论实行行为的成立要件
摘要：无行为不犯罪，实行行为作为构成要件体系乃至整个犯罪构成体系中的核心问题具有重要的探讨价值。现行学界对实行行为的研究往往纠缠于其与刑法上行为的区分，止步于仅对形式要件的探讨。实行行为与刑法上行为的区分并无重要意义，其与教唆行为、帮助行为、预备行为的区分才能体现其本质。本文从形式要件、记述要件、规范要件三方面探讨何种行为才是刑法上的实行行为，在三阶层犯罪构成体系的框架下具有重要意义。
关键词：实行行为;实质要件;成立要件
一、实行行为与刑法上的行为
我们认为，划分刑法上的行为与实行行为并确立两套不同的判断标准并没有重要意义。其一，刑法上的行为从时间上划分为预备行为与实行行为;从空间上排列为教唆行为、帮助行为与实行行为，但三阶层犯罪构成体系中作为行为要素的仅指实行行为。因为预备犯、预备阶段中止犯和狭义共犯的成立通过基本犯罪构成的修正得到满足，而非通过三阶层犯罪构成体系检验得以确立。例如，A教唆B杀害C，对实行犯B需要通过该当性、违法性、有责性的三阶层犯罪构成体系逐一检验，而对于A而言，只需认定其与B的共犯关系就可以确定其行为的不法性。换言之，B的教唆行为无须在犯罪构成体系中检验，而是判断二人具有共犯意思联络的根据。其二，教唆、帮助、预备行为均有其本身的构成要件，无须再另设刑法上行为的检验标准对其检验。其三，教唆、帮助、预备行为不直接导致实害结果的产生，其法益侵害性本身模糊难以判断，如买刀的预备行为、借车的帮助行为，如果抛开实行行为看很难认定其本身的法益侵害性。认为刑法上的行为具有法益侵害性，而实行行为具有“现实紧迫”的法益侵害性的观点既不必要也不妥当。据此，正如有学者提出的：“作为犯罪概念基底的行为只是一个观念形象，其重要性有限”。
综上我们认为，不需要讨论刑法上行为的成立要件，只需要分别讨论实行行为、教唆行为、帮助行为、预备行为的成立要件即可。而在探讨三阶层犯罪构成体系时只需考察实行行为的成立要件，至于是否成立教唆行为、帮助行为或预备行为可以在修正的犯罪构成中加以探讨。据此，本文所指行为仅包括实行行为。
二、实行行为的成立要件探讨
(1)实行行为的形式要件：法定性
形式上，一般来说符合分则
规定
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的构成要件的行为是实行行为。不符合分则规定构成要件的行为不能认定为实行行为。例如，剥夺他人生命的方法可以是火烧、水淹、刀砍、绳勒等，但“造诣”的教唆行为、“望风”的帮助行为不可能直接导致他人生命的被剥夺，因而不能将其认定为符合第232条的故意杀人罪的实行行为，只能通过教唆犯、帮助犯的认定对其不法性进行修正。
需注意分则规定与实行行为的关系。首先，分则条文中的设置不全是对行为的规定，如第232条故意杀人罪
表
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述为“故意非法剥夺他人生命的行为”，显然只有“剥夺生命”是对行为的描述，而“非法”“他人”“故意”分别可以归于违法性要素和与责任要素。其次，对于分则中是否规定了教唆帮助行为的问题我们持否定态度，如第103条第2款煽动分裂国家罪中煽动的行为、第358条第2款协助组织卖淫罪中协助的行为不能认为是刑法意义上的教唆和帮助行为，不能适用教唆犯和帮助犯的成立要件和处罚原则，而应将其视为实行行为通过三阶层犯罪构成体系检验认定罪的成立与否。再次，必须承认分则的部分条款规定了预备行为，如侮辱罪、诽谤罪中“捏造”的行为即预备行为、“散布”的行为即实行行为。最后，实行行为的形式要件并没有回答哪些行为应纳入实行行为范畴的问题。例如究竟“何谓杀人”，甲欲杀乙，乙逃跑，甲追乙，甲逃出手枪瞄准乙射击未打中，在整个过程中应从何时起认定为“杀人行为”恐怕难以认定。据此，必须建立判断实行行为的实质要件进行补充。
(2)实行行为的记述要件
实行行为的记述要件包括主体要件、行为的体素和心素要件。
主体要件要求，行为的发出者必须是人，饲主致使饲物伤人只能认定为直接正犯不能认定为间接正犯。同时这里的人不要求具备特定条件，如刑事责任年龄与精神状况在有责性阶层检验。
体素要件要求，行为是人的身体活动，包括作为与不作为。思想被排除在行为之外，但表达属于行为范畴。
心素要件要求，行为基于行为人的意思实施。对于行为是否包括心素，存在三种对立的观点，身体动作说认为行为只需满足主体要件和体素要件;有意行为说认为行为需满足主体要件、体素要件和心素要件;目的行为说认为只有具有行为不仅需要满足心素要件，且只有具有目的的举动才是刑法上的行为。学界主流观点均采有意行为说且鲜有争议，但在某些案件的处理中较为复杂。例如，甲明知其在梦游中会伤人而故意与乙同寝，在梦游中将乙伤害。依据主流观点，案例中甲的伤害行为具有体素而不具有心素难以成立伤害的实行行为，不成立故意伤害罪，该结论显然不具有妥适性。于是有学者提出，在这种原因自由行为的场合，内在意思与外在身体举止发生脱节，这种脱节只是时间上的错位，而非绝对分离，并不影响实行行为的认定。我们认为，这样的解释比较有说服力，但在过失犯罪中必须对心素的概念作进一步界定。例如，A明知自己有癫痫且随时发作，在一次开车的过程中突发癫痫失控将B撞死。将B撞死是体素无疑，我们认为，明知自己癫痫可能发作而驾车的意思就是心素，确定心素、体素后即可认定行为要素。
不具有心素的动作包括两类，一类是基于自身本能发出的动作，如条件反射、梦游、疾病发作等;一类是完全基于他人限制或控制发出的动作。胁迫和精神压迫下实施的动作仍然属于行为，但可以考虑在检验期待可能性时排除犯罪。
(3)实行行为的规范要件
实行行为必须具有现实紧迫的法益侵犯性，即实行行为的实质要件。
实行行为的本质特征在于法益侵害性。在实行行为的判断上我们坚持客观判断的方法，不能先整体判断不具有违法性从而认定不成立实行行为。例如，A跳下高速公路轻生，B开车经过躲闪不及将A轧死。不能认为B系正常开车的“生活行为”而否认实行行为的存在，这样结论的得出有本末倒置之嫌。我们认为，所谓“生活行为”在特定场合因其具有了一定的法益侵害性可以演变为危害行为。正确的理解是，B开车将A轧死的行为当然具有现实紧迫的法益侵犯性而成立实行行为，而后在有责性阶层因其不具有结果预见可能性将其归为意外事件。客观上不可能侵害法益的行为不是实行行为，如以为盐水会致命而给他人饮用的只能构成不可罚的不能犯。
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