也迎来了新的发展时期。 　　 　　一、农村土地承包经营权流转的最新发展趋势 　　 　　近一段时间，农村土地承包经营权入股(以下简称“农地入股”)成为社会关注的热点问题。2007年7月12日出版的《南方周末》以《农地入股：重庆唤醒沉睡资本》为题，详细介绍了重庆麒麟村以土地经营权入股成立股份有限责任公司的实践经验，并由此介绍了以重庆为代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 的地方政府，以《土地承包法》和《办法》为依托，建立符合本地区特点的土地承包经营权流转管理办法，打开了土地经营权流转的这扇大门。而在这一过程中，又以2006年12月中共成都市委办公厅、成都市人民政府办公厅出台的《关于推进农村土地承包经营权流转的意见》(成委办[2005]37号)(以下简称《流转》)和2007年6月29日出台，2007年7月1日即开始实行的重庆市工商管理局《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》(渝工商发\[2007\]17号)(以下简称《实施》)为最具代表性地方法规。 　　依据《流转》第二条第三项，“承包方之间可自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产；承包方也可采取土地承包经营权入股的方式，与业主合作经营。”以及《实施》第十六条，“支持探索农村土地流转新模式。在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民合作社；经区县人民政府批准，在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点，积极推进土地集约、规模经营，提高农民组织化程度，加快发展现代农业。”土地承包经营权不仅可以作为股份加入“业主合作经营”，更可以入股“设立有限责任公司”乃至“独资”、“合伙”企业。有专家称此种改革将为中国带来第三次土地革命![3]重庆市发改委副巡视员周林军认为，“中国农村土地，向来只有产业效率，没有交易效益，难以产生资本效益，导致农民不能致富。现在进行的改革，就是通过资本途径来提高其交易效益。”同时，他表示，允许农民以承包经营权入股，在法律和制度层面实际并无障碍，只是过去习惯性的做法，以及法律、法规和政策上的一些摩擦，使其没有得以实施，因此，这个改革可归为技术层面的改革。[4]一时间，对此种改革之利弊分析充斥着各种媒体，其中虽类似“土地流转的使用受到严格限制，农民实现收益最大化的希望要真正实现困难很大”[5]之疑虑，但总体好评如潮。 　　遗憾的是，各种评析大多基于新闻评论或单纯的经济分析，偶有涉及相关法律分析者，也大体局限在概括性论述，缺乏系统性。而笔者认为，“土地承包经营权入股”不仅涉及《土地承包法》，更会遇到《公司法》、《物权法》、《劳动法》、《劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法》以及《破产法》等法律限制所带来的困境，其中尤以对公司法的突破最为显著。如果不尽快出台专门配套法律、法规对“农地入股”加以规制，或修改相关法律、法规加以配合，随着“农地入股”改革的不断深入，此种改革极有可能引发出一系列法律问题。 　　 　　二、土地承包经营权入股与现有法律之冲突 　　 　　(一)设立企业形态之限制 　　依据《实施》第十六条规定，农地入股甚至可以设立独资企业、合伙企业。此种规定虽不与《独资企业法》、《合伙企业法》相冲突，但是，该规定无异于将农民推到了倾家荡产之边缘。《独资企业法》第二条规定，本法所称独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人所有，投资人以其财产对企业债务承担无限责任的经营实体。同时该法第十八条规定，独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。根据以上两条法律规定，农地入股设立独资企业存在着“一人经营，全家破产”之危险。 　　根据《土地承包法》第三条第二款规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。即，我国实行的是以家庭为单位的承包经营方式。而依据《物权法》第十一章，土地承包经营权属于用益物权之一种，同样适用“一物一权”原则。因此，无论“家”只有一人，或多，土地承包经营权的所有人只能是“家”而不是某，只能作为“家”的共有财产处分。由此可见，农地入股不仅仅是将土地承包经营权入股设立企业，更是将全家全部财产置于承担债务无限责任之风险中。而任何企业经营都必然存在经营风险，无论“区县人民政府”在“批准”设立独资企业前进行了多么周密的考虑，给予了多么优惠的政策，也只是将经营风险降至最低，不存在“没有经营风险”一说。一旦设立的独资企业破产，全家财产都必须用来偿还债务。即使在设立成百上千个以“农地入股”的独资企业中只有一个企业破产，失败率仅为百分之一、千分之一，而对于失败的家庭来说，只能是百分之百的失败，失去的将是家中全部财产。而鉴于我国农民大多缺乏经营管理知识，具有管理知识的经理人才又大多不愿意深入广大农村，此类企业将面临更大的困难，农民所承担的风险必将更高，因此，不应允许农地入股设立独资企业。 　　农地入股设立合伙企业虽可解决缺乏管理人才之问题，但仍然需要农民以全家之全部财产承担偿还债务之风险，因此，同样不应允许设立。而依据《公司法》第三十五条，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。因此，可通过公司章程，将土地经营权所占公司股份尽可能降低，以规避农民家庭承担较高之债务偿还份额，并同时规定土地经营权在公司分红中占有相对较高之份额，以确保农民权益得到切实保障。由此可见，土地承包经营权入股只能依据《公司法》设立有限责任公司，且不得设立一人有限责任公司(理由与设立独资企业类似)。虽然“土地承包经营权”与“土地使用权”(《公司法》第二十七条有关股东出资形式使用的是“土地使用权”)是否是同一概念或可以包含于其中存在争议(有学者认为国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权[6])，但此种争议不应影响到农地入股设立有限责任公司之改革步伐。 　　(二)集体组织及其成员在公司内的角色定位与冲突 　　依据《土地承包法》第二条，“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”以及《物权法》第六十条第一款，“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等”，“属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。”由此可见，农户只是依法从村集体经济组织或村民委员会处“承包”了土地经营权，土地的实际所有权仍然归属于集体组织或国家。因此，在土地承包经营权入股后，农民虽然作为股东享有股东权，但这种股东权是不完全的股东权利，其处分股份的权利受到集体组织的制约，同时，集体组织间接地干预了公司的自主经营权，根据《管理办法》第十八条之规定，“承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续。”由于农地入股后不得改变土地之农业用途，集体组织或其代表是否可以作为公司监事监督土地用途也值得探讨。 　　如果公司经营不善，以至于农民入股后不仅得不到分红或是得到分红少于土地承包金，集体组织是作为村民之债权人还是公司之债权人，是否可以“债转股”等，也成为疑问。 　　依据《管理办法》第九条，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。而《公司法》第七十二条第三款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。这显然与《管理办法》相冲突。虽然该条第四款同时规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”可以解决这种冲突，“但是，如果从实际上看，相当多的有限责任公司在管理上又与合伙相似，因而，又具有人合的性质。”[7]将公司股份优先转让给予公司其他股东无关系的集体经济组织其他成员，显然违背了公司的人合性，更重要的是，此种转让不利于公司的发展。因此，在入股的土地承包经营权流转，优先适用《公司法》抑或《农村土地承包经营权流转管理办法》，成为疑问。