宪法学案例分析汇总

宪法学案例分析汇总 乙肝病毒携带者维权案例 大学毕业生杨某，男，25岁，2005年毕业于西南交通大学土木工程专业，毕业前夕，与中铁电气化勘测设计研究院、西南交通大学三方签订了高校毕业就业协议，2005年8月3日，杨某参加单位统一组织的体检时，被查出携带乙肝病毒(小三阳)。一周后，复查结果显示杨某的DNA指标小于1000，属于正常，且肝功能正常。但是，中铁设计院仍然以初检医院的乙肝小三阳结果为由，拒绝与杨某等人签订劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，并单方解除了三方签订的就业协议，将杨某的人事档案退回了学校。 2006年5月24日，杨某以用人单位违约为由将中铁设计院起诉到天津市河东区人民法院，认为被告违反了传染病防治法第16条“不得歧视病原携带者”的规定，违反了协议的有关规定，请求法院判决被告赔礼道歉、继续履行合同、承担精神赔偿1元和其他损失2万余元。6月13日，此案正式开庭，目前尚在审理中。 由于此案是全国人大常委会法工委3月20日劳动合同法(草案)面向全社会征求修改意见以来，国内首例由“乙肝歧视”引发的诉讼案，所以引起格外的关注。 我国目前有一亿多乙肝病毒携带者。乙肝病毒主要是通过血液传染和母婴传染。肝功能正常的乙肝病毒携带者，并不会通过吃饭、接吻等日常接触发生传染。但现实中众多乙肝病毒携带者在就业时受到严重影响，由此引发的诉讼，本案之前已经有过十几例。据一位乙肝病毒携带者统计，自2003年以来，只有一例取得了“名义上的胜诉”。 2006年8月30日，著名艺人刘德华在新闻发布会上自爆“从小就是乙肝病毒携带者”。并随后高调出任卫生部“乙肝防治宣传大使”，呼吁社会关爱乙肝患者。乙肝患者要求我国相关立法中确保就业平等权的呼声再次达到高潮。 立法思考 劳动合同法草案涉嫌健康歧视, 3月20日，全国人大常委会法工委发布了劳动合同法(草案)，并向社会广泛征求意见。草案的第2章第8条后段激起了轩然大波:“用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。” 一位网友在“肝胆相照”论坛留言:“要是草案通过了那是不是用人单位都可以要求劳动者去体检，都可以不予录用啊，那以目前中国的人力资源来看，我们这些乙肝病毒携带者 1 不是都要回家喝西北风啦,” 当然，对用人单位来说，规定一定的录用 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 或者限制性条件无可厚非，尤其是对于某些特殊的领域或工作而言更是如此，但是该条是否就赋予了企业在用人时的自由裁量权呢,或许立法原意并不一定如该网友所想，或许企业用工时候的自由裁量权并不是简单的表述为“都可以不予录用”，但是由于其语言的模糊性，使得在其具体实施细则或者法律解释出台之前，无法使人们确知其真实含义，这个时候广大乙肝病毒携带者们的担心也不能说没有道理。 乙肝病毒携带者的传染几率不高，但在特定情况下并不排除传染的可能，在现实中，这必然产生乙肝病毒携带者与健康人群在法益上的冲突。 冲突主要体现为两点: 一是乙肝病毒携带者的平等就业权与其他劳动者的职业安全卫生权的冲突。依照我国劳动法规定，劳动者享有下列职业安全卫生权利:获得各项保护条件和保护待遇的权利、知情权、拒绝权、监督权、紧急状况下的停止作业和紧急撤离权等。 笔者认为，从医学角度看，只要工作性质不存在体液传播的可能性，乙肝病毒携带者的平等就业权与其他劳动者的职业安全卫生权在现实中是不会发生冲突的。对乙肝病毒携带者平等就业权的限制，应在医学要求的合理范围内。比如血制品、饮食、医护、飞行航海等特殊部门中，设立较高的职业准入健康标准，排除乙肝病毒携带者的准入资格。 二是乙肝病毒携带者的隐私权与用人单位的知情权与自主选择权的冲突。笔者认为，在乙肝病毒携带者能够胜任后者工作要求的前提下，将乙肝病毒携带者与其他劳动者区别对待是对自主选择权的不恰当使用。 返观草案，其中规定的用人单位对劳动者身体状况的知情权是很模糊的。在某些情况下，这种知情权实属必要，例如心血管疾病患者不适合从事强度大的体力劳动等。在另一些情况下(如面对乙肝就业歧视时)，这种知情权又该受到限制。那么，劳动合同法草案对于这一条文的修改，如何设计一个更合理的制度，使得上述两对权利冲突能够得到缓解甚至消除，就成了我们需要面对的一个根本性问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。 以制度技巧保障乙肝病毒携带者平等就业 那么如何消除人们对劳动合同法草案相关规定的疑虑，保障乙肝病毒携带者群体的平等就业权和隐私权，并且达致不同合法权益之间的平衡,笔者建议做如下的制度设计: 其一，借鉴公务员录用体检标准，制定《用工体检标准》，以作为劳动法和劳动合同法的配套规定，对一般行业、职业和职务的用工体检标准和特殊行业、职业和职务的体检标准 2 分别列出。2004年1月正式实施的《公务员录用体检通用标准》(试行)第7条规定:乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。该标准之后所附的公务员录用体检表中也取消了长期使用的乙肝“两对半”(即核心抗体HbcAb-IgM、HbcAb-IgG 检测 工程第三方检测合同工程防雷检测合同植筋拉拔检测方案传感器技术课后答案检测机构通用要求培训 、HBV-DNA检测)，使得国家公务员的录用在制度上消除了对乙肝病毒携带者的健康歧视。 其二，根据不同的行业、职业和职务，细化劳动合同法草案用人单位知情权的具体事项，这些事项之外的均为劳动者之隐私，受法律保护，用人单位不得以任何理由要求劳动者公开。 其三，体检由专门的体检机构进行，国家对体检机构进行资质认定。因工作而需要进行体检的求职者可选择有资质的机构进行体检，体检机构根据国家标准出具证明，体检结果仅标明受检者适合与不适合从事的工作;此证明具备法律效力，用人单位不得要求求职者出具其他健康证明。 其四，体检机构应就体检结果的形式内容对受检者负责，即不得在体检结果中透露与工作要求无关的内容，不得泄露除相关行业、职业和职务所要求的用工体检标准之外的其他涉及个人隐私的有关信息、资料，否则应承担侵犯隐私权的责任;关于体检结果的实质内容对用人单位和受检者负责，即检测结果符合医学标准，对医学误判给用人单位和受检者带来的损失承担责任。 事实上，消除健康歧视是文明社会的价值标准，同时也是建设和谐社会的内在要求。事关十分之一人口的权益，我们的立法者有必要对此充分重视并做出足够的努力。楚望台作者系北京义派影响性诉讼研究中心研究员 乙肝病毒携带者维权案例与事件 1、2003年1月，浙江某大学毕业生周一超参加了浙江嘉兴市秀洲区人民政府公务员招录考试，并顺利通过笔试、面试。4月3日，周一超得知自己是因“小三阳”体检不合格而未获录用，于是迁怒于相关工作人员，用刀行凶造成一死、一伤。后周一超因故意杀人罪被判死刑。 2、2003年9月，报考公务员的安徽芜湖市考生张先著因体检中发现是乙肝病毒携带者，虽然综合成绩列第一名仍遭淘汰。张先著遂起诉芜湖市人事局;该案被媒体称为“中国乙肝歧视第一案”，2004年4月，法院判决张先著胜诉，但是法院又以“鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已结束，且张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位，故该被诉具体行政行为不具有可撤销内容”，对于实质的诉讼请求———获得该公务员职位不予支持。胜诉也只是“名义上的胜诉”。 3 3、2003年11月，浙江一份由1611位中华人民共和国公民签名的“要求对全国31省区市公务员录用限制乙肝病毒携带者规定进行违宪审查和加强乙肝病毒携带者立法保护的建议书”寄给了全国人大常委会和国务院法制办。 4、2005年1月20日，国家人事部、卫生部制定的《公务员录用体检通用标准》(试行)正式生效，突破性的将乙肝病毒携带者(HBVER)，列为合格。 5、2006年4月16日，国内最大的乙肝病毒携带者公益网站肝胆相照网致信全国人大法制工作委员会，建议《劳动合同法(草案)》体现对广大乙肝病毒携带群体正当就业权的保护。 逃避服兵役案 案例:施某，男，20岁，上海市南汇县书院乡村民。施某为1992年冬季征兵的应征公民，在乡、村干部动员其报名应征时，态度不端正，不愿履行兵役义务。后经乡村干部耐心做工作后，勉强参加了应征体检，施身体合格，经乡、县政治审查，施某合格。施本应无条件服从征兵命令，参加解放军。但施某无视征兵命令，于同年11月外出无踪影，逃避了征役。为此，南汇县政府征兵办公室根据有关法规，于1993年2月25日作出“给予一次性罚款1500元”，“劳动部门两年内不予以开具招工证明，乡政府、村民委员会3年内不安排其进乡、村办企业工作”等四项处罚决定。施某在法定期间，既不申请复议，又不向法院起诉，也不履行处罚决定。为此，征兵办 公室依法向法院申请强制执行。 评析:宪法第五十五条规定:“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣任务。”社会主义现代化建设必须有一个安定的社会环境。人民军队是巩固国防、为四建设保驾护航的重要力量。每个适龄青年应依法服兵役，履行自己的义务。施某作为适龄青年，身体合格，政治审查也合格，但不顾有关组织多次做工作，逃避征役，是对宪法的破坏，是对公民应尽的义务的践踏，必须受到严肃的处理。 孙志刚案 案情简介: 2001年毕业于武汉科技学院艺术设计专业的大学生孙志刚，案前任职于广州达奇服装 4 公司。2003年3月17日晚上，孙志刚在前往网吧的路上，因未携带任何证件被广州市天河区黄村街派出所民警李耀辉带回派出所对其是否“三无”人员进行甄别。孙被带回后，辩解自己有正当职业、固定住所和身份证，并打电话叫朋友成先生把他的身份证带到派出所来，但李耀辉却没有对孙的说法进行核实，也未同意孙的朋友“保领”孙志刚，也未将情况向派出所值班领导报告，导致孙被错误地作为拟收容人员送至广州市公安局天河区公安分局待遣所。3月18日晚孙志刚称有病被送往市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3月19日晚至3月20日凌晨孙志刚在该救治站206房遭连续殴打致重伤，而当晚值班护士曾伟林、邹丽萍没有如实将孙志刚被调入206房及被殴打的情况报告值班医生和通报接班护士，邹丽萍甚至在值班护理记录上作了孙志刚“本班睡眠六小时”的虚假记录，导致孙志刚未能得到及时救治，3月20日，孙志刚死于这家收容人员救治站。法医事后鉴定其因大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。后经广州中级人民法院、广州白云区法院和天河区法院三地同时审理，涉案的18名被告人受到法律制裁。 法理分析: 如果该案件的发生仅仅停留在这个层面上，那其意义仅仅是一起普通刑事案件得到公正处理。但是该案件经媒体披露后在法学界却引起了巨大波澜，法学界展开一场关于“良法”之治的大讨论。大家一致认为如果不从法律制度本身去解决问题，今后还会有李志刚、刘志刚等被收容被致死，因此强烈呼吁，不要让孙志刚的血白流，不要让类似的悲剧重演，从这次事件中吸取教训，以此为契机，使其成为推动中国依法治国实现社会主义法治国家进程的里程碑。 圣哲亚里士多德在定义法治时说:法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。亚里士多德是提出“良法”之治思想的第一人，以后经过自然法学派和其他学派的不断经营和发展，今天就现代社会来说，“良法”之治中的“良法”至少应当包括(1)法律必须体现人民主权原则，必须是人民根本利益和共同意志的反映，并且是以维护和促进全体人民的综合利益为目标的。(2)法律必须承认、尊重和保护人民的权力和自由。(3)法律面前一律平等。(4)法律承认利益的多元化，对一切正当利益施以无歧视性差别的保护。 良法是法治的最低要求。所谓法治，首先是“良法”之治。其实哲学上所追求的对人的终极价值——真、善、美在法治上只要有一价值成立其余就会同时展开。倘若在立法上解决了“良法”之治即解决了“善”的问题，那么在法的实施上必然要求“真法”之治，而不是有法无治。而善法与真法之治的实践结果，便给人以艺术的价值，即“美法”之治。法治当 5 中的“良”“善”意指益于人的道德准则，在观念形态上它已转化为人人都能接受的正义。法律制度在设计和构建过程中被要求的分配正义、校正正义、实体正义、程序正义等都是它的内容。法律以正义实现为追求，该法便是善法、良法，舍弃了正义的价值标准，法便是恶法。良法、恶法价值标准的确立，使人们在观念上有了“法上之法”与“法下之法”以及“合法之法”与“不法之法”之分。正义为法上之法，追之近之为合法之法，去之远之则为法下之法或不法之法，亦即恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。在一社会中，人们有无抵抗恶法的意识，是衡量其法治观念强弱的标准之一。在现代社会业已被认识到由一组组基本价值范畴组合的价值体系中，为求得良法，应将正义、自由、公平、安全、生存确定为良法之恒定价值，在此基础上实现正义与利益的统合，自由与秩序的统合，公平与效率的统合，安全与和平的统合、生存与发展的统合。良法成为衡平价值关系而使价值冲突降至最低限度之法。这一价值尺度应成为立法的首选原则。将这一观念推之于社会，公众也就掌握了判别法律正义与否的标准，法治随之也就具有了去恶从善的内在活力。 经过二十多年的民主法制建设，中国业已基本上确立了一个囊括社会各方面的法律体系框架，在法治道路上也得到越来越多的社会认同，然而我们的法律甚至包括宪法在内的制定法应有的权威却始终未能确立，凌驾于法律之上的权力、模糊法律界限的人情、腐蚀法律尊严的金钱„„现实中仍有不少的事物高于法、大于法、外于法。立法过程中还未广泛采用调查、听证等公开化、民主化方式，特别是一些层次较低的地方性立法和部门立法与社会公益之间的关系，表现为权力色彩、地方和部门利益气息过于浓厚，使得这些立法用普遍的法治原则乃至宪法和一些国家基本法律进行衡量，都很难称得上“法”，与法治理想中的“良法”之治相比，形势亦然严峻。 结合孙志刚案，当时适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就难以称上“良法”，是导致孙志刚之死一案的重大制度缺陷。2003年5月14日，许志永、俞江、滕彪三位法学博士以普通公民身份向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议，其中心有三点:一是收容遣送制度有违法治精神，应予废除。二是《收容遣送办法》违反了宪法和《立法法》的有关规定，应予改变或撤销。三是全国人大常委会应尽快启动违宪审查机制。另外全国人大代表建议修改收容遣送办法，增加错误收容赔偿机制;五位法学家也提请人大启动特别程序调查孙志刚案。 全国人大常委会办公厅新闻局牛龙云在《瞭望》杂志上撰文指出，“孙志刚事件”和三博士上书全国人大常委会事件，也许将被记入中国依法治国的历史之中。 2003年6月20日，国务院总理温家宝签署国务院第381号令，《城市流浪乞讨人员收 6 容遣送办法》被废止，取而代之的是《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。 侵犯公民宗教信仰的自由案 案例: 1990年11月，被告人彭土华所在乡村的一部分信奉伊斯兰教的回民，集体申请整修再建已破烂不堪的清真寺。作为该村治保干部的彭拒不同意。后这部分回民自己集资整修。彭闻知后，极为不悦，责令回民们停工。回民不从，彭大骂说:“老子叫他们修不成，今天就是准搞这些鬼玩艺～”回民向其恳求，彭不理不睬，并带了二十多个汉族村民把回民所修复的圣坛捣毁。回民对之极为不满。该村同另外两个村的回民知道后，联合起来，游行到县人大常委办公室，要求保护他们的宗教信仰自由。经县领导做工作，才平息事态。彭土华的行为造成了很坏的影响，严重伤害了民族感情和民族团结。 评析:宗教是在一定的历史阶段产生和存在的社会现象。在它赖以生存的根源、基础消灭之前，要强制消灭宗教是不可能的。同时，在多民族的我国，由于政治、经济、民族习惯等多方面的原因，宗教问题往往同民族问题联系在一起。因此，我国宪法第36条规定:“中华人民共和国公民有宗教信仰的自由。”任何人不能违反宪法和其他法令，非法剥夺公民的宗教信仰自由。否则，就会伤害民族感情，危害民族团结和国家统一。为了保障人民信仰自由的民主权利，增强人民内部的民族团结，调动一切积极因素，进行社会主义现代化建设，我国刑法第251条规定:“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族的风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”本案中被告人彭某身为国家干部，应该了解国家的法律和政策，对于回民集资修复清真寺，进行正常的宗教活动，不仅予以制止，而且还亲自带人捣毁圣坛，严重违反了国家关于宗教信仰自由的法律、政策，侵犯了公民的宗教信仰自由权，造成了极坏的影响。其行为已构成非法剥夺宗教信仰自由罪，应依法予以制裁。 女会计投江自杀案 案例:江南二月的一个深夜，凄冷的月色中，一个瘦弱的姑娘正在江边徘徊着，当一片浮云遮住了月色的时候，她终于狠了狠心，一头扎向江中„„。“机构厂会计小陈自杀了”的消息震动了整个县城。人们在惋惜之余，不禁止要问:这个正值妙龄的姑娘，为什么要走上绝路呢,事还得从半年前说起。 7 刚从财会学校毕业的小陈被分配到机构厂当会计。工作了一段时间后，她逐渐发现厂长高某不遵守财经制度，随意花钱，滥发奖金，经常用公款请客送礼，大吃大喝。工作认真负责的小陈向高某严肃的提出了严格财经制度的建议，并向上级机关反映了高某的经济问题。高某为此对小陈怀恨在心，寻机报复。他利用职权在各种会议上指责小陈有个人野心，吃里扒外。在工作中也对小陈百般进行刁难。二个月前，小陈因病休息了十天，他竟诬蔑小陈故意怠工，撤了小陈的会计职务，派人封了小陈的办公桌。小陈上班后，他又一直不给安排工作。这一系列的打击使小陈精神上受到了极大的压力，终于走投无路，投水自尽。这是一起引起社会轰动的案件，高某的行为已构成了报复陷害罪，被依法判处有期徒刑5年。 评析:《中华人民共和国宪法》第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实、负责处理。任何人不得压制和打击报复。”我国刑法第254条明确规定:“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。”本案被告人高某因小陈向厂里提出了严格财经制度的建议并向上级机关反映了他的经济问题，就利用职权、假公济私对小陈进行种种报复，造成了小陈被迫自杀的严重后果，必须依法予以严惩。 男女平等案 案情: 原告:何晗。 被告:垦利县垦利镇复兴村村民委员会。 原告诉称，其丈夫李德民是外地人，她们结婚登记后二人户口均落户在垦利县垦利镇复兴村。多次向村委提出要求划分宅基地的申请，被告一直借故不给划分宅基地。因为没有住房，一直没有举行婚礼，为此请求法院判令被告履行职责。 被告辩称，接到原告的申请后，村委会经慎重研究，没有批准原告的申请，依据是《复兴村村庄规划条例》和《关于宅基地的管理办法》的规定。这两个规定均是经村两委、全体党员和村民代表讨论制定的。根据规定，本村宅基地只分给男的，不分给女的。 8 审判: 原告于2001年第一次起诉时，垦利县法院经审理认为，原告提交的依据、证据可以证明其在申请村委会为其划分宅基地方面与男子享有同等的权利。对原告的申请，被告有义务依法召开村民会议进行讨论，于村民会议讨论后向原告作出明确的答复，被告理应履行其法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第一款第三项的规定，判决被告于判决书生效后1个月内对原告何晗的申请履行法定职责。 判决书生效后，被告召开村民大会，对原告的中清进行了集体讨论，被告根据讨论情况于2001年5月20日作出决议:不给妇女安排宅基地。原告又请求法院依照《中华人民共和国妇女权益保护法》的规定，判令被告批准其宅基地申请。法院经审理认为，原告要求法院判令被告批准其宅基地的申请，属行政机关的行政职能，不具有可诉性，不属于受案范围，裁定驳回原告的起诉。 原告又起诉，要求被告履行给其分宅基地的法定职责。经市中院指定管辖，利津法院又判决被告在两个月内履行法定职责。但是，被告依然在召开村民大会进行集体讨论后作出了“不给妇女安排宅基地”的决定，也就是不给原告安排宅地。 评析: 男女平等是我国宪法和各个基本法的基本原则，原告追求与其他村民享有平等权利的奋斗走到了社会正义的最后一道防线，即通过审判解决。但司法不能干涉行政，只能对具体行政行为的合法性进行审查，因此法院不能直接判令村委会给原告分宅基地，只能判决其履行法定职责。村委会根据村民委员会组织法规定的“重大事项经村民集体讨论决定”，作出了对原告不分宅基地的决定。被告认为不给原告分宅基地依据的是《村民委员会组织法》，其行为符合法律规定。 在一起简单的要求村委会分宅基地的行政诉讼案件中，司法审判在保护男女平等原则上陷入了困境。为什么会出现这种不良状况呢,笔者认为，原因在于我国宪法的严重不良被动性。我国宪法应从“后卫法”走向“前卫法”，必须加大宪法“司法化”的进程。 一、宪法的不良被动性导致其权威地位的降低 宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。基本法律必须依据宪法规定来制定，内容不得违背宪法的基本原则。在一个国家，宪法应具有至高无上的地位，任何人的行为首先得符合宪法，才能是合法的。但是，正是由于宪法被赋予最高的地位，在实践中其作用只能成为“法律的法律”，而难以成为处理具体问题的依据。宪法由于其原则性过强，不像其他法律那样具有针对性，导致宪法一般不对具体行为的合法与否进行衡量。在实践中，宪法处 9 于远离司法前沿的大后方，成为一种“后卫法”，处于一种不良被动状态，这使人们在处理具体问题时对宪法规定的忽略，从而导致宪法权威地位的降低。正如在此案中，被告召开村民大会经过讨论决定不给妇女安排宅基地，原告只是想到了《妇女权益保护法》，而没有引用宪法论证被告的行为违背了“男女平等”的基本原则，因而是无效的。我国宪法如要更好地发挥作用，必须变被动为主动，从“后卫法”变为“前卫法”，积极走到处理具体问题的前沿阵地，大胆审视各种行为和规定是否符合宪法。 二、宪法的非司法化容易导致审判走向困境 据统计，我国现行宪法规定的公民权利共有18项，但在具体法律中涉及到的只有9项，其余的则没有相应的法律具体规定。在具体立法不到位的情况下，法院审理案件如果不引用宪法，容易导致审判走向困境。山东姑娘齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权、受教育权一案，第一次打开了法院以宪法为直接判决依据的大门，实现了宪法与公民的“直接对话”，被称为“宪法司法化第一案”。但是，在审判实践中并没有建立起“宪法诉讼制度”，大部分司法人员在判决书中不想、也不敢轻易援引宪法规定。同时，具体的法律也抵制宪法的适用，真正实现“宪法的司法化”还有很大困难。 《行政诉讼法》第52条明确规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，在行政审判中明确把宪法的适用排除在外。但在审理具体案件时，法律、法规和地方性法规的适用结果，有时存在违背宪法基本原则的情况。此案中，根据宪法规定的“男女平等”原则，原告何晗作为被告的一村民理应享受与其他村民同等的权利，既然其他人能分得宅基地，被告也应给原告分宅基地。虽然原告反复起诉到法院，法院也作出了判决，但是被告仍然不给原告分宅基地，在此司法审判显现出其对公民宪法基本权利保障的无力，陷人了困境。作为一名公民，要求享有与其他村民同等的权利，原告的要求是合法的，被告对其做法也振振有辞，有其依据。《村民委员会组织法》第1条规定:农村村民实行自治，由村民群众依法办理自己的事情;第19条规定:宅基地的使用 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 村民委员会必须提请村民会议讨论决定。讨论的结果是宅基地“分男不分女”，被告作出“分男不分女”的决定显然是错误的，但却也是根据法律规定作出的。审判不能干涉行政，只能审查具体行政行为的合法性，不能直接判令被告给原告分宅基地，只能判决被告履行法定的程序性义务，最终导致原告的合法权益得不到保障，使公民自勺权利在司法权和行政权之间被踢来踢去，伤心无奈地叹息与流泪。这不仅彰显了司法权的无能，更是司法权的悲哀。之所以出现这种情况，是由于在行政审判中不能适用宪法造成的，根本原因在于宪法的不良被动性和非司法化。 三、解决宪法不良被动性的思考 10 (一)进一步加大宪法司法化的进程，建立宪法诉讼制度。宪法既然是国家的根本大法，具有最高的法律效力，就不应排斥宪法在司法中的适用。应尽快采取措施，制定相应法律，加大宪法司法化的进程，建立起宪法诉讼制度新机制。在司法活动中，首先要考虑具体行为是否符合宪法，要审查所适用的具体法律规定是否符合宪法。在判决中，首先考虑要引用的条文是宪法，其次再引用其他法律。 (二)设立司法审查法律是否违宪制。在司法活动中，建立起对法律是否违宪的审查制度。当发现处理具体问题所要引用的法律与适用宪法会出现不同结果时，要拒绝适用低层次的法律或法规，可以直接引用宪法的基本原则论述理由作出判决。如在此案中，被告根据《村民委员会组织法》“村民实行自治，宅基地的使用方案村民委员会必须提请村民会议讨论决定”的规定，作出了宅基地“分男不分女”的决定，这时司法机关就不能引用《村民委员会组织法》，应直接适用宪法判令被告履行分给原告宅基地义务，有关修宪条款应赋予司法机关跨越不能判令行政机关依法履行实体义务这道门槛的权力，这是解决类似问题的根本出路。这不是司法权干涉行政权的问题，而是确保宪法得以正确贯彻实施所必需的。 (三)建立制定法律和监督法律是否合宪相分离制度。法律、法规必须符合宪法才有效，但是在实践中缺乏具体的审查操作规程，形成职责不清局面。由谁去负责审查法律、法规是否符合宪法，违宪时如何处理都没有可具操作性的明确规定。宪法、法律都是由同一部门制定的，真正实现自己发现自己的错误并进行纠正确实有一定难度。应设立专门机构负责监督法律、法规是否合乎宪法规定的新机制，当发现有关规定违背宪法原则时，及时提交专门的宪法法院进行审理并作出判决，以确保法律、法规能够合乎宪法规定。 马伯里诉麦迪逊案 马伯里诉麦迪逊案发生于1801年初，当时美国的党争非常激烈。以亚当斯为首的联邦党与以杰弗逊为首的共和党之间的政治角逐白热化。在1800年底举行的总统大选中，亚当斯未获连任，杰弗逊获胜，成为美国第三任总统。在总统权力交接之前，亚当斯利用手中的总统权力及其由联邦党所控制的国会，对司法机构作了重大调整，并且迅速委任联邦党人出任联邦法官。正好在1800年12月，美国最高法院首席大法官埃尔斯沃思辞职，亚当斯即提名当时任亚当斯政府国务卿的联邦党的重要领导人之一的马歇尔继任首席大法官。这一提名立即获得国会批准。但是马歇尔并未立即就任，而是根据亚当斯的要求，续任国务卿至换届为止。与此同时，亚当斯抓紧提名由联邦党人出任新调整的法官职位，这些新提名的法官在 11 杰弗逊就任总统前两天获得由联邦党人控制的国会批准。因而这些法官被人们称之为“午夜法官”。在亚当斯任职总统的最后一天，即1801年3月3日，他正式签署了42名哥伦比亚和亚历山大地区的法官的委任书，并盖了国印。这些委任状都由国务卿马歇尔颁发给法官本人。作为国务卿的马歇尔于3月3日抓紧送发委任状，但是由于当时的交通和通讯条件，仍有几位法官的委任状未能送出。其中一位就是马伯里。3月4日，杰弗逊就任总统任命麦迪逊为国务卿。杰弗逊对亚当斯御任前的这些做法十分恼火，决心采取措施纠正。第一个办法就是停发尚未发出的法官委任状。 马伯里等几位已得到法官任命，但未接到委任状的人对此当然不满，因此向最向法院提起诉讼，请求最高法院对国务卿麦迪逊下达法院强制令，强制他向马伯里等人发出委任状，故此案列名为马伯里诉麦迪逊。马伯里等人的这一请求的法律依据是美国1789年9月24日通过的《司法法》第13条。它规定，美国最高法院具有受理针对美国官员的排他管辖权，可以针对美国政府官员下达强制令。 杰弗逊从政治上厌恶“午夜法官”，从宪法理论上认为最高法院无权对他的政府下达这种强制令。因此他提示麦迪逊拒绝出庭，拒不说明不送达委任状给马伯里等人的理由。马歇尔接到这一诉讼后感到很难办，他也知道，即使最高法院同意马伯里的请求，下达强制令，强令麦迪逊向马伯里发出法官委任状，麦迪逊也未必执行，而且会导致一场宪法危机。事实上，如果马歇尔真的发出这种强制令，国会则可能弹劾他。马歇尔经过慎重的研究最终对马伯里诉麦迪逊作出判决，驳回马伯里的请求。然而，这个案子本身了结了，而它产生的宪法价值和影响却是深远的、巨大的，因为马歇尔代表最高法院所做的判决理由涉及到一个宪法的最基本的原则-法院有权对国会立法进行违宪审查，如果发现国会所立之法与宪法相抵触，法院有权宣布它无效，不予执行。马歇尔是这样得出上述结论的: 马歇尔认为首先必须弄清马伯里的权利是否受到伤害，这一问题若不清楚就谈不到法律救济;如他的权利确实受到伤害，那么才有可能讨论司法救济。马歇尔对这个问题作了肯定的回答。他说:“委任状已经由总统签署，说明委任已经作出，国务卿已经在委任状上盖上了美国国玺，而得到了正式任命。法律设定了这一官职，给他任期5年的权利，并且独立于行政部门，这一任命因而是不可撤销的。马伯里的法律权利是受美国法律保护的。最高法院认为，阻碍他的任命的行为是没有法律依据的，而且是侵犯法律权利的行为。”这个分析指明了马伯里就任法官是法律赋予他的权利。 接着马歇尔又提出并回答了第二问题，这就是，如果他就任法官的权利受到侵犯，那么法律应当对他给予什么救济,他说:“公民权利的精髓在于公民受到侵害时，每个公民都有 12 权请求法律保护。政府的第一职责也就在于给予这种保护。人们强调美国政府是法治政府，而不是人治政府。如果法律不对侵犯定权利的行为给予救济，也就不再能享受这一美称了。”马歇尔对第二个问题同增做了肯定的回答，认为马伯里就任法官的权利受到了侵犯，他有权请求法律救济。法律也应当对他给予救济。 最后马歇尔提出并回答了第三个问题:如果法律应当给他以救济，那么应当如何给救济呢,是否应当是由最高法院向国务卿发出原告所请求的强制令,对此，马歇尔作出了否定的回答。他认为这个问题取决于这一问题的性质。他说:“行政部门的行为的合法性问题地否应由法院审查，应当取决于行为的性质。”他继续论证说，根据美国宪法，美国总统被授予了一些重要的政治权力。他行使这些权力时他可以运用他的自由裁量权，他仅根据他的政治性格对美国负责，对他的良心负责。为了帮助他履行这些职责，他有权任命一些官员。这些官员依他的职权行事，听命于他的指示。在这种情形下，这些官员的行为就是总统的行为。这就是说，麦迪逊的行为应归结为总统指示的行为。他说人们对总统如何行使他的职权，如何使用他的自由裁量权，当然可以有这样那样的意见，但马歇尔认为，这些问题是政治问题，它们与国家有关，而与单独的个人无关。这类问题由行政首脑负责处理，而且他的决定是最终的决定，不能由法院审查。行政部门的官员对总统负责，他们的决定也就等于行政首脑的决定。相反，如果法律对这些行政官员赋予了一些义务，他们必须履行这些义务。如果公民个人的权利取决于他的履行法定的义务，那么他们就不应依自己的自由裁量权行事，而应以依法律规定行事。法院也就可以依法调查和处理他们依法行事的情形。如有公民认为自己的法律权利受到此种行为的伤害，他就可以向法院求助，法院就可以调查，给予救济。 根据上述推论，马歇尔认为，马伯里有就任法官的权利，拒不向他送达委任状侵犯了他的权利。但是，是否应给予他救济完全取决于他的请求的性质。他请求下达强制令，那么法院就必须调查国务卿不给马伯里送达委任状的理由，那就涉及到行政权，行政首长的自由裁量权，谈到政治问题。马歇尔说:“法院的唯一职责是裁决个人权利，而不应调查行政部门或行政官员是如何用自由裁量权履行其职责的问题。这种问题在性质上是政治问题，根据宪法和法律应由行政部门处理，不应由法院处理。” 但是，根据《1789年司法法》第13条的规定，法院有权对任何行政官员发出强制令。按照马伯里的请求，最高法院也就应当发强制令。马歇尔认为，如果按照这一规定向麦迪逊发出强制令，则违反了美国宪法的规定。美国宪法第三条规定:“对于涉及大使、其他公使和领事的一切案件，以一州为当事人的案件，最高法院有初审管辖权。对于前述一切其他案件，最高法院有关于法律与事实的上诉官辖权。”马歇尔认为，马伯里的法律请求显属宪法 13 所指的“其他案件”，也就是说，最高法院对此种案件只有上诉管辖权，没有初审管辖权。马歇尔说，由最高法院直接下达强制令，命令国务卿送达委任状给马伯里，等于行使了初审管辖权。言外之意，马伯里只能找麦迪逊要委任状，不应直接找最高法院。 马歇尔接着提出了一个极有价值的宪法问题-一部违宪的国会立法是否成为国家的法律,他认为，宪法是由人民制定的。他说:“宪法要么是优先的、最高的法律，不能以普通方法加以改变;要么宪法就如同普通立法一样，立法机关想怎么变就怎么变。此外别无他途。如果是前一种的话，立法机关所立的与宪法相违背的法就不是法律;如果是后一种的话，那么成文宪法就是荒谬的企图，对于公民来说，限制权力的企图本身就是不可限制的。”他说:“显然，制定宪法的人们都意在使宪法成为国家的根本法、最高的法，因此，任何政府理论都必然是，立法机关制定的法律若与宪法相违背就是无效的。”他认为，这是一条最基本的原则，必须坚守。 既然违背宪法的法律无效，法官就不能适用它，那么这又必然涉及到另一个基本问题，谁有权认定什么是法律,什么是违宪的法律,马歇尔认为这一权力属于司法机关。他说:“将既定规则适用于特定案件的人必然要解释这种规则。如果两个法律相互抵触，法院必须决定适用其中哪个法律。如果一部法律是违宪的，而该法与宪法都适用于同一案件，那么法院必然要么无视宪法，适用该法，要么无视该法，适用宪法。”他认为这是司法的本质所在。显然，他认为宪法是至高无上的、是受人崇敬的，法院只能、只应当服从宪法，适用宪法，而且法官受命时是要对宪法宣誓效忠的。由此他得出结论，《1789年司法法》是违宪的，无效的，不能适用于本案，因而驳回了马伯里的请求。 这个案子虽然早已判结了，但是，它的影响不但没有随着时间的消逝而消逝，反而随着时间的推移越来越深远。因为这个判例开创了司法机关审查违宪立法的先河。马歇尔在判决此案时，虽然考虑了党争的因素，但是他的判词有着实实在在的宪法理论依据，他所阐述的宪法理论思想影响了美国宪法的全部发展史。正如大法官弗兰福特在1955年所说:“自马歇尔时代开始，并且主要因为他创立的经验，在讲英语的法院里都认为马伯里诉麦迪逊判例是成文宪法的不可缺少的固有特色。” 显然，马歇尔并非就事论事地判决马伯里诉麦迪逊案，而是想通过这个判例阐明他的宪法理论，主张司法对违宪立法的审查权。马歇尔的判词之所以在美国相当普遍地为人们接受，近两百年来人们仍然信奉它，也是因为他所主张的理论比较符合美国的宪政思想，符合美国的宪法理论与实践。马歇尔之所以能创立此判例，并为人们接受，证明他的宪法理论有着美国人所认同的共同基础。美国的宪法和政治是建立在三权分立的基础之上的，三权分立、三 14 权均衡、三权相互制约是美国宪政所追求的目标。马歇尔提出司法机关有权审查违宪的立法，正好符合这种理论目标。早在1787年宪法制定之后正式通过生效之前，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾反复论述三权分立的理论。特别值得一提的是他还直截了当地讲到司法的违宪审查权问题。汉密尔顿说:“法院必须有权宣布违反宪法明文规定的立法为无效。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。”他认为宪法规定了对立法权的限制，如没有一个机构去执行这种限制，那宪法就如同一纸空文。马歇尔在他的判词中，还举例论证说，例如宪法明文规定国会不得制定追溯既往的法律，这就是对立法权的明确限制。如果制定了追溯既往的法律则是违宪的。汉密尔顿也认为限制立法机关越权的最好机构就是法院，他认为在立法、行政、司法三大机构中，司法是最弱的一个部门，“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制，又无意志，而只有判断，而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”汉密尔顿认为，既然司法部门既无刀枪，又无金钱，对宪法造成损害的可能性最小，由它来监督宪法则最合适。他还明确地说:“宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现了不可调和的分歧，自应以效力及作用较大之法为准。亦即:宪法与法律相较，以宪法为准;人民与其代表相较，以人民的意志为准”。马歇尔的判词与汉密尔顿的言论如出一辙。汉密尔顿是公认的美国宪法之父，在制定美国宪法中作出了突出的贡献。然而不知为何，马歇尔在马伯里诉麦迪逊的判词中却丝毫没有提到汉密尔顿的名字。但无论如何，汉密尔顿的言论是对马歇尔所立判例最有力的理论支持。 马歇尔的判词与汉密尔顿的论文是美国实行司法审查的最经典的理论。汉密尔顿从理论上指出，美国要实行三权分立的宪政，三权之间的权力分配要尽可能平衡。但实际上司法部门在三权中最弱，因此可以由它行使违宪审查权。他还意识到，宪法是人民制定的，是根本大法。法律是人民选举出来的代表制定的。人民的代表有服从人民，法律必须服从宪法，宪法是人民意志的体现。人民的代表所立之法可以有背于人民制定的宪法，那么这种法律就应当是无效的。他还认为，立法权应当是有限制的，不是无限的，对立法权的这种限制也不能仅指望立法机关自己限制自己，而必须有一个机关去限制它，他认为司法机关则是行使用这种限制、监督立法机关的合适机关。 马歇尔则从司法操作的角度论述了司法审查的必要性。简单地说，他认为，如果有两部法律同样适用于一个案件，而这两部法律的规定则是相互冲突的，法官只能择其一而适用之。 15 问题在于择哪一个而用之。显然，马歇尔认为只能择宪法而用之，而把与宪法相冲突的国会立法弃之不顾。汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必须涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不到正确适用法律。显然，司法官必须解释法律，并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔则直率地提出:“重要的是，司法机关的职责是说明什么是法律。”他首次明确地提出了法律解释权归司法机关的原则。应当说，马歇尔和汉密尔顿从理论和实践上讲清了司法机关审查违宪立法的必要性的可行性，奠定了司法审查的理论基础，并且基本上能为美国人所接受，也基本上适应美国的国情。正因为如此，虽然宪法没有明文规定司法审查，但在美国近两百年的实践中，司法审查成了美国宪法的一个基本原则，并在美国的政治生活中起到举足轻重的作用。 当然，马伯里诉麦迪逊案判决后，在美国引起了强烈的反响。认为马歇尔言之有理、手段高明的固然不少，但是，反对他的判例的也大有人在。反对他的人大致有两种:第一种人是赞同司法审查，赞同马歇尔的观点，但不赞同他的做法。他们认为马歇的判词虽然有道理，但是马歇尔是利用此判例以夺取司法审查权。他们认为，为了驳回马伯里的请求可以有多种方案，例如说，委任状在没有送达之前不生效，因而马伯里无权向法院主张其权利。也可以直截了当地讲，这是应由行政部门解决的事，司法部门不予过问，不必提及1789年法与宪法的关系。作为一名大法官应当昼回避宪法危机和宪法纠纷。马歇尔则利用马伯里案，借题发挥，对三权之间的关系大加评论，为司法审查权反复论证。不过人们对马歇尔的这种批评主要是从党争角度提出的。并不能妨碍马歇尔提出的司法审查权理论的成立。 反对马歇尔的另一种意见则是直接针对马歇尔的理论的。持这种反对理论的人不多，但他们的理论至今仍值得重视。这种反对意见的典型代表是吉布森大法官在1825年审查埃金诉劳布案时所发表的不同意见。当时吉布森是宾夕法尼亚州最高法院的大法官。马歇尔的判例成立后，美国许多州也接受了他的主张，认为州法院也有权审查州议会的立法是否符合州宪法的问题。宾州最高法院审查埃金诉劳布案时，合议庭的多数人主张司法审查违宪立法之权，而吉布森则反对。 吉布森首先承认宪法有可能与国会立法相矛盾，如两法相抵触，当然宪法高于立法。但吉布森认为不应由司法机关宣布它违宪无效。他说，如果由司法机关宣布违宪立法无效，那么“司法机关则是特殊的部门，可以修改立法，可以纠正立法机关的错误，我们在宪法的哪个条文中可以找到这种特殊地位呢,„„宣布一部根据宪法规定的形式制定的法律无效，这不是篡夺立法权吗,„„司法机关的职责是解释法律，而不是审查立法者的权力。”吉布森 16 在这里首先非难了司法审查权的来源，以为它在宪法上没有根据，在理论上也不应有此权，如有，它就与立法权相冲突，司法权则凌驾于立法权之上，这与宪法精神不符。 接着吉布森说:“如果说应由司法机关来阐明和审查什么是法，那么，司法的这种审查权有没有限度,限度在哪里,对于这种审查应有某个限度，任何人都不能主张说法官有权下令重新举行大选或者审查立法机关组成人员的资格。”这个问题显然马歇尔没有回答，也是一个十分难以回答的问题。时至今日，美国也无人能准确地划定这个界限。许多人接受司法审查理论的人也认为这是个难题，至今没有满意的答案。 然后，吉布森说，司法机关有权解释宪法，那么立法机关至少有同样的解释宪法权。不解释宪法怎么可能依据宪法的精神制定具体的法律呢,吉布林的理论显然言之有据。同时他还提出，如果立法机关有错误解释宪法的可能性的话，司法机关也不能避免这种可能性。因此不能要求立法机关听司法机关的解释，也不能要求司法机关听立法机关的解释。这种理论也是无可辩驳的。虽然美国宪法学家普遍接受司法审查的理论，但很难驳倒吉布森的定论点。 马歇尔曾说:法官就任时对宪法宣誓效忠，因此，法官只能适用宪法，置违宪立法于不顾。针对此论，吉布森说:“并不仅仅法官就任时需要向宪法宣誓效忠，其他政府官员在就任时也同样需要向宪法宣誓。必须明白，就效忠宣誓而言，它仅限于与他的职责相关的那部分内容。如果他的职责并不包括对立法权的审查，那么他对宪法的效忠也不包含这个内容。这一驳斥也不能不说切中要害。在美国，在现代国家，不论采用何种形式，作为国家公职人员都有效忠宪法，对宪法负责的义务。各自负责的范围也当然以他的职责所及范围为限。” 吉布森从四个不同的角度向马歇尔的司法审查理论提出了全面的挑战。吉布森的驳斥虽不能说无懈可击，但可以说是相当有道理的。但是，即便如此，美国人还是倾向于马歇尔的意见。据作者分析，支持马歇尔观点的原因是多方面的。第一，三权分立的宪法理论在美国深入人心。人们认为有必要对各部门加以制约，由司法机关制约立法机关是需要的。通过违宪审查对立法机关实施一定的监督是可取的。第二，美国的司法机关是由训练有素的法律专业人士组成的，美国法院对自己的权力运用向来比较谨慎。滥用司法审查权的现象较少。公众对司法机关有相当的信任。虽然法律上难以划定司法审查的权限，但是，美国人相信，司法机关不会滥用权力。因此，违宪审查权交给司法机关是比较可行的。第三，对宪法和法律的解释涉及对很多细微的法律技术细节，本身必须置于特定的案件之中去考察合宪还是违宪的问题。因此，由法院在审判过程中具体地去解释法律、适用法律、衡量法律的合宪性问题比较实际。所以，马歇尔的判例创立后，虽对司法审查有不同观点的争论，但是支持他的意见的是主流。从美国司法实践来看，人们越来越认为这是一个伟大的创举。许多起初反对马 17 歇尔意见的人，后来也赞同马歇尔的意见。就吉布森本人而言，他在发表了不同意见的25年后，公开表示收回自己的意见，转而支持马歇尔的意见。又因为美国是判例国家，法官通过判例立法，创造宪法惯例。因此，美国宪法虽然没有一字提到司法机关对立法的违宪审查，实践中这一制度都得到认真的执行，成为美国宪法一大特色。 河南种子条例案 案情:2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷，此案的审判长为30岁的女法官李慧娟。在案件事实认定上双方没有分歧，而在赔偿问题上，根据河南种子条例第三十六条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”而根据《中华人民共和国种子法》的立法精神，种子价格应由市场决定。法规之间的冲突使两者的赔偿相差了几十万元。 此案经过法院、市人大等有关单位的协调，法院根据上位法做出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条文(原文如此)自然无效......” 此案的判决书在当地人大和法院系统引起了很大的反响。为此，河南省高级人民法院在关于此事的通报上指出，人民法院依法行使审判权，无权对人大及其常委会通过的地方性法规的效力进行评判。目前在河南省人大和省高级人民法院的直接要求下，洛阳中院已初步拟定撤销李慧娟审判长职务，并免去助理审判员的处理决定。 问题:李惠娟法官是否有权宣布《河南省农作物种子管理条例》无效. 解析:李惠娟法官在判决书中宣告:省人大常委会制定的《条例》因与国家制定的种子法相冲突而自然无效。因为中国实行的是民主集中制的人民代表大会制，在宪法上实际上实行的是人大至上，行政和司法机关对它负责，受它监督。立法、行政、司法有分工，但没有制衡。人大制定法律，同时解释法律和监督其他机关执行法律。法院没有权力审查人大的立法是否具有合宪和合法性。 根据宪法和《立法法》等相关法律规定，在我国，法官在办案时发现地方性法规或行政法规与国家法律相冲突时，应中止案件审理，报告所在法院，由所在法院报告最高人民法院，由最高人民法院根据《立法法》向全国人大常委会提出审查要求，再由全国人大常委会进行 18 审查和做出决定(或由全国人大法律委员会和有关专门委员会审查，向法规制定机关提出审查意见，法规制定机关据此对相应法规进行修改)，最后，法院根据全国人大常委会的决定或经法规制定机关作出修改后的法规，恢复对案件审理和做出判决。 联系到本案，基层法院和中高级法院只应有权选择适用相应规范，而不宜由它们直接和最终对法规、规章确认违法或宣布无效. 思考: 本案件引发之问题实际上远不是谁对谁错的争论，而是一系列的深层次上的制度合理性问题的思考。 问题之一，法官在第一线判案，而制度上没有给法官充分的解释法律和适用法律的权力。一是法律的最终解释权不在法院;二是法律适用冲突的决断权不在法院。这样，给法院审判带来的困难是法院的终审判决可能不是终局的，因为它对法律的解释可能是错误的，而最终被立法机关纠正。如果审判中遇到法律法规相冲突时，法官按制度只能中止审判，而将冲突的法规提交有权机关裁决。而这个裁决机关最终在全国人大常委会，而常委会2个月开一次只有5-7天的会期，所以，依此制度运行，很多案件无法审判，要等全国人大常委会对法规合法性的裁决。现在之所以没有出现这种状况，是因为法官很大程度上回避了这个矛盾，有选择地适用一种法律，有时有抵触的法规也适用，一般也没有人追究。但是，随着法治的深入发展，类似本案的矛盾会越来越多地暴露出来。我们这一制度的不适应性更加突出，法官权力分离现象的改革将越来越迫切。 问题之二，这一问题再次提出了法官是国家的法官还是地方的法官的问题。从这一矛盾冲突导致的结果看，在没有国家违宪审查机制的情况下，现行法官任免体制使法官只能是地方性化的。在地方法规与国家法律冲突的情况下，“明智”的法官选择优先适用地方法规更安全。但从我国的法律理论性质上，所有法官都是国家的法官，他们头顶国徽都是以国家的法律名义在审判。随着法制的发展，这一理论上的国家法官与制度设置上的地方性法官的矛盾将更突出。 问题之三，随着人大的地位提高和作用的加强，人大行使权力的合法性和规范性问题将更突出。需要对行使权力的界限和程序提出更明确的要求。此案给人们的担心是人大的权力滥用、不慎用也可能成为现实了。地方人大可能利用法律上的权力优势不适当地干预一些事情;再说，一些地方人大行使权力的行政化和权力机关化也是个问题。 问题之四，此案更迫切地呼唤建立违宪审查制度。像此案是一个十分明显的需要进行违宪审查的争议，如果我们还是视而不见，全国人大的立法和法制统一将会受到严重影响，也影响宪法的权威。法官在适用法律时不能有作为，而立法机关又不去作为，一些违宪违法的 19 法规就会得不到纠正。同样这种状况对执法者也是一种伤害。法制越活跃，法律冲突会越多，它对宪法和法制的损害就越严重。因为它涉及对宪法法治的信念和信心问题。 非法搜查案 案例:某村文件站丢失了一台彩色电视机。这台彩电是村党支部书记冯某为了活跃群众文化生活而建议购置的，花了两千多元，不知被哪个盗贼窃走了。本来，自冯某任支书以来，村风有了很大好转，怎能容忍又发生这样的事呢,冯某在发案次日就向乡派出所报了案。为尽快查个水落石出，他又和村长召开了党支部及村民委员会会议，决定对全村进行普遍搜查。他们动员乡中学的160名学生，由冯和村长带领，挨家挨户地搜查了三百多个村民家庭。冯某为了及早查出彩电的下落，却因不懂法，犯了非法搜查罪，受到了法律制裁。 评析:《中华人民共和国宪法》第39条明确规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”搜查，是公安机关、人民检察院在办理刑事案件过程中的采取的一种侦查措施。它必须按照法律规定的程序进行。我国刑法245条规定:“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三个以下有期徒刑或者拘役。”冯某虽身为村党支部书记，但他无权对村民进行搜查。作为村干部，只能支配合公安机关的工作，而无权行使法律赋予公安机关的权力。从此案中我们可以看出，如果不懂法律，特别是当干部的如果连法律的基本常识都不知道，不得干不好工作，甚至好心还会办出错事。人们应从冯某的行为中吸取教训。 外来打工者的选举权 1998年北京市西城区人大换届选举时，北京民族饭店员工王春立等16人，在民族饭店登记为合法选民，但民族饭店并未发给他们选民证，也没有通知他们参加选举，从而他们没能参加投票。为此，王春立等16名员工向西城区人民法院起诉，要求民族饭店承担法律责任，并赔偿经济损失。 问:民族饭店是否侵害王春立等16名员工的选举权,为什么, 民族饭店确实是侵害了王立春等16名员工的选举权，因为，按照我国《宪法》和《选举法》的规定，在选民资格上没有任何限制，只要“年满18周岁的中华人民共和国公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限，都有选举 20 权和被选举权”，这充分体现了我国选举的普遍性和广泛性。而城市中的外来打工者，年龄一般超过了18岁，只要其没有被依法剥夺政治权利，那么都拥有选举权和被选举权，不能以其在城市中没有“户口”或者没有“暂住证”为由而剥夺其选举权利。 外来打工者的选举权利可以通过以下几种方式行使: (1)在其打工的“生产单位”、“事业单位”或“工作单位”的所在选区行使，进行选民登记，维护其在当地的切身利益。例如，2003年武汉市人大常委会在有关换届选举工作的实施办法中就明文规定，“外来人员在汉工作或居住一年以上，只须在原籍所在地取得相关证明，就可在其工作或居住地参加选举”。 (2)回原籍参加选举，曾有报道说，某地出外打工者曾集中坐火车回乡参加选举，这是公民珍视自己在故乡的选举权与被选举权的表现。 (3)在原籍行使，由外来打工者委托其在当地的亲属代为进行，而不是亲自回去，以免耽误工作，对此我国选举法也是允许的; (4)对于外来打工者集中居住的地方，可以独立划分选区或者设立流动票箱，进行选民登记，在该选区内行使。 选举权享有、行使过程中，如果发生因选举行为引起的各种争议，解决选举纠纷的有效途径是选举诉讼。 选举诉讼是指因选举纠纷而引起的诉讼。关于选举诉讼的法律性质有不同的观点。政治主义说认为，选举权和被选举权是公民的政治权利，选举过程出现的纠纷和引起的诉讼，具有高度的政治性，并且选举诉讼的裁判也具有高度的政治后果，因此选举诉讼是一种政治行为，只能有政权机关来解决。法律主义说认为，选举诉讼是法律问题，在现代民主宪政的法治国家，选举权和被选举权不仅是公民的基本政治权利，同时这种政治权利也是法律上的权利，以法律的确认和保护为前提的。选举过程中出现的纠纷和诉讼，应当用法律的方式和途径予以解决，选举诉讼是对政治问题的法律裁判，必然产生法律后果。因此，选举诉讼应当由司法机关裁决。 21