中国法律中的性别偏见

备忘录To:TITILIU作者：RANGITADESILVADEALWIS内容:中国法律中的性别偏见撰写时间:2003年8月引论偏见是看起来显得不偏不倚的行为和态度。如果对影响我们判断的性别陈见或者预设缺乏了解或认知，我们便会在不知不觉中强化男女差异。这种差异会产生专门给妇女强加负担、责任和不利条件诸种系统性后果。例如，一位法学院三年级学生在接受工作面试时，主持面试的人问她是否打算结婚。一位申请一家大型跨国企业会计职位的候选人在接受面试时，她被询问是否有孩子或者打算要生儿育女。难道这些问题与妇女从事的职业技能有关系？美国最高法院判决认为，唯一能够用来限制就业机会的是对工作申请者性别中立的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 。例如，在最高法院判决的Phillipsv.Martinv.MariettaCorporation案中，1MartinMarietta公司告诉Phillips女士，他们公司不雇佣家里有学龄前孩子的妇女。最高法院的判决认为不得针对男人制定一种雇佣政策，针对妇女又制定一种雇佣政策，男子和妇女都要照顾学龄前孩子。最高法院判决进一步指出，该公司无法使人信服地接受这种观点：照顾学龄前孩子的妇女承担的家庭责任会妨碍她的工作，而男人则不在家里承担照顾学龄前孩子的责任。11971.400U.S.542,91S.Ct.496,27L.Ed.2d613.2在最高法院判决的Andersonv.CityofBessemerCity2案中，有8位申请人竞争北卡罗来那州Bessmer市娱乐中心主任职位。上诉人是一位39岁的拥有大学社会研究和教育学位的学校教师，她是被招聘委员会面试的8位竞争人中唯一的一位女性。在面试之后，委员会决定把职位给一位刚从大学毕业的学物理的小伙子。由于确信她未被录用只是因为她是妇女，上诉人以性别歧视为由起诉招聘委员会。在这个案件中，让法院能够从性别偏见角度推论并最终认定存在性别歧视的关键事实是：上诉人在被面试时被问到是否她意识到她申请的这份工作要上夜班和旅行？是否她丈夫同意她申请这一工作？其次，法院查明，由青一色男性组成的招聘委员会事实上因为她是妇女而对她持有偏见。法院是根据一位招聘委员会委员的作证得出这一看法。这位委员会委员在作证时说，在面试时他曾经说过：对一个妇女来说应付这一工作是非常难的，他是不会让他的妻子做这一工作的。最高法院同意地区法院的判决并指出，上诉人高出他人一截的资格以及招聘委员会对她怀有的偏见足够支持这样的推理：上诉人被拒绝给予娱乐中心主任职位是因为她是女性。撕下法律和人们日常习惯行为中性别中立的的面具以及暴露其隐含的性别偏见是用女权主义方法解决问题的第一步。提出“妇女问题”是一个重要的女权主义法律方法，它可以用来审视法律中存在的性别偏见，它也是用来暴露法律和人们日常习惯行为中性别偏见的有用工具。这种方法需要“识别和质疑存在于法律学说中的忽略妇女或其他群体或将他们置于不利地位的各种因素。”3提出妇女问题是“专门用来识别看起来中立和客观的法律规则和人们习惯行为中的性别内涵⋯⋯提出妇女问题询问的是社会习惯性行为或法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 中的性别内涵：是否在制定法律规范时没有考虑妇女利益？如果答案是肯定的，提出妇女问题会继续追问又是通过什么方式忽略了妇女的利益呢？如何纠正这种忽略？忽略妇女利益会给妇女带来什么不同的2470U.S.564,105S.Ct.1504,84L.Ed.2d518.3后果？在法律中，提出妇女问题是指审视法律是如何罔顾妇女不同于男人的独特经历以及对妇女来说具有典型意义的价值需要的？通过什么样的理由或既定法律标准和概念使得妇女处于不利地位？提出妇女问题假定有些法律的特点不仅不是性别中立的，在特定意义上也具有“男性”特性。提出妇女问题的目的就是将这些歧视妇女的法律特点曝光，了解它们是如何运作的，并提出如何矫正的建议。”4当今世界各地的女权主义者提出的妇女问题涉及到法律中的各个领域和人们习惯行为的方方面面。例如，在宪法诉讼中，提出妇女问题帮助破除了限制妇女各种机会的性别基础上的分类和死灰复燃的性别陈见。“如果不提出妇女问题，那么对妇女的差别对待便会被看得理所当然并不会受到任何审查，并以此作为说明那些将妇女置于不利地位的法律的正当性的理由。”5实际上，通过“妇女问题”暴露看起来中立的法律规则中具有的性别偏见真相，它有助于加深人们对妇女社会地位低人一等这种问题的本质的了解。这个备忘录首先先考察中国劳动法和家庭法领域中有代表性的性别歧视问题，然后考察法院可以通过什么方式解决性别偏见问题，以便揭露性别假设的本来面目并期望中国通过性别中立方式重构法律制度。第一部分妇女与劳动在过去二十年里，中国已经开始建立围绕《宪法》6和《妇女权益保障法》建立保护3SeeKatharineT.Bartlett,“女权主义法律方法”，103HARV.L.REV.829(1990).4同上。5同上。6《中华人民共和国宪法》1982年宪法第33条、第34条、第48条、第49条。4妇女权益的法律制度。这些法律不仅规定了妇女的平等保护权利，而且规定妇女作为一个社会群体享有法律规定的特别权利。除了宪法规定的妇女权利外，《妇女权益保障法》保障妇女特殊的、与性别有关的特殊权利。《妇女权益保障法》第25条清楚地表达了隐含在法律之后的对妇女的保护主义理论。在确定这些对妇女的保护性规定的同时，法律也规定了一些妇女不适合从事的工作岗位，这种规定也限制了妇女的就业市场和工作机会选择。就业性别偏见1)强迫女职工提早退休在经济面临危机时刻，为了适应劳动力市场变化，中国法律允许性别和年龄歧视，特别是在重组企业中以集体利益为由牺牲年长妇女的工作机会。例如，劳动人事部曾经这样规定：“招工的男女比例，要从当地的实际情况出发，根据生产、工作需要和劳动资源情况，合理确定。凡是适合女青年做的工作，应该尽可能招收女青年。”7歧视年长妇女的理由是劳动力市场必须重组以改善企业边际利润。中国国务院发布的《国有企业富余职工安置规定》允许国有企业职工申请提前退休或通过适当程序终止劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 。这一规定也允许女职工在怀孕和哺乳期间可以休息两年。由于上述规定给予女职工申请提前退休的选择和两年产假，雇主据此可以要求妇女提前退休，这样，法律便可以使雇主辞退更多女职工，而不是男职工。事实上，一些企业制定了正式的“让妇女回家”的政策，这些企业以提供一定比例的工资为交换条件，鼓励年长和哺乳妇女从工厂回到家里。有多种因素增大了中国劳动法中与性别有关的法律规定的歧视性后果，并妨碍了这些法律可能具有的积极效果。5在经济危机期间，中国法律明显将女职工放在最容易被牺牲的位置上。尽管中国宪法第48条规定国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，女职工仍被要求在50岁退休，而男职工则可以继续工作到60岁。男干部可以工作到60岁，而女干部则必须在55岁退休，除非她是部门负责人或高级专家。更进一步的是，国务院鼓励妇女提前退休以便解决企业冗员难题，这使得女职工在跌宕起伏的市场中的命运雪上加霜。尽管劳动立法规定被企业裁减下来的年满50岁的退休女职工或其他被强迫在50岁退休的女职工的社会、退休、医疗保险由原工作单位负责，但如果这些职工所在的原企业没有利润或濒临破产，这些规定对这些妇女来说便尤如画饼冲饥。2)让妇女回家政策另外一个对妇女可能产生消极影响的现象是“庭院经济”，即鼓励妇女和男子回家耕种自己的土地的经济改革政策。这一政策威胁妇女在劳动力市场中的平等地位，因为在庭院经济从事生产的妇女得到的报酬偏低。在世界上许多国家进行的经济改革中，妇女被迫离开就业岗位并失去了重新进入市场的机会。推行让妇女回家给男人在劳动市场腾出位置这种政策能够产生的唯一作用就是它强化了妇女的主要作用就是呆在家里，而男人则在外面闯世界这种父权家长制观念。尽管庭院经济能够让妇女获得一些收入，但这是处于与世隔绝状态下的就业，它给妇女提供的发展工作技能的机会微乎其微。更进一步的是，这种庭院经济与家庭内部劳动密切，妇女的劳动几乎可以被社会视而不见。保护性劳动立法中的性别偏见尽管在让妇女走出家门寻找工作方面取得了长足进步，许多妇女发现中国劳动立法中的一些对妇女的保护性规定包含内在的二重性和悖论。本来用来保护她们的法律却反过来歧视她们，把她们置于劳动市场的不利位置。尽管这些法律宣称保护妇女，但这些法律7劳动人事部关于颁发《关于招工考核择优录用的暂行规定》的通知(1983年)6的实施却对妇女产生负面影响。中国的劳动立法和《妇女权益保护法》中的反歧视规定的效果被一些强调男女差异的法律冲淡了。中国劳动立法为妇女提供怀孕、哺乳、生育以及新生儿照顾方面的保护。8《劳动法》规定女职工生育享受不少于九十天的产假，9但这些规定使得妇女在企业裁减冗员时成为被裁减目标。此外法律还规定，即使劳动合同规定了合同终止时间，但在女职工孕期、产假和哺乳期间，企业不得解除劳动合同。合同必须到哺乳期结束。即使这些规定看起来不错，但它妨碍雇主雇佣在合同临近期满时可能要怀孕的妇女。更进一步的是，如果没有一个公正的实施这些法律的机制，推行这些法律只会增加妇女在寻求雇佣时的负担。此外，中国劳动法中包括根据妇女的生物学意义上的功能而规定的限制妇女工作的家长式的内容。这些规定限制妇女在经期从事某些工作，有些法律则是有关孕妇夜班和休息的规定。例如，国务院发布的《女职工劳动保护规定》：怀孕七个月以上（含七个月）的女职工，一般不得安排其从事夜班劳动；在劳动时间内应当安排一定的休息时间。女职工在哺乳期内，不得延长其劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动。此外国务院发布的上述《规定》还有妇女可享受九十天产假的规定。8《中华人民共和国劳动法》第62条、63条。.9《妇女权益保障法》第26条规定，任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。劳动部1990年7月18日劳动部办公厅对上海劳动局关于外商投资企业女职工在孕期、产期、哺乳期间解除、终止劳动合同的问题复函中（〖21〗1990年）第4条进一步规定，企业不得以女职工在怀孕、生育和哺乳期内或者任何其它时期解除劳动合同。对实行计划生育的女职工。在“三期”内劳动合同虽满，也不能解除其劳动合同，必须延续到哺乳期满。《劳动法》第73条规定劳动者享有生育保险待遇。《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》第2条（1988年年9月4日）规定，“女职工怀孕、在本单位的医疗机构或者制定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担，费用由原医疗经费渠道开支。”劳动管理部门应当命令工厂在规定的时间内偿还其拖欠和拒绝报销的该女工所有工资、生育费等。同时，工厂还需要补偿任何给该女工带来的损失。见《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》第2条。7妇女的就业机会还受其它一些法律的限制。法律禁止妇女从事某些对身体有难度的工作。妇女不得从事对身体有害的工作，例如，妇女不得从事矿山井下作业，建筑业脚手架的组装和拆除作业，森林业伐木、归楞及流放作业；连续负重（指每小时负重次数在六次以上）每次负重超过二十公斤，间断负重每次负重超过二十五公斤的作业以及其它体力劳动强度工作。此外，法律规定孕妇不得从事国家规定的高强度体力工作。10此外还有一些法律要求为妇女提供工作场所的特别设备服务，包括女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室、托儿所、幼儿园等设施。11劳动立法还考虑到了怀孕和哺乳妇女的特别需要。12围绕妇女的生理周期制定的这些规定包含了妇女可以工作的时间、女职工在经期、怀孕、分娩后以及绝经期可以得到的利益等内容。13实际上，这些规定强化了妇女的主要责任就是生育孩子、照顾年幼孩子以及专心其生育能力这样一些陈旧观念。这些强加到法律中的规定被看作是维系家庭单位的福祉必不可少的。但这种对家庭及团体福祉的10怀孕女职工禁忌从事的劳动范围包括：１．作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、已内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业；２．制药作业中从事抗癌药物及已烯雌酚生产的作业；３．作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业；４．人力进行的土方和石方作业；５．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业；6．伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业，以及拖拉机驾驶等；７．工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业；8．《高处作业分级》标准所规定的高处作业。11《女职工劳动保护规定》第11条。12《女职工劳动保护规定》第7条、第9条规定，怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。女职工在怀孕期间，在劳动时间内应当安排一定的休息时间。有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。同时参考《劳动法》第61条。此外，根据《女职工劳动保护规定》第7条规定，怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。《女职工劳动保护规定》第8条规定，女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。第10条规定，女职工在哺乳期内，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的劳动，不得延长其劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动。第7条规定，应当根据医务部门的证明，予以减轻怀孕女职工的劳动量或者安排其他劳动。13《女职工劳动保护规定》第13条规定，女职工在月经期间，所在单位不得安排其从事高空、低温、冷水和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。8担心在涉及男职工的立法中并没有体现出来。通过强调男女生物学意义上的差异，中国法律排除了男性对新生儿的照顾和养育责任，将孩子分娩和孩子养育的责任完全寄托在妇女身上。隐藏在这些规定之后的深层哲学观念是这些法律认为在生物学意义上，妇女不适合从事某些只有男人才能从事的工作。于是，通过法律设防以阻止妇女进入传统上非妇女从事的职业。雇主门意识到，尽管法律禁止歧视，但法律允许就业性别隔离。归根到底的问题是，法律强化了妇女是家庭看护者这种结构性安排，并进一步依此想象适合妇女从事的工作选择。如同法律能够消除工作场所的性别隔离一样，法律同样能够强化就业性别隔离。一方面，法律专注于考虑工作场所的妇女的生育作用会有利于妇女，另一方面，这种专注又会强化人们对妇女的陈见以及妇女不如男子这种传统观念。在经济和政治转型期，要求雇主给妇女提供特别照顾的责任转换成了雇主雇佣妇女的障碍，当对劳动力需要降低时，它又成为雇主裁减女雇员的诱因。近来，在国家对企业进行改造的过程中，数百万职工失去了他们的工作。尽管法律规定了就业平等保护原则，但被裁减的大多数职工是女职工。这样，经济和政治转型带来的一个结果是，妇女成为市场化改革的主要受害者。城市打工妹的遭遇最容易受到剥削的是流动人口中的打工族。他们没有工作单位，被雇佣单位把他们称作临时工。这些打工族中的打工妹则遭受双重盘剥。尽管外资企业对廉价劳动力的需求旺盛，但这些企业对打工妹的剥削也变本加厉。这些打工族中的人多数人都是打工妹，她们被称作“流动人口”。这些从农村迁徙到城市的妇女没有什么权利可言。尽管法律规定加班要付加班费，但由于雇主缺乏权利意识，雇主还是经常剥削她们，不给她们加班费。这些打工妹也没有自己的工会去为他们谈判和讨回公道。在中国这样的处于转型期的社会，政策瞬息万变。许多新企业，包括私人和集体企业，许多国家政策和法律的执行无法得到有力监督。这些企业经常拖延缴付职工保险金和职工补偿费用，钻行政规章空子，9逃避应尽的责任。此外，对职工的一些保护性规定的落实也取决于企业有多少可资利用的资源。实际经常发生的情况是，对职工的诸多保护性规定仅仅是纸上谈兵，完全无法落实。在一些政府管制不严的企业中，职工的月工资也无法拿到。这些年来，由于越来越多的打工妹涌入城市劳动市场，对打工妹的剥削和歧视也越来越严重。根据1958年制定的《户口登记条例》，农民被限定在土地上，不得向城市自由迁徙。1984年之后，严格的户口 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 略微有所松动，农村劳动力开始向城市流动。据估计，自1980年代以来，有约200万农村劳动力离开农村。在流动性带来农村妇女工作机会增加的同时，这些妇女也面临被剥削和被歧视的命运。如果劳动力市场大体上分为三类，即本地劳动力、外地城市劳动力以及外地农村劳动力，那么来自农村的打工妹干的便是最低级的工作，遭受最多的歧视。这些打工族没有工作安全保障，因为这些工人或者只是短期合同工或者完全听凭雇主意志。从农村到城市打工的民工没有选举和被选举权和选举地方政府官员的权利。同样，他们不是主流社会的成员，他们享受不到地方政府给本地居民提供的同等保护。其结果是：地方政府倾向于给本地企业职工更多的好处，而外来企业则享受不到这种好处。尽管根据法律规定户口登记遵循随人原则，但实际上户口登记固定不变。在本地企业与非本地职工之间产生争执时，地方政府和地方居民都会偏向本地企业。私人企业的雇员经常被剥夺国营企业职工享有的社会保险和福利待遇。而且私人企业雇主对职工还享有极大的控制权。私人企业通过制定“企业规定”对职工进行控制，这些规定经常践踏中国劳动法律并拒绝向职工缴付社会保险福利。年长职工和可能怀孕的女职工被认为是企业负担，她们最容易受到下岗威胁。女职工经常要在得到单位同意后才能怀孕，有时甚至还得保证在一定时间内不得怀孕。农村来的打工妹甚至遭受更多的剥削和虐待。其中包括不给她们支付加班费和不与她们签订劳动合同。尽管《劳动法》规定建立劳动关系应当订立劳动合同，但很多处于有利地位的雇人10单位不愿与职工签订劳动合同。这样，大量的女职工无法获得各种劳动保护。中国法律要求劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任等。但大多数合同内容只是规定如何保护职工免受不公正的解雇。大部分从农村来的打工妹不知道她们的权益，由于急着找份工作，她们基本不与雇主签订劳动合同。如果没有保护这些打工妹的合同，非常难以保护她们的权益。一些雇工单位克扣她们的工资，不给她们支付加班工资。另外一个投诉最多的问题是企业裁减年长职工以及处在生育高峰期的妇女。法律无法得到严格实施在中国，规定保护职工工作条件的法律往往无法得到严格实施。法律无法严格实施给妇女，特别是给那些进城打工的打工妹造成的负面影响更大。这些妇女不知道自己的权利，在法律无法确保她们权利情况下，她们更不愿意通过冗长的法律程序去主张自己的权利。一般来说，中国监督和实施劳动立法的能力是很微弱的。企业经常不遵守《劳动法》有关保护职工的规定。例如，企业制定的规章可以限制《劳动法》规定的职工依法可以享有的产假。通过这些“企业规章”，一些企业得以规避《劳动法》规定而不受惩罚。如果女职工休产假的权利被侵犯了，女职工可以到该企业的上级主管单位或政府劳动主管部门去控告，但由于这些部门只能提供“内部”解决问题的机制，这些女职工投诉的问题仍然难以得到彻底解决。而且，这些对女职工休产假的保护性规定对违反了国家计划生育规定的女职工不适用。因此，这些对女职工产假的保护性规定只能保护一部分女职工的合法权利。除了上面指出的问题外，中国也缺乏监督和实施劳动争议解决办法的能力。一些企11业和事业单位完全拒绝执行劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决和法院判决。其结果是，打赢官司的工人或干部只赢得了写在纸上的权益。《劳动法》规定的仲裁和调节机制应当更加有效、完整，其程序应该不偏不倚。批评者认为，应当加强仲裁机构的独立性和司法性，同时减少仲裁机构的行政性。目前中国的《劳动法》不允许职工绕过仲裁程序直接到法院起诉。劳动法规定的“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉”的规定也太严格，它使得一些劳动争议的当事人无法获得足够时间保护自己的合法权利。其他国家的劳动保护立法重点关注妇女生物学意义上的功能并禁止妇女从事对身体有害工种的法律和规定限制妇女的工作机会。这种法律理论产生的实际效果是，妇女被迫扮演家庭主要照顾者的角色，与男子相比，妇女的工作机会受到了相当大的限制。将中国的劳动立法与其他国家，特别是与正处在从前社会主义经济体制向私有化、市场经济转型中的国家的劳动立法进行比较也许是有益的。通过这种比较可以发现，如果法律没有规定相应的实施机制，对妇女的保护性规定将无法发挥促进妇女权利的实际作用。1)日本尽管日本1985年制定的《平等就业机会法》（简写为EEOL）》似乎要表明日本开始向就业场所的男女平等方向迈进，但这部法律只是建议雇主给妇女以平等对待。对违背法律的行为没有规定处以什么样的惩罚，也没有保证该法律实施的规定。由于这部法律也没有规定受害人有起诉的权利，这部法律的功能充其量只是一个企业雇主的建议行为指南。12《平等就业机会法》不保护男子权利，这等于强化了家庭养育责任只能由妇女承担这种观念。例如，《平等就业机会法》第一条宣称该立法的目的只是帮助妇女协调职业和家庭关系，它清楚地包含了妇女是主要家庭照顾者这种陈见。《平等就业机会法》也缺乏涉及职工招聘、雇佣、工作岗位分配和晋职晋级的规定。这部法律仅仅只是笼统地要求雇主应该“在这些领域为妇女提供平等机会。”142)中欧和东欧国家在中欧和东欧国家，禁止孕妇和抚养幼小孩子的妇女从事对身体有害的工作这种保护主义的立法仅仅强化了为母之道是妇女的自然功能这种人们心目中的固有观念。在这些国家，雇佣女工被认为代价太高，因此，妇女往往被牺牲在经济效益这个祭坛之前。这些歧视性的法律规定产生的效果是禁止或限制妇女获得报酬优厚的工作。这些法律规定还与人们心目中的妇女不适合从事某些职业的固有文化心理一道，拒绝给妇女提供男子可以享有的就业机会，即使这些妇女其他方面的条件适合从事这种工作。在这些国家，即使雇主无意歧视，由于法律禁止女工上夜班，雇主们还是不得不将妇女排除在这些工作之外。捷克共和国《劳动法典》第3条规定，任何公民，不分种族、肤色、语言、性别和社会出身，都有工作权、自由择业权、在有体面的工作环境中从事工作的权利以及享有失业保障的权利。第7条进一步规定：妇女在工作中与男子享有同等权利。妇女从事生产的工作环境不仅必须满足妇女生物构造的需要，还要考虑妇女作为母亲的社会作用以及母亲照顾孩子的责任。14第7条规定：在有关职工招聘方面，雇主要尽量给妇女提供与男子平等的机会。第8条规定：在工作岗位13为了与国际劳工组织的有关规定接轨，捷克共和国《劳动法典》中有关禁止妇女上夜班的规定已被废除。但《劳动法典》仍然禁止所有妇女从事矿物提炼、采矿等各种禁忌工作以及其它被认为对妇女身体不适或者对她们身体有害的工作，特别是禁止妇女从事危害母亲功能的工作。尽管波兰宪法要求男女同工同酬，1996年的《劳动法典》禁止性别歧视，波兰的《劳动法典》还是规定禁止某些行业雇佣妇女。根据这项规定，妇女不得从事20个行业中的90个工种。这些行业及其工种大多数报酬优厚。如果孕妇从事的工作是法律禁止的或者需要照顾一周岁以下的孩子，雇主有义务将孕妇安排到其它合适工作岗位。在克罗地亚，法律规定妇女必须休息六个月产假，但孩子父亲没有这种待遇。因此，这一法律规定首先考虑的是男子的就业问题。3)肯尼亚《肯尼亚就业法》第28部分禁止工厂安排女工从事晚上6：30－早上6：30时间段的工作，该法律明显限制了妇女获得工作的机会。第30部分禁止安排妇女从事矿山工作，除非该妇女在管理层工作，但这种机会通常罕见，而且即使有，这些妇女只从事卫生和福利有关的工作。第56部分（10）授权劳动部长禁止妇女从事一些特别贸易。另外一个明显的歧视妇女的法律是《养老金法》，根据这部法律，婚姻可以成为解雇妇女的一个理由。分配和职工晋职晋级方面，雇主要尽量给妇女提供与男子平等的机会。144)南美阿根廷劳动法的一些有关禁止妇女从事某些类型的工作的规定能够对妇女产生歧视性后果。法律规定女职工不得从事酒精蒸馏、与制造业中染色有毒物有关的工作、从事易燃易爆或与有害金属有关的工作，妇女不得从事矿山井下作业，不得从事轮船装卸工作等。《阿根廷劳动法》第179条规定，在女职工产后一年哺乳期内，每个工作日享有两次每次半小时的休息时间。一年之后，如果因为医学上的理由需要延长，女职工可以要求延长哺乳期。如果女职工无法在工作时间得到每日两次每次半小时的休息，或者女职工必须带婴儿上班，女职工每天少工作一小时。在此情形下，雇主必须支付她与全天工作时间相同的工资。在墨西哥，雇主很不情愿雇佣女工，因为如果根据法律规定雇佣这些女工的话，代价十分高昂。法律规定产妇可在工作日请假哺乳婴儿。在女工工作期间，为她们提供合适的和符合卫生标准的哺乳孩子的区域，为孕妇提供足够的供她们休息的地方，并禁止妇女从事某些禁忌工种。许多墨西哥公司认为这些规定是他们的负担，他们甚至在妇女提出工作申请时就问她们是否能生育。除了这些保护性立法给妇女的就业产生的负面效应外，这些法律还强化了人们心目中的妇女作用只是家庭照顾者这种传统看法。5)美国最后，将中国法律中对妇女的保护性立法模式与美国的男女形式平等模式加以比较可以得到许多有意义的启示。在美国，随着1960年代的女权主义意识的萌芽，民权组织开始挑战一些对妇女的保15护性立法，特别是挑战妨碍妇女平等就业机会和强化人们心目中的女人的主要工作就是生儿育女和照顾孩子的保护性立法。一直到1960年代，美国的法院才开始宣布对男女区别对待的立法违宪。151970年代，在Frontierov.Richardson16案中，最高法院开始将性别分类宣布为可疑分类。后来在Craigv.Boren17案中，最高法院创造出了对性别分类进行中度审查的标准，即加强审查标准。（heightenedscrutiny）对在工作场所男女就业持“无视性别差异”（gender-blind）观念的1964年的《民权法第七项》是宣布二十世纪早期对妇女保护性立法违宪的主要工具。《民权法第七项》禁止在雇佣职工时进行性别和其他各种就业条件的歧视。第七项宣布因种族，肤色，宗教，性别以及出生地的差异，雇主拒绝雇佣职员或歧视雇员皆为非法。第七项禁止雇主在雇佣职工时根据申请人的性别对其进行隔离和分类，这种隔离和分类能够导致剥夺申请人的工作机会。它规定在男女就业方面的区别对待只有建立在真正的职业资格基础之上（BFOQ）才能得到支持。目前，对孕妇的歧视和性骚扰也受《民权法第七条》的保护。《民权法第七项》禁止雇主两种类型的行为和政策：1)表面上中立但对妇女带来完全不同的影响的行为和政策。182)由于妇女的性别差异而对妇女完全区别对待的行为和政策。在PriceWaterhouse对Hopkins,19案中，法院从一个会计师事务所男性合伙人对一位15见《美国公民自由联盟政策指南》，第393－398页，1986年。16411U.S.677(1973).17429U.S.190(1976).18Dothard对v.Rawlison,433U.S.321(1977)(宣布将妇女排除于某些工作的对雇员身高和体重限制的规定违宪)19490U.S.228(1989).16妇女的评论中发现了性别陈见的证据。该男性合伙人建议这位申请成为合伙人的妇女说，应该穿的更女性化一些，使用些化妆品和穿戴些珠宝，让发型时尚一些。这是一个里程碑式的判决，因为这是历史上最高法院第一次承认性陈见是工作场所妇女进步的障碍。最高法院大法官Brennan在PriceWaterhouse对.Hopkins案的法院判决意见中说，《民权法第七项》禁止在工作场所的性别歧视“意味着性别因素与就业决定没有相关性。”最高法院在判决中指出，根据《民权法第七条》，可以对基于性别陈见而对男女区别对待的行为提起诉讼。“雇主可以通过假定或继续根据与男女性别相符的性别陈见来评估雇员的日子已经一去不复返了。”《民权法第七项》继续成为挑战律师事务所存在的性别歧视的强大武器。在Hishon对KingandSpaulding20这两个划时代的案件中，最高法院判决认为，《民权法第七项》禁止律师事务所在作出有关合伙人晋升的决定时考虑性别因素。《民权法第七条》的反歧视立法意图是要解决妇女比男人更为虚弱这种性别偏见。尽管《民权法第七项》禁止性别基础上的就业歧视，在GeneralElectricCo.对Gilbert21案中，最高法院的判决认为基于妊娠基础上的歧视不是性别歧视。为了回应最高法院在Gilbert案中的判决，国会通过了1978年《妊娠歧视法》（PDA）。这部法律要求“在所有与就业意图有关的事务上对待妊娠妇女一视同仁。”22在CaliforniaFederalSavings、20467U.S.69,77(1984).21429U.S.125(1976).2242U.S.C.§2000e(k)(2002).根据《妊娠歧视法》，只要在下列情况下妇女才有权声称丧失行为能力或有权要求休产假，即其他雇员因为与妊娠无关的医学上的理由而导致行为能力丧失时也有权要求请假。1993年通过的《因家庭和医疗原因请假法》（FMLA）要求如果因为雇员自己身体出现严重问题、因孩子出生或17LoanAss’n对Guerra23案中，最高法院要回答加州的一项法律是否与被1978年《妊娠妇女歧视法》修订的《1964年民权法第七项》相冲突这个问题。加州的这部法律规定给女工4个月的产假以及保证该女工在产假之后能够继续从事原有工作。最高法院判决支持这一法律。最高法院在判决中说，“与这个国家早先制定的保护性的劳动立法不同，这部法律的12945(b)(2)部分并没有反映古老的或有陈旧的对妊娠妇女和妊娠女工行为能力的看法。如果一部法律是根据这样一些陈旧的假设制定的，这部法律当然违反目标旨在促进男女平等就业机会的《民权法第七项》。”24在CalFed一案的辩论中，平等保护鼓吹者担心的是对孕妇予以特别关照的象征性意义特征。另一方面，中国的胎儿保护政策禁止女工在身体有害的环境中从事工作。制定这种法律的正当理由是为了下一代孩子的身体健康。在UAW对JohnsonControls,Inc25案中，最高法院审查的Johnson公司的胎儿保护规定与中国法律规定的胎儿保护规定正好一样。Johnson公司的女工质疑该公司将女工排除在那些含有已知的或怀疑可能对胎儿有危害的物质环境的工作规定的合法性。最高法院需要回答的问题是：Johnson公司从保护未出生胎儿的利益出发而禁止女工从事某些工作是否与允许性别分类的“真正的职业资格标准”（BFOQ）26相吻合。在宣布Johnson公司的上述规定不符合宪法的判决中，最高法院认为，是否让那些未出生的胎儿暴露在有害物质之下，应该由那些上班的胎儿的父母决定。27雇主的作用不是用来控制女职工的家庭和工作决策。28孩子领养出现问题，雇主在12个月的时间内可以给职工提供最多达12个星期的无薪假期，以便照顾身体状况出现了严重问题的家庭成员。但FMLA只适用于雇佣职工数达到50或50人以上的工作单位。这样，该法律在适用时便把许多妇女排除在该法律的保护之外了。LauraT.Kessler：“附加的鸿沟：就业歧视法、妇女的文化关怀及其经济和自由法律理论的局限”34U.MICH.J.L.REF.371,422-23(2001)..23479U.S.272(1987).24同上。25499U.S.187(1991).26同上，第191页－193页。27同上，第199页－201页。18当《民权法第七项》为一些妇女扫除了进入法律和科学这些传统上由男子支配的行业的障碍的同时，《民权法第七项》意图实现的男女平等的目标在仍然由男性支配的蓝领工作场所这样的环境中并没有被充分认识到。在美国，一些法院一直根据有性别倾向的术语给工作下定义，29并按照一些传统上证明妇女经济处于劣势地位的偏见来解释《民权法第七项》。尽管《民权法第七项》要求男女平等，但人们意识中的性别差异观念仍然导致把妇女隔离在劳动报酬低下的工作岗位上。这种情形在EEOCv.SearsRoebuckandCo30案中表现得格外明显。在这个案件中，平等就业机会委员会(EEOC)根据《民权法第七项》声称，Sears百货公司在职工雇佣和晋职晋级时有性别歧视。31百货公司的统计数据表明，该公司有销售佣金的工作岗位安排上的大部分都是男职工，而妇女则被安排在报酬低的没有销售佣金的工作岗位上。32即使平等就业机会委员会的数据研究显示Sears百货公司将大量妇女排除在能够获利甚丰的有销售佣金的工作岗位，但法院认为Sears百货公司的这种隔离是女售货员自己选择的结果。33在为平等就业机会委员会作证时，女权主义历史学家AliceKessler-Harris认为，女售货员抑制自己不去从事男性工作是因为有外在因素迫使她们这样做。女售货员的工作期待是被限制性的就业政策塑造的，她们的就业期望可以随着就业政策的变化而变化。但为Sears百货公司作证的专家证人坚持认为，女售货员是根据自己的选择从事竞争性不那么强的工作的。34许多女权主义者都同意把妇女当作家庭照顾者和孩子养育者的看法以及把妇女与男28同上，第204－206页。29同上，第20630628F.Supp.1264(N.D.Ill.1986),aff’d,839F.2d302(7thCir.1988).31同上，第1278页。32同上，第1315页。33RosalindRosenberg博士提出的证据最清楚地证明了这个观点。同上。34626F.Supp.at1308.19子一样看待都是把妇女问题简单化。当建立在形式上平等的联邦反歧视法拆除了美国妇女享受教育和就业机会的一些障碍时，女权主义者开始进一步探讨形式平等理论的替代性理论。“不同声音”理论开始作为一种新的尝试来探讨解决性别歧视的形式平等理论的局限性，这种理论通过尝试理解独特的妇女经验的作用，例如，妇女怀孕和作为母性的经历以及为什么妇女继续在工作场所受到歧视等问题来进一步发展女权主义的“不同声音理论”。结论考虑到男女差异而制定的法律要承担将妇女与男子区别因为妇女有弱点这种风险。根据男女差异理论制定的法律还会留下妇女仅仅作为母亲和妻子这种限制妇女作用的烙印。仅仅关注如何保护妇女的保护性立法产生的作用可能适得其反。例如，禁止雇佣妇女的法律，即规定雇主不得在妇女经期、妊娠、产后以及更年期安排妇女从事某些工作的这些规定削弱了中国妇女的平等就业机会。考虑到中国的背景，通过修改法律定义和禁止就业中的性别陈见将会有利于制止雇主排除妇女进入“男人才能胜任的工作”领域，防止把妇女隔离在数量有限的劳动力市场部门以及通过各种规定把妇女限制在与家务工作性质类似的工作岗位。另一方面，法律应当承认家庭需要并在工作场所为家庭需要提供帮助，但不得将这种家庭需要当作妇女的主要义务。相反，应当将家庭需要当作男女双方共同的义务，让男女双方都有平等的机会成为家庭和孩子的照顾者和孩子的养育者。即使试图把男女双方放在看起来相同的位置上，但妇女在经济和社会地位上的劣势仍然会导致男女不平等。通20过法律对妇女提供特别照顾同样会使妇女在社会地位上居于从属地位。在意识到通过法律将对妇女的特别照顾规定下来这种方式有可能使得在工作场所对妇女的隔离和对妇女的歧视进一步强化的同时，中国需要构筑一种新观念模式，这种模式能够将强有力的平等和反歧视伦理与性别中立的男女双方互相照顾家庭生活义务的规定二者结合起来，以便有针对性地解决工作场所继续存在的性别不平等问题。第二部分新《婚姻法》中的性别偏见在世界上许多国家，家庭法传统上一直是性别歧视的主要法律区域。这是因为家庭法常常包含确定无疑的家长制价值观念。法律中的性别偏见可以是直接的，也可以是非直接的，可以是故意的，也可以是非故意的。非直接的歧视是法律本身没有歧视意图，但其实施结果对妇女产生与立法意图完全不同的影响。35为了将法律中的性别偏见予以揭露，有必要对既定法律进行实证基础上的分析考察。2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，对1980年《婚姻法》进行了重大修改。修改后的《婚姻法》，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。36在新《婚姻法》中纳入有过错方对无过错方的过错赔偿制是用来遏制中国存在的大35《消除对妇女歧视公约》第1条、第2条禁止直接和间接歧视妇女。36新《婚姻法》第46条。21量家庭暴力行为的各种努力的一部分，并以此来解决离婚后妇女陷入贫困化问题。37另外一个主要的修改《婚姻法》的理由是使家庭暴力作为可以提出离婚的一个理由。38新《婚姻法》经常被用来说成是解决目前中国社会存在的大量问题，包括家庭暴力问题39的一个努力尝试40。家庭暴力问题，（中国目前已经开始记录家庭暴力的发生规模程度）继续在中国蔓延。41另外一个推动《婚姻法》修改的主要因素是为那些离婚妇女提供经济保障，否则，这些妇女在离婚后会陷入贫困。42下面，我将首先考察中国《婚姻法》中关于妇女在婚姻关系存续期间和离婚时的财37引发修改《婚姻法》的讨论是围绕1980年制定的《婚姻法》无法有效制止非法婚姻这一事实展开的。因为它没有明确具体规定在什么条件下可以认定是违反了婚姻法，也没有清楚规定在离婚时的财产解决办法。另外一个争论的问题是是否离婚时财产上的牵扯能够阻止中国急剧上升的离婚率。SharonChaitin:“转换的责任：2001年中国新《婚姻法》合理性的案例研究法”，2002年5月1日。（提交给东亚区域研究委员会的 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 。哈佛东亚区域研究文科硕士学位论文完成的部分内容。）38湖南、陕西等省份制定了处理家庭暴力问题的原则性规定。其中包括在离婚诉讼进行财产分割时，家庭暴力的受害者一方应该给予照顾。赵玉红（YuhongZhao）：“中国的家庭暴力：探讨其法律和社会反响”18UCLAPAC.BASINL.J.211,242(2001年春节号).39全国妇联妇女权益部提出了五点修改婚姻法的建议。坚决遏制重婚纳妾、“包二奶”等行为；完善夫妻财产制度；坚决制止家庭暴力；设立无效婚姻制度；保障离婚后非抚养方对子女的探视权利和子女抚养费的给付。40对《婚姻法》修改争论中的主角之一，多年来一直倡导保护妇女、儿童权益而享有甚高知名度的中国政法大学巫昌桢教授以及其他许多对1980年《婚姻法》进行批评的人来说，改革带来的社会动乱和社会的物质繁荣在伯仲之间。经济改革在产生了繁荣的同时，它也伴随着离婚率的急剧上升，虐待配偶、父母不抚养孩子以及其他社会问题也在显著增加。安守廉、沈媛媛：““你吃了吗？你离了吗－－－中国激辩婚姻自由的意义”，见W.Kirby编：《中国的自由理念》,斯坦福大学出版社，2003年版，第8页。作者还在文章中援引其他人的观点说，婚姻法的修改是由逐渐增加的离婚率、婚外恋、通奸、丈夫拒绝为被遗弃的家庭成员承担经济上的责任等推动的。上述情况在中国广大农村地区尤为严重。见上书，第10页。41北京妇联在北京8个区县进行的一项调查透露，在被调查的家庭中，有20％的家庭发生过家庭暴力，在发生的家庭暴力事件中，妻子被虐待的占80％。在中国社会科学院进行的更新一次调查中，21％接受访谈的男子认为他们殴打妻子，1％的人承认非常严重地殴打妻子。北京婚姻家庭研究会进行的研究也得出同样的结论。该委员会发现对调查者中，有20％反映有家庭暴力问题。上海的一个调查报告显示，在1991－1992年之间发生的家庭暴力事件中，约有29－33％是身体暴力。赵玉红（YuhongZhao），同上注38，第218页，注38。.42Chaitin认为，新《婚姻法》试图让家庭再次承担维持家庭生活的责任,如同1949年前那样。同时通过新《婚姻法》解决离婚导致妇女贫苦问题。同上注37，第3页。22产权的法律规定。通过考察《婚姻法》中存在的问题，再考察新《婚姻法》的规定是否会对改善妇女的财产权状况的改善产生真正的影响。首先，在家庭暴力未被定义、家庭暴力的范围未得以确认以及家庭暴力未得到重视的情况下，离婚时无过错方非常难以从有错过方得到民事赔偿。第二，假定程序法不完善，无过错方很难找到配偶通奸或与他人同居的证据，以便向有过错方提出赔偿要求。43第三，假定女方无法发现配偶转移财产，那么离婚时女方便很难得到公平财产份额；第四，尽管新《婚姻法》规定了无过错方有权请求损害赔偿，但目前对有过错方给无过错方造成的精神损害是否应该赔偿尚没有一致看法，对女方的暴力威胁或伤害女方家庭成员的威胁很少被当作家庭暴力看待；第五，在婚姻关系存续期间配偶一方是否可以向另一方提起民事赔偿请求仍然是个未知数；第六，法律对有过错方赔偿多少没有任何规定，由于法律在这些方面给法官留下了广泛的自由裁量权，而法官并没有接受过足够的有关性别知识的培训，因此，法官会就同样情形的案件作出不同的判决，或者法官的判决不利于保护妇女权利。第七，由于受到《刑法》的限制，很难按照虐待家庭成员罪对施暴者予以惩罚。要符合《刑法》第260条规定的虐待家庭成员罪的要求，虐待行为必须是连续的、一贯的和经常性的，并且“情节恶劣”。由于检察院只对伤害后果严重的家庭暴力行为才提起公诉，大部分受害妇女都发现提起自诉以及向法院提供符合要求的证据非常困难。另一方面，如果要根据《刑法》第234条规定的故意伤害罪起诉施暴者，则必须出具能够证明肉体伤害程度的法医鉴定。最后，公安部门常常不愿介入家庭纠纷。如果没有要求公安部门必须介入家庭暴力问题解决的程序性规定，受害妇女收集家庭暴力证据便异常困难。此外，假定收集家庭暴43许多学者认为，尽管有各种保护妇女的一般性法律，但没有什么机制能够用来实施这些权利。赵玉红（YuhongZhao）同上注38，第38，第225页；安守廉、沈媛媛，同注第40，第17页；北京大学妇女法律研究和法律服务中心：北京大学法学院妇女法律研究和司法服务中心经办的司法援助案例研究报告。(1996-2000)。（以下简称为“研究报告”）见北京大学法学院妇女法律研究与服务中心“反家庭暴力法律援助”分项目报告和摘要，2002年7月。（以下简称《报告和摘要》。）23力案件的证据和向法院提供证据是困难的，那么妇女还面临不断增加的如何驾驭复杂的法律程序这样的难题。妇女在婚姻关系期间和离婚时的财产权中国的宪法和法律规定保护妇女财产权利。44除了宪法保护妇女的平等权利外，中国的一些法律还规定在一些特定情况下给妇女以特别保护。例如，夫妻双方在离婚时不能达成财产分割协议时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。45《婚姻法》规定在婚姻关系存续期间所得的财产属于夫妻共同所有财产。46一个例外是如果有约定的话，婚前财产归各自所有。47一方的婚前财产属于夫妻一方的财产。4844《宪法》第48条规定中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。《妇女权益保障法》规定在婚姻、家庭共有财产关系中，不得侵害妇女依法享有的权益，农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障。妇女享有的与男子平等的财产继承权受法律保护。见《妇女权益保障法》第28－32条。此外，《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得财产，归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。45新《婚姻法》第39条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。《妇女权益保障法》第44条规定，国家保护离婚妇女的房屋所有权。第46条：离婚时，女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。由于在大部分情况下都是妇女实施绝育手术，因此可以推论该条法律规定女方可以得到孩子的监护权。如果是这样的话，在处理离婚财产分割时，法律会考虑照顾女方和孩子。《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》之三：对夫妻双方均可承租的公房，应依照下列原则予以处理：（一）照顾抚养子女的一方；（二）男女双方在同等条件下，照顾女方；（三）照顾残疾或生活困难的一方；（四）照顾无过错一方。46《婚姻法》第17条规定夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益；继承或赠与所得的财产，但第本法18条第3项规定的除外；其他应当归共同所有的财产。此外，《民法通则》第78条规定，财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。24《婚姻法》第19条规定夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用《婚姻法》第17条、第18条的规定。新《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产归夫妻共同所有：工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益；继承或赠与所得的财产，但《婚姻法》第18条第3项规定的除外；其他应当归共同所有的财产。49（《婚姻法》第18条将下列财产列为夫妻一方的财产：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品；其他应当归一方的财产。50最高人民法院1993年发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》确定夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产，为夫妻共同财产。夫妻共同财产分为原始共有财产51和转让的共同财产。5247新《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。48《婚姻法》第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品；其他应当归一方的财产。此外，请参考《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，见北京大学妇女法律研究和法律服务中心编：《当代中国保护妇女权益的理论与实践：联合国《消除对妇女一起形式歧视公约》实施情况的调查和研究》，第262页，工人出版社，2001年。以下简称“理论和实践”）49此外，《妇女权益保障法》第29条规定，在婚姻、家庭共有财产关系中，不得侵害妇女依法享有的权益。第30条规定：农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，