《深圳经济特区商事条例》之商人概念研讨——以“依法登记”要件为例

《深圳经济特区商事条例》之商人概念研讨——以“依法登记”要件为例 《深圳经济特区商事条例》之商人概念研讨 ——以“依法登记”要件为例 ? 144? 博士生论坛 《II经济特区商事条例》之商人概念砌讨 以”依法登记”要件为例 张洪松 摘要:工商行政管理法选择商人身份的要件,旨在解决市场准入方面的管理问题,而商 法规定商人身份的要件,则是为了解决商法规范适用的主体范围问题.规整目的不同,在商人 身份要件的选择上亦应有所不同.在商法领域,在实际商人的一般定义中,不以依法登记为要 件应是比较妥当的选择.未来制定《商事通则》时,应当考虑将《深圳经济特区商事条例》第5 条第1款一分为二:以”法律形式”为核心要件建构要式商人,以”营业经营”为核心要件建构 实际商人. 关键词:商人;依法登记;规整目的;商事通则 中图分类号:DF5文献标识码:A文章编号:1673—8330(2009)03—0144—09 虽然制定法之外的领域不乏商人定义,但在我国的私法体系中,由于民商合一的立法体例对”商人”概念 在制定法中的确立产生了某种抵制性的影响,直至1999年6月30日通过的《深圳经济特区商事条例》(以下 简称《商事条例》)才在第5条引入”商人”概念,从而首次从私法的角度定义了”商人”.考虑到《商事条例》 在我国商事总则立法中的原创性意义,以及”商人”概念在商法和商法学两个体系中的基础性地位,从商法 学的角度对《商事条例》第5条第1款规定的商人要件进行客观,细致的研讨显得尤为必要.本文将择其要 者,拟从立法论的角度对该款中”依法登记”这一要件的妥当性进行深入地 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 . 一 ,问题的界定:商法的规整目的 根据各项登记管理条例或办法的相关规定,工商行政管理部门依法对企业申请予以登记的,将签发 统一印制的《企业法人营业执照》或《营业执照》.在实然法上,无论是法律规范还是法律实践都倾向于 将营业执照的签发或领取作为依法登记要件成就的标志,从法教义学的角度看,第5条第1款将”依法 登记”规定为取得商人身份的要件,带来的实际后果就是:未依法在工商行政管理部门进行 登记的无照 经营者不具有商人身份,以商人身份作为构成要件的私法规范(商法规范)不能对无照经营者适用. [作者简介]张洪松,四川大学法学院博士研究生. ?参见《深圳经济特区商事条例》第5条第l款:”商人是经依法登记,以营利为目的,用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的 自然人,法人和其他经济组织.” ?如无特别说明,本文所谓”商法”是指以商人身份为适用要件的私法规范,以与民法,商法关系最为密切的法律行为领域凸现二者在 内在价值追求上的差异性.这个狭义的商法概念与德国商法通说对商法的界定也是一致的,根据c.w.卡纳里斯的分析,商法是商 人的,特别的,对外的私法,以公司法为代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 的商事组织法并不属于狭义的商法范畴.参见[德]c.w.卡纳里斯:《德国商法》,杨继 译,法律出版社2006年版,第2页. 2009年第3期《深圳经济特区商事条例》之商人概念研讨?145? 这一规定是否妥当呢?从应然法的角度看,这取决于否定商法规范对无照经营者的适用与这些商 法规范的规整目的是否吻合,并能否有实质合理性.在规整目的之前,之所以特别强调”商法规范”这 一 限定,是基于法教义学的基本原则——”法律概念的相对性”:法律概念的具体内涵总是由其规整目 的决定的,当一个部门法试图引入某个日常用语或另外一个部门法中的概念时,往往会基于特定的规整 目的对该概念的内涵和外延进行某种改造,对法教义学而言,同一个概念在不同的部门法中在不同的意 义上使用是完全可能的.由于《商事条例》第5条第1款所给出的只是作为一种私法的商法意义上的 商人概念,与该款规定中登记要件妥当性相关的问题就只是:从私法的规整目的和实质合理性来看,将 《商事条例》或其他商事特别法中的商法规范适用于无照经营者是否妥当.如果妥当,则在应然法上, 商人身份的取得无须以登记为要件. 由于商法规范所调整的只是平等主体之间的交易关系,基于私法自治的原则,它能否适用于无照经 营者应当取决于当事人之间基于公正考虑的利益衡量,行政管理法(比如工商行政管理法)对商人的认 定标准并不能当然适用于作为特别私法的商法.有鉴于此,笔者在本文中将重点从商法的”私法属性” 出发,从利益衡量的角度考察”依法登记”作为商人身份构成要件的妥当性.?从当前的商事立法和商法 学研究来看,排除商法规范对无照经营者的适用,最为重要的一个理由是:依法登记是经营者的法定义 务,如果经营者未履行这一义务,则属非法经营,不受法律的保护,自然也就不能适用《商事条 例》中的 商法规范.这个理由中所蕴藏的”非法者不受保护”的命题能支持《商事条例》第5条第l款中登记要 件的正当性吗?由于立法者一般是根据营业行为不同于普通民事法律行为的特征,以”商人身份”为连 接点(适用要件)对民法规范作出相应的调整和补充:一方面,赋予商人实现其商务目标所必要的法律 手段,通常表现为关于商人权利的规定;另一方面,为了控制和分配因此而衍生的交易风险,商法往往对 商人提出了更高的注意义务要求,并建立了一套由私人来执行的交易保护和信赖保护机制,通常体现为 关于商人义务的规定.从法技术的角度看,解决上述这些”权利”和”义务”适用的主体范围问题构成了 商人概念在商法中最为重要的功能,在此意义上,笔者以为,登记要件的妥当性问题亦可转述为:以商人 身份为适用要件的私法权利或者义务适用于无照经营者是否适当? 在本文的第二和第三部分,笔者将重点对商法上的义务和商法上的权利(根据其通常的表现形式, 下文亦以”商人的义务和权利”称之)适用于无照经营者的妥当性进行分析和论证.显然,在”公法,私 法”二元划分的思维范式下,奠定在这种论证基础上的商事立法对商人的定义也不能当然成为工商行 政管理法意义上的商人概念.这意味着,即使将关于私人之间利益分配的商法规范适用于无照经营者, 工商行政管理法仍然可能基于自身的规整目的将某些商法意义上”合法”的商人——无照经营者—— 认定为管理法意义上”非法”的商人,并对之进行处罚或加以取缔.商法意义上的”商人”旨在解决当事 人民商事争议的法律适用问题,由人民法院民事审判庭负责认定;行政管理法中的”商人”则主要解决 国家对工商业的管制范围问题,由相应的行政管理部门负责认定,并在行政诉讼中接受人民法院的司法 审查,两者并行不悖.与此最为相似的适例即现行法对”超越经营范围订立 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ”的处理,工商行政管 理部门可以对之处以罚款,甚至吊销营业执照,但根据最高人民法院的司法解释,在一般的经营项目上, 当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效. 二,商法上的义务是否适用于无照经营者 一 般而言,在商法领域,商人的缄默可以视为对要约的承诺;?商人在营业中约定的违约金不得依 据《合同法》第114条第2款减少;?在以委托为基础的商事营业中,商人任意解除合同的权利受到一定 ?在此,笔者对商事私法(本文所采纳的商法概念)的体系与《商事条例》的体例作了区分, 通过这种区分,商法的”私法属性”并不妨 碍《商事条例》在体例上同时容留商事管理法(以商事登记法最为典型)等公法规范. ?参见德国《商法典》第362条,但我国最高人民法院1988年《关于贯彻执行<民法通则)若干闽题的意见》第66条并未针对商人 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 例外规定. ?参见德国《商法典》第348条,我国1999年《合同法》第l14条同样未针对商人设计例外规定. ? 146?北方法学第3卷总第15期 的限制;在归责原则上,也往往适用更为严格的标准——比如,使用一种”理想的经营组织”以及”人力 所及的注意”的标准.?以《合同法》第302条第1款为例,除非承运人能够证明伤亡是旅客自身的健康 原因或是旅客的故意,重大过失造成的,承运人应对运输中旅客的伤亡承担赔偿责任.在解释上,应当 考虑对这一严格的法律责任作目的性限缩,应将其适用范围限定在从事营业活动的承运商人上,而不宜 将其扩展适用到一次偶然性的有偿许可他人搭乘的”承运人”上,后者只是作为普通民事主体与搭乘人 订立了一个有偿的委托合同,根据《合同法》第406条第1款,就其过错给搭乘人(委托人)造成的损失 负责即可.?此外,在”表见代理”的认定上,对商人与非商人所适用的法律标准也是不尽相同的.根据 德国联邦最高法院的判决,即使被代理人不知道有一个另外的人在作为其代理人出面,但是他如果尽到 与其义务相符的注意本来是可以知道和加以阻止的,而且对方当事人依照所有为其所知的情形可以认 为,代理人的行为至少不可能一直瞒着被代理人,代理人将被视为已获得授权.?尽管这种本人并不知 情的”表见委托代理权”在民法领域受到批评,?但在商法领域,对于商人,于此情形却应有外观主义的 适用.? 从经济效果上看,商人的上述义务是一种负担,遵守该项义务意味着一笔商法合规成本的支付.由 此,对无照经营者适用商人义务的规定正好与”违法者不受保护”所内含的意义——违规者应受制 裁——形成某种关联性;但是,由于这一命题在意义上的模糊性,上述关联性只是形式上的,以此论证商 人义务的承担必须相当慎重:商人所承受的义务并不是一种制裁,因为依法登记的所谓合法商人也必须 承受同样的义务.事实上,商人的义务只是商法规范对私人利益关系进行法律配置的产物,是一个私法 范畴,要求无照经营者承担商人义务的真正理由并不是因为它”无照”,从而需要从私法的角度制裁 它——工商行政管理部门的查处或取缔才是”无照”导致的制裁,而是因为它实际从事了”经营”活 动——从商法的规整目的看,为了实现无照经营者与相对人之间的利益均衡和关系调整,将商人的义务 适用于无照经营者是适当的,由此才有商人义务对于无照经营者的适用.这里使用的是来自私法自身 的视角,它所考量的主要是无照经营者与其他平等主体之间的利益关系. 根据国务院2003年《无照经营查处取缔办法》第14条的规定,无照经营行为由工商行政管理部门 依法予以取缔并没收违法所得.但是,工商行政管理部门对于无照经营的取缔只能事后为之,在信息不 对称和执法资源紧张的约束下,也不可能期待工商行政管理部门查处和取缔一切无照经营行为.这样, 在无照经营行为被实际取缔前,无照经营者往往已经与相对人进行了大量的交易,并与依法登记的合规 经营者形成了竞争关系.如果不对无照经营者适用商人义务,必然在无照经营者与合规经营者之间人 为地制造不公平竞争,使违法者反受其益.而一旦将商人的义务规定统一适用于无照经营者,由相对人 通过民事诉讼加以实施的商人义务将使无照经营在商法合规成本上的优势逐渐丧失.显然,这样一种 更为合理的法律解决方案——通过民事诉讼机制实施商人义务以降低无照经营的”成本”优势——有 赖于一个不以登记为要件的商人概念在实体私法中的确立,只有这样,商人义务才能归属于无照经营 者,并由对方当事人——包括明知无照仍与之交易的恶意相对人——在诉讼中加以主张. ?比如,根据《商事条例》第59条,在代理合同解除后6个月内,如果委托人所达成的交易可归因前代理商的服务,前代理商对这些交 易享有报酬请求权,但因代理商的过错而解除代理合同的除外. ?前引?c.w.卡纳里斯书,第733页. ?由于我国1999年《合同法》第十七章并未对”承运人”作出界定,在解释上很容易将一次偶然性的有偿载客行为也归人”运输合 同”,从而适用第302条的严格责任,这对并不以运送为营业的当事人显然过于苛刻.对此,我国台湾地区”民法典”第二章第十六 节”运送”采纳的处理方案是:在运送的通则中界定承运人的法律意义,”称运送人者,谓以运送物品或旅客为营业而受运费之人(第 622条)”,可兹借鉴. ?参见[德]迪特尔?施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第546页. ?参见[德]卡尔?拉伦兹:《德国民法通论》(下册),王晓哗等译,法律出版社2003年版,第893页. ?前引?c.w.卡纳里斯书,第4O4页. ?通过民事诉讼机制对无照经营者统一适用商法上的义务,无照经营在私法中的成本优势将逐渐丧失,但其在行政管理法上的”制度 优势”可能仍然存在.从经济学的角度看,也可以把”无照经营”看作是对过分泛滥的行政权 力的合理抵制,在某种意义上,解决”依 法登记”问题的真正方法或许是剥离工商登记上负载的管制权力,而将工商登记纯化为履行强制性信息披露的平台. 2009年第3期《深圳经济特区商事条例》之商人概念研讨?147? 但是,公平竞争的维系本身并不构成商法的规整目的,它只是商法介人无照经营者被实际取缔之前 已经发生的大量交易的附带效果,因为商法并没有赋予合规经营者执行该项义务的权利,合规营业者既 不能通过民事诉讼直接取缔无照经营者,如果不是交易相对人,它也不能通过民事诉讼要求无照经营者 承担商人义务.商法的私法属性决定了它对”个体保护”的关注,商人的义务通常只能由交易相对人通 过民事诉讼加以实施,在此意义上,对无照经营者适用商人义务的正当性亦只能在无照经营者与相对人 之间的利益衡量中获得.(1)当相对人善意地信赖无照经营者系经依法登记的商人时,尤其是无照经 营者对此存在虚假陈述时,对无照经营者适用商人义务的妥当性是显然的:即使将登记作为取得商人身 份的必备要件,无照经营者仍然成立表见商人.于此,废弃”依法登记”这一要件的实际意义就在于降 低本应受保护的相对人的证明负担——以登记为商人要件时,相对人必须证明自己对无照经营者”有 照表象”的信赖是合理的,而在登记要件废弃后,相对人只需证明”经营活动”的存在.(2)如果相对人 明知对方无照仍然与之交易,在《商事条例》第5条第1款项下,无照经营者是无须对恶意相对人承担 商人义务的.从无照经营者与相对人之间的利益衡量看,这一结论是否妥当呢?在”无照经营者”与 “恶意相对人”之间的关系——旨在实现个体保护的商法规范真正关注的领域中,就可谴责性而言,实 际从事无照经营活动的无照经营者明显高于明知对方无照仍然与之交易的恶意相对人,由于豁免无照 经营者的商人义务与剥夺相对人的商法权利往往只是同一事物的不同表述,以”未经依法登记”为由豁 免最具谴责性的无照经营者承担商人的义务,必然同时剥夺可谴责性相对较小的恶意相对人取得商法 上保护的权利,在价值评价上显然是自相矛盾的. 查处和取缔无照经营只是工商行政管理部门管理法上的当然职责,既不能由合规经营者直接执行, 也不能由交易相对人通过民事诉讼加以主张,其效果反射到商法领域,只是为合规经营者和交易相对人 提供了一种”制度保护”,而非私人关系层面的”个体保护”.相应地,在法实现的机制上,对于无照经营 的取缔,也应当尽量采纳机构保护的手段,主要依靠工商行政管理机关的行政处罚,而不能过 度依赖那 种”剥夺恶意相对人本应获得的私法保护,从而降低相对人的交易动机”的做法.在此意义上,我们必 须认可这样一种观念:一般而言,商法对交易相对人提供的保护并不会因为其对于”无照”事实的知情 而丧失.从商法的规整目的看,至少只有当”无照”的事实直接导致该项交易本身在私法上的效力也受 到否定,以至必须由国家的直接安排取而代之时,相对人的知情才能导致其私法权益的丧失.但是,由 于无照经营者与恶意相对人之间的交易是典型的私法关系,其影响通常不会外溢到不特定的第三人上, 在对决定商法规范是否适用而对系争中的交易行为类型作效力评价时,必须区分”管理性强行规定”和 “效力性强行规定”,而不能径自援用行政管理法上的”营业执照”标准确认所有的交易行为无效.事实 上,径自使用行政管理法提供的效力评价标准可能导致不合商法规整目的的区别对待——营业行为本 身的恶意相对人受保护,而营业准备行为或附属行为的恶意相对人不受保护,因为《无照经营查处取缔 办法》第15条仅仅将行政处罚的对象扩及到”知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为 其提供生产经营场所,运输,保管,仓储等条件的人”,而未及于那些”知道无照经营行为后,仍与之交易 的相对人”,依反对解释,只要恶意相对人与无照经营者之间的交易在内容上不涉及经营条件的提供, 相对人的”恶意”即使在行政管理法上也不具有可罚性. 因此,即使相对人恶意,只要无照的营业活动的效力在私法中不受否定——营业活动中订立的合同 不因营业执照的欠缺或者经营项目的违法而无效,无照经营者仍应承担商人的义务.这一结论与商人 义务的衍生逻辑是高度吻合的:商人义务的正当性不是建立在”登记”之上,而是建立在”营业”之上的, 以登记与否决定商人义务的适用对于商法的规整目的而言无疑是本末倒置.”营业”是一种以营利为 目的而进行的连续的,有 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 的,同种类的行为,@它有两个重要特征——营利目的和经常性质,行为的 经常性质有利于经营者积累交易经验和提高熟练程度,也为更高程度和更为严格的商人义务的承担提 供了可能性,而在风险与收益正相关法则的约束下,追求营利可能导致的风险偏好则为更高程度和更为 严格的商人义务的承担提供了必要性.正是在此基础上,而不是在登记的基础上,商法提高了商人的注 ?参见谢怀械:《外国民商法精要》(增补版),法律出版社2006年版,第257页. ? 148?北方法学第3卷总第15期 意义务和归责标准.显然,商人义务的正当性基础——营业活动所具有的”营利目的”和”经常性 质”——对于任何实际从事营业活动的人——不管它是否持有营业执照——都是自明的.对于恶意相 对人而言,在明知对方”无照”的同时亦明知对方系在”经营”,双方在”营业之经营”上已经达成了共 识,只要该项营业活动在私法上的效力不受否定,立法者为实现营业活动当事人之间的利益均衡,基于 营业活动的性质而创制的法律手段——商人的义务——即应适用于无照经营者.? 三,商法上的权利是否适用于无照经营者 对无照经营者而言,商人的义务意味着负担,商人的权利却是利益,比如,商人之间行使留置权可以 不受牵连性要件的约束;?商人之间设定抵押权或质权时可以约定”流押条款”或”流质条款”;商人可 以设定浮动抵押权;商业房屋的承租人享有租约续展权.凹根据上文的考察,无论是从无照经营者与相 对人的利益衡量看,还是从商人义务衍生于营业的事实看,商人义务都应当适用于无照经营者,无照经 营者是否可以基于同样的理由取得商人的权利呢?与商人义务的法律属性相同,商人的权利亦非对无 照经营者的奖赏,它只是商法介入无照经营者与相对人利益关系的产物.”营业”活动通常表现为大批 量进行的法律行为,这种”批量”性质对商人参与的交易的快捷性和安全性都提出了更高的要求,一般 而言,商人的权利——旨在为商人实现其商务目标创制必要的法律手段——正是这种经济需求在法律 上的反映,比如,商法强化了商务活动中的担保机制,以确保合同债权的实现,从而加速资金的流转.从 私法的角度看,与相对人订立合同是从事营业活动的主要方式,只要无照经营者在营业活动中订立的合 同在私法上的效力不受否定,”营业”在私法中的合法性即应得到确认,商人的权利——比如,为确保合 同债权迅速实现而创制的特别机制——即应扩及到无照经营者,以避免价值评价上的冲突:确认合同效 力,却不保障合同关系的实现. 因此,无照经营者是否会因为”无照”而丧失商人的权利,主要取决于其经营活动,亦即无照经营中 订立的合同是否会因为”无照”的事实而在私法上失去合法性.而这种合法性的判断,从私法的角度 看,是不能过分置重于”违法者不受保护”这一命题的.因为从教义学的角度看,它没有解决”无照”这 一 事实所违反之”法”的性质问题:如果所违反的”法”只是行政管理法中的强行性规定,即使违 法,也仅 仅触发行政法上的效果,导致诸如罚款等行政处罚措施的施行,私法上的行为仍然有效;如果所违反的 “法”自私法效力的角度考察亦属强行性规定,则不仅在公法上会受制裁,其行为在私法上的效力亦受 影响.在此基础上,商人的权利是否适用于无照经营者,关键就在于工商登记义务的法律属性:如果就 商法的规整目的而言,工商登记的义务属于效力性的强行性规定,无照经营中订立的合同一概无效,允 许无照经营者取得商人的权利就会与商法的规整目的形成不容忽视的价值冲突;但是,如果工商登记只 是行政管理法上的要求,则无照经营活动在私法中仍不失合法性. 在工商登记义务的法律属性上,谢怀械教授认为:(甲)对于某些由国家独占经营,完全不准私人经 营的营业——比如邮政,烟草,或者为法律完全禁止的经营项目——比如毒品,经营行为在私法上无效, 并在公法上应受制裁;(乙)对于那些不完全禁止,但从事这种营业的人应该事先报告或登记,取得许可 ?即使《商事条例》第5条第1款将依法登记作为取得商人身份的必备要件,司法实践中仍然可以通过”表见商人”规则解决商人义务 的扩张适用问题,但这一规则无法解决无照经营者对恶意相对人承担商人义务的问题.为了将商人义务的适用扩张到无照经营者 与恶意相对人之间,必须在法律解释时将无照经营者拟制为”事实上的商人”(defactomerchant),而这种拟制显然逾越了法律解释 的权限——拟制通常只能由立法者为之.关于司法拟制的界限,参见[德]卡尔?拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第144页. ?《物权法》第231条以”企业”为要件放弃了对”同一性”的要求.由于”企业”可以看作是在商人的基础上进一步分化出来的子概 念,以之作为适用要件的法律规范,本文亦在教义学上将其归人商法规范. ?参见日本《商法典》第515条,但我国《物权法》未针对商人设计例外规定. ?我国《物权法》第181条允许”企业,个体工商户,农业生产经营者”设定动产浮动抵押权,与第231条相同,这是一个仅适用于部分 商人的商法规范. ?根据法国1953年9月30日法令第4条以下的规定,商业房屋的承租人具有长达9年的租约延展权,如果租约权被追夺,有权就客 户资源方面的损失要求补偿.但我国《合同法》未涉及商人的租约续展权. 2009年第3期《深圳经济特区商事条例》之商人概念研讨?149? 的营业——比如经营旅店,饮食,擅自营业的要受行政制裁,但其行为在私法上仍有效.凹在谢怀械教授 看来,不仅一般市场准人上的工商登记义务,特别市场准人上的前置性行政许可在规范属性上亦属”管 理性的强行性规定”,只有行为人从事国家独占或禁止经营的项目时,其行为在私法上的效力才受影 响.但是,这种将登记义务的管理法属性扩展到前置性许可经营项目上的学说似乎没有获得官方解释 的认可.根据最高人民法院的司法解释,?在一般的经营项目上,当事人超越经营范围订立的合同并不 因此无效,越权经营规则只是由工商登记机关执行的管理型规范;但是,在国家限制经营,特许经营以及 法律,行政法规禁止经营的项目上,私法行为的效力仍然依赖于以前置性的行政许可为基础的登记要件 的完备,登记义务的强行性是效力性的. 如何评价最高人民法院就”越权订约”所提供的法律解决方案呢?对无照经营而言,它只在狭小的 范围内具有直接的适用价值,因为最高人民法院放弃登记要件的领域——”越权经营”——严格而言只 是”无照经营”与”有照经营”之间的过渡类型.但是,由于越权经营的项目事实上已经无法涵摄到营业 执照的记载项下,它至少意味着官方也承认,登记可能只是一个管理规范,对于合同效力的认定并不是 必需的.从行政管理法的角度看,根据《无照经营查处取缔办法》第8条,经营条件,范围,项目符合法 律,法规规定的,工商行政管理部门应当督促,引导经营者依法办理相应手续,合法经营.由于在一般的 经营项目上,除了”依法登记”这一要求外,法律,法规并未作特别的限制,”无照”的瑕疵在管理法上也 是可以补正的.对于关注”个体保护”的商法而言,考虑到无照经营者与相对人之间的利益关系与无照 经营者的登记义务之间并没有直接的关联,上述方案所体现的法律思想——在合同效力的认定上,原则 上将”依法登记”作为管理规范,例外的作为效力规范——更应被推广.在一般的经营项目上,无照经 营者订立的合同仍然有效,可以取得商人的权利;在须前置性许可的经营项目上,无照经营者订立的合 同无效,其营业活动的效力在私法上被否定,不能允许其取得商人权利. 当然,这一推广的法律思想仍有值得检讨之处:基于私法自治原则,一项交易在私法上的效力被否 定,通常只能基于私法上的效力评价标准,比如公序良俗或效力性强行法的违反.在此意义上,前置性 的许可最多只能成为否定交易行为私法效力的表面证据——藉此可推定登记义务的设定涉及公共秩序 的维持等私法上的效力标准,无照经营者不能取得商人的权利;但是,一旦事实表明这种推定是不成立 的,无照经营者仍然可能取得商人的权利,比如,有些特许经营权的设定只是为了增加政府的税收或规 费,此时就不必否定该项经营在私法上的效力并限制无照经营者的权利.从无照经营行为相对人的角 度看,允许无照经营者取得商法上的权利是否能够通过利益衡量的检验呢?(1)当相对人明知对方无 照仍与之交易时,经营的”无照性”显然不应当为恶意相对人创设一项在私法上可以执行的权利,根据 由诚信原则派生出来的禁止矛盾行为规则,也不能允许恶意相对人否认基于双方所明知的营业活动的 性质而发展起来的商法规则的适用——即使它为无照经营者创设了权利;(2)当相对人善意地相信无 照经营者”有照”时,即使以登记为要件,无照经营者亦将基于外观责任而被视为商人,对善意相对人 而言,不以登记为要件并承认无照经营者可以取得商人的权利并不会给它创设一种比其预期的外观事 实更坏的状态.在此意义上,只要”无照”的事实本身不会导致其经营行为在私法上的效力被否定,将 商法上的权利适用于无照经营者就是相对合理的. ?前引?,第257页. ?参见最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第10条. ?SeeA~hbolds(FreigIltage),Ltd,v.S.Sp~ett.Ltd.(1961)1Q.B.374,C.A. ?在《商事条例》第5条项下,当相对人有理由相信无照经营者”有照”的外观时,可能发生争议的是:善意相对人是否可以不顾外观事 实而主张真实的事实状态(无照经营)?对此,不妨参照表见代理的规则处理,就后者而言,德国最高法院否定了相对人的选择权, 相对人只能主张外观事实,唯被代理人是问.当然,这种认识在德国法学界并未获得一致的认可.卡尔?拉伦兹认为,允许相对人 在外观和真实之间作出选择有其合理性,最高法院应当再次审查它的观点;而c.w.卡纳里斯则直接对最高法院的做法提出了批 评,认为必须容忍第三人的选择权.参见前引?c.w.卡纳里斯书,第93页;前引?迪特尔?施瓦布书,第546页;前引?卡尔?拉 伦兹书,第894页. ? 150?北方法学第3卷总第l5期 四,结论:废弃”依法登记”的要件 就大部分经营项目而言——包括部分设定了前置性许可的经营项目,营业中订立的合同的效力是 被私法承认的,在这些领域,登记只是管理法对”营业”的要求,商法为实现个体保护而发展起来的法律 手段——商法上的权利和义务——仍然应当适用于未履行登记义务的无照经营者.由于解决规范适用 的主体范围问题构成了商人概念在法技术上的核心意义,当商法规范所创设的”权利和义务”的适用在 通常情况下不依赖于”工商登记”这一要件时,《商事条例》第5条第1款将”经依法登记”作为商人的要 件在”应然法”上的意义就是值得怀疑的;在”实然法”上,该款规定也未尽周延,因为农村承包经营户无 须办理工商登记即可取得商人身份.四有鉴于此,为了商法规范的合理适用,在商人的一般定义中,不以 登记为要件应当是比较妥当的选择(实际商人).当然,笔者的这一立论并不反对立法者基于利益上的 特别权衡就特定的情形(比如,针对小营业经营者和农业,林业经营者)例外地将”依法登记”作为商人 要件以限制商法规范的适用范围.固 在这个不以登记为要件的商人概念之上,商人身份的取得可以只依赖于”营业之经营”,虽然立法 者仍然可以从商法的角度对营业本身进行必要的限定,比如,要求营业之经营不得违反公序良俗,并不 得违反效力性的强行性规定.而如果营业本身的效力并未被禁止,立法者只欲禁止特定的人从事营业 活动,行为人能否取得商人身份则须具体考量该项”禁令”的规整目的:(1)为保护受禁人利益——比 如,未成年人或精神病人——而设定的禁令旨在实现私法上的个体保护,即使由法定代理人代理,受禁 人在营业中订立的合同仍然无效,受禁人不能成为商人;?(2)违反旨在保护整体利益而要求具备的条 件——比如,不得兼任公职——可能引发刑事制裁或行政处罚,但行为人实施的商行为仍然有效,并可 以取得商人身份;不过,如果从商法的规整目的看,这种针对单方的禁令不只具有”制度保护”的意义, 亦同时具有阻止受禁人行使权利之意旨——登记要求之外另行设定的禁令可以成为表面证据时,于解 释之际否定其取得商人的权利,应系较为妥当的选择,法国最高法院商事庭即不允许这些商人主动向第 三人主张其商人身份;固(3)如果禁令系为保护私法上的特定人利益而设,比如对经理的竞业禁止,则营 业中订立的合同仍然有效,仅发生损害赔偿问题.固此外,立法者亦可就特定情形限制各种未经登记的 商人行使商法上的某些权利,比如,未经登记的商人不能取得或者只能有限地取得商号权.圆 五,补论:工商登记在商人身份认定中的地位 否定”依法登记”作为商人身份的必备要件,并不意味着工商登记与商人身份的取得全然无关.在 ?参见施天涛:《商法学》,法律出版社2006年版,第71页. ?即使出于商法的规整目的在私法领域废弃了登记要件,行政管理法上关于无照经营的制裁措施仍然可以对之适用,并不会导致社 会治理失控的危险. @根据德国1998年修订《商法典》第2条和第3条,”小营业经营者”和”农业,林业经营者”只有经依法登记,才能取得商人身份(“自 由登记商人”),但从德国《商法典》的体系脉络上看,第2条和第3条只是第1条的例外规定,商人身份的取得原则上仍然不依赖于 商事登记要件的完备.在我国,《商事条例》似乎采纳了另外一种解决方案,立法者首先在第 5条第1款不作区分地肯定了小营业 经营者的商人身份,接着又在第63条本着区别对待的精神豁免了部分规范对于个体工商户的适用.从法律政策上看,上述豁免的 周全性是值得怀疑的,首先,个体工商户着眼于组织形式,而小营业经营者着眼于营业活动本身的特质,两者在内涵和外延上都不一 致;其次,这一豁免未涉及农业,林业经营者的商法适用问题.当然,由于《商事条例》第5条同时将”登记”和”营业”作为取得商人 身份的要件,对小营业经营者和农业,林业经营者而言,也只有依法登记后才有商法的适用问题,是否有必要对小营业经营者和农 业,林业经营者进行区别对待的问题实际上被遮蔽了. ?参见[法]伊夫?居荣:《法国商法》,罗结珍,赵海峰译,法律出版社2004年版,第37页. ?前引?,第42页. ?前引?,第68页. ?前引?,第258页. ?在荷兰法上,未经登记仍然可以享有商人权利,并负有商人义务,登记的意义仅在于取得商号和商标等与商人身份密切相关的特殊 权利.参见朱弈锟:《商法学——原理?图解?实例》,北京大学出版社2006年版,第67页. 2009年第3期《深圳经济特区商事条例》之商入概念研讨?151? 我国,无论是商事法理论还是商事法实践都对有限公司,股份公司,合伙企业,个人独资企业,个体工商 企业,全民所有制企业,城镇集体所有制企业,乡村集体所有制企业,中外合资经营企业,中外合作经营 企业,外商独资企业等企业组织的商人身份予以认可,对这些商事组织而言,无论是否实际从事营业 之经营,都可以基于其”企业”的法律形式取得商人身份,从而构成了另外一类获得商人身份的方 式——基于法律上的组织形式取得商人身份(要式商人).?但是,根据这些企业的组织法,在”企业”这 种法律形式的取得上,依法登记是必不可少的,具有”设权”效力:公司,合伙企业和个人独资企业自其 依法登记并签发《企业法人营业执照》或《营业执照》之日成立,其他企业组织一般自其依法登记并领取 《企业法人营业执照》或《营业执照》之日成立.四 当然,不能从要式商人对登记要件的要求中反对解释出”依法登记是商人身份取得的必备要件”, 因为商人身份还可能不依赖于法律上的组织形式,而直接基于营业之经营取得,这是两种相对独立的取 得商人身份的方式.从功能上看,虽然经依法登记的企业等组织可以直接基于其法律形式取得商人身 份,但它并没有解决那些未办理工商登记手续却实际从事营业之经营的自然人,法人或其他组织——比 如机关单位,固事业单位,社会团体,民办非企业单位等——是否适用商法的问题,而根据本文的考察, 这些”人”在营业中订立的合同并不当然无效,在绝大多数情况下仍有适用商法上的权利和 义务的必 要,在此意义上,不以登记为要件的实际商人概念对于商人体系的完善是不可或缺的.此外,那些尚在 设立中的公司由于尚未取得营业执照,因而不能基于公司的法律形式取得商人身份,但依德国商法通 说,这并不影响这些设立中公司基于营业之经营取得商人身份;?其他设立中的非公司型企业,亦应作 相同处理. 六,结语 在商法的体系中,至少应当包括两种相对独立的取得商人身份的方式:基于营业之经营取得商人身 份,@和基于通过依法登记获得的法律形式取得商人身份.@以此观之,《商事条例》第5条第1款同时将 “登记”和”营业”作为商人要件,表面上完整,实际上却不适当地限制了各自的适用范围.在这样的规 ?参见范健主编:《商法》,高等教育出版社2002年版,第31页. ?这种取得方式与德国《商法典》第6条第1款”关于商人的条款也适用于商事组织”的规定大体对应,但值得注意的是,商事组织以 外的其他类型的组织也可能基于其法律形式直接取得商人身份,比如依据德国《合作社法》第17条,合作社虽然不是商事组织,却 是商人.参见前引?c.w.卡纳里斯书,第62页. @参见《公司法》第7条第l款,《合伙企业法》第11条第1款,《个人独资企业法》第13条第1款,《企业法人登记管理条例》第3条第 l款和第16条第l款和《全民所有制工业企业法》第16条第1款,《城镇集体所有制企业条例》第14条第1款,《乡村集体所有制企 业条例》第14条第1款等. ?在德国商法中,依通说,营业并不包括律师,医师等自由职业,区分要式商人和实际商人的实益颇为明显;但在我国的商法理论中, 如何从商法的规整目的出发,妥当定位自由职业的职业或营业属性等问题并未获得清晰的阐释,这或许可以解释实际商人与要式 商人的区分何以不受重视. ?1998年德国《商法典》修订前,第36条允许公法人自行决定是否将其营业进行商事登记,只有进行了商事登记才能对之适用商法; 但在1998年的商法改革中,这一条款被废弃,公法人在商人身份的取得方式上不再享有特权,这意味着,那些经营着不具备法人资 格的交通或养老机构的地方政府也可能基于《商法典》第1条成为商人(实际商人),参见前引?c.w.卡纳里斯书,第58页. ?关于德国通说,参见前引?c.w.卡纳里斯书,第60页.但在我国,根据最高人民法院《关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》第 49条,应以直接责任人作为诉讼当事人,并已有案例”竹林安特制药有限公司与赵化均等建设工程施工合同纠纷案”(豫法民一终 [2002]字第085号)认为,以并不存在的”法人或其他组织”名义表示的意思归属于直接责任人,合同可在直接责任人与相对人之间 有效成立. ?一旦认可基于营业之经营取得商人身份的实际商人,”小营业经营者”和”农业,林业经营者”在何种条件下,何种程度上适用商法较 为妥当,就成为立法者必须解决的问题.从比较法上看,德国《商法典》第2条,第3条对第1条的修正,是可兹借鉴的成熟立法例, 具体可参见前引?. ?从一个完整的商人体系看,还应当包括基于权利外观责任取得商人身份的表见商人.此外,在私法和民事诉讼法领域,根据德国 《商法典》第6条,即使商事登记由于某种原因而有瑕疵,营业之经营者在公示范围内仍然会被视为商人.与表见商人不同,这种处 理对相对人是否知情不予考虑,实际上是一种强化登记效力的拟制(拟制商人). ? l52?北方法学第3卷总第15期 定下,即使对”依法登记并领取了营业执照的人”适用商法规范,也必须事先审查其是否从事了经营活 动,商事登记簿的核心功能即减缓商人身份认定上的困难在事实上不能很好地发挥;而实际从事了经营 活动的人,尤其是那些根据1988年《企业法人登记管理条例》第28条应当办理工商登记手续的”实行 企业化经营,国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性的社会团体”则可以选择不”依法 登记”从而规避商法的适用.从立法论的角度看,更为合理的选择无疑是将《商事条例》第5条第1款 一 分为二:以”法律形式”为核心构建要式商人,以”营业经营”为核心建构实际商人.从立法体例上看, 也只有建立了不以登记作为要件的商人身份,通过商人身份这个连接点的共享,商事登记才能成为(私 法上的)商人的(公法上的)义务,从而可以将商事登记法纳人未来的《商事通则》,也唯有如此,既有的 将商事登记法纳人《商事条例》的体例设计才能从逻辑上得到合理的解释. ADiscussontheDefinitionofMerchantsPrescribedinthe CommercialRegulationsofShenzhenSpecialEconomicZone —— ACaseStudyofRequirementsof”RegistrationinAccordancewithLaw” ZHANGHong—song Abstract:Inlightoftherequirementsfortheidentityofmerchants,theindustrialandcommercialadmin — istrativelawsaimstoregulateissuesonthemarketentry,whilethecommerciallawsaimstosolvetheprobl em ofthescopeofsubjectsinapplicationofcommercialnorms.Differentregulationpurposesaccountfordif ferent optionsofrequirements.Therefore,intherealmofcommerciallaws,registrationinaccordancewithlawi snota necessaryrequirementtodefineanactualmerchant.InpromulgatingtheGeneralPrinciplesofCommerc ialLaw inthefuture,thefirstparagraphofArticle5shouldbedividedintotwoparts,”legalforms’’actingasthecor e requirementformerchantsinform:and”businessoperation”formerchantsinsubstance. Keywords:merchants;registrationinaccordanc