涉外担保中的独立担保制度

涉外担保中的独立担保制度 2010年 2月（中） ·法制园地· 涉外担保中的独立担保制度吕俊摘要担保系保证人向受益人提供的保证，在我国现有法律体系中，一直将涉外担保与国内担保区别处理。涉外担保，在我国司法实践中承认担保的独立性，而对于国内担保我国的司法实践则不承认其独立性。本文即在分析我国司法体系的基础上，对我国涉外保函的独立性发表了相关见解。关键词涉外担保独立性受益人中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)02-055-01 担保从本质上来讲是以担保人的信誉向受益...

2010年 2月（中） ·法制园地· 涉外担保中的独立担保制度吕俊摘要担保系保证人向受益人提供的保证，在我国现有法律体系中，一直将涉外担保与国内担保区别处理。涉外担保，在我国司法实践中承认担保的独立性，而对于国内担保我国的司法实践则不承认其独立性。本文即在分析我国司法体系的基础上，对我国涉外保函的独立性发表了相关见解。关键词涉外担保独立性受益人中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)02-055-01 担保从本质上来讲是以担保人的信誉向受益人提供的一种保证担保。在我国的司法实践中，对于此种担保与申请人和受益人之间签署的有关基础合同是否具有独立性的认识，一直没有明确的界定。在司法实践中，我国的法院一般认定涉外担保具有独立性，而国内担保则不承认其独立性。一、担保的独立性独立担保是相对于从属性担保而言的。在从属性担保中，担保合同作为主合同的从合同，具有从属性特征。从属性既表现为变动上的从属性，包括成立、转让及消灭上的从属性，也表现为效力上的从属性，包括担保范围及抗辩上的从属性。与从属性担保不同，独立担保的根本特征则在于其独立性，即担保合同的效力不受主合同的影响，完全取决于独立担保合同自身的约定。独立担保的独立性决定了其具有单据性、无条件支付性，即受益人只要提供了担保合同中约定的单据，担保人就应无条件地向其作出支付。二、司法实践司法实践中，最高人民法院在审理涉及独立担保案件的态度或者做法可以归结为：对于独立担保问题区分国内和国际来看待，在国内担保中不认可独立担保的适用，但对于涉外商事海事活动中采用独立担保，即在涉外担保方面，是予以认可的。（一）国内担保不适用独立担保从司法实践看，之所以严格限制独立担保在我国国内经济活动的适用，主要出于以下几点考虑：其一，在独立担保中，担保人不再享有担保法为其设立的各种保护措施，因此它是一种非常严厉的担保。独立担保责任的异常严厉性不利于鼓励设立担保。其二，独立担保是担保完全脱离主合同（基础合同），容易产生欺诈和滥用权利的弊端。这一观点也体现在最高法院的判例当中。例如“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中，最高人民法院认为，“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立保函方式，因此该约定无效。” （二）涉外商事海事活动中承认独立担保的适用在涉外商事海事活动中采用独立担保的，司法实践中一般是认可其独立担保的效力的。但是以下几个问题值得注意：第一，涉外担保的范围。涉外担保包括内资外保与外资内保两种情形。不论是内资外保还是外资内保，其所谓的“外”既包括我国境外的机构，也应包括我国境内的外资金融机构。也就是说，我国境内的外资金融机构与我国的机构之间也可能发生独立担保关系，此种关系也属于涉外担保关系。第二，关于独立担保合同准据法的问题。根据我国法律以及司法解释的相关规定，涉外合同当事人可以选择解决合同争议的准据法，当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。因此在处理涉外担保合同纠纷中，首先要明确准据法。在当事人没有明确选择的情况下，往往根据最密切联系原则适用担保人住所地的法律。而在当事人对准据法作出了选择的情况下，法院还需要审查该选择是否有效。如果当事人选择适用外国的法律作为准据法，法院还需考察这种选择是否规避了我国法律、法规的强制性规定。对此问题在最高人民法院作出的多个判决中有所体现。最高人民法院审理的(2002)民四终字第 6号中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案中，当事人虽然在独立担保契约中约定适用香港的法律，但由于当事人未就对外担保办理相关的批准登记手续，如果适用香港法律，则会规避我国内地关于对外担保方面的强制性规定，故最终法院认定当事人约定的法律适用条款不发生法律效力，本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。三、独立保函是否适用于国内经济活动问题与司法实务相反，笔者多倾向于认为独立保函可以适用于国内经济活动，其理由大致包括以下几点：第一，尽管当前我国并无独立担保的专门立法，但《担保法》第 5条第 1款以及《物权法》第 172条第 1款第 2句并未将独立担保排除在外，也不能得出独立担保仅适用于国内经济活动的结论。第二，独立担保制度的产生源于担保人不愿介入基础交易之中，受益人想得到更为妥善的担保，这一要求在国内经济活动中也是存在的。第三，对于独立担保容易发生欺诈和滥用权利的问题，此种风险在国际经济活动中并不比国内少，而国内这方面的风险相对而言还小些，法院干预的力度可能更大些。第四，不承认在国内担保中独立担保的效力，会严重限制当事人的订约自由，影响中国国内金融机构和商业机构的竞争力和商业活力。笔者认为，国内经济活动中是否可以适用独立担保，是一个立法政策问题，它涉及立法者如何认识对待安全与效率、管制与自治等价值。如果立法者更注重安全、强调管制，则当事人自治的空间就小，独立担保适用范围也就会小一些；如果立法者更注重效率、强调自治，则当事人自治的空间就大，独立担保的适用范围相应的就会更大一些。可见，独立保函的适用范围是国家管制与意思自治博弈的结果，多大程度上允许当事人根据自己的意思来决定独立担保的适用，是一个立法政策问题。因此对于包括独立担保制度在内的各种信用制度，我们还需要深入地反思，认真地加以研究，使得这一制度逐步得到完善。注释：最高人民法院（1998）经终字第 184号民事判决书．李国光主编．经济审判指导与参考（第 2卷）．法律出版社．2000年版．第 298页．《物权法》第 172条第 1款第 2句规定："担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。" 作者简介：吕俊，上海银行外汇业务部。

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