案例研判

上海法院网 案例研判：（六个） 1、黄腾才与上海泰杰（集团）公司劳动争议纠纷再审案 2004-12-02 【提示】 在审判实践中，因用人单位拖欠、克扣劳动者劳动报酬的，劳动者申请劳动争议仲裁的期限和劳动报酬请求权的时效如何计算问题，争议较大，本案例对“劳动争议发生之日”应如何理解和确定的问题进行了探讨，以期对审判实践有所启示。 【案情】 原审原告：黄腾才 原审被告：上海泰杰(集团)公司 原审原告黄腾才原系原审被告上海泰杰(集团)公司(以下简称泰杰公司)合同工，双方于1999年4月22日协商解除劳动合同，同年5月黄腾才收到退工单。2001年4月23日，黄腾才以泰杰公司未支付解除劳动关系的补偿金为由，向上海市黄浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委于4月25日作出因超过劳动争议申请期限不予受理的决定书。黄腾才不服诉至法院。 黄腾才诉称：其于1999年4月22日与泰杰公司解除劳动关系，同年5月收到退工单。泰杰公司应给付其劳动补偿金29430元。劳动关系解除后，泰杰公司要求其向案外人上海华腾不锈钢制品有限公司领取未果，泰杰公司至今已近两年分文未给，请求判令泰杰公司支付原告解除劳动合同的补偿金人民币29430元。 泰杰公司辩称：黄腾才所述属实，但双方劳动合同已于1999年4月解除，至今已近两年。在此期间，黄腾才未向泰杰公司索要该补偿款，现黄腾才主张该权利的时效已过，故不同意支付。 【审判】 民法院经审理认为：原、被告于1999年5月解除了劳动关系，双方就补偿金事宜应及时协商，就此产生的劳动争议当事人应当在法律规定的60日时效内及时主张自己的权利。现原告于2001年4月23日才行使该权利，丧失了胜诉权，故对原告的诉讼请求不予支持。2001年7月20日，一审判决驳回原告黄腾才要求被告泰杰公司支付29430元补偿金的请求。 本案宣判后，双方当事人均未上诉，已发生法律效力。后原审原告不服原审判决，以其于2001年4月23日申请劳动争议仲裁，要求泰杰公司支付经济补偿金的申诉时间未超过《劳动法》规定的60日期限为由向法院申请再审，并认为原审提出的29430元补偿金数额有误，现更正为人民币31294.80元，另要求支付补偿金全额的50%额外经济补偿金。 原审被告泰杰公司答辩认为，其与原审原告1998年10月解除劳动关系，应支付原审原告经济补偿金31294.80元是事实，但原审原告主张该权利，已超过法定申诉期限，原审判决正确。原审原告要求支付额外经济补偿金的诉请没有根据，请求法院依法驳回原审原告的再审请求。 法院经审查后，于2002年8月14日裁定对本案另组合议庭进行再审。再审查明，原审原告与原审被告建立劳动关系，被安排在原审被告下属申达联营厂工作，1996年12月该企业转制为上海华腾不锈钢制品有限公司(以下简称华腾公司)，但原审原告的劳动关系仍在原审被告处。1999年4月原审被告向原审原告出具退工单，同年5月，原审原告收到退工单。双方明确从1998年9月30日双方解除劳动关系，原审被告应支付原审原告经济补偿金31294.80元。对该款项，原审被告要求案外人华腾公司从其欠原审被告社会保险费中抵扣支付，但遭华腾公司拒绝，两企业间为此保险费发生诉争。(2002年6月20日，上海市第二中级人民法院对泰杰公司要求华腾公司返还由其垫付的1998年9月前职工社会保险费的诉讼请求，作出不予支持的终审判决。)期间，原审原告未向原审被告索要该补偿金，原审被告亦未明确表示拒绝支付该款项。2001年4月，原审原告向原审被告追讨此款时遭拒绝，双方发生争议。 再审认为：劳动争议当事人应当在争议发生之日起60日内申请劳动仲裁。申请仲裁的60日期限，应从劳动争议发生之日起计算。原审原告鉴于企业之间为其社会保险费的支付发生讼争，使本案涉讼的经济补偿金支付单位处于不确定状态，未向原审被告追索支付补偿金，原审被告亦未明确表示拒绝支付此款，双方并未发生争议。原审原告于2001年4月向原审被告追索支付该补偿金而遭拒绝，双方发生劳动争议，原审原告于2001年4月23日申请仲裁，要求原审被告支付经济补偿金的申诉时间未超过法律规定的申请期限。原审判决认定原审原告未在1999年4月22日退工单开具后60日内及时主张权利，丧失胜诉权，于法有悖，应予纠正。关于原审原告要求原审被告支付额外经济补偿金，因不属本案再审审理范围，本案不予处理。故再审撤销原判，改判原审被告上海泰杰(集团)公司在判决生效之日起十日内支付原审原告黄腾才经济补偿金人民币31294.80元。再审判决后，双方均未上诉。上海泰杰(集团)公司已自觉支付了上述钱款。 【评析】 本案原审和再审作出截然相反的判决结果，关键原因是其对本案黄腾才向用人单位主张支付解除劳动合同的补偿金，是否超过法律规定的60日申请劳动争议仲裁的期限有不同的理解。 申请劳动争议仲裁的期限是劳动争议当事人向劳动争议仲裁机构请求保护其劳动权利的期间。申请劳动争议仲裁的期限与《中华人民共和国民法通则》规定的诉讼时效有所不同。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”因此，我国劳动法规定当事人申请劳动争议仲裁的期限是60日，申请仲裁期限从劳动争议发生之日起计算，对这一点司法实践中并无异议。而问题在于如何理解用人单位和劳动者是否已经“发生劳动争议”，也即劳动争议发生之日如何确定，从而才能正确确定申请劳动争议仲裁的期限是否届满。 根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第八十五条：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。司法实践中，如果用人单位明示拒绝支付劳动报酬，或承诺另行支付劳动报酬的期限已届满，或劳动者追索劳动报酬被拒绝的，一般可以视为劳动争议已发生，推定劳动者知道或者应当知道其权利被侵害，劳动者应从知道或应当知道其权利被侵害的那天起，在劳动法规定的60日期限内申请劳动仲裁。实践中，有一种观点认为，用人单位未发放已经承诺支付的劳动报酬，劳动者就应在60日内主张权利，否则就超过了申请劳动争议仲裁的期限，从而丧失胜诉权。这种观点是将“用人单位没有发放劳动报酬”等同于“发生劳动争议”，最典型的就是如果用人单位到约定发薪日未发工资的，劳动者就应当在次日起60日内主张，否则就不能得到法律保护。其实不然，用人单位虽然没有实际发放自己承诺支付的劳动报酬，但用人单位并没有明确支付劳动报酬的时间，也没有明确表示拒绝支付，劳动者也没有要求用人单位偿付。在这种情况下，双方的权利、义务实际上尚处于不完全确定的状态。劳动者并没有认为自己的权利受到侵害，用人单位与劳动者之间并没有发生法律意义上的争议。因而，劳动者申请劳动争议仲裁的期限也就没有开始计算。像用人单位未于发薪日向劳动者发薪这种情况，并不意味着双方劳动争议已发生。只有在劳动者向用人单位追索劳动报酬时遭到用人单位明确拒绝才发生劳动争议。因此，如果用人单位未明示拒绝支付劳动报酬，或承认欠付劳动报酬，但未明确偿付期日的，争议发生时间应从劳动者追索之日起算。 本案被决定再审并改判的根本原因在于对“劳动争议发生之日”如何正确理解和确定。再审查明，泰杰公司虽然允诺支付黄腾才经济补偿金31294.80元，但对该款项的支付，泰杰公司要求案外人华腾公司从欠其的社会保险费中抵扣支付，遭华腾公司拒绝，两企业为此社会保险费诉讼至法院。应当说，泰杰公司虽同意支付黄腾才的经济补偿金，但却叫其向案外人华腾公司索要。后两企业为此款项的支付发生讼争。黄腾才鉴于两企业为社会保险费发生诉讼，使其索要经济补偿金的支付单位处于不确定状态。在法院未作出终审判决之前，他无从知晓该向谁索要该经济补偿金，故黄腾才没有向泰杰公司追索补偿金，双方并未发生劳动争议。从黄腾才的角度而言，他没有向泰杰公司追索补偿金，泰杰公司也未明确表示拒绝支付补偿金，故其认为自己的权利未受到侵害，双方没有发生劳动争议。事实上，双方的劳动争议应当是在黄腾才于2001年4月间向泰杰公司主张该项权利时，泰杰公司明示拒绝支付，至此，双方才发生劳动争议。劳动争议发生时间应确定在泰杰公司明示拒绝支付黄腾才经济补偿金之日，即2001年4月，从该时间点起开始计算黄腾才申请劳动争议仲裁的期限。黄腾才于2001年4月30日申请仲裁，未超过劳动法规定的60日期限。再审据此作出改判是正确的。 由以上可见，确定劳动争议发生之日有两种情况：一是用人单位明示拒绝支付劳动报酬或承诺向劳动者支付劳动报酬的期间已届满的，从该日起计算劳动争议已发生；二是用人单位未明示拒绝支付劳动报酬，或承认欠付劳动报酬，但未明确偿付期日的，劳动争议发生之日从劳动者追索之日计算。只要出现以上两种情况之一，应视为劳动争议已发生，劳动者应该在六十天内申请劳动争议仲裁，否则丧失胜诉权。 一审判决书：上海市黄浦区人民法院(2001)黄浦民初字第1835号。 一审法院独任审判 审判员：周美珍。 再审判决书：上海市黄浦区人民法院(2002)黄民一(民)再初字第2号。 再审法院合议庭组成人员 审判长：庄健；审判员：曹梦云、蒋伟君。 案例提供单位：上海市高级人民法院、上海市黄浦区人民法院 编写人：高明生、黄正龙 2、曾省忠不服上海市黄浦区人事局对其作出不作公伤认定的决定案 2004-12-27 【提　示】　　 原告向曾对其具有人事管辖权的行政机关提出公伤认定的申请，而该行政机关亦作出了相应答复。本案的焦点是行政机关的这一具体行政行为是否有法律依据。 【案　情】 原告：曾省忠 被告：上海市黄浦区人事局 原告曾省忠系上海市黄浦区质量技术监督局(以下简称黄浦技监局)干部，1992年12月5日外出不慎受伤。原告单位未为其申请公伤认定。1999年12月，黄浦技监局的行政隶属关系由上海市黄浦区人民政府管辖划归上海市质量技术监督局(以下简称市技监局)垂直主管。2000年，因社会保险改革，原告了解到公伤可享受优惠待遇，遂要求黄浦技监局为其申报公伤认定。同年7月，被告上海市黄浦区人事局收到原告单位要求对原告认定公伤的申请报告后，于2001年1月22日信函答复黄浦技监局，认为时隔八年对原告受伤过程重作公伤认定已无必要，依据是：1?公伤认定的时效期限已过；2?原告受伤后的治疗已终结，原告受伤原因不明；3?原单位对原告受伤后的及时处理是正确、到位的。原告在了解被告函复意见后不服，于2002年6月28日向上海市黄浦区人民法院提起本案诉讼。诉讼中，被告于2002年7月9日向黄浦技监局发函 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 撤销了其于2001年1月22日的函复决定。 原告曾省忠诉称：原告于1992年12月15日因公外出途中意外受伤，在原告养伤期间，原告单位黄浦技监局一直给予其公伤待遇。2000年7月，原告单位向被告申请对原告进行公伤认定。被告却函复决定不对原告进行公伤认定。被告的决定，违反了法律规定。故起诉至法院，要求撤销被告2001年1月22日作出的对原告不作公伤认定的决定，判令被告履行保护原告人身权的法定职责，对原告作出公伤认定的批准决定。 被告黄浦人事局辩称：被告不具备对原告进行公伤认定的职权。原告单位的行政编制于1999年由被告处划归市技监局垂直主管后，黄浦技监局工作人员因公伤亡认定的审批权，应属市技监局人事部门。被告于2000年收到原告单位申请要求对原告认定公伤的报告，考虑到原告单位人事关系曾属被告管辖，故按照业务咨询处理，由被告主管工资福利的部门函复了被告意见。函复后，被告告知原告单位及原告本人，被告无权对原告进行公伤认定，他们应该向市技监局人事部门提出有关申请。嗣后，被告于2002年7月9日撤回了被告2001年1月22日函复意见。并表示不同意原告的诉讼请求。 【审　判】 法院经审理认为：根据上海市有关规定，市主管局的人事部门或区、县人事局具有对机关、事业单位工作人员因公伤亡的认定审批权。该审批权的行使，应依据行政隶属关系及干部管理权限来划分。曾省忠在所在黄浦技监局的行政隶属关系变更为市技监局直接领导后，黄浦区人事局对其申请公伤认定依法不再具有审批权。黄浦区人事局对原告单位申请其对原告进行公伤认定的报告进行了函复，并在函复中明确对原告重作公伤认定已无必要。被告的函复虽然不是直接发给原告，但直接对原告的权利义务产生了实际影响，被告的这一行政行为，明显缺乏法律依据。在诉讼中，被告虽已发出撤回函复意见的通知，主动纠错，但因原告坚持诉讼请求，故应依法确认被告2000年1月22日作出的针对原告公伤认定申请的处理决定违法。原告要求被告履行对其进行公伤认定的法定职责，缺乏法律依据，法院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项、第五十七条第二款第二项之规定，判决：一、确认被告上海市黄浦区人事局于2001年1月22日作出的对原告曾省忠不予公伤认定的具体行政行为违法；二、驳回原告曾省忠的其他诉讼请求。 【评　析】 本案原告对行政机关作出的不予认定其公伤的行政行为不服，起诉要求行政机关履行法定职责。所谓职责，应是权利和义务的统一。作为行政机关依法行政的重要内容，行政机关的法定职责范围，应由相关的法律、法规、行政规章等规定来界定。偏离法律规定，妨碍行政管理相对方合法权益的具体行政行为，是无权或越权的违法行政行为。当事人诉请行政机关履行法定职责，法院能够对其诉请支持的前提应是行政机关具有履行诉请事项的法定职责。本案的特殊性在于被告虽具有公伤认定的职权，但原告所在单位的行政隶属关系已由被告处划归市技监局垂直主管，被告在其对原告的人事管辖权消灭后，仍对原属自己人事管辖范围内的对象作出不予公伤认定决定，被告的法定职责是否存在?其作出的不予公伤认定决定的性质认定，是法院审查的关键。在审理本案过程中，对原告所依据的法律规定的正确理解和适用，构成了判断案件走向的基础。对规定中存在歧义的法律条文，我们从立法本意和隐含的法律关系等方面作了深层次理解。本案的审理的要点是在行政机关机构改革过程中，行政机关是否正确运用法律，适当履行法定职责。 首先，就本案而言，对公伤认定，我国无法律、法规的规定，原告曾省忠向被告提出公伤认定申请的依据是上海市人事局等单位制定的沪人(1993)137号文第四条规定，即“机关、事业工作人员因公伤亡的认定，必须严格按照民政部民(1989)优字18号、民(1989)优字19号、沪财行(1990)70号文的有关规定，并报经市主管局的人事部门或区、县人事局批准”，并陈述按此规定，黄浦人事局有权对市技监局直管的黄浦技监局工作人员的公伤作出认定。 从组织形式上讲，被告是干部人事关系的主管机关，可在其辖区内依法行使其管理职能。被告曾是原告单位的人事行政主管机关，原告主张对其进行公伤认定的事实发生在被告具有人事管辖权期间。如原告在此期间提出公伤认定申请，依上述规定，被告是有权对原告是否构成公伤进行审查决定的。 其次，经查明，黄浦技监局在机构改革后，行政管理体制由黄浦区政府管辖变为市技监局直接领导。原告在此时即原、被告间已不具备人事隶属关系的情况下，向被告申请公伤认定，被告是否有权对原告的申请进行实质性的审查?被告涉案的实质性审查是否适当?关于原告主张适用的 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 性条文的理解，经走访上海市人事局等单位，承办人认为，从规定的具体内容来看，制定者是依据 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 经济模式下，人事管理具有较稳定的区域性横向关系和市主管局的垂直主管两种方式而作的规定，但人事管理权的行使，应受制于其管辖的人事关系及由此确定的权力范围。从被告的组织形式、职权来源等方面分析，原告申请公伤认定时，被告对其不具备行政管理权。被告对原告的申请无权作出决定，其作出函复意见是一种越权行为。此时，对原告公伤有权认定的单位应为市技监局。被告考虑到原告单位人事关系曾属被告管辖，故按照业务咨询处理，函复了被告意见。被告以这种方式设定了当事人的权利义务，从而误导了当事人，事实上亦造成当事人申请公伤认定多方投诉遭阻。 综观本案，现行干部人事管理规定中有关公伤认定 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 不完善，在行政机关职权移位后形成了法律漏洞，从而导致被告行使的行政管理权的随意性，这种随意性实质是一种越权的违法行为。同时，原告提供的法律依据不能证明被告应当作出具体行政行为。为及时纠正行政机关的违法行为，引导其依法行政，法院判决确认被告对原告曾省忠作出的不予公伤认定的具体行政行为违法是正确的。 判决书：上海市黄浦区人民法院(2002)黄行初字第86号。 合议庭组成人员 审判长：冯志勤；代理审判员：丁峰、田华。 案例提供单位：上海市黄浦区人民法院 编写人：丁　峰 3、刘万平诉南通市第七建筑安装工程有限公司外地劳动力工伤待遇案 2004-08-04 【提 示】 劳动者在上海发生工伤，因户籍身份不同，分别适用不同的工伤补偿标准。这种双重标准，带有浓厚的地方保护色彩。该案适用国家劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》作为处理依据，真正凸现了“法律面前人人平等”的宪法原则和公民劳动权利平等的劳动法原则。 【案 情】 原告：刘万平 被告：南通市第七建筑安装工程有限公司 原告刘万平系外省市来沪务工人员。１９９９年４月起，原告至被告南通市第七建筑安装工程有限公司处工作。同年８月１日下午４时许，原告发生工伤，经上海市第六人民医院诊治，施以“左小腿截肢手术”。２０００年１月３１日，原告在上海假肢厂有限公司定制骨骼式假腿。２０００年３月３１日，经上海市松江区劳动能力鉴定委员会鉴定：伤残五级。 原、被告双方确认原告日工资２８元，月工资以２３．５个工作日计算。原告工伤前，平均月工资６５８元。１９９９年８月至２０００年３月，被告尚未支付原告工伤津贴。 原告已经支付伤残鉴定费３５０元、体检费５８元、假肢附件费１００元，被告对此无异议；双方确认原告车旅费２８０元。 被告应支付原告１９９９年４月至７月工资２２９６元，扣除已支付伙食等费用外，被告尚欠原告工资１５７８元，至今未支付。原告由此要求被告承担无故拖欠其工资的经济补偿金，按拖欠工资总额的２５％计，为３９４．５０元，两项合计１９７２．５０元。原告在仲裁庭审期间提出过工资诉请。 原告安装的国内普及型假肢，３年间需要换一次假肢、两次接受腔。原告第一次假肢费用４７７０元（已由被告支付），今后更换接受腔每次费用约１８００元，估计３年一轮总费用约８３７０元。 另查明，１９９９年度上海市职工年平均工资为１４１４７元。 原告刘万平诉称：１９９９年８月１日因工负伤，２０００年３月３１日经上海市松江区职工劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，但却未能享受工伤待遇。松江区劳动争议仲裁委员会裁决被告一次性支付原告伤残补助金、鉴定费、医疗费等人民币３４２８８元，适用的依据是上海市劳动局关于《上海市外地劳动力工伤待遇的规定》和《关于调整外地劳动力因工死亡丧葬费、抚恤金和因工致残伤残补助金的通知》，但上海市劳动局的上述规定同《中华人民共和国劳动法》及其国家劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》相抵触，因此要求依照《企业职工工伤保险试行办法》处理原告的工伤待遇，故诉请：（１）判令被告支付拖欠工资１５７８元和经济补偿金３９４．５０元，合计１９７２．５０元；（２）判令被告支付车旅费５４５元、假肢附件费１００元，合计６４５元；（３）判令被告支付伤残鉴定费３５０元、体检费５８元，合计４０８元；（４）判令被告支付８个月工伤津贴６０３０元；（５）判令被告支付一次性伤残补助金１２０６０元；（６）判令被告一次性支付伤残抚恤金２７８５８６元；（７）判令被告支付安装假肢费、复诊费１１７０５０元；（８）本案诉讼费由被告负担。原告为支持其诉讼请求，向法庭提交了伤残鉴定结论书以及假腿产品使用年限说明等６份证据材料。? 被告南通市第七建筑安装工程有限公司辩称：对原告工伤、假肢附件费、伤残鉴定费、体检费予以认可；但认为原告诉请的工资与本案无关；工伤津贴不应参照上海的标准，而应参照江苏的标准（理由是被告系江苏注册的企业）；对一次性伤残补助金的计算标准持有异议，原告伤残五级，企业可以安排工作，按月支付其工资；上海假肢厂有限公司是生产经营单位，对原告是否需要安装假肢，不应由其来作评定，而应由劳动能力鉴定部门作出评定，同样假肢厂也不是鉴定性机构，对原告假肢需几年更换一次，也不应由其作出结论，故原告所提供的假腿产品使用年限的说明不能作为法院判案的依据。被告未向法庭提交证据材料。 【审 判】 在第二次庭审中，原告将要求判令被告一次性支付伤残抚恤金之诉请，变更为解除双方的劳动关系，由被告支付其一次性伤残就业补助金。 法院经审理认为，原告在被告处工作时发生工伤，其左小腿被截肢，理应享受工伤待遇。原告虽系外省市来沪务工人员，但同样属《中华人民共和国劳动法》的适用对象，依法应受法律保护。《上海市外地劳动力工伤待遇的规定》，对外地劳动者按不同伤残等级给予不同限额赔偿的规定，与国家劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》和《关于贯彻〈劳动法〉若干问题的意见》的规定相抵触，因此本院依照《中华人民共和国劳动法》和国家劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》等法律法规，作为本案的处理依据。 根据国家劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第十七条、第十九条、第二十四条第一款第（一）项之规定，原告因工伤治疗，应享受工伤医疗待遇。关于医疗费用问题，原告因治疗工伤所支出的医疗费、就医路费等，属全额报销范围。原告所花费的伤残鉴定费、假肢附件费、体检费属合理支出，同时原、被告双方确认就医路费２８０元，未违反法律规定，本院可予准许；关于工伤津贴问题，“工伤津贴标准相当于工伤职工本人受伤前十二个月内平均月工资收入”。原告工伤前平均月工资收入为６５８元，１９９９年８月发生工伤起至２０００年３月评定伤残等级时止，被告应按此标准发给原告工伤医疗期内的工伤津贴；关于一次性伤残补助金问题，“职工因工致残被鉴定为五级至十级的……按伤残等级发给一次性伤残补助金，标准相当于伤残职工本人六至十六个月工资。其中：五级十六个月……”。原告月工资收入６５８元，所以被告亦应按原告伤残五级１６个月的标准发给原告一次性伤残补助金。 根据国家劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条第一款关于“职工因工致残被鉴定为五级至十级的，原则上由企业安排适当工作”和该条第一款第（五）项关于“伤残程度被评为七至十级，职工本人愿意自谋职业并经企业同意的，或者劳动合同期满终止合同后本人另行职业的，可以发给一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市劳动行政部门根据实际情况确定”之规定，原告伤残五级，本应由企业安排适当工作，可原告现自愿、主动要求解除与被告之间的劳动关系，虽无直接依据，但依据上述法条精神理解，本院认为原告要求解除与被告之间的劳动关系诉讼请求可予支持。尽管被告要求继续维持双方的劳动关系，但考虑到被告企业系建筑行业，流动性比较大，对左小腿已经截肢的原告而言，确实会给其在行动上、生活上带来诸多不便；本着实事求是、从实际出发的原则，准予解除原、被告之间的劳动关系，由被告支付原告一次性伤残就业补助金，比较合乎常情，亦比较合乎常理。关于一次性伤残补助金标准，本应适用部颁标准，但国家劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条第一款第（五）项对此未作具体的明确的数额规定，而仅原则规定“具体标准由省、自治区、直辖市劳动行政部门根据实际情况确定”，上海市劳动行政部门在《关于本市企业职工工伤保险待遇等若干问题规定的通知》中明确规定“致残五级至十级的，原则上由企业安排适当工作。如果本人要求解除劳动合同并经企业同意或致残职工因严重违反劳动纪律等被企业解除劳动合同的，企业应发给一次性伤残就业补助金，补助金标准为五级３０个月……本市上年度职工月平均工资。”所以，参照上海市１９９９年度职工月平均工资及伤残五级３０个月的标准，作为一次性伤残就业补助金的计算依据。原告工伤发生在上海，一次性伤残就业补助金可以适用上海的标准。 根据人的基本要求，截肢者需安装假肢。原告要求被告承担安装假肢费的请求，乃情理之中，可予准许；经核实原告安装国内普及型假肢，且需３年更换一次；原告以男性公民平均预期寿命７０周岁计算更换假肢数，从安装假肢起以３年一轮，共需１４次，较为合理，可予采纳。在审判实践中，对是否需要安装假肢，一般都走访医院、假肢厂等部门听取意见，所以被告关于假肢厂系生产经营单位，不应该由其对原告是否需要安装假肢及几年更换一次作出鉴定结论之辩称，法院不予采纳。 关于原告主张被告给付其工资并承担经济补偿金之诉请，原告在仲裁期间提出过工资问题，在本案中可一并处理。被告拖欠原告工资之行为，违反了劳动法规的相关规定。根据国家劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的……，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”，因此原告言之有据，而被告无延迟给付的正当理由，故对原告该项之诉请，可予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第九十一条第（一）项和《企业职工工伤保险试行办法》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十四条第一款第（一）项以及国家劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决： 一、　被告南通市第七建筑安装工程有限公司给付原告刘万平工资１５７８元及经济补偿金３９４．５０元，两项合计１９７２．５０元［１５７８元＋（１５７８元×２５％）］； 二、　被告南通市第七建筑安装工程有限公司支付原告刘万平就医路费２８０元、假肢附件费１００元，合计３８０元； 三、　被告南通市第七建筑安装工程有限公司支付原告刘万平鉴定费３５０元、体检费５８元，合计４０８元； 四、　被告南通市第七建筑安装工程有限公司支付原告刘万平工伤津贴５２６４元［６５８元／月×８个月］； 五、　被告南通市第七建筑安装工程有限公司支付原告刘万平一次性伤残补助金１０５２８元［６５８元／月×１６个月］； 六、　被告南通市第七建筑安装工程有限公司支付原告刘万平一次性伤残就业补助金３５３６７．５０元［上海市１９９９年度职工年平均工资１４１４７元÷１２个月×３０个月］； 七、　被告南通市第七建筑安装工程有限公司支付原告刘万平假肢安装费、接受腔更换费用１１２４１０元［（８３７０元×１４次）－被告已付４７７０元］。上述一至七项费用，被告应在本判决生效之日起十日内支付原告。案件受理费５０元，由被告南通市第七建筑安装工程有限公司负担。一审判决后，双方当事人未提起上诉，均表示服判。 【评 析】 此案的判决，其意义在于真正凸现了“法律面前人人平等”的宪法原则和公民劳动权利平等的劳动法原则，使法律的公正性得到了充分的发挥。 目前，在上海关于外地劳动者和上海市职工的工伤保险待遇方面适用的是双重标准，外地劳动者发生工伤适用《上海市外地劳动力工伤待遇的规定》，上海市职工发生工伤适用《上海市劳动局关于本市企业职工工伤保险待遇等若干问题规定的通知》，其中外地劳动力在因工致残、死亡及医疗期方面的待遇均明显低于本市职工，明显达不到国家劳动部所颁发的《企业职工工伤保险试行办法》规定的保护底线。这种按劳动者户籍身份的不同，分别适用不同的工伤补偿标准，带有浓厚的地方保护色彩。这种双重标准，既不利于企业建立健全安全劳动制度，也不符合市场经济对所有劳动者应平等保护的要求。 当然，我们不否认作为劳动报酬的工资和作为社会保险的工伤待遇在性质上应当有一定的区别，因为工资的高低取决于劳动力市场的供求关系，允许存在一定的差异；但是工伤保险待遇体现的则是劳动者的人格地位。毋庸置疑，每一位劳动者在人格上是平等的，这就是说，不能把工资水平差异的合理性也作为允许工伤保险待遇存在同样差异的理由。所以，在工伤补偿问题上，我们认为不应该存在着双重的补偿标准。 国家劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的适用范围是中华人民共和国境内的企业及其职工。《上海市外地劳动力工伤待遇的规定》将工伤主体按照户籍身份划分，并将外地劳动力排除在《企业职工工伤保险试行办法》适用范围之外，无据可依。国家劳动部《企业职工工伤保险试行办法》系部门规章，《上海市外地劳动力工伤待遇的规定》则系地方性行政规范性文件，部分内容同《企业职工工伤保险试行办法》规章相抵触。根据《中华人民共和国立法法》适用原则，即法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；部门政府规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件，所以按照“上位规则优于下位规则”的适用原则，相抵触的内容不具有法律效力，该案应以国家劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》为处理依据，运用部门规章来尽可能弥补地方性行政规范性文件中不尽合理的地方，避免或消除地域歧视，此举应值得肯定。 就人民法院而言，我国司法改革的一个重要方面就是设法让当事人以及社会公众从有关裁判结论的产生过程中，获得对裁判结论的合理性的认识，从而以信服的心态接受和认可裁判结论，这也是司法公正的题中应有之义。本案例正是遵循这一要求，在判决主文中将法院判决的计算方式和依据予以明示，增加了审判的透明度，使当事人能够了解裁判结论的司法推导过程，有助于司法裁判最大可能地接受当事人以及社会公众的监督。这是本案例的另一特色。 判决书：上海市松江区人民法院（２０００）松民初字第７４７号。 合议庭组成人员 审判长：苏正洪；审判员：傅月琴；代理审判员：施小萍。 案例提供单位：上海市松江区人民法院 编写人：苏正洪 4、陈薇华诉上海市对外服务有限公司劳动争议案 2004-08-04 【提 示】 对外服务公司分别与涉讼中国员工及外商驻沪机构签订雇员、聘用中国员工合同，对外服务公司遂与该员工建立了劳动关系。现外商机构无故解聘该员工，应由对外服务公司还是外商机构赔偿该员工的合理损失？ 【案 情】 原告（被上诉人）：陈薇华 被告（上诉人）：上海市对外服务有限公司 １９９６年７月，原告陈薇华通过被告上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）应聘进入日本后藤商事会社上海代表处（以下简称后藤）工作。同年８月１日，外服公司与后藤签订聘用中国员工合同及中国员工聘用合约各一份，约定： 外服公司为后藤推荐人选，并为后藤办理合法的聘用手续；后藤为中国员工提供符合中国政府颁布的劳动保护条例中规定的工作场所和条件；对受聘满一年的中国员工年终加付一个月的聘用费，当年受聘不满一年的，每工作一个月加付月聘费的十二分之一；解聘中国员工必须提前３０日通知外服公司和中国员工，否则应支付被告相当于一个月聘用费的赔偿费，同时根据员工工作时间长短向外服公司支付离职费；若中国员工向后藤提出辞职，获准后，后藤可不支付离职费，但须支付年终加付的聘用费；合同有效期一年，合同期满前一个月内如双方未提出解除合同，有效期自行延长等。 １９９６年９月２日，原告与外服公司签订劳动合同制雇员合同一份，约定： 外服公司派遣原告到后藤工作，合同期限以聘用中国员工合同的期限为准，外服公司保证原告在合同有效期内享受各项待遇等。合同签订后，原告在后藤工作期间的合同有效期逐年延续。 １９９９年７月１２日，原告曾向后藤提出辞职，经后藤挽留并加薪至每月人民币４５００元，原告留下继续工作。同年１１月１３日，后藤通知原告其已被解聘。是年１１月３０日，外服公司向原告开具退工单。为此，原告通过外服公司要求后藤根据有关合同的约定，支付离职费等费用。因后藤一直拒付，原告向上海市黄浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于２０００年３月２４日作出如下裁决：外服公司支付被告支付１９９９年１１月份的工资人民币４５００元，未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿费人民币４５００元，支付年终双薪的月聘用费人民币４１２５元。原告不服裁决，于２０００年４月１０日向法院起诉，要求判令外服公司支付１９９９年１１月份的工资人民币４５００元，替代金人民币４５００元，离职费人民币１．８万元，年终双薪人民币４５００元，带薪休假加班费人民币１９１４８元。 另查明，原告在后藤实际工作三年四个月，未领取１９９９年１１月份的工资；原告提出外服公司支付工作期间未休假的带薪休假加班费的主张，未提供证据证明，但表示证据应在后藤处。经向后藤调查，后藤表示无相关证据。 原告陈薇华诉称：１９９６年７月，原告通过被告外服公司介绍应聘至日本后藤商事会社上海代表处（下称后藤）工作，并与被告签有劳动合同制雇员合同一份；被告与后藤签有聘用中国员工合同及中国员工聘用合约各一份。１９９９年１１月，后藤在未提前通知原告的情况下，单方面解除与原告的聘用关系，停发原告１１月份的工资。同年１１月３０日，被告开具退工单。为此，原告通过被告要求后藤根据合同的约定，支付原告工资、带薪休假加班费、离职费等费用，但后藤一直未同意。原告认为，原被告间签有劳动合同，被告应保证其享受的待遇，后藤未支付的，应由被告支付这部分费用。故原告要求被告支付１９９９年１１月份的工资人民币４５００元，替代金人民币４５００元，离职费人民币１．８万元，年终双薪人民币４５００元，带薪休假加班费人民币１９１４８元。 被告上海市对外服务有限公司辩称，原告曾于１９９９年７月提出辞职申请，现后藤解聘原告实际是同意原告的辞职申请，故无义务支付原告提出的离职费等费用；因原告与后藤的聘用关系终止，被告亦终止与原告的劳动合同，故无须提前三十日通知；至于１９９９年１１月份的工资应由后藤支付，由于被告未收到后藤的该笔费用，被告亦无义务支付给原告；关于原告提出的带薪休假加班费，原告未提供证据，被告亦无法支付。 【审 判】 一审法院经审理认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 。原告陈薇华与被告外服公司签有劳动合同制雇员合同，外服公司派遣原告到后藤工作，在劳务派遣和管理工作中，应保证原告应当享有的权利。原告虽曾提出辞职，但经后藤挽留及加薪后，辞职未成。故外服公司以原告系自行辞职为由，拒付有关费用，缺乏事实和法律依据。原告被解聘后未领取１９９９年１１月份的工资，外服公司应予以支付该部分工资。后藤解聘原告未提前一个月通知，故外服公司应支付一个月的工资替代通知期。鉴于外服公司与后藤的合同中对离职费和年终双薪均有明确约定，且原告在后藤工作已满二年半，１９９９年工作满１１个月，故外服公司也应按３个月的聘用费人民币１３５００元的标准支付离职费及１１个月的年终双薪月聘费人民币４１２５元。至于原告要求外服公司支付带薪休假加班费的诉讼请求，原告未提供充足的证据予以证明，法院不予支持。法院根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第五十条的规定，判决如下： 一、　被告上海市对外服务有限公司应支付原告陈薇华１９９９年１１月份的工资人民币４５００元； 二、　被告上海市对外服务有限公司应支付原告陈薇华替代金人民币４５００元； 三、　被告上海市对外服务有限公司应支付原告陈薇华离职费人民币１３５００元； 四、　被告上海市对外服务有限公司应支付原告陈薇华年终双薪月聘费人民币４１２５元； 五、　原告陈薇华要求被告上海市对外服务有限公司支付带薪休假加班费的诉讼请求，不予支持；本案受理费人民币５０元，由被告上海市对外服务有限公司负担。 一审判决后，被告上海市对外服务有限公司不服，提出上诉。 上诉人外服公司诉称：１９９９年７月，被上诉人陈薇华曾向后藤申请辞职，后藤为其增加了月薪，要求其工作到展览会结束后，认为双方达成的继续留任的协议系新协议，非原有聘用合同的延续。后藤与被上诉人之间原有的聘用合同是在被上诉人提出辞职要求并经双方协商达成新的聘用合同基础上自行解除的。其不应承担原合同解除的责任。同时认为，被上诉人在后藤工作期间，扣押后藤的营业执照并私自扣留后藤７万余元钱款，后藤以惩戒为由对被上诉人作出辞退决定，要求撤销原判，不同意支付被上诉人１９９９年１１月份工资、提前解除劳动合同替代金、离职费及年终双薪月聘费。 被上诉人陈薇华辩称：其向后藤提出辞职后，后藤竭力挽留，并为其增加月薪至４５００元。双方并无工作到展览会结束后再辞职之约定。认为其与后藤履行的协议是原合同的延续。在合同履行期内，其无违纪行为。关于后藤营业执照及７万余元钱款之争均发生在后藤通知其已被解雇之后，且营业执照已归还后藤。外服公司应支付后藤欠付的１９９９年１１月份工资、提前解除合同替代金、离职费及年终双薪月聘费。表示同意原审判决。 二审法院经审理认为：陈薇华与外服公司签有劳动合同制雇员合同，陈薇华作为外服公司的雇员被派至后藤处工作。根据该雇员合同约定，外服公司负有在合同有效期内，依据外服公司与后藤签订的合同，保证陈薇华应当享受各项待遇的义务。陈薇华虽曾提出辞职，但经后藤挽留后，仍留在后藤处继续工作，外服公司未提供证据证实陈薇华与后藤达成过新协议或曾约定有工作到展览会结束后再辞职，亦未能证实陈薇华系违纪被辞退。现后藤解聘陈薇华，未按合同约定支付陈薇华离职费及年终双薪月聘费，亦未支付陈薇华１９９９年１１月份的工资，提前解除合同的替代金。陈薇华根据其与外服公司所签合同，要求外服公司支付上述费用并无不当。一审判决正确。上诉人的上诉理由缺乏依据，不予支持。二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出判决：驳回上诉，维持原判。 【评 析】 本案的问题是如何解决外服公司、外商驻沪机构与中国员工三者之间的用工关系。 随着我国经济的快速发展，引进外资的措施得当，投资环境大为改善，吸引了大批的外商参与中国的市场。许多外商纷纷在沪设立办事处或代表处，比如本案中涉及的后藤。这些机构将国外的先进理念、新技术带给我们，亦提供了大量的就业机会。但由于这些机构不具备直接用工的条件，于是诸如外服公司专为外商驻沪机构推选人才的企业便应运而生。因此，这类用工关系比较特殊，由劳动者、外服公司、外商驻沪机构三者组成，不同于以往单纯的劳动者与用人单位的劳动关系。现有的法律、法规亦无明文规定，处理此类纠纷较棘手。笔者认为，此类纠纷由前述三者构成，由三者之间的三份合同组成，这三份合同是明确三者之间权利与义务的协议，是处理此类劳动争议的主要依据。 我国劳动法规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。陈薇华与外服公司签有的劳动合同制雇员合同约定：陈薇华作为外服公司的员工被派至外商驻沪机构工作，外服公司负有保证陈薇华应当享受各项待遇的义务，合同期限以外服公司与外商驻沪机构间的合同期限为准。因此，陈薇华与外服公司具有劳动关系。当外商驻沪机构解聘陈薇华后，陈薇华与外服公司的劳动合同也随之解除，故而，当外商驻沪机构未按约支付陈薇华各项费用时，应由外服公司支付有关费用。 陈薇华主张的离职费、年终双薪月聘费、提前解除合同替代金，在外服公司与外商驻沪机构间的合同中均有约定，外商驻沪机构拒付时，法院应判决由外服公司代付。但是陈薇华主张的带薪休假加班费，由于陈薇华未提供证据，外服公司亦不是劳动报酬直接支付方，无法举证。法院为保护劳动者的合法权益，依据职权向外商驻沪机构调查取证，在外商驻沪机构处未取得有利于劳动者的证据情况下，不支持劳动者的该项诉请。笔者认为，此类纠纷上海高院的有关司法解释规定，只将外服公司列为当事人，为审案带来困难，无法裁决外商驻沪机构承担举证责任，可能会导致案件无法切实保障劳动者的合法权益；但若将外商驻沪机构亦列为当事人，又与现行的民诉法冲突。故此问题应引起立法部门重视，尽快制订相关的法律规定。 一审判决书：上海市黄浦区人民法院（２０００）黄民初字第１０９１号。 一审法院合议庭组成人员 审判长：黄婕；审判员：吴月琴；代理审判员：林薇。 二审判决书：上海市第二中级人民法院（２０００）沪二中终字第２８９９号。 二审法院合议庭组成人员 审判长：王安；代理审判员：姜婷、乔蓓华。 案例提供单位：上海市黄浦区人民法院 编写人：黄 婕 5、上海大和衡器有限公司诉陈穹劳动争议案 2004-08-04 【提 示】 本案通过对原被告间竞业禁止约定的效力分析，揭示了对作为生存权前提的劳动权的限制应当在合理的限度内，并且对竞业禁止约定条款的解释不得随意扩大；否则，即构成权利的滥用。 【案 情】 原告：上海大和衡器有限公司 被告：陈穹 １９９７年７月７日，从事衡器及配套产品生产与销售的原告大和衡器有限公司（以下简称大和公司）与被告陈穹签订劳动合同，约定合同有效期自１９９７年７月７日至１９９９年８月７日止，被告工作为在原告生产三科从事大型衡器制作。该合同第九条约定：“１．甲（原告）乙（被告）任何一方违反本劳动合同都必须承担违约责任，给对方造成经济损失的，要给予相适应的赔偿。２．赔偿金额由甲乙双方在企业工会的参与下，根据违约责任大小和造成损害的程度协商确定；有明文规定或者约定的，则从规定或者约定。” １９９８年３月３０日，原告欲派遣被告去日本培训，被告向原告作出书面保证：“１．自研修结束回国之日起为公司服务期限至少为５年，违约按劳动合同有关条款办理；２．严格保守上海大和和日本大和的技术秘密，如辞职、终止合同或退休离开本公司后，５年内不得进入与本公司同业种、产品相近的公司和企业，不得从事损害本公司利益的工作；３．若违反以上规定，本人愿意接受有关法律的追究”。 １９９８年６月１５日至７月１日，被告被派往日本培训两周。随后，原、被告于１９９８年７月２８日达成“１９９８年７月１日赴日培训后回国，合同期延至２００３年８月７日止”的协议。２０００年２月２９日，被告提出解除劳动合同，并再次向原告作出书面保证：“离开公司后，我保证不泄露公司的技术秘密，不进入与本公司产品相近的企业工作，不损害公司的利益并继续维护公司的产品声誉”。同日，在被告向原告赔偿人民币８０００元的培训费后，原告同意了被告解除双方劳动合同的请求，并出具了退工通知单。 ２０００年３月１日，被告与中国国际技术智力合作公司上海代表处签订劳动合同，约定该代表处派遣被告到安立有限公司驻上海代表处（以下简称安立代表处）工作，派遣期限为２０００年３月１日至２００１年３月３１日。安立有限公司注册在香港，主要业务为电子测计器和产品机械之销售，其中包括衡器之销售；而安立代表处作为该公司在上海市的常驻代表机构，业务范围为从事通讯设备及机电产品进出口贸易的业务联系。２０００年７月，原告得知被告在安立代表处工作后，曾分别致函被告及安立代表处，以被告曾向其保证离开原告后，不到与原告有竞争关系的企业工作为由，要求被告停止在安立代表处工作，但被拒绝。２０００年７月３０日，原告提起劳动仲裁。２０００年８月３０日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会以原告之要求被告停止在安立代表处工作的仲裁请求不属于其受理范围为由，作出不予受理的决定。原告对此不服，提起诉讼。 原告大和公司诉称，被告陈穹原是大和公司职工。原告曾于１９９８年７月派遣被告赴日本培训，被告为此于同年３月３０日向原告出具保证书，保证在双方劳动关系解除后，５年内不得进入与原告同业种、产品相近的公司和企业工作；２０００年２月２９日，被告提出解除劳动合同，并出具保证书，再次保证不进入与原告产品相近的企业工作。现被告进入与原告存在相近产品的企业香港安立有限公司上海代表处工作，违反了对原告所作的承诺。为此，原告曾提起劳动仲裁，但未获支持。原告对此不服，现提起诉讼，要求判令被告陈穹立即停止在安立代表处的工作，并由被告承担本案诉讼费。 被告陈穹辩称，被告作为劳动者的就业权利应当受到法律保护。被告作为原告的工人，没有掌握原告商业秘密的可能，不存在竞业禁止的限制。被告不懂日语，仅是感受了日本企业的工作氛围，且原告辞职时已经赔偿了培训费用。而被告对原告所作的保证，原告却没有支付相应的对价，因而是不合理的，其给原告的书面保证中“相近企业”的概念不能无限扩大。安立有限公司仅销售而非生产衡器，且安立代表处仅负责该公司的业务联络，故不同意原告的诉讼请求。 【审 判】 法院经审理认为： 其一，因劳动关系具有人身性与财产性、平等性与隶属性并存之特征，故劳动者对用人单位负有忠诚义务，即劳动者不仅在劳动关系存续过程中负有诚实、尽力、一心一意地为用人单位工作之义务，而且劳动者在劳动关系结束后，亦负有不得利用其掌握的商业秘密与原用人单位进行恶意竞争之义务。劳动者与用人单位为此而签订的竞业禁止协议，应具有法律效力。但是，作为生存权的前提，劳动者劳动权的限制应当在合理的限度内，否则，即是权利的滥用，竞业禁止协议因不符合合理性原则而不具有法律约束力。 其二，被告陈穹对原告大和公司所作双方劳动关系解除后，不到“同业种、相近企业”工作之保证，乃是原、被告间就竞业禁止所达成的协议，参照劳部发［１９９６］３５５号《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条之规定、上海市劳动局《关于实施〈上海市劳动合同规定〉若干问题的通知》关于“用人单位可以在合同中约定掌握商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定时期内（不超过３年），不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。经济补偿的数额及其支付办法可以在合同中一并约定”之规定，被告作为原告生产科从事大型衡器制作之人员，虽曾被原告派遣至日本培训，但原告不仅不能就被告已掌握其技术秘密提供证据，而且就被告现在所服务的单位仅存在一定的衡器销售之业务而言，亦不能就被告已掌握其经营秘密提供证据，因此对原告而言，被告不是掌握其商业秘密的主体。 其三，参照上述规定，原、被告竞业禁止协议中关于“同业种、产品相近的公司和企业”之约定应理解为“生产同类产品或经营业务且与原告具有竞争关系的公司和企业”，原告以其与安立有限公司存在业务交叉关系为由，认为被告服务于安立代表处即是对双方竞业禁止协议的违反主张，是对该协议的扩大性解释，是权利之滥用，有悖于竞业禁止协议的合理性原则，法院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第二十二条，判决：原告上海大和衡器有限公司要求被告陈穹立即停止在香港安立有限公司上海代表处的工作之诉讼请求，不予支持。一审判决后，双方当事人均未上诉。 【评 析】 本案是一起劳动关系解除后，因劳动者与用人单位履行竞业禁止协议而引发的劳动争议案件。案件处理主要涉及竞业禁止的三个法律问题。 一、　劳动者与用人单位签订的竞业禁止协议的效力? 劳动权是生存权的前提，无论是国际公约还是国内法，对此均有明文规定。在我国，劳动权是一项宪法性权利。订立竞业禁止协议的实质是对劳动权的限制，因此很多人对竞业禁止协议的合理性和合法性提出了质疑。但是，因劳动关系具有人身性与财产性，平等性与从属性并存的特性，劳动者（雇员）应当忠诚于用人单位（雇主）。劳动者不仅在劳动关系存续期间负有上述义务，在劳动关系终止（解除）后亦负有不得利用其掌握的商业秘密与原用人单位进行恶意竞争的义务。因此，为了维护社会主义市场经济体制的竞争机制，对劳动者的劳动权给予一定的限制，有其必要性和合理性。用人单位与劳动者签订竞业禁止协议，若系双方真实意思表示，且不违反强行法的规定，应具有法律效力。这同时亦体现了诚实信用的民法原则与公平的竞争政策。 二、　竞业禁止协议的合理性原则? 竞业禁止协议是劳动者的劳动权与用人单位公平竞争权相妥协的产物。因此，它必须受到合理性原则的限制。（１）离职竞业禁止的主体应是接触或可能接触原雇主商业秘密的雇员。那些不接触或不可能接触商业秘密的雇员即使签订竞业禁止协议也不应限制其在劳动关系结束后去其他单位甚至是竞争对手处工作。（２）竞业禁止只限于禁止接触或可能接触商业秘密的雇员到生产同类产品或经营同类业务且与原告单位具有竞争关系的单位工作，对此应作狭义解释。如果仅仅是到与原单位有业务交叉关系的单位工作，不应列入禁止的范围。（３）竞业禁止协议约定的竞业禁止期限通常应为２年。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》将期限规定为３年，这样的规定并不符合经济现状与国际通行惯例。本案原、被告５年的约定更是明显有悖于合理性原则的。（４）签订竞业禁止协议，用人单位必须给予劳动者补偿。根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定，签订竞业禁止协议用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。显然，不支付对价而要求劳动者在劳动关系终止（解除）后负忠诚义务是不公平的。但是用人单位未支付对价对竞业禁止协议效力的影响，理论与司法实践上的判断是不明确的。本案原告送被