加强财政法制建设问题探析

加强财政法制建设问题探析 加强财政法制建设问题探析 内容简介: 加强财政法制建设问题探析 摘 要: 加强财政法制建设，建设法制财政，实现依法理财，这是依法治国、依法行政 在财政管理中的具体体现。为此，必须加快财政立法，健全财政法律法规体系， 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 和完善 财政执法监督机制，深入开展财政法制宣传教育，确保财政行为规 论文格式论文范文毕业论文 " 摘 要: 加强财政法制建设，建设法制财政，实现依法理财，这是依法治国、依法行政 在财政管理中的具体体现。为此，必须加快财政立法，健全财政法律法规体系，规范和完善 财政执法监督机制，深入开展财政法制宣传教育，确保财政行为规范化，不断提高财政管理 水平。 关键词: 财政法制建设 依法理财 财政是国家实现其职能，满足社会公共需要的重要物质基础，担负着维护国家机关的正 常运转、促进经济文化事业繁荣和社会稳定等重要职责。因此，我们必须不断加强财政法制 建设，将财政管理活动纳入法制化轨道，实现依法理财，依法行政，依法治国。 一、实现依法理财，必须加强财政法制建设 1.加强财政法制建设，建设法制财政，有助于实现财政管理的法制化。财政的基本 职能是满足国家和社会的公共需要，为国家的存在和发展提供财务保障。作为参与国民收入 分配和再分配的重要工具，国家调控宏观经济的重要手段，财政在整个社会利益分配中属于 主导地位，直接决定或影响各市场主体的切身利益;财政分配的无偿性和强制性也决定了财 政工作必须以国家法律的依托，以国家强制 力为保障。因此，财政活动必须依照法律规定来 进行，做到有法可依，有法必依。国家理财，必须依照宪法、法律和行政法规等规定，综合 利用法律手段、经济手段和行政手段管理国家财政，从而实现财政管理的法制化、规范化和 制度化。 加强财政法制建设，建设法制财政，有助于贯彻落实科学发展观。在全面建设小康社会的 历史进程中，财政法制工作，尤其是 财政立法工作，应当能够充分调动人的积极性、主动性和创造性。财政法制工作的基本职责 就是在保障人民权力的同时，运用税收政策和财政法律调控作用，以及财政资金投入方向和 投入力度变化所产生的导向作用，有效推动和协调城市与农村、地区与地区、经济与社会、 人与自然之间的发展，支持扩大对外开放。因此，加强财政法制建设，实现依法理财，这是 贯彻科学发展观的重要途径。 3.加强财政法制建设，建设法制财政，有助于建立公共财政体制。建设公共财政体制框架， 必须遵循公平、公正、法制等市场经济基本通 行的规则，也就是要坚持依法行政、依法理财。因此，财政工作的法制化是建设公共财政的 基本要求和具体体现，加强财政法制建设，依法理财，是建设公共财政体制的重要途径。 4.加强财政法制建设，有助于实现财政职能，保障财政部门依法履行其职责。社会 主义市场经济条件下，财政具有筹集资金、调节收入、优化资源配置、促进经济稳定增长等 功能。而财政筹集资金的措施要以法律制度为载体，优化资源配置应当以法定规则为基础， 调节收入要通过法律的途径来实现，促进经济增长要依法进行。由此可见，实现财政职能的 重要途径之一就是要坚持依法行政、依法理财、建设法制财政。要发挥好财政职能作用，必 须加强财政法制建设，以法制规范和保障国民经济综合平衡，以法制规范和保障各种利益关 系的确定与调整。因此，加强财政立法工作，加快制度建设步伐，对于部门立法中不合理的 减收、增支内容予以抑制，从法律的角度为实现财政职能把关。 5.加强财政法制建设，有助于全面提高财政管理水平。加强财政管理，就是要健全 涵盖财政收支各环节的全方位的管理机制，并进一步完善、规范财政 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 和办法，实现 财政管理和财政资金分 配的规范化、制度化和法制化。严格财政管理与依法理财是紧密相联 的。无论是加强财政收入征管、优化支出结构、加大财政监督的力度，还是实施稳健的财政 政策，都必须依照并严格执行法律法规的规定。只有运用法律手段，将法治贯穿于财政管理 的全过程，才能确保财政行为规范化，不断提高财政管理水平。 二、加强财政法制建设亟需解决的主要问题 1.财政法律体系不健全的问题。随着社会经济形势的变化，法制建设的加强，国家 虽然制定颁布了一系列财政法律，但目前现行有效的财税法律仅有预算法、政府采购法、会 计法、税收征收管理法等，与公共财政相适应的一些基本法律制度，如财政基本法、税法通 则、财政监督法等还没有制定，在现有的财政法律中，除会计法、税收征管法已重新修订外 ，其他法律不同程度地存着与社会主义市场经济、公共财政体制不相适应的问题，财政行政 法规也同样存在着类似的问题，如不及时进行修订完善，既导致改革措施难以有效实施，又 可能造成财政行政行为违反现行法律。 财政法律制度总体的立法层次比较低，法律规定之间存在着不协调的问题。在财 政法律体系中，经过全国人大及其常委会制定的法律过少，大多数是国务院的行政法规和部 门制定的规章、规范性文件，效力层次较低，由于没有财政基本法，很多法律、法规都涉及 财政税收问题，不同的法律、法规之间对同一问题的规定有时不一致，给执法造成很大困难 。例如农业法、教育法、科技进步法、义务教育法、体育法以及计划生育、卫生、环保、文 化等诸多方面的行政法规，都具体规定了有关经费必须占财政预算的比例或增长幅度的内容 ，加大了预算法的执行难度。对于一些地方财政来说，由于财政困难，在执行时就无法做到 同时兼顾多方面的法律法规的要求，严格执行了预算法，其他法律法规中关于财政投入的要 求就无法达到。在财政法律体系中，由于财政规章及其他规范性文件层次低，透明度不高， 给执法带来一定困难。同时也产生了下位法与上位法相矛盾，下位法取代上位法的现象。 " 3.财政立法质量有待进一步提高的问题。我国现行虽有一定数量 的财政法律法规， 但有的立法相对滞后，有些规定比较笼统，弹性较大，缺乏可操作性，不能有效地解决实际 问题，有些立法比较注重对财政管理相对人违法行为的处罚，对相对人的合法权益保护不够 充分，有些立法对行使权力主体的职权规定得具体，而对其应承担的责任则规定较少，缺乏 监督等。 4.财政执法行为有待进一步规范的问题。随着国家行政管理方面的法律制度和财政 法律制度的逐渐增多，财政执法任务也在增加，对财政执法和执法监督能力与水平也提出了 更高的要求。尽管总体上财政执法水平有了明显的提高，但执法中不合法、不适当的情况一 定程度地存在。执法不合法主要表现为: 依法应当作为而不作为，超越职权实施执法行为， 该履行的法定程序不履行或履行不恰当，适用法律不当等;执法不适当主要表现为: 执法标 准不一，有失公正，不适当的方式，给当事人造成不应有的损害等。这些问题表明，规范执 法，依法执法，加强执法监督仍是当前和今后一个时期依法理财面临的重大课题。 5.法制意识、依法理财观念有待进一步增强的问题。通过深入开展财政法制宣传教 育活动，广大财政干部的法律素质和全社会财税法律意识不断提高，推进了依法行政、依法 理财的进程。我国社会主义法制原则的提出，依法治国基本方略的提出，时间还不太长，在 财政工作中，不符合依法理财要求，不规范、不透明的情况还时有发生。一些单位在管理上 重分配、轻监督、避程序的问题仍然存在。在社会环境中，由于公民的整体法律意识还不够 强，在对有关财政法规的执行时有意或无意逃避财政监督，违反财政法规的有关规定。因此 ，迫切需要提高法制意识，树立法制观念。 三、加强财政法制建设，积极推进依法理财 贯彻依法治国方略，积极推进依法理财，必须进一步加强财政法制建设。通过加强财政 立法，建立健全财政法律体系，严格财政执法，完善财政执法监督，深入开展财政法制宣传 教育，为财政管理创造良好的法制环境。 1.建立健全财政法律体系，使各项工作有法可依。建立健全财政法律体系，就是要加强财政立法工作，建立门类齐全的财政法律体系。 因此，完备的财政法律体系的框架是制定财政基本法，再分层下设若干个单行法律、行政法规与规章，包括预算法、税收征管法、国有资产管理法、会计法、财政监督法等以及法规、规章，由财政基本法统领，各司其职，结构上各法之间、法与法规、规章之间在内容上具有内在的联系性和系统性。当前财政立法中应尽快研究财政基本法律制度，对财政立法的原则、立法体制与管理体制、财政法律体系的基本结构等做出规定，并协调现有法律体系中法与法、法与法规、规章之间的关系。进一步修订完善预算法等有关法律法规，研究制定国有资产管理法和各主体税法以及财政监督法等，并对经实践证明已经成熟的改革成果，尽快以法律程序固定下来，形成不断完善的财政法律体系，使整个财政工作有法可依。同时要加快地方立法进程，尽快建立起与财政法律相配套的操作性强的地方财政法规，规范地方财政工作中的具体行政行为。 加强财政立法工作，切实提高立法质量。在立法工作中，应把握好以下几个方面的问题: 一是财政立法要与财政改革进程相适应。财政立法应紧紧围绕建立和完善社会主义市场经济体制的目标，转变立法观念，正确解决立法的稳定性与改革的多变性之间的矛盾，做到财政立法服务于财政改革。二是加强财政立法预测、制定立法规划。立法预测和立法规划是做好财政立法工作的重要保证。通过立法预测，制定中长期立法规划和年度立法计划，分清轻重缓急，科学合理地确定立法项目。三是坚持局部利益服从整体利益，保证财政立法的统一。在制定财政法律时，应妥善处理中央与地方、部门与部门之间的利益关系，地方和部门在制定财政法规和规章时，应把国家利益、整体利益放在首位，避免不适当地强调局部利益和权力，保证财政法律法规的统一性。四是妥善处理立法的现实可行性与适度超前性的关系。 3.强化财政执法，规范执法行为。加强财政执法，使财政管理法制化、规范化，提高财政管理的透明度，有利于提高财政管理的水平和效率。一是建立健全财政执法责任制度。依法界定各级财政部门的执法职责，全面推行执法责任制，建立公开、公平、公正的财政执法评议考核制度，把对财政法律的遵守和执法情况纳入制度评议考核; 积极探索行政执法绩效评估办法，完善财政部门内部监督制约机制。二是建立健全财政执法主体资格制度，确保财政管理的合法有效。各级财政部门所属 事业单位 事业单位结构化面试题事业单位专业技术岗位财务人员各岗位职责公文事业单位考试事业单位管理基础知识 或其他组织未经法律、法规授权或财政部门的合法委托，不得行使财政执法权。三是规范财政执法程序。建立公正科学的财政执法程序是规范财政执法、提高执法水平的重要途径。建立执法公开制度，公开财政执法依据、决定过程和结果。 4.加强财政法制宣传教育，促进依法理财工作的顺利开展。财政法制宣传教育活动既是依法理财的内在要求，也是依法理财的重要组成部分。财政法制宣传教育工作应紧扣时代主题，紧跟时代步伐。在财政法制宣传教育活动中，各级财政部门和全体财政干部应深入学习和宣传依法治国、依法行政和依法理财基本理论，牢固树立依法行政、依法理财观念。密切联系财政改革和发展，深入学习和贯彻各项财政法律法规。要广泛宣传财政法律法规，使社会各界了解、熟悉、掌握和遵守财政法律法规，理解、支持财政工作，促进各项财政工作的顺利开展。 内容简介: 民事立法中的几个热点问题民法论文摘 要: 民法是市场经济社会中一个重要的基础性法律部门，制定一部符合我国国情的系统编纂的现代民法典已成为当务之急。建立市场经济、竞争经济是制定民法典的社会环境基本要求。在民事立法中，还应科学合理解决好民法与商法的关系、物权 论文格式论文范文毕业论文 摘 要: 民法是市场经济社会中一个重要的基础性法律部门，制定一部符合我国国情的系统编纂的现代民法典已成为当务之急。建立市场经济、竞争经济是制定民法典的社会环境基本要求。在民事立法中，还应科学合理解决好民法与商法的关系、物权问题、人身权的民法保护、侵权责任与违约责任问题，并可将英美法系中行之有效的法律制度援为我用，做好引进、结合、创新之间的协调，完善我国民事立法。论文 关键词: 民法;民法典;立法 一、我国民事立法现状民法是市场经济社会中一个重要的基础性法律部门。然而我国作为一个大陆法系、法典法系国家，却缺少一部系统编纂的民法典，这是我国法制建设中的一项最大的空白。在我国改革开放刚开始的时候，就曾着手制定民法典，自,,,,年到,,,,年已先后完成了,稿民法草案，但随后便停了下来。其主要原因是当时我国刚开始进行经济体制改革，对改革的方向只有一个大体的掌握，未来的经济发展道路怎么走尚不明确，在这种情况下，制定一部比较完善、科学、稳定的民法典的时机还不成熟。为了解决上述矛盾，全国人大常委会决定，根据实际需要与可能，先将民法典草案中那些急需的，而又比较成熟的部分制订成民事单行法规，并于,,,,年成立《民法通则》起草小组。至,,,,年,月,,日，《民法通则》草案经六届全国人大四次会议通过。目前，我国经过了,,年的改革实践，经济、社会形势已大不一样了，制定民法典的社会经济条件、法律环境等都已具备，制定一部符合我国国情的现代民法典已成为当务之急。可喜的是，民法典的制定也已提上了全国人大的议事日程。众所周知，,,,,年的《法国民法典》是世界上最早的一部资产阶级国家民法典，它与,,,,年的《德国民法典》都对世界上许多国家的民事立法产生了重大而深远的影响。展望,,世纪，我国未来的民法典又将在世界法律之林中占据一个什么样的历史地位呢,一部民法典制定得如何，和它有没有坚实的理论基础有密切关系。如今，我国拥有了一大批民法专业人才，对民法理论做了长期、深入的研究与探讨，为民法典的制定打下了一定的理论基础。重要的是，民法所赖以生存的社会基础，或者叫做市民社会的基础——一个市场化、主体多元化的社会环境已初步建立起来了。在这样的社会环境下，要求确立一个基本原则，即市场经济是竞争经济。竞争经济包含三个基本要素: 第一，竞争必须是平等的竞争。不是在一个同一起跑线上平等的竞争，那不能算一个真正的市民社会，而我们社会仍存在多种不平等因素，如所有制的不平等、企业级别地位的不平等以及公民之间存在的各种不平等现象。确立民法的平等主体的理念是非常重要的。第 二，竞争应该是自由竞争。如果没有企业自治、主体自治就不可能形成真正的市场经济。我国新颁布的《 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法》中就体现出了自由竞争的规则和规律。第 三，竞争必须是公平竞争。公平竞争需要一定的法则，也需要一定国家力量的介入，没有任何国家力量介入的社会现在实际上已经不存在了。但是，国家过多干预的社会也不应该允许。市场经济如果没有任何的国家干预，完全是自由的，那么又往往会导致无秩序、不公平的一种竞争，这样的市场经济必然是混乱的经济。如何在当事人的自由和国家的适度干预之间找出一个最佳平衡点，是当前我们立法中的难题。上述的竞争经济的三大要素中隐含着民商法律的三大基石: 一个是以《公司法》为核心的现代企业制度，确立的是平等竞争的机制;另一个是以《合同法》为核心的现代自由交易机制、自由贸易机制;再一个是以《竞争法》为核心的现代公平竞争机制。这三者构成了市民社会所要求建立的机制的主要方面。西方国家的私法的主要特征就是平等性，平等、自由、公平是私法的灵魂，也是民法的灵魂。在我国，平等主体之间的法律是不是都应该囊括在民法范畴内尚存争议。平等主体之间权利、义务、责任的关系可以包括三个方面: 第一是市场方面的，或者说物质资料的生产、交换、分配和消费，即由市场经济调节的这一方面;第二方面就是人类本身的生产和再生产领域，包括婚姻、家庭、继承方面的问题;第三方面是劳动力能否成为市场交换、流通的客体。这三方面在西方国家是统一的，都是属于民法的范畴。而从,,,,年十月革命之后，原苏联的法学家们就把这三个方面分开了，因此原苏联通过了三部法典: 《民法典》、《家庭、婚姻、监护法典》、《劳动法典》。受其影响，我国一直也奉行《民法》、《婚姻法》、《劳动法》是平等主体之间三大法律部门的观念。现在，在制定民法典的时候，大多数人都认为按照中国的传统，亲属关系即家庭、婚姻关系应当成为民法的 一个组成部分。另外，在我国，劳动关系应如何看待,在制定《合同法》时即遇到这个问题，争论较多的是在《合同法》中要不要规定雇佣合同,在许多场合中，劳动力成为了雇佣合同的客体，但是，《劳动法》中规定的劳动关系在公有制社会里不作为商品关系，因此不能纳入雇佣合同里面。由此产生一个问题，即在公有制里面的劳动关系由《劳动法》规制，而在非公有制领域则由雇佣合同来规制，可又该如何划分这两个领域的劳动力呢,在目前国有企业向公司制转换的潮流下，公司通常本身就是混合所有制，这种情况下，公司内劳动关系由雇佣合同还是劳动合同来制约呢,《合同法》对之回避，便不写雇佣合同。但是，将来的民法典对此是不能回避的。建立民法、私法三大组成部分的协调体系是至关重要的。 二、民事立法中的几个问题,,世纪的民商法发展的特点将是影响我们制定民法典的重要因素，据此而制定出适应我国,,世纪的社会发展需要和具有中国特色的民法典是一项跨世纪的神圣使命。从目前的立法工作来看，首先要考虑两个问题: 一个是民法典立法的步骤，一个是立法的框架结构、内容体系。在立法的步骤方面，大家意见比较一致，民法典的起草要分三步来走: 第一步是先制定《合同法》，它将是未来民法典中占重要地位的债权编的核心组成部分;第二步是制定《物权法》，它已经开始起草，并拿出了初稿，共,,章,,,条，可望在两三年内通过，它将构成未来民法典的物权编;第三步就是将现有《民法通则》总则部分充实，构成民法典的总则，而目前正在修改的《婚姻家庭法》以及《继承法》将成为民法典中亲属法的构成部分。据此三步骤估算，我国民法典可望在,,,,年前后出台。至于民法典的内容体系、框架模式等方面，现在争议颇多，以下五个方面尤成为争论的热点问题: (一)民法与商法的关系商法在许多国家都作为独立的法律部门，而予以专门立法。我国要不要单独制定商法，现在有几种意见: 有人主张制定一个独立专门的商法典;有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》，在深圳市便制定了一个《深圳市商事 条例》;大多数学者则对之持否定态度，认为不必单独制定商法典。值得注意的是，商法的发展有两个重要的趋势: ?从中世纪以来，商法通常是指商人的法，但至今商人的概念已越来越模糊，商事行为也越来越广泛而难以明确界定。因此，现代民商法正逐渐合二为一，《意大利民法典》、《俄罗斯民法典》、《荷兰民法典》均采民商合一立法体例，民商合一是发展趋势。 ?中世纪时期的商法强调“绝对自由”，“商人自治”，属商业自由主义时期，但至,,世纪，商事活动越来越受到国家的干预，即商法与经济法的融合成为一种新趋势。在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节: ?商事企业制度。我国商事企业如何分类，商事企业种类是否采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等均存较多争议。现在的立法趋势是从投资者的责任形式来划分，如公司企业、合伙企业、个人独资企业，但其法律地位如何规定也存在问题。 ?商事代理制度。如对各类企业组织形式中作为全权代理人的经理的权限该如何确定，到底是法定还是约定,股东会、董事会、董事长的权限是法定的，法律没有写的，公司章程可另行规定，而唯独在经理的权限方面有一个单独的规定，能不能通过章程的规定来约束经理的权限,应该是可以的。还有，对经理的越权行为的效力应如何认定，能不能对抗善意相对人,对此，《合同法》规定为有效。 总之，经理的权限问题非常重要。 ?商事人格权问题。诸如商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护，均缺乏行之有效的规范。还有商业注册问题，国有企业、公司、合伙企业、外资企业各自有不同的注册办法，如何适用,现实中，许多企业是先注销，后清算，导致债权人利益难以保障。 (二)物权的问题我国正在制定《物权法》，它是民商法律体系中重要的物权是所有权制度在法律中的体现，反映了社会的经济基础。 但现在我国物权制度太薄弱，称谓上是叫物权法还是财产法,如叫财产法则应不应该包含知识产权、债权等无形财产,知识经济时代无形财产会大量增加，甚至包括商号、信息等，国外对无形财产往往通过单行法来规定。在制定物权法中，存在一些问题，比如如何体现物权法里面的平等性问题，不同主体间的财产权或物权存在事实上的不平等，以及私人财产的保护问题等。另外，各国均采用物权法定主义，但《担保法》也并未能包括所有担保物权，如按揭、典权。另一个重要问题是承包权问题，承 包权是我国的独创，而各国仅有土地使用权。承包权作为物权已无争议，但现在的民法规范中却未能以法律的形式确定、稳定承包关系，对之加以有效的保护，承包期未届满就被剥夺经营权，农民利益经常受到损害，新制定的《合同法》中也没有规定承包合同。在对农村或城市的土地征用中，还应明确区分社会公共利益需要和商业需要，合理解决利益补偿问题。在物权法制定中，大家普遍认为要把不动产登记专门作一个规定，而目前不动产登记包括不动产抵押的登记分属于不同的部分，弊病很大。西方各国通常是由统一机构进行统一登记，且不应是政府管理机构，才能避免动用国家权力干预登记制度，并易于进行对各种登记的效力认定。 (三)人身权、人格权的民法保护问题以往大陆法系国家的民法典调整的基本上是财产权，但人身权、人格权乃至人权在现代社会中越来越重要。西方国家把人权分为公权与私权，相对应地，我国则划分为政治权利和民事权利，而人身权则是最基本的民事权利。我国现行民法对人身权采取法定主义，但其局限性已日益明显，如隐私权、住宅权、环境权，现行法律均未明确规定。随着社会经济的发展、社会公众教育程度的提高、人们法律意识和人权观念的提升，人们对于自己人身权利的保护意识越来越高，自然也对未来的民法典提出了更高的法律保护要求。 (四)侵权责任与违约责任问题在各国以往的民法典中，普遍轻侵权责任而重违约责任。但随着社会的发展、技术的进步，人们生活内容越来越丰富，活动领域也越来越宽广，也产生了越来越多的侵权形式，责任原则也趋复杂化，有的是过错责任，有的是严格责任或无过 错责任，而有的是举证责任倒置等。关于违约责任，《合同法》第,,,条规定: “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而针对违约责任原则，则有过错责任与严格责任之争议。传统的大陆法系国家对违约行为都采用过错责任原则，有过错有责任，无过错无责任，《经济合同法》中确立的也是过错责任原则。但新《合同法》并没明确认定过错责任，因此有人认为新《合同法》中违约责任是采用严格责任，具有违约事实就应承担责任，那也不很准确。对之应根据不同合同形式而决定，如委托合同、保管合理中规定有过错才有责任，而在无偿委托、无偿保管、无偿赠与行为中如果给对方造成损失，只因故意和重大过失而承担责任，轻微过失则不承担责任。因此，合同法中实际上有三种责任: 总的原则是严格责任，只要有违约就要承担责任;某些具体合同中又规定了有过错才有责任;而无偿合同中只对故意和重大过失承担责任。 (五)在民商法领域，英美法系与大陆法系呈日趋融合的问题我国是传统的大陆法系国家、法典化国家，但现在国内也有些学者持英美法系观点，认为不必制定民法典，而可采取判例法，或者仍采取现行的单行法律形式。在具体的立法中，我国的民事立法也开始接纳英美法系的一些优点，如新《合同法》委托合同中援用了英美法系的隐名代理制度(《合同法》第,,,、,,,条)。大陆法系的日本早在,,,,年就成功地引进了英美法系的信托制度，为已所用。我国未来的民事立法中完全可以把英美法系中行之有效的制度援引进来与本国现有制度结合起来，为我所用，这也是必然趋势。展望,,世纪的民商法，将出现以下趋势: 商事活动的规范将会大量增加，一部分融入民法，一部分融入经济法;知识经济的发展必然加大知识产权、无形财产权利的比重;人权的发展必然要求对人身权、人格权、人格尊严等民事权利加以更多的保护;除了违约行为之外，侵权行为的比重会越来越大，特殊侵权行为、高度危险作业致害行为等侵权行为将数量更多、形式更多样化; 随着大陆法系法律制度自身的发展，我们也要注意汲取英美法系中许多有价值的东西。在,,世纪，两大法系将越来越融合，我们未来的立法工作要注意做好优劣判别与融汇结合，他山之石拿来主义容易，洋为中用中西结合难，自己创新尤其难，要做好引进、结合、创新三者的协调，完善我国民事立法。 内容简介: 离婚损害赔偿的认定与完善民法论文二00一年修改后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称新婚姻法)第四十六条确立了离婚损害赔偿制度，改进和完善了原婚姻法的不足，为婚姻当事人离婚损害救助提供了法律保障。但在司法实践中，对离婚损害赔偿的认定和适用仍有不够统一的认 论文格式论文范文毕业论文 二00一年修改后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称新婚姻法)第四十六条确立了离婚损害赔偿制度，改进和完善了原婚姻法的不足，为婚姻当事人离婚损害救助提供了法律保障。但在司法实践中，对离婚损害赔偿的认定和适用仍有不够统一的认识和做法，许多问题尚需进一步完善，拟就此谈点粗浅的看法。 一、离婚损害赔偿的认定 离婚损害赔偿是指夫妻一方有过错，导致婚姻关系破裂而离婚，有过错方应对无过错方造成的损害予以赔偿的一种救济制度。关于离婚损害赔偿的性质，学术界存在几种不同观点: 一种认为婚姻是以契约为基础，作为形式要件的一纸结婚证就是一份婚姻合同，离婚即是违约，造成损害的，应以违约责任追究;一种认为婚姻以配偶权为基础，配偶权是夫妻之间支配一定身份利益的权利，是配偶共同享有的对世权、绝对权，因配偶一方的过错行为侵害了另一方的身份利益，属侵权行为，应负侵权责任;还有人认为离婚损害赔偿责任不应简单归结为违约责任或侵权责任，实际上是两种责任的竞合。在司法实践中，是依据婚姻合同追究过错方的违约责任， 还是按照侵权行为法追究过错方的侵权责任，是我们认定离婚损害赔偿首先必须解决的一个问题。对此，本人认为修改后的新婚姻法比较明确地规定了离婚损害赔偿责任为侵权责任，其理由至少有三: 一是新婚姻法总则的第 二、 三、四条规定: “一夫一妻、男女平等的婚姻制度”、“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居”以及 “夫妻应当互相忠实，互相尊重”等内容均属配偶权范畴，从法律上规定了夫妻之间的权利义务，而不是配偶之间的婚姻契约。因此，婚姻应当以配偶身份的权利为基础，而不是合同权利。从权利角度看，离婚损害侵犯的是配偶身份的绝对权，不是合同违约的相对权或叫债权。从义务角度讲，离婚损害行为所违反的是婚姻法及其他公共规范规定的义务，不是婚姻当事人违反合同中约定的义务。二是新婚姻法第四十六条规定: “有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿„„”。由此规定可以看出，新婚姻法强调“过错”在构成离婚损害赔偿中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则精神，而依据我国合同法的规定，违约责任的归责原则为无过错责任原则。三是在最高人民法院2001年12月24日《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (一)》(以下简称司法解释)第二十八条规定“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿”。而至今我国的立法和司法均未承认违约责任中包含有精神损害赔偿，此条之中的精神损害赔偿也应属侵权责任赔偿。从这些规定中不难看出，新婚姻法确立离婚损害赔偿责任的性质应定为侵权责任，其归责原则为过错责任原则，其责任认定应按照侵权损害赔偿的构成要件去考虑，同时斟酌离婚案件的特殊性，并应符合现行法律规定。其责任认定的要件应为: 1、有违法的行为。违法行为指配偶一方的过错行为是新婚姻法第四十六条明确规定的四种行为之一，也即是行为人实施了法定的禁止性行为而导致离婚的，才予以损害赔偿，其它行为不予赔偿，简而言之“法无明文不赔偿”。法定的四种行为是: (一)重婚。是指有配偶者与他人结婚或明知他人有配偶又与他人结婚的违法行为，现实生活中有法律上的重婚与事实上的重婚两种形式，无论哪种形式均构成刑法上的犯罪。 (二)有配偶者与他人同居。是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，这种共同居住的界定不以寝食一起为标准，应以婚外异性同寝的长期性、稳定性为要件，否则就与重婚相混淆。 (三)实施家庭暴力。是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。经常性的家庭暴力构成虐待。 (四)虐待、遗弃家庭成员。虐待是指经常以打骂、侮辱、强迫劳动、限制自由等各种方法，从肉体上、精神上迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员的行为。遗弃是对年老、患病或其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养的行为。虐待、遗弃情节恶劣的，构成刑法上的犯罪。 2、有法定的损害结果。离婚损害是指配偶一方的违法行为造成另一方的人身和财产上的不利益，这种不利益主要包括三个方面: 一是合法的婚姻关系受到破坏，导致离婚;二是配偶身份利益遭受损害，致使对方精神痛苦和创伤，造成非财产损害;三是家庭暴力、虐待、遗弃等造成肉体上的伤害，其它财产利益也受损失。这三方面的损害事实是构成离婚侵权行为的必要条件，但按照新婚姻法的要求，提起离婚损害赔偿必须导致离婚这个法定要件，新婚姻法第四十六条规 定只有导致离婚，无过错方才有权请求损害赔偿。司法解释第二十九条也明确了: “人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十 六条提出的损害赔偿请求，不予支持。” “在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”因此，离婚损害赔偿必须以离婚为前提，离婚是法定的损害结果，只有婚姻关系的解除，无过错方才能提起损害赔偿。 3、有直接的因果关系。一方的违法行为直接导致法定损害结果的出现，即婚姻关系破裂而离婚，这种因果关系是直接的，也是法定的。只有这种直接的因果关系才能提出离婚损害赔偿。倘若行为人有新婚姻法第四十六条的四种情形行为之一，造成对方财产、身体或其它损害而没有导致离婚的，按照司法解释的规定不能提起离婚损害赔偿。相反，离婚的原因不是新婚姻法规定的四种情形行为之一引起的，也不能提起离婚损害赔偿。这是新婚姻法从离婚损害赔偿的构成要件上要求有法定的原因造成法定的损害结果。在司法实践中，如何认定这种直接的因果关系，可采用“三步走”的方法，首先确定配偶双方解除婚姻关系的条件成立，即离婚;第二步再确定配偶一方的行为是否在事实上属于造成离婚的原因;第三步确定已构成事实上原因的行为是否是新婚姻法第四十六条规定的行为。只要确认行为人有新婚姻法规定的四种行为之一和无过错方因此行为而请求离婚的事实，即可确认构成因果关系。 4、有主观上的过错。离婚损害侵权的主观过错，应为故意形式。配偶的一方在主观上有意违反婚姻法规，明知合法婚姻关系受法律保护，合法的配偶身份利益不容侵犯，却实施婚姻法禁止的行为，其故意的主观意图不难确定。过失在离婚损害中根本不存在。但在现实生活中，婚姻关系的破裂往往不是一方的过错所致，过错的认定较复杂，新婚姻法第四十六条规定只有无过错方才能请求损害赔偿，对此，应如何理解,笔者认为，判断离婚有无过错，按照婚姻法的立法意图，以新婚姻法第四十六条规定导致离婚的四种情形为依据，本着二条原则来认定: 一是对损害行为人实行过错推定原则。无过错方提起离婚损害赔偿只要举证证明损害行为人实施了新婚姻法第四十六条四种情形之一的行为，就可以推定损害行为人主观上具备过错的故意。如果损害行为人不能举证证明自己没有过错，就应承担赔偿责任。二是对无过 错方实行行为法定原则。无过错方也即提起赔偿的一方若没有实施新婚姻法第四十六条四种情形之一的行为，即便有这四种情形之外的且导致离婚的行为，均按行为法定原则来认定其无过错。这种无过错是法定的无过错，不是日常生活中的无过错，比如女方好吃懒做不务家事，男方强迫女方做事，导致离婚，女方在日常生活上有过错，但在法律上没有过错，男方不能因此提起损害赔偿。在司法实务中双方均有法定过错的情况下，能否提起损害赔偿，新婚姻法没有规定，如男方实施家庭暴力，女方与他人同居，导致离婚，双方能否提起离婚损害赔偿,本人认为是可以的，按照各自过错的大小，分清责任比例，实行过错抵消，精神赔偿也可以量化为具体数字相互抵消，最后确定赔偿具体数额。 二、离婚损害赔偿的完善 新婚姻法对离婚损害赔偿的规定过于宽泛，在适用过程中有待于进一步探讨和完善，尤其在以下几个方面应在今后的立法修改及司法解释中再作改正和细化: 1、明确离婚损害赔偿的原则。离婚损害赔偿原则体现立法精神和意图，在新婚姻法及司法解释中没有明确，笔者认为在务实操作中应予体现。根据婚姻家庭关系的特点，主要有三个原则: 一是以精神损害赔偿为主，物质损害赔偿为辅的原则。婚姻关系是以夫妻情感为基础的，婚姻解体所带给人的精神创伤和痛苦比财产利益造成的损害强烈得多，婚姻法确定感情破裂为离婚标准也证明了这一点，离婚损害赔偿虽具有物质和精神上的双重性，但给予受害人更多的精神赔偿等于给予更多的慰抚。因此，在离婚损害赔偿中应注重精神损害赔偿，给无过错方更多的精神慰籍。二是过错行为法定原则。导致离婚的行为复杂，原因多种多样，大多是日积月累的因素，法律上既不能笼统也不能包罗万象的列举，只能针对社会危害严重的几种行为进行制裁和处罚。新婚姻法第四十六条列举的四种行为就是法定的引起离婚损害赔偿的行为，这四种行为应在修正和补充的基础上，作为法定行为原则固定下来。三是证据盖然性原则。离婚损害赔偿诉讼属举证比较困难的诉讼，无过错方要通过合法途径取得重婚、 与他人同居、虐待、家庭暴力等证据比较难，而往往采取秘密录音、偷拍像片、雇人捉奸等非法手段，这些证据虽说不能作定案依据，但可通过法官心证、家庭成员 作证及法院调查取证等多种途径，只要损害行为人没有足够的否定证据，就应认定损害的过错行为成立，即达到证据盖然性的标准，对无过错方的诉讼请求应予支持。这与民事诉讼法证据证明规则是一致的，也有利于保护无过错方的合法权益，应在离婚损害赔偿中予以明确。 2、规范离婚损害赔偿的主体。离婚损害赔偿的主体分为请求权主体和赔偿责任主体，按照新婚姻法的立法意图，这两种主体应互为配偶双方，第三人不能列入，在司法解释中应予规范。一是离婚损害赔偿请求权的主体。新婚姻法第四十六条规定导致离婚，无过错方有权请求损害赔偿，这里的无过错方肯定包括配偶的一方，但因家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员，其他受害人能否成为请求权主体，婚姻法没有明确规定，笔者认为不能成为离婚损害赔偿的请求权人，非配偶的其他家庭成员如果受到物质和精神的损害，可以另行提起侵权损害赔偿之诉。由此可以看出，离婚损害赔偿请求权主体仅限于配偶的无过错方，并且这种请求权不得让与和继承。倘若无过错方是无行为能力或限制能力人，其损害赔偿请求权如何行使,按照民法通则规定由其监护人代理，其配偶虽说是当然的监护人，但不能进行代理，应该由与限制或无行为能力人有血缘关系的父母、兄弟作为代理人，行使请求权。二是离婚损害赔偿责任主体。婚姻法的立足点是规制配偶的行为，离婚损害赔偿制度的建立也是为了解决配偶之间因违反婚姻义务而产生的侵权责任，主要目的是补偿配偶一方因另一方过错行为导致离婚而受到的物质和精神上的损害。因此，司法解释第二十九条规定: “承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无错方的配偶。”在司法实务中有人提出“重婚、同居的第三者能否成为离婚损害赔偿责任主体,”有人认为，过错方和“第三者”是共同加害人，构成共同侵权行为，无过错方在离婚时完全可以同时向“第三者”请求损害赔偿。笔者认为这既不符合法律精神，又混淆了法律关系，尽管重婚和同居是双方行为，但真正给婚姻当事人造成伤害的是配偶的行为。但这并不是说，那些明知他人有配偶而 与其同居或重婚的人就无法追究责任。如果这种行为构成重婚罪，应当追究刑事责任;构成行政违法的可追究行政责任。如果第三者实施违法行为给配偶造成物质和精神损害的，受害人可以依据民法通则的有关规定提出侵权损害赔偿，然而这并不是离婚损害赔偿，应加以区别。 3、量化离婚损害赔偿的数额。新婚姻法和司法解释对离婚损害赔偿的数额只作了原则性规定，在审判实务中，具体数额由夫妻双方先行协商，协商不成的，再行判决。判决赔偿分为物质损害赔偿和精神损害赔偿两个方面，物质损害是直接、有形的损害，它本质上是可以计量的。对物质损害赔偿，有关法律法规作了详尽的规定，量化成具体数额有据可依。对于精神损害赔偿，司法解释提出适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)的有关规定，但对此如何确定精神损害赔偿的数额这个焦点问题没有明确，理论界及务实界对此也尚未形成普遍认可的比较客观的统一标准。笔者认为，应该依据《精神损害赔偿解释》第十条所规定的六个方面因素，参照有关国家的做法，分地区制定赔偿的最高与最低标准，使精神损害定量化。这六个方面的因素是: (一)侵权人的过错程度。主要是考虑导致离婚的违法行为过错; (二)侵权行为的具体情节，包括手段、场合、行为方式; (三)侵权行为所造成的后果。根据离婚损害后果的轻重，可确定赔偿责任大小和赔偿数额的多少; (四)侵权人的获利情况，据此来确定对过错方的惩罚; (五)侵权人承担责任的经济能力，有利于判决的执行; (六)受诉法院所在地平均生活水平，经济状况好的地区赔偿数额相应要比经济状况差的地区高些。考虑到离婚损害的特殊性，还应考虑无过错方或叫受害方的因素，如离婚时无过错方的年龄、再婚的可能性、经济状况、身体情况及谋生能力等。如受害方年纪轻、再婚可能性大、经济生活条件好、身体健康及生活出路没有问题的可适当少赔偿，否则就要多赔。具体赔偿数额的计算方法可参照国外的某些做 法，如丹麦的日定额法、美国的医疗费用比照法、非洲国家的最高数额限制法，从我国地区差异大的实际情况考虑，我国可采用高低数额限制法，即规定最高、最低数额标准后，各省、市再行定立标准，全国高低标准分别可定在 10万元以下、1000元以上。 4、拓宽离婚损害赔偿的范围。一是违法行为范围。新婚姻法第四十六条仅就重婚等四种行为导致离婚才许提起损害赔偿，范围过于狭窄，在现实生活中因一方过错而导致离婚的行为远不止以上四种，如通奸、嫖娼、 卖淫、恐吓、网恋或拐骗配偶一方，以及阻止对方行使亲权、姓名权、名誉权、人格尊严权等而引发离婚的情形，符合民法规定的精神损害赔偿的实质要件，理应列入离婚损害赔偿，以期与《精神损害赔偿解释》取得一致，同时也使得无过错方获得更多的法律救助，让过错方不但受到道德的谴责，还应得到法律的制裁和惩罚。二是侵权范围。婚姻以配偶权为基础，新婚姻法直接确认四种违法行为而导致离婚的损害赔偿，但其性质是否涉及对配偶权及其他身份权利的侵害，以及对何种身份权利的侵害没有明确。在今后的立法及司法解释中应予完善。笔者认为，新婚姻法规定的四种行为至少侵害了《精神损害赔偿解释》中的身体权、健康权、名誉权、人格尊严权。除以上法定权利以外，还应补充规定，配偶的同居权、贞操权、家事代理权等。三是离婚适用范围。新婚姻法及司法解释有关离婚损害赔偿适用的是诉讼离婚，到民政部门协议离婚能否适用没有明确规定，在审判实务中也有较大争议，笔者认为，协议离婚是配偶双方自愿行为，当然可以请求离婚损害赔偿，在离婚时民政部门应告知其提起损害赔偿，若过错方自愿放弃赔偿，离婚后再提起离婚损害赔偿之诉，法院不予支持;倘若在协议离婚时，明确请求离婚损害赔偿，而协议不成需另外起诉的，法院应当受理，并按法律规定予以支持。 5、完善离婚损害赔偿的诉讼时效。新婚姻法对离婚损害赔偿的诉讼时效没有作出规定，司法解释第三十条分三种情况，对离婚损害赔偿提出的时间作出了在离婚时和离婚后一年内二种时效的规定，这三种情况是: (一)无过错方作为原告提起离婚损害赔偿的，必须在离婚诉讼的同时提出; (二)无过错方作为被告的，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼; (三)无过错方作为被告，一审时被告未提起损害赔偿，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。笔者认为，司法解释的这种时效规定有悖于民法的一般原则，前后条文也不一致，在实际生活中亦不尽合理，应当进一步改进和完善。民法通则第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。而司法解释强调的是“离婚时”或 “离婚后一年内”而不是知道或应当知道权利被侵害后的当时或一年内。在离婚时或离婚后一年内无过错方不一定能知道或应当知道自己的权利被侵害，诸如因家庭暴力、虐待等造成身体器官的损伤在离婚时或一年内没有发现的，一年后诊断出来的，能否提起赔偿。再则，司法解释第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效规定又是“从当事人发现之次日起计算”，法条之间不一致，在司法实务中难以合理地操作，不能有效保护受害方的利益。因此，从有效保护无过错方的利益和法条间的协调角度出发，离婚损害赔偿诉讼时效应改为无过错方在离婚时知道或应当知道权利被侵害的，在离婚时或在离婚后一年内提出;如果无过错方在离婚时不知道权利被侵害的，可在离婚后知道或应当知道权利被侵害之日起一年内，提出损害赔偿之诉，逾期提出诉讼的丧失胜诉权，法律上不予保护。 嘉兴市农信系统加强内部审计人员后续教育 陕西省审计厅进一步推进省级部门预算执行及财务收支内审自查工作 北京市朝阳区审计局 五项机制 加强内部审计指导 北京市朝阳区审计局积极探索，创新指导内部审计工作的内容和方式，引导内部审计‘部门采取有效措施， 浅谈提高煤炭运销管理水平须加强统计工作 3.5提高统计人员素质，积极培养后备力量，带动运销统计工作发展。在目前的市场经济时期，为煤炭运销服务的运销统计工作需要具有一定统计业务基础、懂得运销业务流程和计算机网络知识并且是年富力强、头脑清楚的人员来完成。保持统计人员 摘要: 企业 青年职工队伍建设是关系未来的大事，思想 政治 工作担负着塑造青年职工的重任，所以塑造思想和业务素质过硬的青工队伍尤为重要。就青年职工思想上存在的问题及成因、加强思想政治工作的途径进行了论述。 关键词: 档案管理 财务及档案管理制度档案管理制度培训安全生产档案管理制度人事档案管理制度人事档案管理制度范本 是 企业 基础管理的重要档案是企业信息的载体，是企业的无形资产和宝贵财富。进入信息时代，信息对企业生产运营，甚至是生存 发展 都有至关重要的作用，为提高企业管理水平，我们必须重视档案的信息化工作。 档案信 中国地方政府治理结构改革——一种财政视角的分析 内容提要: 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