法理学专升本学生版本

法理学专升本学生版本 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 2012年上海政法学院“专升本” 法理学课上讲义 序 一、关于学习中的几点关系处理 1、课堂教学与考试 知识点 高中化学知识点免费下载体育概论知识点下载名人传知识点免费下载线性代数知识点汇总下载高中化学知识点免费下载 的关系: 考试知识点优先 2、考试用书和其他法理教材的关系: 考试用书优先 3、真 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 和模拟题的关系: 真题优先 4、本授课提纲和其资料的关系: 冲刺提纲优先 5、学习知识和考试的关系: 提高做题能力优先 二、关于考试的基本要领: 1、重者恒重，记细节 2、多看教材，多理解 3、多看讲义，抓重点 4、多观生活，理情法 5、制胜法宝，背概念 三、关于考试的分值分布 1、法之本体、法之运行、法的价值和作用、法与社会占有率较高 2、法学导论、法的起源和发展占有率相对较低 四、考试题型 1、判断题 2、单项选择题 3、多项选择题 4、名词解释题 5、简答题 6、论述题 注:以上规律的总结，是根据法理学科本身的知识构架体系以及本科教学重点凝练后，再结 合近两年来考题而成。 五、试试看 【历年真题】律条文上出现人们“可以”、“有权”等等字样的法律规范，通常是( ) A(义务性规范 B(授权性规范 C(强制性规范 D(调整性规范 我可能不赞同你说的话～但是我誓死捍卫你说话的权利: 导论:法理学概述 一、法学的概念 关键词:法律现象 二、法学和其他社会科学的关系 1 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 重点掌握:法学和政治学、经济学的关系 三、法的历史类型概述 (一)在古代法律制度 重点掌握:奴隶法和封建法 1.奴隶制法律制度: 1)奴隶的人身占有性 2)惩罚方式的残酷性 3)身份等级的公开性 2.封建制的法律制度 1)人身依附关系 2)封建等级森严 3)维护专制王权 4)刑法残酷、野蛮擅断 3.近现代资本主义制度 1)私有财产权神圣不可侵犯 2)契约自由原则 3)法律面前人人平等 【模拟训练】1(我国宪法第33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这里 的“法律”一词应作( ) A(扩充解释 B(限制解释 C(字面解释 D(语法解释 (二)两大法系的比较 1.法系 【模拟训练】名词解释:法系 答案: 2.大陆法系和英美法系的区别 四、法的继承 (一)概念 关键词:历史类型法律之间的呈递 【模拟训练】判断题:我国的法律当中的诸多要素借鉴了国外相关立法的先进经验，这是对 法律的继承 (二)发生法律继承的必然性 五、法的移植 (一)概念 (二)关键词:同一时代的法律借鉴 2 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 法律移植的三种情况 六、法治国家 (一)概念:五个角度: 1.治国方略 2.办事原则 3.民主法制 4.法律精神 5.社会状态 七、社会主义法治国家 (一)“三个统一” (二)社会主义法治理念的内容 五个方面 【模拟练习】单项选择题:我国依法治国的治国方略坚持把( ) A(党的领导置于至上地位 B(党的领导、发扬社会主义民主和严格依法办事统一起来 C(社会的各项事务纳入人民意志的绝对控制之下 D(制定完善的社会主义法律体系置于建设社会法治国家的核心地位 第八章 法的概念 一、 “法”的多样性定义 二、马克思主义学说关于法的定义 三、法的本质 掌握如下要点: 1( 法是统治阶级意志的体现 2( 法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称 3( 法的内容由该社会物质生活条件决定 4( 法通过规定权利义务，确认、保护与发展对统治阶级有利的社会关系与社会秩序。 5( 我国社会主义法 (1)由社会主义不同发展阶段的物质生活条件决定 (2)体现广大人民的共同意志与利益 (3)方法为规定权利与义务 (4)目的为确认、保护与发展社会主义关系与社会秩序 (5)性质为实现人民当家人和建设中国特色社会主义重要工具。 【模拟训练】单项选择题: 1.法的本质在于( )。 A(法是统治阶级意志的体现 B(法是统治阶级共同意志的体现 C(法是上升为国家意志的统治阶级意志的体现 3 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 D(法是统治阶级意志的唯一体现 2.法是由国家强制力保证实施的行为规范的总称，决定其内容的是() A(该社会生产力发展水平 B(该社会的物质生活条件 C(该社会的基本矛盾 D(该社会关系主体的权利和义务 (提示各位，在做选择题中，尤其是这种宏观大体的，一要中庸，二要“物质”) 四、法的基本特征 (一)调整行为的规范 1.调整行为的含义 2.规范的含义 (二)专门机关制定、认可、解释 1.何谓制定认可和解释, 2.何谓国家性 3.何谓普遍适用性 【模拟训练】判断题:上海市政府制定了某行政规章，该行政规章在上海市范围随地吐痰的 罚款10元，因为该规章只在上海市内生效，而不是在全国范围内生效，因此，该规章不具有 普遍性特征。() (三) 权利义务调整的手段性 (四)国家的强制力保障实施 第九章 法的要素 一、法的要素定义 二、法律规则 (一)法律规则的含义 1.宏观含义 2.微观意义上 法律包括了规则、原则和概念 定义:基本要素之一，是法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般规定 明确:区分了原则与概念 (二)法律规则的逻辑结构 1.假定 决定使用范围 2(处理(行为模式) (1)可为模式: (2)应为模式: (3)勿为模式: 3(制裁(法律后果) (1)合法后果:肯定式法律后果 (2)违法后果:否定式法律后果 (三)法律规则的种类 4 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 1.授权性(权利性)、义务性和复合型 1)分类 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 : 2) “胎记” 3)意义 ?注意: ?宪法中公民的教育权利和劳动权利属于权义复合性规范; ?权义复合性规范具有权利(力)性和职责性，是权利和义务的结合，本质上更接近于义务 2.强行性和任意性 1)分类标准 2) “胎记” 3)意义 3.确定性、委任性和准用性 1)分类标准 2) “胎记” 3)意义 4.调整性规则与构成性规则 1)分类标准 2) “胎记” 3)意义 【历年真题】选择题:1(《深圳经济特区禁止食用野生动物若干规定》规定，“餐饮业经营者不得以禁止食用的野生动物及其制品的名称、别称、图案制作招牌、菜谱招揽、诱导顾客。” ) 这属于( A(授权性规范 B(义务性规范 C(任意性规范 D(构成性规范 2(下列不属于法律要素的是( ) A(法律概念 B(法律原则 C(法律规则 D(法律制裁 3(法律条文上出现人们“可以”、“有权”等等字样的法律规范，通常是( ) A(义务性规范 B(授权性规范 C(强制性规范 D(调整性规范 【模拟题】1.国《婚姻法》第18条规定:“夫妻有相互继承遗产的权利。父母和子女有相互继承遗产的权利。”下列说法中，正确的是( )。 A(这一条文规定了法律规范的“假定条件和行为模式” B(这一条文规定了法律规范的“假定条件” C(这一条文规定了法律规范的“法律后果” D(这一条文规定了法律规范的“行为模式”、“假定条件”和“法律后果” 2.把法律规范划分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范，是根据法律规范的( )所作的划分。 A(确定性程度 B(本身性质 5 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 C(调整对象 D(构成方式 3(我国《行政诉讼法》第29条第1款规定:“当事人、法定代理人，可以委托1至2人代 为诉讼。”从法律规范性质的角度分析，上述规范属于( )。 A(义务性规范 B(授权性规范 C(权利义务复合规范 D(强制性规范 三、法律原则 (一)含义 (二)分类 1.具体原则和基本原则 2.公理性原则和政策性原则 3.实体性原则和程序性原则 (三)功能 从法律的制定上看: 1.直接规定了法律制度的基本属性内容和基本价值 2.保障了法律制度内部的保障(如罪责相适应原则。举轻以明重的问题等) 3.对法制改革有保障作用 从法律的实施上看: 1.指导法律解释和法律推理 2.补充法律漏洞 3.限制自由裁量权的合理范围 【模拟题】简答题:简述法律原则的功能 答案: 四、法律概念 略 第十章 法的形式与效力 一、法的渊源 (一)何谓“渊源” (二)法的渊源的几种形式 1.制定法 6 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 2.判例法 3.习惯法 4.法理 5.国际条约和协定 二、我国法律的渊源 (一)宪法 (二)法律 (三)行政法规和部门规章 (四)军事法 (五)地方性法规和地方规章 (六)自治条例和单行条例 (七)特别行政区法规 (八)经济特区法规规章 (九)国际条约和国际惯例规 【模拟题】简单题:我国的法律渊源有哪些, 答案要点: 三、规范性法律文件的规范化和系统化 宪法和法律规定的有权制定法律规范的国家机关所颁布的属于法的渊源的规范性文件。 (一)法规汇编 1(概念:又称为法律汇编，指将规范性文件依照一定目的和标准，作出系统排列，汇编成册。 2(特点 (1)系统性:可以按照时间顺序、部门法分类或法律法规效力等级等标准汇编成系统。 (2)不改变原有规范性文件内容，不制定新的法律法规，不属于法的创制活动 (3)可以是官方的，也可以是非官方的 (二)法典编篡 1(概念:对规定于不同规范性文件中而同属于某一部门法的现行法律规范，进行审查、修改和补充，编制具有特定结构、统一的部门法典。 2(特点 (1)不只是对现有的法律规范进行整理归类; (2)国家重要的立法轰动，只能由国家立法机关进行。 (三)法律清理 1(概念:有关国家机关在其职权范围内按照一定的方法、对一定范围内的规范性文件进行审查，确定它们是否继续适用或是否需要修改、补充、废止的专门活动。 2(目的:将现有规范性文件以一定方式加以系统研究、分析、分类和处理 3(基本任务: (1)搞清楚现存各种规范性文件的基本情况(确定哪些继续适用;哪些修改;哪些废止) (2)对可以继续适用的，列为现行规范性文件;对于需要修改补充的，提上修改或补充日程;对于需要废止的，进行废止。 7 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 4(主体:一定立法权的国家机关或者这些机关授权的机关 5(分类: (1)集中清理 (2)定期清理 (3)专项清理 四、法的分类 成文法和不成文法 创制和表达方式 法的引用 实体法和程序法 规定内容的不同 法律规范的援用 根本法和普通法 地位效力内容制定效力问题 者 一般法与特别法 适用范围不同 法律适用问题 国内法和国际法 创制和适用主体 法律适用问题 公法和私法 有争议:公私权力 法学研究 普通法衡平法 修正补充普通法 法律适用问题 联邦法和联邦成员法 略 略 【模拟考题】论述题:论法的分类 答案要点: 五、法的效力 (一)法律效力的概念与范围 1(概念:规范性文件所具有的普遍约束力和适用范围:在什么地方、什么时间、对什么人有效。 2(范围: (1)空间效力:法律在哪些地域和空间范围内具有约束力。 ?我国全部领域范围内有效:全国人大极其常委会制定的宪法和法律、国务院及其各部委发布的行政法规和部门规章 ?管辖范围内有效:省、自治区和直辖市以及较大的市的人大及其常委会、政府、民族自治机关颁布的地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例 ?特定范围内有效:中央国家机关制定的法律法规明确规定了特定适用范围 ?域外效力:有些法律(如刑法)、法规还具有域外效力 (2)对人效力:法律规范对哪些人有约束力 ?我国公民在我国领域内，一律适用我国法 ?外国人(包括无国籍人)在我国领域内除法律有特别规定的外，也都适用我国法律 ?我国公民在我国领域外，原则上也应该适用我国法律，法律有特别规定除外 8 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 ?外国人在我国领域外，侵害了我国国家或者公民的权益或与我国公民、法人和其他组织发生法律交往关系，也适用我国法律 (3)时间效力:法律何时生效、何时停止以及法律是否具有溯及力 ?生效时间情形 A(法律公布之日起开始生效 B(法律规定具体实施或生效日期 C(在发布法律的命令中宣布 D(法规本身规定了其生效时间取决于其他法律法规的生效时间 E(法律制定出来以后，先试行一段时间，经过总结经验、补充和修改后再正式颁布。 ?失效时间情形 A(新法律颁布实施之日起，相应旧法自行废止 B(新法律代替了内容基本相同的旧法律，新法中明文规定了旧法律的失效日期 C(原某项法律因调整的社会关系不再存在或完成了历史任务而失去存在条件，因而自行失效 D(有权制定法律的国家机关颁布专门决议、命令，宣布废止其制定的某些法律而导致法律失效。 ?法律的溯及力 A(定义:新法生效后，是否可以适用其生效前发生的事件和行为 B。原则:法律不溯及既往是一般原则;有利追溯的补充原则(如:我国“刑法”上的“从旧兼从轻”原则) (二)法律效力的位阶与裁决 1(效力位阶 (1)定义:不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。 (2)分类:上位法、下位法、同位法 (3)规则: ?下位法不得与上位法的规定抵触 ?举例: A(《立法法》第78条:宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法抵触。 B(《立法法》第79条:法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章 C(《立法法》第80条:地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政与区域内较大的市的人民政府制定的规章。 ?同位法之间具有同等效力(在各自权限范围内施行) ?举例: 《立法法》第82条:部门规章之间、部门规章与省、自治区、直辖市人民政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。 2(一般法与特别法、新法与旧法的效力关系 (1)一般法与特别法:特别法优于一般法。 (2)新法与旧法:新法优于旧法 ?立法依据:《立法法》第83条 2(法的效力的裁决 (1)法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会作出裁决。 9 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 (2)行政法规之间对用一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 (3)地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定权限作出裁决: ?同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决 ?地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决 ?部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决 (4)根据授权制定的法规与法律对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 第十一章 法律体系 一、法律体系解读 (一)何谓法律体系 法律体系:是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部分分类组合而成的一个成体系化的有机联系的统一整体。 (二)特点 1.全部规范 2.分类体系 3.门类齐全、结构严密、内在协调(理想化的要求) 4.主客统一 (三)概念区分 请注意法律体系和法制体系的概念区分 二、关于法律部门 (一)概念 根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系中的不同领域和不同方法等所划分的同类法律关系的总和。 (二)法律部门划分的标准和原则 6( 划分标准:关系和方法 7( 划分原则:整体、均衡、“兼顾” 【理解】当代中国的法律体系 (一)宪法部门——主导和基础 1(有关国家机构的法律(如《全国人民代表大会组织法》等) 2(选举法(如《选举法》等) 3(民族区域自治的法律(如《民族区域自治法》等) 4(特别行政区法(如《香港特别行政区基本法》等) 5(立法法(如《立法法》等) 6(涉及国家主权的法律(如《国旗法》、《领海和毗连区法》等) (二)行政法部门:行政管理主体、行政程序、行政行为、行政监督和国家公务员制度等 ?注意:我国目前的行政法方面的主要法律:行政处罚法、行政复议法、行政许可法、兵役法、治安管理处罚法、律师法、国家安全法、教育法、义务教育法等 (三)刑法部门:犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。 10 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 (四)民商法部门 1(民法:调整平等主体之间的财产关系和人身关系。例如，民法通则、物权法、 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法、商标法、专利法、担保法、继承法、婚姻法等 2(商法:调整平等主体之间的商事关系和商事行为。例如，公司法、证券法、保险法、票据法、商业银行法、信托法、海商法等。 (五)经济法部门:调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调空所产生的社会经济关系。 1(创造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法律:反垄断法、反不正当竞争法等 2(国家宏观调控和经济管理方面的法律:财政、税务、金融、审计、物价、工商管理等。?注意:我国现有的经济法:预算法、会计法、价格法、个人所得税法、反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法等。 (六)环境与资源保护法部门 1(环境法:环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染防治法、海洋环境保护法等 2(资源法:水法、土地管理法、森林法、草原法、矿产资源法、渔业法等 (七)劳动与社会保障法部门:调整劳动关系、社会保障和社会福利关系。 ?注意:我国现有的劳动和社会保障法:劳动法、劳动合同法、残疾人生活保障法、工会法、工伤保险条例等 (八)军事法部门:调整军事关系 ?注意:我国现有的军事法:国防法、国防教育法、兵役法、预备役军官法、现役军官服役条例等 (九)程序法部门 1(诉讼程序法 2(非诉讼程序法 ?注意:我国现有的程序法:刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法等 【模拟题】 多选题: 1.在下列选项中，()是当代中国法律体系中的基本法律部门。 A(宪法 B(婚姻法 C(刑法 D(社会法 2(法律部门是对现行法的一种分类，其划分的主要标准包括( ) A(调整主体 B(调整的社会关系 D( 调整方法 D(调整范围 第十二章 权利和义务 一、法与权利和义务的关系 七、构成要素 八、贯穿各部 九、贯穿过程 11 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 十、体现价值 【模拟题】简答或者论述:法和权利以及义务的关系 答案要点: 二、权利义务概念 资格(无资格) 合法主张(被合法主张) 自由(不自由) 权利 义务 利益(负担或者不利益) 力量(服从) 可能性(保障性) 超越的意志(被超越) 三、权利和义务的特征,本质和作用， (一)法律明文规定 (二)统治阶级意志的体现 (三)权利义务边界划分得当，界限明确 (四)权利具有能动性 (五)权利义务的手段性 【模拟题】论述题，权利和义务的本质(或作用、特征) 答案要点: 12 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 四、权利和义务的分类 分类内容 分类标准 内容含义 应有权利和义务 初始状态(道德义务形式存在) 习惯权利和义务 习惯形成的 存在形态 法定权利和义务 法律明确规定的 现实权利和义务 经过权利主体主张而得以实现的权利 基本权利和义务 权利和义务所体现社会根本权利和义务一般由宪法或者基本 关系的重要性程度 法规定 普通权利和义务 普通经济生活中的权利和义务，一般 由宪法和基本法律以外的法律规定 一般权利和义务 权利和义务对人们的效普世权利义务 力范围划分的情况 特殊权利和义务 相对权利义务 第一性权利和义务 权力之间、义务之间的因直接规定的原有权利 果关系 第二性权利和义务 补救权利，即第一性受到侵犯时候产 生的 行动权利和消极义务 实现权利和利益的方式“作为”权利和“不作为”义务 不同 接受权利和积极义务 “作为”义务和“不作为”权利 个体权利和义务 权利主体的不同 个体 集体权利和义务 集体 国家权力和义务 国家 人类权利和义务 人类 【模拟题】简答题:简述权利和义务的分类 答案要点: 五、权利和义务的关系 3.结构上相关关系 4.数量上等值关系 5.功能上的互补关系 6.价值上的主次关系 【模拟题】论述题:权利和义务的关系 答案要点:略 第十三章 法律行为 一、法律行为的含义和特征 ?前提:法律行为在法理学中和其他部门法中的含义不一定相同。 1) 社会性 2) 法律性 3) 可控性 4) 价值性 13 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 二、法律行为建构 动机:人的行为都必然要求的内在动因，人的行为必然 会有内在动力，将主观意向转化为外在行动来源于需要 内在方面 目的:预计达到并努力追求实现的某种目标和结果 认知能力:行为的行程要依赖于一定的认知能力和水平 法律行为 行动:影响外部世界的活动 外在方面 手段:其实是一种方式和方法 结果:行为完成的状态 二、法律行为的基本分类 分类内容 分类标准 个人行为 行为主体 集体行为 国家行为 角色行为 行为是否出自法律特定角色 非角色行为 单方行为 是否依据一方的行为而生效 双方行为 自为行为 完成法律行为是否有他人参与 代理行为 行使权力行为 行为性质 履行义务行为 积极行为 是否是“作为” 消极行为 主行为 行为之间的依赖关系与派生关系;或者双重法 律意义上的行为主从关系 从行为 抽象行为 是否针对具体对象 具体行为 要式行为 法律行为成立是否需要一定的形式 不要式行为 意志行为 对行为的效果是否有预期(书上的观点) 事实行为 合法行为 行为是否符合法律规定 14 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 违法行为 有效性为 行为是否有效 无效行为 第十四章 法律关系 一、 概说 概念 是法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系。 特征 1.有法律前提 2.有权利义务 3.有国家保障 【模拟题】单选题:法律关系是指() A，各种法律之间的关系 B(全国法律与地方法律的关系 C(立法机关与执法机关的关系 D(全国法律在调整主体行为的过程中所形成的法律的的权利和义务关系 法律关系的种类 分类内容 分类标准 基本法律关系 法律关系所体现的社会关系的性质 普通法律关系 诉讼法律关系 平权型法律关系 主体的法律地位是否平等 隶属型法律关系 绝对法律关系 主体是否完全特定 相对法律关系 第一性法律关系 法律关系中是否存在责任 第二性法律关系 二、法律关系的要素,主体客体和内容) (三)主体 1(范围 (1)自然人:我国公民、外国人和无国籍人 (2)法人:企业法人、国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人 (3)非法人团体:如集团诉讼的当事人等 (4)国家:国际法、民法、行政法等法律关系的主体 2(能力:权利能力与行为能力 (1)权利能力:法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格 (2)行为能力:法律关系主体能够以自己的行为依法实际行使权利和承担义务的资格 行为能力分为三类:完全有，完全无，“半有半无”。 (另外，提醒各位注意，特别事项上的权利能力和行为能力) 15 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 【模拟题】多选题:甲虽然只有9周岁，但身高已经超过1.5米。春节后独自用“压岁钱” 买了一辆价值300元的自行车。对此，下列说法中，错误的是( )。 A(甲具有权利能力 B(甲不具有权利能力 C(甲具有行为能力 D(甲不具有行为能力 (二)客体 1(概念:法律关系主体之间的权利义务所指向的对象或者标的 2(范围 (1)物:标的物。 (2)行为:作为和不作为 (3)精神财富:作品、发明、商标、外观设计、实用新型 (4)人身利益:人格和身份，如姓名、名称、荣誉、名誉、生命、身体健康、自由、肖像; 监护、亲属身份等 【模拟题】单选题:我国法律关系客体不包括( )。 A(物质财富 B(行为 C(智力成果 D(自然人 【特别提示】为了法理学体系内容的完整性，补充一下内容在此架构中，但了解即可 (三)内容:法律权利与法律义务 1(法律权利:法律赋予法律关系主体的某种利益或者行为自由。 (1)权利人有权为或不为一定行为 (2)权利人有权要求他人为或不为一定行为 (3)权利人有权要求国家机关对自己的权利予以保护 2(法律义务:法律关系主体必须履行的某种责任或行为界限。 (1)必须为一定行为 (2)必须不为一定行为 (3)接受国家的强制措施 三、法律关系的变动 (一)法律关系变动的动因:法律事实和法律规范 (二)法律事实的种类 1(法律事件与法律行为:根据是否以人的主观意志为转移 (1)法律事件:法律规范所规定的，不以人的主观意志为转移并且能够引起一定法律关系产 生、变更和消灭的事实或者现象 ?自然现象(绝对事件):完全由于自然原因引起的事件 (出生和死亡、时间流逝、自然灾害等) ?社会事件(相对事件):由于人的行为引起的，但某种法律关系中不与人的意志相联系的 事件 (2)法律行为:法律关系主体的有意识的活动 ?作为和不作为 ?合法行为和违法行为 2(确认式法律事实与排除式法律事实:根据事实的存在方式 16 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 (1)确认式法律事实(正态):只有当该事实得到确认后才能引起一定法律后果的法律事实。 (例如:完成婚姻登记(是婚姻关系形成的法律事实) 4)排除式法律事实(变态):只有该事实被排除后才能引起一定法律后果的法律事实。(例如:没有重婚现象(是婚姻关系形成的排除式法律事实) 第九章 单一的法律事实和事实构成:根据引起法律后果的事实是单数还是复数 (举例说明，单数的比如人的死亡出生，复数的比如签订合同) 【模拟题】单选题: 1.从法律关系的角度讲，法律关系主体从事脑力劳动所取得的成果属于( ) A(法律关系客体 B(法律关系客观条件 C(法律关系后果 D(法律事实 2.下列法律事实中属于事件的是( )。 A(甲、乙两单位签订一份技术转让合同 B(丙到某商店购买了一台空调机 C(丁因遇大雨无法履行建筑工程合同 D(戊因小事打架被治安处罚 3.法学上将能够引起法律关系产生、变更和消灭的条件或情况统称为( )。 A(法律关系主体 B(法律关系客体 C(法律事实 D(法律关系内容 第十六章 立法 一、立法的概念和特征 (一)概念 (在此过程中，虽然没有讲述立法的概念，但是应该介绍一下什么是立法。立法就是发的创制，法的创制和制定，具体的可以参考书上209页的概念给他画下来，并讲述其中的各个含义，这个概念很重要) (二)特征 1(立法权国家专有 2(可以授权行驶 3(活动范围广阔 (其中，既包含了国家的创制立法活动，也包括了国家的修改补充和废止活动) 17 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 4. 具有严格的法定程序 二、我国立法体系 关键词:一元两级多层次 (解释一下各种含义:一元是指统一的立法模式，我国的立法体系一体化，我国是统一的单一制的国家，可以讲一下与其他国家的不同之处，尤其是美国，我们基本上是社会主义法系。两级是指中央和地方，多层次是指可以分成若干级别，类别，和层次如法律法律规地方性法规等，正是这个特点，体现了法的阶层性，及效力等级的问题。在我国的法律的体系和法律的渊源中，强调过这个问题，要让大家回想一下) 关于我国立法体系的几点说明 (一)关于法的效力 (因为前面已经讲过了所以这里看一下书上，前面讲过的地方=是法律的效力之处。书上212页。可以边教材，让学生不看教材然后回答一下已经在书上边的问题书上211-212，) (二)关于法制定机关的权限 (此部分可以参考书上212页相关内容，并逐一给同学讲解。看书上的备课笔记) 1(国家最高权力机关的立法权限——法律 2(国家最高行政机关的立法权限——行政法规 3(国家最高行政机关所属机关的立法权限——部门规章 4(省、自治区、直辖市和较大的市权力机关的立法权限——地方法规 5(省、自治区、直辖市和较大的市行政机关的立法权限——地方规章 6(民族自治地方的权力机关的立法权限——自治条例、单行条例 7(授权立法 (1)定义:又称为委任立法或委托立法，指有权立法的国家机关通过一定形式，将属于自己 立法权限范围内的立法事项授予其他有关国家机关，被授权机关在授权范围内进行立法的活 动。 (2)注意:有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司 法制度等事项不可授权立法。 三、立法的指导思想和基本原则 (一)指导思想 (此部分看书就可以了，在213页) (二)基本原则 1.科学性原则 (可以举例说明，第一个体现就是理性化产物。但是也不能做到纯理性。例刑罚的阶梯型对于死刑的判决。立法者也是人也有缺陷的。对于事物的预见性也是不完全的;第二，体现在合理化。例如对于证据法上的不作为的事件，可以用烟灰缸的例子举例说明。立法要合理。第三，立法的体现就是主观符合客观) 2.适时性原则 (就是与时俱进，不断地跟进立法进程) 3.民主化原则 (以立法平等为前提，罪刑法定原则的起源可以看出必须要求立法民主化) 4.合宪性审查 18 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 (违宪审查，美国的经典案例马迈案件marbury v.madison。以及我国的违宪审审查制度) 四、立法的程序与立法技术 (一)立法程序 法律案的提出 1(法律制定的准备阶段(起草阶段) 2(法律制定的确立阶段(通过阶段) (1)法律案的提出 (2)法律案的审议和讨论 (3)法律案的表决 (4)法律的公布 3(法律制定的完善阶段(后续阶段) (1)立法解释 (2)法的修改和补充 (3)法的实施细则的制定 (4)法的废止 (5)法的整理 (6)法的汇编 (7)法的编篡 法律案的审议 1(全国人大审议法律案的程序 (1)听取关于法律草案的说明 (2)各代表团和有关专门委员会审议 (3)法律委员会对法律案统一审议 (4)通过审议结果的报告和法律案的修改稿 2(全国人大常委会审议法律案的程序 (1)听取提案人对该法律案的说明并初步审议 (2)听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要内容的汇报并进一步审议 (3)听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议 法律案的通过 1(宪法修正:全国人大代表2/3以上多数通过 2(全国人大法律:主席团提请全体会议表决，全体代表过半数通过 3(全国人大常委会法律:委员长会议提请常委会全体会议表决，常委会全体组成人员过半数 通过 法律的公布 1(国家主席公布 2(主席令:法律制定机关、通过和实施日期。 (二)立法技术 了解 四、法典编纂 (一)概念 (此部分看书就行了，226) (二)条件 (此部分看书就行了226) 第十七章 法的实施 19 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 一、守法 (一)守法的主体 1. 法律拟制的人 2. 我国的公民 3(我国领域内的外国组织，外国人和无国籍人。 (二)守法的条件 1.良好的法律存在 (这里可以探讨一下恶法非法的问题，或者迟到的正义问题) 2.守法主体的良好法律意识 3.良好的法律环境 二、执法 (一)执法的概念 是指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻，执行法律的活动 (何为行政,公共管理，并在此再次强调三权分立) 广义:主体 (主体包括了行政机关也有司法机关) 狭义:主体 (仅仅是行政机关) (二)执法主体 1.各级人民政府 (书上233页开始，以下几个问题都可以边看书边解决) 2.各级政府的下设机构:行政部门 3.经过授权的具有管理社会公共事务职能的组织。 (三)基本原则 1.行政法治原则 2.公平合理原则 3.效率原则 第十九章 法律程序 一、法律程序概说 (一)含义 (二)特点 二、正当程序的特点 (一)角色分化 (二)程序外来因素的阻隔 (三)直观的公正 (四)对立面意见交涉 三、法律程序的作用和意义 四、我国现行的程序法 (一)程序法部门 20 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 1(诉讼程序法 2(非诉讼程序法 (二)注意: 我国现有的程序法:刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法等 【历年真题】选择题 1.保证法律关系主体权利和义务得以实施的步骤或方式的法律是( ) A(实体法 B(程序法 C(普通法 D(成文法 2.中华人民共和国刑法属于( ) A(成文法 B(特别法 ,(程序法 ,(国内法 第二十一章 法的作用 一、法的作用概述 (一)何谓法的作用的对象 行为+社会关系 行为 社会关系 (二)法的作用定义 (三)法的作用与法律进步 (四)规范作用和社会作用的区分 行为+社会关系 规范作用+社会作用 1(区分标准: (告诉各位，这部分比较为重要，要好好看，并且加深理解。以上各点参考书上理解，296 页。每一个部分都有画圈) 1?考查基本点 2?作用对象 3?存在方式 4?所处层面 5?发挥作用前提 【模拟题】简答题:法律的规范作用和社会作用有哪些区分, 答案要点: 21 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 二、法的规范作用 (一)指引作用 1(关键词:本人行为 概念:法律所具有的能够为人们的行为提供一个既定模式，从而引导人们在法律允许范围内从事社会活动的作用。 2(关键分类: 确定与否 羁束与否 原则与否 ?行为模式标准:确定的指引和选择的指引 ?国家权力行为的权限幅度标准:羁束的指引和非羁束的指引 ?法的构成要素标准:原则的指引和具体的指引 【模拟题】单选题下列关于法的作用的正确的理解是( ) A(法是专管老百姓的 B(法只是达到一定目的的手段 C(法是官员手中的武器 D(法是人民自由的圣经 (二)评价作用 1(关键词: 他人行为 (1)概念:法律作为一种行为规则，具有判断和衡量人们行为合法或不合法的作用。 (2)特点: ?客观性:法律以社会价值观念及价值观念体系为基础，以法的规范性、普遍性、统一性、强制性和严格性的标准评价人们的行为 ?低端性:国家的一种最低要求 (3)分类: ?积极评价(肯定性评价) ?消极评价(否定性评价) 还可以分为:专门评价和一般评价 (三)预测作用 关键词:相互的行为 预测作用 (1)概念:人们根据法律的规定，可以预先知晓、估量怎样行为以及行为的法律后果，也可以预知国家对某种行为的态度，进而根据这种预知对交互行为的行为作出合法和合理的安排和 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 。 (2)理解:法的规范性和确定性特点决定了法的预测作用。 三、法的社会作用 (一)政治作用:确认和维护统治阶级地位;调整和解决统治阶级内部矛盾以及与同盟者关系;保护法律关系主体合法权益;制裁一切违法范围;开展与世界各国交往 (二)经济作用:确立和维护有利于统治阶级基本经济制度;保护合法财产所有权和财产流转关系;促进社会生产力发展 (三)公共事务作用:发展生产;管理和发展文教科技人口和公共卫生事业;保护环境 (四)阶级统治作用:阶级统治作用以社会公共作用为基础;公共作用执行必须服从阶级统治需要。 22 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 四、法的局限性 第二十二章 法的价值 一、价值解说 关键点一:价值和善的关系 关键点二:价值判断(应然) 二、法的价值概念 定义一: 定义二: 定义三: 三、法的价值冲突 第二十三章 法与人权 一、人权概述 (一)人权的概念 1(人权的主体 人的个体和群体，集体人权包括国内集体人权和国际人权。个人人权是集体人权的基础，集体人权是个人人权的保障。 2(人权的客体 是人为了在自然界和社会生存、活动和发展所必需的诸种物质的和精神的条件，即各种物质和精神的需要和利益。 3(人权的内容要素是自由，人权的形式要素是平等。 (人权在本源上具有历史性。 4 1)人权存在发展的内因是人的自然属性; 2)外因是社会的经济、文化状况，其具体内容和范围随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展。 3)人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终由一定的物质生活条件所决定的。 二、人权的层次 第一个层次:应有权利 23 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 即基于人的本性和本质所应享有的权利;人权作为一种道德权利，体现着普遍性与特殊性、共性与个性的对立统一。 第二个层次:法律权利 应有权利只有在经法律确认为法律权利后，才有实现的可能。 第三个层次:实有权利 人权还是一种实实在在的现实权利。 三、法与人权的一般关系 人权的确立，取决于国家的社会制度、经济制度和法律制度，也取决于一个社会和民族的文化、历史传统和信念。 (一)人权可以作为判断法律善恶的标准 人权是法的源泉，不体现人权要求的法律就不是好法。人权对法的作用体现在: 1.指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求; 2.可以诊断现实社会生话中法律侵权的症结，从而提出相应的法救济标准和途径; 3.有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。 (二)法是人权的体现和保障 1.法律对人权的保障有以下优势: ?它设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护手段的随机性和相互冲突; ?人权的法律保护以国家强制力为后盾，具有国家强制性、权威性和普遍有效性。 2.人权往往通过法律权利的形式具体化。 尽管并非人权的所有内容都由法律规定，都成为公民权，但法律权利无疑是人权首要的和基本的内容，大部分人权都反映在法律权利上。 人权与法律权利的具体关系表现为: ?人权的基本内容是法律权利的基础，只有争得了最基本的人权，才能将一般人权转化为法律权利; ?法律权利是人权的体现和保障，人权只有以法律权利的形式存在才有其实际意义，基本人权必须法律化。 24 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 哪些人权可以转化为法律权利，取决于以下因素: ?一个国家的经济和文化状况; ?某个国家的民族传统和基本国情。 四、人权若干问题解释 (一)人权的基本特点 1.人权是一种最普遍的权利 2.人权是一种应然的权利 3.人权是一种综合性和本源性的权利 (二)人权主体与权利内容的历史发展 基本知识点: 1.最早使用“人权”的概念的法律文本 2.人权主体范围的历史发展轨迹 1)国内轨迹: 资产阶级革命——取得政权后——20世纪中叶 2)国外轨迹 殖民主义时期——非殖民主义时期 3.人权权利内容的发展 第一阶段:政治权利和自由 第二阶段:经济，社会和文化权利 第三阶段:民族国家的自决权、发展权环境权等集体人权 五、人权的法律保护 (一)概览——人权的法律保护实践 首先，人权的法律保护实践主要表现为国内法的保护，在当今世界的大多数国家里，国内法对人权的保护方式有:立法和宣言保护、司法保护和个人保护。 其次，自“二战”以后，人权问题已经大规模进入了国际法领域，形成了以《世界人权宣言》为基础的国际人权法体系，这个体系大致包括四类:人权宪章类;防止和发对种族歧视类;特殊主体人权保护类;战时国际人道主义保护类。 (二)当代人全国内法保护的共同特征 25 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 (这部分让大家主要也看书，在书上327页，一共四个特征看书就行了，让各位 滑下来) 1.平等分配权利义务 2.法律制度限制公共权力 3.提供救济机制 4.合理的人权限制原则和标准 (三)我国人权保护的特点 1.生存权和发展权放在首位 2.稳步推进民主政治建设、政治自由 3.平等权的保护 第二十四章 法与秩序 一、秩序的概念 (一)概念:自然界和人类社会发展变化的规律性现象。 (二)特征:一致性、连续性、稳定性 二、几种主要的秩序观 (一)等级结构秩序观 (二)自由平等秩序观 (三)社会本位秩序观 (四)历史唯物主义秩序观 三、法对秩序的维护作用 (一) 维护价值统治秩序 (二) 维护权力运行秩序 (三) 维护经济秩序 (四) 维护正常的社会生活秩序 (五) 建立和维护国际政治经济新秩序 第二十五章 法与自由 一、自由的含义 26 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 自由:是法律上的权利，其边界就是不能从事法律禁止的行为。 二、自由的实质与条件 (一)实质 1(同一性方面 自由无论在哪个领域，都是人与外界的一种关系，是人的一种自主状态或自为状态。 2.关联性方面 法律规范中的自由来源于社会，是人们社会领域中自由的法律确认，是法律对人们既得自由在不同主体间的安排。 (二)条件 1.人类整体自由 ?自身条件:人类的认识能力无限，因此自由无限;每一代人的认识能力有限，因此每一代人的自由有限。 ?外界条件:自由具有物质制约性，人们只有借助一定物质生产力，才能得到一定自由。 2.个人自由 ?自身条件:自由的范围受个人的认识能力制约。 ?外界条件:个人自由受社会关系状况制约。 三、自由对于人的价值 (1)自由是人的属性，是人的主体性表现。 (2)自由是人自我意识的现实化。 (3)自由是人类发展的助动力。 四、法对自由的确认和保障 自由需要法律的确认和保障 (1)自由需要法律排除人们之间的相互侵害。 (2)自由需要法律排除主体自身对自由的滥用。 (3)自由实现的条件需要法律确认和保障。 27 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 五、法律确认和保障自由的一般方式 (1)以权利义务方式设定自由的范围和实现方式 (2)将责任与自由联结 (3)设置国家权力及正当程序以提供救济 六、法律确认和保障自由的原则 1.每个人自由并存 2.非干预 3.公益干预 4.有限干预 第二十六章 法与效率 第一节 效率的释义 一、效率的概念、适用范围 效率:以最少的资源消耗取得统一多的效果。 二、效率与公平 关系:既相适应又相矛盾 ?适应方面:以效率为标准配置社会资源，促进经济增长，才有可能实现高层次公平，即共同富裕。 ?矛盾方面:如果把效率绝对化，不考虑公平，会导致收入悬殊，两极分化，从根本上损害效率。 解决矛盾:扩大互补性、扩大适应性 ? 解决矛盾的可能性—— a(良好的社会制度下，效率和公平本质上是统一的 b(社会公平提高意味着社会效率提高 c(效率以公平竞争为前提 第二节 法对效率的促进作用 一、通过确认和维护人权,调动生产者的积极性,促进生产 28 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 力的进步 二、承认并保障人们的物质利益,从而鼓励人们为物质利益而奋斗 三、确认和保护产权关系,鼓励人们为效益的目的而占有、使用、转让财产 四、确认、保护、创造最有效率的经济运行模式,使之更有效地推动社会生产力的快速发展 五、承认和保护知识产权,解放和发展科学技术 六、实施制度创新,减少交易费用 第二十七章 法与正义 第一节正义的释义 一、正义的概念 不同的正义观: (1)德行 (2)对等回报 (3)形式上的平等 (4)理想关系 (5)法治或合法性 (6)公正体制 ? 我们:现代社会正义的基本底线是建立在尊重人的尊严之上的，基本内容是人权。 基本角度:正义的定义基础:社会体制即社会基本结构的正义是具有决定意义的。 二、正义的种类,了解， (1)依主体，个人正义、社会正义 (2)依领域，道德正义、法律正义 29 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 (3)依与主体利益关系，实体正义、形式正义 三、正义在法律生活中的作用,了解， (1)对法律的积极评价和推动作用 (2)推动法律进化 ?推动法律精神进化 ?促进法律地位提高 ?推动法律内部结构完善 ?提高法律实效 四、正义标准的多样性 正义标准多样性的原因:历史性、阶级性和具体性。 五、法律与正义的一般关系 (一)正义观念的进步能够引起法律的革新 (二)正义是衡量良法恶法的基础 (三)正义观念引导法律朝正义发展 (四)法对正义的作用 1.分配权力 2.惩罚罪恶 3.补偿损失 第二节 法的形式正义 一、形式正义的三种形态 (一)西方的哲学观点:首推罗尔斯:研究规范本身的规则性正义 (二)本书观点(分三种情况运用) 1.制度正义、法律正义 2.抽象正义 3.程序正义、诉讼正义 二、形式正义的标准,程序正义， 30 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 1.中立 2.平等 3.公开 4.科学 5.效率 6.文明 三、形式正义的局限性 (一)没有准确反映社会正义 (二)形式正义导致个案不公正 (三)高成本的正义 对以上的程序正义的弥补手段:法律弹性和法官的自由裁量权 第三节 法的实质正义 一、实质正义的标准 1.非制度正义、法律正义——社会正义 2.非抽象正义——具体正义 3.程序正义、诉讼正义——实体法的正义 【第五编练习题】案例解析(含答案) 【案情简介】 1994年前美式橄榄球运动员辛普森(O.J. Simpson)杀妻一案成为当时美国最为轰动的事件。此案当时的审理一波三折，最后在证据充分的情况下辛普森竟逃脱法律制裁，在用刀杀前妻及其男友两项一级谋杀罪的指控中以无罪获释，仅被民事判定为对两人的死亡负有责任。 一九九五年一月，辛普森案件由日裔法官依藤主审。在九个月的审讯过程中，有沉闷枯燥普通人不易明白的血液化验证据，也有意想不到的发展。整个案件的审理过程非常有戏剧性。 负责办案和入屋搜查证据的主要警察证人是侦探福尔曼，他被辩护律师指控为种族歧视者，并未经检察官许可，未取得手查证的前提下搜查到了本案的关键证据即血手套。他在法庭答问时声称自己在过去几十年没有用过黑鬼这个歧视黑人的字眼，但是后来辩护律师出乎意料地找到一盒录象带，证明他在一个短时期内用过数十次黑人的字眼。这严重地摧毁了福尔曼证词的可信性。辩护律师还进一步指控除了他之外，警察局另外有人为了种族偏见，故意栽赃嫁祸辛普森，假造证据。 在审理中主控官突然要求在法庭上戴上手套，结果，辛普森在众目睽睽下竟然无法戴上手套。显然手套太小了。虽然控诉律师找到辛普森穿戴类似同一手套的照片，并且有专家佐证说手套溅染血液后回收缩。 在所有人的震惊中，由十名黑人、一名白人、一名西班牙人后裔组成的陪审团在讨论不足四小时后裁决辛普森两项杀人罪名均不成立。辛普森最后作为一个自由人被释放。 【注】美国法律中有一条著名的证据规则:“面条里只能有一只臭虫”。这是一个形象的比喻:任何人发现自己的面碗里有一只臭虫时，他绝不会再去寻找第二只，而是径直倒掉整碗面条。同样，即便洛杉矶警 31 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 方获取了大量能证明辛普森有罪的证据，但只要其中有一样(袜子)是非法取得的，所有证据就都不能被法庭采信。于是，尽管控方女检察官克拉克在总结发言中慷慨陈词，打动了大量观众，却并未让陪审团动心。他们在近40个小时的讨论之后，一致作出被告无罪的判决。 通过以上案件试分析法律思维的基本特征(或司法的基本特点以及程序正义和实体正义的关系) 【答案要点】 法律思维方式特点在于: (一)以权利与义务分析为线索 由于合法性的认定与排除只能通过权利与义务的分析来完成，因而，说法律思维方式的重心在于合法与非法之分析，与说法律思维方式的实质在于权利与义务分析，其意思是完全相同的。因此，法律思维就表现为以权利和义务为线索的不断追问:某主体是否有权利做出此种行为、享有此种利益和做出此种预期?与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和预期?在这里，只有权利和义务才是无条件的和绝对必需考虑的核心因素，而其他因素是否应当予以考虑，则是有条件的和相对的，在许多场合，甚至是可以忽略不计的。 (二)普遍性优于特殊性 法律规则中所规定的关系模式具有普遍性，而运用法律所要解决的具体法律问题则具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的规则来治理社会，因此，法律思维必然要突出普遍性的优先地位。在这里，对普遍性的考虑是第一位的，对特殊性的考虑是第二位的，原则上，不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规则的普遍性，更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。只有在同时满足以下两个条件时，才可以使特殊性优于普遍性:第一，不优先考虑特殊性，就会使具体法律问题的处理产生不同寻常的“恶果”，以至于同法律的基本理想发生令人难以容忍的冲突;第二，特殊性同时被提升为普遍性，使今后的类似问题得到类似的处理。 (三)合法性优于客观性 任何结论都必须建立在客观事实的基础上,,这是实证科学思维方式的基本要求，也是政治的、经济的和道德的思维方式的重要原则。然而，这个要求和原则对于法律思维而言并不完全适用，因为对于通过法律思维推导出一个法律上的决定而言，它必然具有以下三个特殊之处: 第一，面对不确定的客观事实，也必须做出一个确定的法律结论。对被诉的犯罪嫌疑人以有罪证据不足而做出无罪判决，即为其适例。 第二，已查明的客观事实可以被法律的证据规则所排斥。在某些争讼中，尽管某方当事人所提供的证据足以让人们确信某一事实的存在，然而，其证据若带有合法性瑕疵，则完全可能被争讼的裁判者所否定，并做出与客观事实相反的法律结论。 第三，在某些特定条件下，法律允许以虚拟的事实做为裁判的根据，而且，不允许用客观事实来对抗这个虚拟的事实。例如，在拟制送达(公示送达)的场合，当事人实际上并未“收到”，并不构成一个足以推翻法律视为“已经收到”的理由。 因此，在适用法律解决涉法性争端的场合，尊重法律是第一位的和无条件的，客观事实 32 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 是否必须得到尊重，则需以它能够被合法证据所证明为前提条件。 (四)形式合理性优于实质合理性 形式合理性，也就是规则合理性或制度合理性，它是一种普遍的合理性。而实质合理性则只能表现为个案处理结果的合理性。借助于形式合理性来追求实质合理性，依据于这样的认识:对于社会正义而言，普遍性规则的正义或制度正义是首要的和根本性的，离开了规则正义或制度正义，就不可能最大化地实现社会正义。人治理论轻视形式合理性的价值，实质上是轻视普遍规则和制度在实现社会正义过程中的作用，相反，它把实现社会正义的希望寄在个人品质之上，试图借助于不受“游戏规则”约束的圣人智者来保证每一个案都能得到实质合理的处理。历史经验证明，这种理想往往沦为幻想，即使获得短暂的成功，也严重依赖于偶然性因素。 两相比较而言，人治理论主要借助官员的个人理性，一种不受普遍规则约束的“现场理性”来全权处理一切社会事务，法律只是“办事的参考”;法治理论主要是借助于规则化、形式化、客观化的公共理性,,法律,,来处理涉法性社会事务，官员的个人理性只是在法律允许的和有限的自由裁量范围内发挥作用。因此在法治国家中，当针对一个个案，通过法律思维来寻求一个法律结论时，对形式合理性的满足就不能不被放在首要的位置，尽管少数个案处理会产生不尽人意的实质不合理。 (五)程序问题优于实体问题 法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果，因此，从法律的角度来思考问题，就应当强调程序合法的前提性地位，这意味着违反法定程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否决，从而不能引起预期的法律效果。 我们知道，程序正义是制度正义最关键的组成部分，也是保障实现个案实体正义最有力的制度性条件，在此意义上说，对程序问题的重视程度，恰恰是识别一个人、一个社会是否真正接纳了法治原则这一个文化公理的最佳方式。 (六)理由优于结论 法律思维对理由的要求有特殊之处，其一，理由必须是公开的，而不能是秘密的。其二，理由必须有法律上的依据。换言之，它必须是一个在法律上能够成立的理由，而不是仅仅来自于纯道德的或其它方面的考虑。其三，理由必须具有法律上的说服力。它应当使“法律游戏的参加者和观众相信，结论不是来自于某一个人的主观好恶，而是本案事实认“游戏规则”内在的逻辑中所引出的结果。就此而论，与其说法律思维的首要任务是寻求解决问题的结论，毋宁说是寻求据以作出结论的理由,,那些认同法律并依赖于法律的人们能够接受的理由。那种只提供结论而不提供理由的思维方式，是不符合法律思维方式本质特征的。 法治社会是一个观念的共同体，它依赖于某些共同观念的维系和滋养。法律至上、权利平等和公民自治，以及由此决定的法律思维方式，就正是维系和滋养法治社会的最基本的共同观念，它们构成了法治社会得以生存的必要思想条件。 第二十八章 法与经济 33 上海帕瑞曼教育专升本课堂讲义部分 课 上 时 间 熟 背 概 念 第一节 法与生产方式 一、生产方式概念解析 生产力——物质形式 三个方面:人和人的关系;所有制形式 生产方式 和分配关系 生产关系——社会形式 四个环节:生产、交换、分配、消费 二、经济基础对法的决定作用和法对经济基础的反作用 三、法与生产力 第二节 法与市场经济 一、法与市场经济的内在联系 (一)是权利经济(商品经济) (二)是契约经济 (三)是竞争经济 (四)是利益主体多样化的经济 (六)是法律发挥重要调整作用的经济 (七)是开放型经济 二、市场经济下法律的重要作用 (一)保障作用 (二)引导作用 (三)服务作用 (四)规制作用 34