法务与合同

采购法务与 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 管理CPS/CIPS江苏管理中心江苏省文化产业教育培训中心合同法体系图第一章合同法概述●合同的概念、特征●合同的种类●合同的形式、合同的内容●合同的订立与效力要约承诺合同的效力●合同的履行●合同的担保●合同的变更和转让●合同的终止●违约责任1.1合同的概念、特征●概念——自然人、法人、其他组织之间订立的具有权利义务关系内容的协议●特征：1、平等主体（行政机关与其下属部门之间的协议）2、自愿意思c、民事法律行为（一经成立，受其约束）4、合同相对性：权利义务关系仅限于合同当事人之间。意义：第三人原因导致违约、转租等。突破：买卖不破租赁、债权人的撤销权（F74.75）1.1合同的种类●有偿合同与无偿合同1、有偿合同：双方互为给付而取得对价的合同2、无偿合同：一方只为给付而无对价的合同3、举例：赠与合同：诺成、无偿（F185）；遗赠抚养协议：诺成有偿双务自然人之间的无息借款合同：实践性、无偿、单务（F211)●单务合同与双务合同1、单务合同：仅一方负担债务；2、双务合同：双方互负债务；3、举例：甲、乙为兄弟，甲借给乙1万元，约定利息800元，问：甲乙的借款合同是：1.2合同的形式●合同的内容1、必备条款P10：缺之导致合同不成立（法律规定、合同性质、约定）；2、普通条款：不影响合同成立的3、约定不明的救济：F61当事人补充协议确定依合同有关条款确定依交易习惯确定 1.2合同的内容●格式条款——F39P161、无效：造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失、免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利2、限制——提供格式条款一方的义务（1）提示义务：提请对方注意该类条款（2）说明义务：应对方要求对该类条款说明，否则不生效3、解释规则：（1）对格式条款理解发生争议的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。（2）格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款.4、举例：顾客买两条毛巾索要发票，经营者以“小额商品不开发票”之店规加以拒绝，可以吗？1.2格式条款1.3要约概述●要约:即发盘，发出希望和他人订立合同的意思表示要约的构成条件：①要约是有订约能力的特定人作出的意思表示②要约的内容必须确定、完整和具体③要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的约束④要约必须向特定的人发出⑤要约必须送达受要约人－“到达主义” 例1：甲对乙称：我正在考虑卖掉所藏齐白石的一幅画，价格暂定300万。 例2：甲对乙称：我愿意卖掉自己所藏齐白石的一幅画，价格300万。1.3要约概述●要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示，或要约引诱 要约邀请的特点①一方邀请对方向自己发出要约；②要约邀请是一种表示行为；③一般发出要约邀请人不承担法律责任； 要约和要约邀请的区别①依据法律规定来区分②根据当事人的意思来作出区分③根据交易习惯和惯例来区分④按照是否包含合同的主要条款来区分例：甲在商场看一时装，问销售员乙：这衣服多少钱卖？乙当即问：你多少钱买？甲回答：400元卖吗？乙应到：至少800，少了不卖。答：甲的询问、乙的反问都是要约邀请，而甲、乙的回答都是要约。3、典型的要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股 说明书 房屋状态说明书下载罗氏说明书下载焊机说明书下载罗氏说明书下载GGD说明书下载 1.3要约概述●关于商业广告——内容符合要约规定的，视为要约。例：某汽车广告：新到一批德国原产奥迪轿车，价格XX元人民币，见报后10天内保证有货。●关于招投标程序中各行为的定性（1）招标公告或招标邀请书——要约邀请（招投标法16—17）（2）投标——要约（3）决标（定标）——承诺（4）订立书面合同——合同成立1.3要约生效●生效时间1、生效时间：到达主义2、到达含义：受要约人及其代理人可控制的区域范围内，是否看到不论。例1：甲4月5日向乙发商业信函，购买乙某种商品，信函4月10日到达乙的信箱，恰巧乙出去办事，4月12日才发现。问：要约何时生效？3、电子要约：以电文进入特定系统或收件人的任何系统为准●效力1、对要约人：要约生效后，有接受承诺的义务，不可随意撤销、变更2、对受要约人：取得承诺的权利1.3要约的撤回、撤销、失效●撤回1、必须是尚未生效的要约2、需在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人●撤销1、必须是已生效尚未承诺的要约2、撤销的意思表示须在要约到达受要约人后，受要约人作出承诺前到达例：甲4月5日向乙发商业信函，购买乙某种商品，4月8日到达乙处（要约已生效），乙准备4月9日发出承诺。要约信函发出后，甲发现市场行情突变，于是当日发出撤销要约的 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 ，撤销通知在4月8日下午达到乙处，问要约能否撤销？3、要约不可撤销的情形：1）要约人确定了承诺期限的2）要约人以其他形式明示要约不可撤销的3）受要约人有理由认为要约不可撤销，并做了履行合同准备工作的例：上例，甲在4月5日要约中称：急，请速回话，并做履行准备，我方期待。乙见信函后立即着手备货，并在4月8日基本备齐，问：还能撤销吗？1.3承诺●何谓承诺？简述构成承诺要件的基本内容？P22-25 受要约人同意要约，愿意订立合同 构成要件(1)承诺必须由受要约人向要约人作出(2)承诺必须是在规定时间内到达要约人(3)承诺必须是接受要约主要内容的意思表示(4)承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同(5)承诺作出的方式必须符合要约中的要求●主体——必须是受要约人●方式——原则上以通知方式，依交易习惯或约定，可以以行为作出例1：甲家电公司向乙、丙冰箱厂各发一函：“急需冰箱1万台，价格2000元/台，货到付款。”乙冰箱厂接函后，当即回：函收到，同意发货。丙厂收到后未回函，但当即组织车队运冰箱给甲送去。问甲与乙、丙之合同是否成立?●期间——原则上是要约确定的时间，否则视为承诺迟到或迟延：a、迟到：承诺期外发出、视为新要约（除非要约人及时通知承诺有效）b、迟延：承诺期内发出、承诺人无过错，承诺有效（除非要约人否定并通知）例：南京甲4月1日给南宁乙发一函，买上等宣纸若干，载明必须在4月10日前承诺，该要约4月5日到达乙，乙却在4月11日作出承诺，以特快寄出，4月15日到达甲，甲未置可否，问：甲乙合同能否成立？相反，若乙4月5日收到要约后，当即承诺，并特快寄出，但甲仍在4月15日才收到承诺通知，经查，是因邮局职员疏忽忘记投这封信导致，甲仍未置可否，问：甲乙合同能否成立？●内容——应与要约一致对要约作出实质性变更的，为反要约。一般是对F12的8条款的变更例：上例中，乙冰箱厂接函后，当即回：同意发货，款到交货。问：乙回函属于什么？●承诺可撤回，但不可撤销（因承诺一经到达，合同成立）1.3承诺1.3合同的成立●合同成立的时间1）承诺到达生效。2）采用合同书形式订立的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。3）采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。4）招投标法45.46：决标（承诺）时合同就已成立，当事人后来签订的书面合同时对合同的确认。●合同成立的地点1）承诺生效的地点为合同成立的地点。2）采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。签字加盖章的，如果双方在不同地点，则按后一行为确定成立地点，如果是两个行为有先后之分的，以第一个行为为准。3）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。1.3合同的生效 合同生效：已经成立的合同具有法律约束力 合同的生效要件 （1）行为人具有相应的民事行为能力 （2）意思表示真实 （3）不违犯法律和社会公共利益 （4）具备法律所要求的形式 注意：合同的成立与合同的生效的区别 ①合法成立时生效；②履行法定手续后生效；③实际履行后生效1.3效力待定的合同●效力待定的合同（合同成立，生效与否未知） 合同虽已成立，但不完全符合生效要件，效力尚未发生 原因：当事人缺乏缔约能力、签订合同的资格、处分能力等 特点：须经权利人的承认才能生效1.3效力待定的合同1）限制行为能力人订立的合同效力待定，经法定代理人可追认，合同转正有效拒绝追认（经催告后30日），不成立。纯获利益除外，如赠与10岁孩子一个游戏机相对人的催告权、撤销权例：甲有一子15岁，一天带家里1.5万去珠江路丙处买了一台笔记本电脑，带回家后，甲随即电话给丙，称承认其子买电脑的行为。2）无权代理——没有代理权，以被代理人名义，相对人不知道其没有代理权；3）表见代理——该书放在效力待定中来写，是错的，表见行为是确定有效的；4）无权处分——无权处分人在没有处分权的前提下所为的处分行为逻辑是：成立后是效力待定的，经权利人时候追认或者无权处分人取得处分权后，转为正式有效合同。以上两点没有的，转为无效合同。在此情形下，根据物权法，若是买卖合同，第三人为善意的，可主张善意取得。例：甲、乙为朋友，一天，乙要借甲的笔记本电脑一用。使用期间，未经甲同意，乙以自己的名义将电脑卖给丙，丙对电脑的所有权不知情。问：1、甲得知后，原谅了乙的行为，并告知丙，同意电脑买卖行为2、甲得知后，对乙说，我把电脑送给你了，则合同如何？3、甲得知时，丙已经取得了电脑，问怎么办？1.3可撤销合同●可撤销合同的概念因意思表示不真实，可以行使撤销权，使合同归于无效●特征（可撤销合同与无效合同的区别）(1)可撤销合同主要是意思表示不真实，但没有故意违法(2)必须是由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同（法院“不告不理”）(3)可撤销合同在未撤销前有效(4)可撤销合同在《民法通则》中称为可变更、可撤销合同1.3可撤销合同●可撤销合同发生的原因(1)因重大误解订立的合同（自己的过错）(2)显失公平合同(3)乘人之危的合同(4)因欺诈,胁迫而订立的合同●重大误解构成的要件①必须是表意人因为误解作出了意思表示②必须是对合同的内容等发生了重大误解③误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的④误解是误解的一方的非故意的行为1.3可撤销合同●显失公平合同的法律特征①订立时对双方当事人明显不公平②一方获得的利益超过了法律所允许的限度③受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫(3)因欺诈、胁迫而订立的合同(4)乘人之危（对方过错）●乘人之危的特征①一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方②受害人处于危难或急迫而订立了合同③不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度1.3可撤销合同●可撤销的合同：1）合同的撤销必须请求法院或仲裁机构来实施2）“欺诈、胁迫”与无效合同中的区别（害国家）3）撤销权：要通过司法机构的裁判4）撤销权的消灭：(1年是除斥期间，不是诉讼时效期间，F58）5）合同当事人请求变更的，法院或仲裁机构不得撤销例：甲去珠宝店买钻石戒指，看重了标签为“6克拉天然钻戒”一枚。问：1）买回后被告知是假的，甲如何？珠宝店属于什么行为？2）买时，珠宝店店堂公告曰“本店珠宝，真假不保”，甲于是找来珠宝鉴定仪器鉴定，结果为真。后来知道当时该鉴定仪器数据参数设置有误，导致鉴定结果失真，再次鉴定后该钻戒为假，甲该如何？甲的行为如何界定？3）假设在1）中，珠宝店良心发现，想撤销合同，可以吗？甲请求撤销合同，如何行使撤销权？4）假设在1）中，甲多次与珠宝店交涉，过了1年半，未果，现甲请求法院撤销该合同，可以吗？1.3无效合同●无效合同：1）“欺诈、胁迫”与可撤销合同中的区别（害国家）2）恶意串通——主合同当事人双方串通，骗取保证人保证3）内容违法的合同以合法行为掩盖非法目的例：甲与乙房产开发商约定，为少交契税，将部分购房款算作装修费。损害社会公共利益例：甲在某列火车内叫卖：“红南京香烟，15元一条”，经查该烟为假烟。违反法律、行政法规的强制性规定的合同1.3合同无效、被撤销的法律后果●溯及力：自始无效●部分无效——如联营合同中的保底条款●解决争议条款的独立性●返还财产——全部返还为原则●赔偿损失——责任为缔约过失责任（订立合同签意思表示有瑕疵）1.4合同履行——原则●适当履行——当事人必须严格按照合同的约定全面履行●诚信原则——又称协作履行●经济合理原则●情势变更原则——发生不可抗力●约定条款不明确的合同的履行1）协议补充2）按照合同约定或有关交易习惯确定3）使用法律的补缺性规定（F62）1.4抗辩权●先履行抗辩权1、成立要件：互负债务、债务有先后履行顺序、双方债务均届期满2、只有后给付义务人享有3、与双方违约的区别：双方都违反了合同义务例：甲、乙订立一合同，约定甲6月1日交货，乙收货后10日内付款。问：1）过了6月1日，甲未交货但要求乙付款，乙说：你必须先交货，我10日内付款。乙的请求是否有道理？2）设甲乙均应在6月1日履行义务，但过了6月1日都未履行，构成什么？●同时履行抗辩权——双方当事人享有，互付债务，无先后履行顺序，俗称“一手交钱，一手交货”注意一点：这里的不履行义务，只是不履行主给付义务例：甲、乙订立买水泥的合同，约定甲给付乙10吨水泥，乙付款100万，后甲交了7吨，请求乙付款100万。问：1）乙如何行使抗辩权？2）若甲交付了10吨水泥，只是未交与水泥有关的一般材料，乙可否拒付？1.4不安履行抗辩权●成立要件1、双方互负债务2、只有先给付义务人享有3、先给付一方债务已届期满4、另一方有难履行义务的风险5、另一方未提供担保●具有不安抗辩权一方的法律风险1、对后给付义务人的“履行能力”（F68）负证明责任2、不能证明的，若中止了合同的履行，要负违约责任3、后给付义务人提供担保后，不恢复履行的，负违约责任例：甲、乙订立一合同，约定甲6月1日交货，乙收货后10日内付款。到了6月1日，甲发现乙财产状况严重恶化，于是甲停止交货，并通知乙。问：1）此种情况下，甲的作法是否有道理？2）设乙接通知后，称愿将一栋楼抵押给甲，该楼价值远在货款之上，甲该如何？3）设事后证明，乙不存在财产状况恶化的事实，是甲道听途说，甲承担什么责任？1.5合同的担保——一般保证●保证的设立——第三人保、人保1、保证人具有保证能力（参看《担保法》8~10，《担保法解释》15）2、保证合同：单务、无偿、诺成、要式、从合同；●保证方式：1、一般保证——依法定程序穷尽债务人的责任财产前，保证人不承担保证责任。（也即主合同纠纷未经审判、仲裁，并依法强制执行债务人财产前，保证人免责）2、追偿权：承担保证责任后，可以向债务人请求偿还。例：甲欠乙100万，主合同约定甲6月1日前还款。丙为保证人，保证合同约定：“若甲不能履行债务，由丙承担保证责任。”6月1日过后，甲未还款。乙6月2日找丙要求偿还。问：1）此时，丙如何行使权利？（先诉）2）设经法院审理并强制执行甲的财产后，仍有20万不能清偿，丙应否承担责任？承担多少？承担后能否追偿？向谁追偿？3）设甲本无财产，丙为富豪。甲乙同谋谓丙曰：“甲，富豪也。吾二人近来有生意往来，请君做保人，担保一二”。丙信，欣然同意。后甲果真到期不能还款，问丙该如何？1.5合同的担保——连带保证●含义：一旦主债务人到期不履行，债权人可请求债务人履行债务，也可请求保证人承担保证责任，也可一并要求债务人、保证人承担连带责任。●两种形式：1、明示：保证合同直接约定为连带保证2、保证合同未约定保证方式或约定不明，推定为连带保证。例：甲欠乙100万，丙为连带保证人，后甲到期未还款。乙直接找丙要求偿还。丙能否拒绝？1.5合同的担保——抵押权●概念：不移转财产的占有，债权人或者第三人提供的物保●抵押物不可抵押的财产：国有/集体土地所有权集体土地使用权，公益法人的公益设施所有权、使用权不明或有争议的财产●抵押权的生效1、登记生效主义：物权法生效后，只有不动产抵押，登记是强制的，不登记抵押权不成立；例：甲乙签订房产抵押合同，约定不去登记，抵押权能否成立？2、登记对抗主义：运输工具、企业设备等动产，登记是对抗要件，即不登记，抵押权生效，但不得对抗善意第三人。例：甲欠乙10万，甲以自己的汽车1辆设定抵押，未办理登记。抵押期间，甲未经乙同意，以9万元将汽车卖与丙，丙事先不知道该汽车的抵押事实。乙知道后诉至法院，称不同意甲出卖，主张甲丙合同无效，问，该如何解决？为什么？●抵押1.5合同的担保——质押权●概念——债务人或第三人将其动产或权利转移给债权人占有，以作担保●质权的生效——必须交付质物，否则质权不生效，质权合同成立例：甲欠乙20万，甲以自己的汽车2辆设定质押，3月1日订立书面质押合同，3月5日将2辆汽车开给乙，乙放入自己车库。质押合同何时生效？质权何时生效？●权利质权1.5合同的担保——留置权●概念——债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，留置该财产，并就该财产优先受偿的权利●构成要件：1、标的物是动产2、须债权人合法占有债务人的动产3、须债权已届清偿期4、须债权的发生与动产的占有基于统同一法律关系（企业间留置除外）例：甲公司与一运输个体户乙6月1日签订运输木材的合同，委托乙将木材从南京运到上海，到上海后付运费。乙于6月3日运到后，甲未付费。问：1）乙可否留置该批木材？2）设甲虽未付运费，乙还是将木材交给了甲。8月1日，甲又委托乙运一批钢材，同样约定到沪后付运费。当天，乙将待运输的钢材留置，称：“赶快交6月3日木材合同的运费，否则，两个月后我把这批钢材卖掉，扣除上次欠的运费。”乙的作法是否合法？为什么？3）设本例中乙是一家运输公司，则2）中，乙的作法是否合法？1.5合同的担保——留置权●留置权人的权利和义务P72（4）留置权对留置物所有人的效力①对债务人的处分权有所限制②债务人可以另行提供其他担保方式以换回留置物（5）留置权对留置权人的效力 留置权人的权利①对留置物的占有权；②对留置物产生的孳息的收取权③对留置物的保管和使用权；④因保管留置物而产生费用的求偿权⑤对债务人请求返还或交付留置物的拒绝权；⑥优先受偿权 留置权人的义务①妥善保管的义务；②不得擅自处分留置物的义务1.5合同的担保——定金●概念——P74●特征1、要式合同2、实践合同（必须交付金钱）3、限额性（自由约定，但不得超过主合同标的额的20%）例：甲、乙6月1日签订一购销合同，内有定金条款，约定甲给付定金10万。后甲6月20日交付8万给乙，乙接受。问：1）定金合同何时成立？定金数额是多少？2）设本例中合同标的是30万元，那么甲乙定金合同中定金数额是多少？●定金的种类——P76●定金罚则——体现定金的惩罚功能1、交付方违约的，丧失定金2、收受方违约的，双倍返还定金3、双方履行了合同，定金作为价款处理4、部分履行的，依相应比例适用定金罚则●定金与类似概念的区别——预付款（不具惩罚性）订金（仅惩罚交付方）1.6合同的变更●概念——是指合同内容的变更●条件：1、重大误解或显失公平等意思表示瑕疵；2、当事人协商一致同意；3、法定情形：如约定违约金与实际损失悬殊过分的，可请求；●效力——指向将来，不影响之前合同的效力；1.6合同的转让●概念——是指合同主体的变更，即由新的债权人债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持不变。●合同权利转让——又称债权让与(1)合同权利转让的要件①必须是合法有效的债权②债权具有可转让性③达成合意④符合法律规定的程序⑤及时通知债务人注意——债权转让不以债务人同意为条件，只通知即可。1.6合同权利转让（2）合同权利转让的效力 内部效力①合同债权由让与人转让给受让人②从权利随主权利转移③证明文件交付④权利瑕疵担保（让与人应当承担） 外部效力①债务人与让与人之间的合同关系消灭②债务人与受让人形成新的合同关系，可主张抗辩权和抵消权 1.6合同义务转让●合同义务转让——又称债务承担(1)合同义务转让的要件合同义务的全部转移：免责的债务承担合同义务的部分转移：并存的债务承担①必须有有效的债务②债务具有可转移性③免责的债务承担必须经过债权人的同意1.6合同义务转让●免责的债务承担的效力（全部转让）①原债务人免责，新债务人产生②新债务人可主张抗辩权③新债务人承担从债务●并存的债务承担的效力（部分转让）①债务主体人数增加②以原债务为限③债务人与第三人承担连带债务④抗辩权的行使1.6合同义务转让例：赤壁之战中，诸葛亮让周瑜运10万支箭过来，代价是10万吨粮草。1）设诸葛亮忙于草拟作战计划，对关羽说，你去收箭，到时候我安排粮草给江东，并告诉了周瑜。问这属于什么？2）设江东鲁肃说，周都督很忙，我来造箭给诸葛，周都督只管收粮即可，并修书给诸葛亮征求 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 ，诸葛欣然同意，问这属于什么？3）设周瑜认为，我堂堂一大都督，岂肯与孔明小子做如此小儿科的交易，于是让鲁肃筹箭运输并督促收粮，孔明也同意，问这是什么？1.6合同的概括转让●合同权利义务概括转让的要件及其法律效力。P87-88/P90(1)要件①原合同必须合法有效②原合同具有可转让性③出让人与承受人达成协议，经对方当事人同意(2)效力转让人在合同中的一切权利义务转移给受让人1.7合同权利义务的终止●即合同消灭——原因、效力（P91.96）●合同的解除1、解除的分类1）协议解除——当事人意思表示一致，不违法，自由为之2）单方约定解除——合同约定解除的事项出现3）单方法定解除——法律规定解除的事项出现a、不可抗力b、预期违约—履行期届满前，一方明确或以行为表明不履行主要义务例：甲、乙5月订立合同，甲买乙祖传的元青花瓷器一件，约定7月1日交货。6月6日，甲约乙看瓷，乙当着甲的面将该元青花送给了丙。问：甲可以否解除合同？为什么？c、迟延履行——一方迟延履行债务，经催告后合理期限内仍不履行例：上例中，7月2日了，乙仍未交货，甲可否解除合同？若7月3日，甲催告乙：“请8月8日前一定把元青花交给我，我要带到国外去”。8月10日，乙仍未交货，问：甲可否解除合同？d、其他根本违约行为（也即必须是违约致使合同目的不能实现）1.8违约责任形态●概念●归责原则——通说为无过错原则，即只要有违约行为，不问过错●违约形态1.8违约责任形态●简述预期违约：合同履行期限到来前，一方无正当理由违约。①明示预期违约：明确肯定表示不履约可以解除合同，并要求赔偿或支付违约金，或到期选择补救违约措施（损失赔偿）②默示预期违约：以行为表示不履约①以自己的行为表明不履行；②一方当事人合理预见对方不履约（四种情况）；③一方未在合理时间内提供履行担保●可以解除合同，并要求赔偿损失，或到期后要求承担违约责任●预期违约与实际违约的区别，在于实际违约时在合同履行的过程中出现的，具体参看教材P991.8违约责任的承担1.8继续履行●继续履行概念——由人民法院强制违约方履行合同义务●构成要件——P105●不适用继续履行的情况1、标的物为特定物，灭失后可免除继续履行2、金钱之债和种类物之债，可要求继续履行，但（合同法110）：1）债务的标的不适用于强制履行2）继续履行费用过高3）债权人在合理期限内未要求履行1.8赔偿损失、违约金●约定损害赔偿金●法定损害赔偿金——分两种1、惩罚性法定损害赔偿金—经营者提供商品或行为有欺诈行为的，双倍赔偿（参看《消费者权益保护法》49、《商品房买卖合同解释》8.92、补偿性法定损害补偿金——又分两种1）实际损失，即直接损失2）预期利益损失，即指缔约时可以预见到的利益，间接损失注意：民事责任，以补偿为首要功能，惩罚为例外，故无法律特别规定，原则上都是补偿性法定损害赔偿金。●违约金一般以当事人之间的约定为准，体现合同的自由平等原则违约金也以补偿性为基本目的1.8损害赔偿金、违约金、定金三者关系及运用●实践中，一般同一合同中都会有这三种违约承担方式●违约金与定金——不可并用，选对非违约方最有利的一个例：甲与乙签订一份采购苹果的合同，约定：乙向甲交付20万公斤苹果，货款40万。甲向乙支付定金4万元；若任何一方不履行合同应支付违约金6万。后乙将苹果卖与丙，致使不能向甲交货，甲如何请求赔偿？分析：选定金罚则：4X2=8万元选违约金：6+4=10万元（注意：这不是并用违约金和定金，因为定金4万本来就是甲的，理应返还，这样无疑是最有利的）●违约金与损害赔偿金——（合同法114.2）违约金小于损失的，可要求增加违约金大于损失（过分大于），可予以适当减少违约金大于损失（大于但不过分），适用违约金●定金与损害赔偿金二者可以并用，但不得超过合同总金额●三者同时出现——分两步走1、比较违约金与实际损失的大小，确定下来违约金的数额2、违约金确定后，适用前述“违约金与定金”的方法确定第二章买卖合同●标的物的转移规则●标的物的风险负担●买卖合同中的利益承受、瑕疵担保●特种买卖合同分期付款样品买卖试用买卖2.1买卖合同中标的物的转移规则●买卖合同的概念、特征●标的物的转移1、原则：动产所有权自交付时起转移2、例外：另有约定、法律规定的●动产所有权转移的特殊形态1、现实交付——分四种1）送货上门的，送到约定地点并经验收后为交付2）代办托运的，办理托运手续后为交付3）买受人自提的，以双方约定的时间为交付2、观念交付——交付提取标的物的单证，如仓单、提单等3、简易交付——标的物在订约前已为买受人占有，合同生效即交付例：甲把自己的笔记本电脑借给乙使用，后甲乙约定，将该电脑卖给乙。4、指示交付—标的物由第三人占有，买受人可直接向第三人请求交付5、所有权保留——约定在全部价金支付前，所有权不发生转移。例：甲卖藏獒一头给乙，价3万元，约定乙6个月内每月付5000元，全部付清后，藏獒即为乙所有。藏獒所有权何时转移？●不动产所有权以登记为准2.2标的物的风险负担●风险负担的原则——交付主义1、送货上门的，在途风险由出卖人承担2、买受人自提的，回途风险由买受人承担3、简易交付，合同生效时风险归买受人4、代办托运，办理完托运手续后，风险归买受人5、所有权保留——交付主义例：甲卖藏獒一头给乙，价3万元，约定让乙6个月内每月5000元付款，全部付清后，藏獒即为乙所有。但在乙将藏獒牵回后的第4个月，藏獒遭雷击死亡，风险归谁？6、试用买卖—试用期间，或者试用后试用人明示不购买的，风险归出卖人；试用期过后，试用人同意购买或保持沉默的，风险归买受人。7、在途买卖——合同成立时风险转移给买受人例：甲、乙订立运输合同，委托乙将货物从芜湖港运往广州黄埔港。乙8月1日启运，8月3日甲、丙订立该货物的买卖合同，8月4日，乙船队行至广东海域遭风暴袭击，货物全损，人没事，风险由谁承担？8、一方违约在先——分两种1）买受人的原因导致标的物不能按期交付的，自违约之日起归买受人2）标的物有严重瑕疵，买受人拒绝受领或解除合同的，风险归出卖人2.3利益承受、瑕疵担保●利益承受——即孳息归属●孳息——分两种1、天然孳息—依自然规律产生的物，如鸡与蛋，马之小马。树上的苹果？2、法定孳息—依法律规定产生的物，存款利息、房屋租金、股票红利●孳息的归属——亦采交付主义（合同法163）例外：所有权保留买卖——会出现“母子分离”例：甲卖藏獒一头给乙，价3万元，约定让乙6个月内每月5000元付款，全部付清后，藏獒即为乙所有。但在乙将藏獒牵回后的第4个月，藏獒下一小藏獒，小藏獒归谁？●瑕疵担保—分两种1、权利瑕疵担保：出卖人交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，法律另有规定除外。（合同法150）例：甲欲将写就的小说《国朝那些事儿》交付乙出版社出版，甲心里明白：自己大段抄袭过小说《天朝革命》的情节，未告知乙，后被曝光，乙如何？2、质量瑕疵担保：如何确定标的物应符合质量要求？（合同法155）1）有约定从约定，无约定适用《合同法》62条1款2、出卖人就标的物是否符合质量要求负证明责任2.4各类特种买卖合同●分期付款买卖——合同成立、买受人先期占有或适用，价款分期支付1、所有权转移：依当事人约定，未约定的，采用“交付主义”2、解除合同的限制1）买受人连续两期未支付价款2）买受人未支付的价款已达到合同全部价款的1/5（也可要求全部支付）●样品买卖1、出卖人就交付的标的物与样品质量相同，付瑕疵担保责任2、样品有隐蔽瑕疵而买受人不知情的，出卖人交付的标的物的质量应符合同种物的“通常 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ”●试用买卖——定义、特征1、生效条件：买受人对标的物同意购买2、同意方式：明示、默示（有试用期的，试用期届满未表示）、推定（买受人无保留地交付一部分或全部价金、或把标的物处分的）3、试用期的规定：有约定从约定，无约定，由出卖人指定一合理期间例：某商场促销期间贴出醒目告示：“本商场家电一律试用20天，满意者付款”1）甲将一电视搬回家看了19天送回商场，属于什么？要付使用费吗？2）甲将一电视搬回家看了21天，未送回也未表示的，属于什么？送给了甲妈妈第三章国际货物买卖合同●联合国国际货物销售合同公约●国际贸易术语解释规则●国际货物买卖双方的义务●风险转移规则●公约的适用1、直接适用：营业地在不同缔约国的当事人之间订立的合同2、间接适用：通过国际私法规则的扩大适用（准据法）3、排除适用1）不适用于技术、服务贸易2）不适用公约的6种货物买卖P1704、我国的保留——所谓保留，就是中国法律规定怎么适用该公约1）排除上面讲的“间接适用”，只承认直接适用2）只承认书面合同的有效性3.1联合国国际货物销售合同公约3.2国际贸易术语解释通则●2000年通则按照“卖方义务从小到大”，E、F、C、D依次排列3.3买卖双方的义务●卖方的义务●买方义务1、正常情况：卖方应按规定时间、地点提取货物2、卖方有违约：先接收再索赔（注意保全、防损扩大）●风险转移当事人约定优先、无约定从公约，参照我国合同法的规定●违约救济1、卖方违约时买方的救济方法1）要求实际履行2）修理3）减价：不足的，还可请求损害赔偿4）交付替代物5）宣告合同无效：必须向另一方发出通知才有效（即发出生效，区别于我国合同法的到达生效）6）要求损害赔偿2、买方违约时卖方的救济方法：1）要求实际履行2）宣告合同无效3）要求损害赔偿3.4、风险转移及违约救济第四章招标投标●招投标概述●招投、投标4.1招标投标概述●招投标的概念、特征P201●招投标法概念、原则P202●招投标项目P203●招投标遵循的原则P203例题●招标的方式1、公开招标：2、邀请招标●关于分包1、中标项目只能分包不能转让2、分包的部分必须是非主体、非关键性的工作3、不得再次分包4、中标人、分包人就分包部分承担连带责任4.2招标、投标第五章政府采购●政府采购的适用●政府采购的方式●政府采购合同●政府采购中当事人的责任和纠纷解决5.1政府采购法的适用●政府采购的适用5.2政府采购的方式5.3政府采购合同5.3政府采购中当事人的责任及解决机制第六章其他重要的相关法律●反不正当竞争法●反垄断法●消费者权益保护法●产品质量法●著作权法●商标法●专利法6.1反不正当竞争法●记住不正当竞争的类型（也就区别开了限制竞争）1、混淆行为——核心是使消费者产生误认2、商业贿赂——核心是以不正当的利益引诱交易3、虚假宣传1）广告主发布虚假广告应付民事责任2）广告经营者、发布者若明知或应知广告虚假，应付连带责任3）广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名称、地址等的，应承担全部责任4）社会团体、其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，承担连带责任。4、侵犯商业秘密5、低价倾销—必须是以排挤竞争对手为目的，除外行为4种6、不正当有奖销售—托儿、抽奖式的销售，最高金额超过五千元7、诋毁他人商誉—必须是同一领域中的经营者例：商场说生产厂家的产品差，是诋毁商誉吗？6.2反垄断法●滥用市场支配地位（P257）1、定义2、行为1）垄断价格2）低价倾销3）拒绝交易4）强制交易5）搭售行为6）差别待遇●经营者集中（P257.258）1、情形2、执法特点（先申报）6.3消费者权益保护法●适用对象——自然人为生活需要购买商品或接受服务●消费者的权利(知悉权、公平交易权等P262)●经营者的义务（P264）●解决争议的规则—扩大追偿对象，跑了和尚跑不了庙（参看P270）1、变更后的企业2、营业执照持有人与出借人3、展销会举办者、柜台出租者4、虚假广告的广告主与广告经营者的责任●法律责任1、三包——必须是保修期内经两次修理仍不能正常用，才可换、退；2、法定退货—行政机关认定、不受时间限制、交付使用费3、惩罚性赔偿—有欺诈行为，双倍索赔6.4产品质量法●调整对象——经过加工、制作用于销售的产品●不适用本法：不动产（建筑材料等除外）、军工材料、电力●生产者、销售者的产品质量义务（P275.276）●法律责任1、产品瑕疵责任—质量不合格，但不具有危害人身和财产安全的不合理危险，致使消费者合法权益受到损害的。（专指合同责任或说违约责任，由销售者承担，诉讼时效1年）（P279）例：甲去超市买一电水壶，回来后用了几天，便不保温了。2、产品缺陷责任—因产品缺陷而造成他人人身、缺陷产品以外的其他财产损害时，应承担的赔偿责任。（专指侵权责任，生产者和销售者承担连带责任，诉讼时效2年、除外情形）（F278）例：孙二娘去美容，乙美容店使用甲厂生产的“玉洁”牌护理液为其做脸部护理。后因该护理液是劣质产品，致孙二娘面部出现红肿、瘙痒，苦不堪言，为此花去5000元医药费，问孙二娘该如何索赔？3、社会团体、中介机构的责任—承诺不实的，承担连带责任4、检验（认证）机构的责任—（P277）6.5著作权法●保护的客体—作品（独创性、可复制性、合法性）(P285)不予保护的作品（5种）●著作权的主体1、作者—自然人、法人（法人主持、代表法人意志、法人担责）2、演绎作品—改编、翻译、注释、整理人（使用经双重许可）例：《水许传》小说被改编成剧本拍电视，拍摄者要经作者、改编者同意。3、影视作品—归制片人、导演等仅有报酬权和署名权●著作权的取得—不论是否发表，自创作完成之日起，依法享有。1、著作人身权—发表权、署名权、修改权、保护作品完整权2、著作财产权—P287第5项所列例：甲创作并演唱了歌曲《三只蝴蝶》，乙公司擅自将歌曲制成彩铃在网上供免费下载，乙侵犯了甲的什么权利？（发、网）●著作权限制—除发表权外，署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制1、发表权和财产权的保护期—作者终生及其死后五十年（P288）2、著作权的合理使用—不经同意、无偿、指明作者、不侵犯其他权利（P289）3、法定许可——不经许可、支付报酬（P290）6.6商标法●商标注册条件—只有经过注册的商标，才能产生专用权1、申请主体条件—外国人或企业的特殊规定（有条约、找代理）2、商标构成条件—可视性、显著性、禁用条款（P293）例：将“敌尔蚊”文字商标用在驱蚊商品上（商品用途）将“光明”文字商标用于灯泡商品上（缺乏显著特征）将“大众”文字商标用于油漆商品上●商标侵权（P295）救济：协商、行政处理，或直接起诉●商标权的许可使用—协议、监督、表明被许可人的名称和产地●商标权的转让—（P294）6.7专利法●专利权的主体1、发明人或者设计人—对发明创造的实质性特点作出创造性贡献2、专利申请人—有权以自己的名义向专利局申请专利的人3、专利权人—专利局批准的专利权利人●专利权的客体—发明、实用新型、外观设计1、授予发明、实用新型专利的条件1）新颖性—绝对的、不属于现有技术、无抵触申请2）丧失新颖性的例外（P299）例：马钧（三国时著名技术革新家）3月1日，在中国政府主办的学术会议上首次发表了其发明创造“连弩投石车”，5月15日，诸葛亮就同样的发明创造向专利局提出申请并获公布，8月20日马钧也向专利局提出申请，问给谁？2）创造性—突出、实质性特点和显著进步；3）实用性2、授予外观设计专利的条件1）新颖性—绝对的、不属于现有技术、无抵触申请2）创造性—有明显区别3）不得与他人在申请日以前取得的合法权利相冲突●专利法不予保护的对象（P299）●专利权的期限—发明20年、实用新型外观设计10年，均自申请日起09.5试卷谢谢!Thankyou！●抵押