恶法非法与恶法亦法的法社会学分析

恶法非法与恶法亦法的法社会学 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 ——回顾许霆案摘要：在自然法学和社会法学的相互交融中，我们可以着眼于恶法也应该得到应有的遵守这样的自然法观点，也可以将法社会学中的社会效果作为一部法律好坏的评判抓手。许霆案为我们提供了这样的机会，在许霆案中，我们可以看出公众对于公平正义的期望对于案件最终判决的影响，从而一睹自然法学遇上社会法学所摩擦出的激烈火花。关键词：自然法许霆案民意法官ItisanalyzedbythemethodofsociologythatthelawispositiveornaturalAbstract:Inthewest,naturallawschoolofthoughtsaysthatthelawisakindofrationalorder,toachievethesocialorderandhumanneeded,whichcloselyconnectedtothemorality.Buttheanalysisschoolofthoughtsaysthatlawisthecommandofthesovereign,therecanbekindsofgovernments,buttheessenceoftheruleofonlyone,thatissovereignisthehighest.Thelawisnomatterwiththemorality.HereIusedsociologicalanalysisasaperspective,anidea,asetofmethods,tounderstandorstudylaw,tobuiltabridgeintherealityfromseatotheothershore,toachievetheharmonybetweenapositivelawandnaturallaw.Keywords:naturallawXutingcasePublicopinionThejudge一、案件事实2006年4月21日，许霆与郭安山这两个广州青年利用自动柜员机漏洞取款，相继取出19.3万元，其中，许霆从自动柜员机上取出17.5万元，郭安山从自动柜员机中取出1.8万元。在恶意取款的行为被银行发现后，郭安山前去自首被从轻处罚判处有期徒刑一年，许霆携款潜逃一年够被公安机关抓获。2007年12月，许霆案一审，广州中级人民法院判处许霆无期徒刑并处罚金2万。许霆不服判决，上诉至广州省高院，2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判五年有期徒刑。监控录像显示，2006年4月21日晚10时许，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的自动柜员机取款机取款。根据许霆交代，他在取出1000元后，惊讶地发现，自动柜员机并没有扣除相应的金额，二只是扣除了1元钱。惊喜之余，许霆继续着相同操作，先后取款5.4万元离去。许霆回到住的地方，将自动柜员机吐钱的事实告诉了好友郭安山，随后两人前往柜员机处取款，反复操作多次。后进行了多次重复操作。后来经过警方查实，许霆先后操作了171次，共取走自动柜员机中的存款17.5万元，郭安山共取走自动柜员机中的存款1.8万元。两人在取得钱款后各自携款潜逃。2006年11月7日，郭安山迫于内心压力，前往公安机关进行投案自首，并且退款了全部赃款攻击人民币1.8万元。经过广州市天河区人民法院审理后，法院认定郭安山构成盗窃罪，但考虑到郭安山有自首情节并退还了全部赃款，具有法定的减轻出发的情节，对郭安山做出了判处有期徒刑一年并处法定一千元的刑事处罚决定。潜逃一年之久的许霆在投在失败后，从自动柜员机中取出的17.5万元已经所剩无几，在陕西宝鸡市火车站北警方抓获。广州市中院一审认为，许霆以非法占有为目的，先后多次从自动柜员机中窃取现金，窃取数额特别巨大，其行为已经构成盗窃罪，对许霆做出了判处无期徒刑，剥夺政治权力终身并处没收全部个人财产的决定。许霆随即提出上诉。广州省高院做出了发回重审的裁定。2008年3月，广东省中院在发回重审的情况下，对于定罪方面仍坚持了盗窃罪这一罪名，但对于量刑方面却由一审的无期徒刑、剥夺政治权力终身并处没收全部个人财产变为判处有期徒刑五年并处罚金两万元的处罚决定。许霆再度上诉，广东省高院以为广东省中院二审判决并无不当，做出了驳回上诉、维持原判的终审裁定。二、争议的解决（一）定罪问题1、是否构成盗窃罪对于这个问题的疑问主要集中在许霆恶意取款的行为是否符合盗窃金融机构罪中的秘密窃取这一要件，一种说法认为许霆使用的是本人的实名制的银行卡去银行系统的自动取款机上取款，况且自动取款机上有监控，同时，许霆输入的是自己的所持有的密码，银行发现存款丢失后可以轻松找到，取款的行为并不是秘密的，而是公开的。因此，许霆的行为不能满足盗窃罪中关于秘密窃取这一要件，因而构不成盗窃罪。这个推理是欠缺思考的。例如，有一个人在你房门大开的时候进去拿走你的东西，却留下了指纹，公安机关可以凭借这个指纹找到拿走你东西的人，你就说，因为这个人没有撬你家的门，同时，留下了指纹，这样的行为就不具有秘密窃取的性质，因而不构成盗窃罪。对于盗窃罪中秘密窃取的特征，传统刑法理论都提到了，但却不是必须的构成要件，出现了否认秘密窃取是盗窃罪必备的构成要件的说法。例如例如日本学者提出：窃取，本来是指秘密取得之意，但即便公然实施也可构成本罪[]。我国学者也有赞同这一观点的，认为只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为条件[]。盗窃罪主观上为故意。被告发现自动柜员机机故障后，有再次前去取款，实际上就是恶意侵吞银行的财产，所以本案中被告主观上为非法占有。客观表现为秘密地窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。符合盗窃罪的构成要件。还有一种说法认为许霆的行为应当是不当得利，因为许霆的行文符合不当得利中“因受害人自己的疏忽和过错，导致受益人用合法手段取得受害人财物”这一构成要件。但我们可以看出，这一说法是站不住脚的，因为许霆之后前去取款的行为主观上是故意，并非不当得利中的疏忽和过错。综上所述，许霆的行为构成盗窃罪。2、自动柜员机机是不是金融机构在许霆案的众多争议中，关于许霆是否盗窃金融机构也存在着争议。这个争议的出发点是自动柜员机机只是金融机构营业网点的延伸，并不算是金融机构。从我们现行的法律来看，金融机构的设立需要金融主管部门的批准，而自动柜员机只需要金融机构去设立就好。这一论断具有一定的合理性，却毫无严谨性可言，缺少了对于法律规定的关注。我国《刑法》第二百六十四条规定的盗窃金融机构罪中的金融机构是缩小的表达，其实质意思之金融机构中的财务，金融机构并不能被盗窃。对于这个实质意思，我们的司法解释也有规定，1998年3月10日，我国最高人民法院的关于盗窃案件适用法律的规定就明确规定盗窃金融机构是指窃取金融机构中的财务。在这样的司法解释之下，我们可以看到字面解释便没了生存的根基，按照这个司法解释我们可以得出自动柜员机中的资金是金融机构的资金，也就是说，许霆盗窃了自动柜员机中的现金，就构成了盗窃金融机构财产，即构成盗窃金融机构罪。（二）量刑问题我国刑法的第五条规定了罪行责相适应的原则，这一规定要求刑罚必须与本次犯罪罪行的轻重以及犯罪分子本身的社会危险性向适应。因为刑罚必须与犯罪分子的罪行相适应，从而，避免为了追求刑罚的预防目的而出现过重的刑罚。因为刑罚必须与犯罪分子的社会危险性相适应，“刑罚的严厉程度只为实现其目标而绝对必需”[],因此，可以防止为了追求刑罚的处罚效果而处以过重的刑罚。1、无期徒刑的合法性对于许霆的行为的定性，立足于我们目前的刑法规定，经过以上的论述得出许霆构成盗窃金融机构罪。但是，我们疑惑的是，在肯定了许霆的行为属于盗窃金融机构这一罪名的的前提下，法定最低刑为无期徒刑的情况下，许霆的行为能否被处以五年有期徒刑的刑罚。首先，我们应该看到，许霆的行为被处以无期徒刑的刑罚是有法治环境的。第一，我国的传统办案思维坚持刑事优先，而并未民事优先。在本案中，我们看到，许霆没有用他人的卡取钱，没有破坏自动柜员机，而是以自己实名登记的银行卡在自动柜员机出现故障的时候实施的恶意取款行为。本案完全可以以银行作为原告，请求许霆不当得利的返还。但我们看到的实际是郭安山返还了票子，还获赠一年的刑期。我们的银行为何如此牛！轻易获得国家的特殊庇护，在自己有错的情况下，不是首先想到纠正自己的错误，而是启用国家机器对他人的错误予以处罚。这方面，在对比国外案例时，我们难免凄凉。英国《每日邮报》报道了这样一个类似的事件。英国苏格兰皇家银行有一部柜员机出现故障——每取十英镑就会吐出二倍的英镑，也就是而是英镑。于是，人们排起了长队前来领钱，直到自动柜员机中钱被取光。有记者采访了以为前来领钱的居民，这位居民非常失望地告诉记者，自己排队一个多小时，结果终于到自己了，钱被取光了，自己失去了一个大好机会。记者说道，整个取钱的现象氛围非常热闹，人民都沉浸在类似开狂欢宴会的气氛中。报道称，之后银行表示将要采用民事手段追回被多取的钱。对比许霆案可英国皇家银行中银行和有关行政机关的做法，我们可以进行如下对比：首先是行政机关参与与否，我们看到许霆案中，公安机关积极作为，努力追捕许霆，为挽回银行的损失而鞠躬尽瘁。而英国皇家银行案中，就没有行政机关的身影。其次，我们看到银行做法的截然不同，中方首先借助于国家机器的惩罚功能，而英方则是首先承认自己的错误，然后表示自己来追回被多取得钱。从这两个银行的态度中，我们貌似看到中方银行是一种家长惩罚孩子的态度，而英方则是以一种对等的态度。最后，我们也能看到国民素质的差别，这样的事情发生在我国，很难保证人民站社会主义便宜时还能够这么拍着队。第二，我国法院判决中的算数司法按照我国最高院的司法解释，被告人许霆在自动柜员机中盗取十七万多，已经构成盗窃金融机构，数额巨大这一要件，刑法规定这样的情况下，得判处无期徒刑或者死刑，法官在这样的法律规定中是没有自由裁量的余地的，对许霆判处无期徒刑已经是最轻的了。造成这样的局面的主要原因是因为立法机关和司法解释为了对法官的自由裁量权予以限制，避免法官在判决中徇私枉法，同罪不同罚的情况出现。但是，这样的担忧却恰恰抛弃了个案中具体情况的分析和嫌疑人主观恶性大小，用数额限制住了法官针对个案的判决。刑事立法和司法需要防止放权给法官造成的混乱，但更重要的要着眼于个案正义从而防止统一数额后的死板。这样的案例有很多，贪污罪就很有代表性。我国刑法规定，贪污罪中贪污十万元以上的最轻处以十年有期徒刑，适用死刑。但是，在现实中虽然有贪污几百万，上千万，甚至数亿元的，但也有就贪污了是万元并且有积极退赃情节的，同等看待，都处以十年以上有期徒刑显然是不恰当的。我们可以从一个个案中看出算数司法对于公正的危害。有一名高中生为了筹集学费，抢夺了别人的汇款三万元，按照我国最高院的司法解释和该省的高院的执行标准，三万元是属于数额特别巨大的，最底刑期是为十年有期徒刑。于是，法官无奈了！依据我国《刑法》第二百六十四条的规定和我国现在的法治环境，对许霆判处无期徒刑判决是符合我们现行的法律规定的。但这样的判决却令公众难以接受。2、五年有期徒刑的合理性(1)案件本身的情节在对个案的分析中，我们的目光首先应该聚焦于这个案件的事实，将每个细节进行仔细揣摩。针对本案，我们的目光聚焦于以下事实。第一：许霆的确未经过银行同意拿了银行的自动柜员机中的十七万人民币，能够构成盗窃金融机构这一犯罪要件。第二，自动柜员机对许霆进行了诱惑。我们可以质疑许霆的自控力不强，但是，我们却不能否认以自动柜员机的诱惑对于减轻许霆的刑事处罚的合理性。一是银行不能够及时发现和排查自动柜员机的错误，存在着明显的过错。这以过错虽然不能够成为许霆无罪的理由，却能够成为对许霆案适用特殊减轻的依据，例如我国刑法的第六十三条中第二款规定就可以作为许霆案减轻的依据，按照该款规定，许霆虽然不具有法定减轻情节，但是，案件特殊，可以在最高院同意之后再法定情节下判处刑罚。本条所指的特殊情况，虽然立法的初衷是指案件的特殊性如涉及政治、外交等情况[]，但在司法实践中已有适用于一般的判处法定最低刑仍然偏重的案件，报请最高人民法院核准得以适用特殊减轻的先例。二是许霆的行为违法程度较轻，社会危害性较小。许霆利用自动柜员机的错误去取钱财和破坏自动柜员机进行盗窃财物或者非法潜入自动金融机构盗窃财物具有明显差别，客观违法性明显较低，社会危害性明显较小。三是许霆的责任程度较轻。在英国的类似案例中，我们可以看到银行首先会承认自己的错误，改进自动柜员机。本案中，银行的过错对于犯罪时一种促进的作用，在一项网络调查中，九成人选择会取走自动柜员机中钱。法律的产生也有基于人非圣贤这样的前提的。银行的过错诱惑了许霆，继而产生了犯罪，却让许霆来单方面承担结果，无期徒刑的判决显然不合理。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。(2)媒体与民意的良性互动全国人大代表，广州市律师协会秘书长陈舒旁听判决之后指出，许霆案之所以能够由无期徒刑改判成五年有期徒刑，这应该感谢媒体。媒体在许霆案中将聚光灯聚焦于这个案件方方面面，同时，做了很多积极工作。对案件进行了及时客观的报道，邀请专家为民众答疑解惑，为民意的充分表达搭建平台。没得一系列工作时的民意对于一审判决过重的疑惑传达给二审法院。在广东“两会”期间，法院面对人大代表和政协委员对此案判刑过重的质疑也认识到了许霆案的特殊性，认同了判决过重的民意表达。可以说，在许霆案中，媒体为民意搭建平台，民意借助现在媒体快速全面的表达促进了许霆案的发回重审。没有媒体的报道，民意的表达就无从实现，没有民意的良好表达，媒体难为无米之炊。没有媒体和民意的良性互动，许霆无期徒刑的改变时难以想象的。事实上，有一个相似案件就因为缺少了这样的互动，而造成未能改变的无期徒刑。据《新闻晨报》报道，云南就发生过一起和许霆案一样的案件。２００１年，就读于云南省某公安专科学校的何鹏去ＡＴＭ机查询生活费是否到账，结果发现账面余额有百万元之多，他于两天内从９个ＡＴＭ机取款２２１次计４２．９７万元。２００２年，何鹏因盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。在许霆案得到五年有期徒刑的判决后，何鹏的家属日前表示，将就何鹏案向云南省高级法院申诉。(3)法律规定使轻判成为可能在许霆案中，我们聚焦于案件事实的同时应该庆贺媒体和民意的良性互动，但我们不应该忽视法律规定对于个案的补救。我们可以这样想象一下，假如我国没有减轻处罚的规定，即使许霆的行为具有减轻的理由，即使民意呼唤许霆案的轻判，但法官却无处抓手，轻判自然不能实现。我国刑法第六十三条就规定了法定刑以下处罚的情况。在这一规定下，法官需要减轻处罚，需要向省高院报请复核并得到最高人民法院进行核准，这样以来，司法效率势必受到影响。我们从许霆案的判决中也应该看到法官的努力。三、不同视角的分析（一）自然法角度的分析——恶法非法与恶法亦法1、一审判决在现有的立法和司法下是合法的在上一节即关于争议的解决中，我们详细论述了许霆案的定罪问题和量刑问题。虽然许霆案能够判处五年有期徒刑，但是，这毕竟是多种因素综合的结果。我们在许霆案改判的过程中看到了媒体和民意量刑互动的结果，同时，也注意到了法官在适用法律时的努力。但我们也看到全国类似案件频发，在许霆案发生之前的何鹏案就做出了无期徒刑的判决。但是，在许霆案之后的唐氏兄弟案就做出了类似于许霆案终审的判决结果。２００７年１月底，唐风军拿着弟弟的银行卡去转账，利用ＡＴＭ机出错，将４．４９元转成２２５万元。浙江省宁波市检察机关经过一年多的定性讨论后，于２００８年３月２６日以涉嫌盗窃罪对唐氏兄弟依法提起公诉。４月１５日，宁波市中级法院开庭审理此案，最后做出了法定刑以下的处罚，并报最高人民法院核准。2、盗窃金融机构罪在许霆案的定性——恶法自从古希腊哲学家亚里士多德提出“法治”是“良法之治”以后，良法成为法律思想的源泉，成为对于一个社会建设和政治设计中的法律制度评判的不可缺少的理论模板。自然法学派认为法律和道德密不可分，站在人文关怀和社会进步的角度下，将“自然法”发展成为历代法学家寻求与阐释一种良好的法律价值的理念载体，主张“恶法非法”。自然法学派并非不重视政府和人民共同严格遵守法律的重要性，而是更加忧虑在实行恶法的政治环境里鼓励人民遵守法律只会导致对失义政府的纵容。资产阶级在历经了17、18世纪的黑暗中世纪封建残酷压迫之后，资产阶级为了自身利益而进行了残酷斗争。在革命成功以后，也就是19世纪，政治体制在正当性的研究上已经能够达到一定程度的共识，资本家更多的关心已经制定的法律能够得到遵守，关心的重心开始转向如何在技术上防止行政部门滥用权力和司法的专断。在这种时代背景下，实证主义思潮兴起，实证主义法学派主张“议会至上”，坚决维护已经制定了的法律的绝对权威。以为“恶法亦法”。良法及其价值所受到的关注开始减少。直至第二次世界大战以后，在审判德国纳粹的战犯的过程中，战犯辩称自己严格遵守了所做行为当时的法律，不应该受到审判。于是，良法及其价值又重新进入了人们的实现，回到了法学研究的怀抱。在许霆案中，我们可以看出，我国《刑法》第二百六十四条在盗窃金融机构这一罪名中，关于量刑的方面已经严重脱离社会发展的需要，在本案的环境下，我们可以将这个发条定义为恶法。具体表现在以下几个方面：(1)盗窃罪关于盗窃定义的不严谨我国刑法第264条规定了盗窃罪，但是，什么是盗窃，我国刑法的并没有给出明确规定。1998年我国最高人民法院作出的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对盗窃给出了明确定义：盗窃一种秘密窃取的行为。通过分析我们不难发现，这个定义是不能够全面涵盖盗窃的定义的，至少用秘密窃取来定义盗窃是不准确的。在本案中来看，许霆的行为是在银行自动柜员机上用自己的银行卡实名取钱的行为，并不存在秘密窃取这一行为。盗窃罪在立法中的不严谨也是许霆案引发争论的原因之一。（2）将金融机构作为盗窃罪的特殊对象列出来欠缺合理我国刑法将金融机构作为盗窃罪的特殊对象列出来，并在数额可别巨大的标准上规定了无期徒刑和死刑这样严厉的刑罚。我们很疑惑，金融机构为何有如此大的荣幸来获得国家的特殊庇护。是因为金融机构在国民经济中的重要地位决定的吗？那么，电力呢？水源呢？这些直接涉及国计民生的行业为什么都没有这样的规定。从民众的角度来看，我们似乎和金融机构的交往就集中在存款，汇款这样比较多的时候，但是，电和水却是我们生活中不可缺少的。为什么不把破坏电力设备和污染水源也处以如此严厉的刑罚，唯独对金融机构这样的庇护？但是，我们在质问的同时，不能忘记了立法滞后的问题。1997年我国新刑法颁布的时候，金融机构几乎都是国有的，当时虽然也有股份制银行的存在，却占银行的很少的一部分。在刑法颁布之后虽然有修正案的产生，但却没有对这一过时的规定作出修改。（3）经济的发展带来的刑期和数额不相适应盗窃罪数额特别巨大的标准为十万元，只要达到这一标准就要处以十年以上有期徒刑的处罚。确定这一标准的依据是立法时的经济物质水平。但是，随着经济社会的发展，盗窃十万元的社会危害性很明显没有当初立法时的社会危害程度高。我们不能用十年前的标准来衡量现在的社会危害程度。同样，用十年前的规定来判断现在的时间也就欠缺妥当。3、分析结果——从一审判决来看（1）怎么看从以上的论述中，我们详细论述了在许霆案中盗窃金融机构这一罪名的不合理性主要表现在盗窃定义的不准确、对于金融机构的特殊法律庇护不合理和经济发展带来的犯罪数额与刑期不想适应的问题。这些论述让我们认清了盗窃金融机构罪这一法律规定乃是恶法。但，当我们的兼顾许霆的行为的时候，就会理解一审之所以这么判决是由法律依据的。根据我国刑法和关于盗窃罪的司法解释，许霆的行为的确构成了盗窃金融机构并且符合犯罪数额巨大这一构成要件。法官有不去适用我国刑法关于特殊刑罚减轻制度的规定，这同样是法院的权力。综上，许霆盗窃金融机构数额巨大，判处无期徒刑是合法的。（2）怎么办虽然我国已经在立法的数量上取得了巨大的进步，但是，我国在立法的质量上还有待改进。加强立法的质量刻不容缓。为了使立法的质量得到提升，我们必须运用自然法理论，倡导法律的真善美，在立法时做到我们就要加强立法工作，就要运用自然法理论，倡导法律的真善美，注重法的自然价值。具体来说，我们需要以下两个方面：首先，我们需要制定合理的立法体制，准确认识社会斗争的本质，客观分析客观利益、并且正确解决利益关系。一方面明确界定国家立法和地方立法的权限划分，认识社会发展不可避免的矛盾，通过高质量法律的制定缓和这种对抗和冲突，避免演化成更为严重的冲突和对抗。充分贯彻科学立法，民主立法的精神，引导人民群众理性、合法地表达自己利益诉求，吧矛盾和冲突化解在萌芽状态。另一方面在维护立法在国家生活中的权威地位的同时，保障行政机关对立法活动的适当参与，准确科学地选择适当的法律调整方法，建立社会主义市场经济与权力市场两者分离的管理体制。关注公平的同时，注重效率。维护稳定并持续发展，发挥法的和谐价值以促进社会主义和谐社会的建设。其次，我们需要有正当的立法程序。立法机关应当注重授权性 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 和确保主体意思自治两方面来调整平等主体关系；同时，也需要重视引入积极义务性规范、禁止性规范和加强国家干预，将效率和公平、稳定和发展统一起来。但是，在法律的施行过程中，我们需要运用“恶法亦法”去施行法律加强司法、执法等法的适用工作，坚持有法必依、执法必严、违法必究，在微观层面，实现良性法的和谐价值。尊重和保障人权，坚决将法律规定落实于社会生活之中、转变为主体享受权利履行义务的行为，实现法对利益冲突的协调。司法和执法通过将法律规定与现实的具体情况相联系，通过在宪法和法律指导的方向和限度内的个别调整（自由裁量），做到尊重当事人合法权益、正确、合法、公正、合理和及时地适用法的活动，在微观层面缓和并协调利益冲突，促进人与人、人与自然的和谐。好的高质量的执法、司法活动，可以弥补立法和法律规定的不足，提高法律调整的效果，实现社会和谐。在本案中，许霆的行为触犯我国《刑法》第二百六十四条之规定，维护司法尊严，就应该按照我们现行《刑法》来进行判决，判处无期徒刑。（二）法社会学分析视角——民意对于判决的影响1、法官的不作为到作为——社会效果的追求（1）法社会学的观点法社会学指的是以社会法的方法来研究法律现象，法社会学是一种研究法律和社会的关系的学科，是法学与和社会学相互结合的产物。[]而不单单站在理论的角度，将法律从高高的理论地位拉到社会中来作用，使得法律更加接地气。西方许多国家又把这门学科称为“法律与社会”（LawandSociety），或“法学与社会科学”（LawandSocialScience）。法社会学的代表人物有韦伯、霍姆斯、庞德、涂尔干、埃利希等。涂尔干、韦伯等人强调法律的社会化，反对将法视为国家的唯一产物，认为应当从组织化社会，或社会本身，或人们社会行为中去探寻法的真谛。庞德所主张的法哲学核心是社会利益说，庞德认为社会利益高于个人利益。庞德以为法哲学应该摆脱纯粹逻辑推理的僵化没有变通的概念主义和过分的形式主义，主张法哲学要从单纯历史的和实证主义的思维方式中脱离出来。他主张人们应该去关注社会制度和社会中法律学说的实际效果，启示人们去在意法律的作用而不是实际的 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 ，并且注重法律与社会利益之间的联系。庞德以为，法律是作用于发达政治组织化的社会的一种高度专门化的社会控制形式，也就是通过有秩序系统地运用这种社会的强制力来达到社会控制，从这个意义上来说，法律并不着眼于“恶法非法”和“恶法亦法”而是不管“恶法非法”“恶法亦法”，能够治理社会，控制社会的就是好法。法律史一种社会功能亦或是社会控制，将法律看做是一种协调利益冲突的手段。法律的作用是并不纠缠于理论上如何设定，而是确定，实现，承认和保障各种利益，主要是社会利益。他提出了利用法的功能性概念来代替逻辑性概念，主张类似于“不管白猫黑猫，能抓住老鼠的就是好猫”的“有用即是真理”。（2）立法的局限法律是立法者根据自身的生活经验制定出来的行为 规则 编码规则下载淘宝规则下载天猫规则下载麻将竞赛规则pdf麻将竞赛规则pdf 。立法者当时的认识水平和社会生活条件的高低决定了法律一经制定便落后与时代，法律不可能顾及到以后社会生活的方方面面。但，在审判活动中，法官追求的是对个案公平公正、明确具体、能够得以执行的判决。所以，在出现特殊案件的时候，法官如果将已经制定好的法律适用于这样的案件，就会造成个案不公。（3）法官的囧境为了弥补立法的局限，我们需要法官能够在已经确定的法律规定和灵活的现实案例之间寻找到最佳的平衡点。这考验着法官适用法律的智慧。但是，在我国目前的司法体制下，我国的主审法官的独立性是有所欠缺的，虽然，我国法律给予了法官独立审判的权力，但是，法官却不能随意适用法律。在许霆案中，法官面对的是事实明确、证据确凿的盗窃金融机构数额巨大的案件，适用法律予以武器徒刑的处罚对于法官来说，是最稳妥的判决。但，随着媒体所呈现处的民意，法官不得不将法律的适用暂时放在一般，进而考虑社会效果。我们经常在连续剧中看到这样的情节：当一个不恰当的判决出现时，民意沸腾，社会高层作出决定，于是，一个合理的判决出现。我过法院的行政体制难以避免地造成了法官的不独立，按照高层指示办案的情况。但是，我们也不能忽视这个案件对于之后案件判决的影响作用。在许霆案后，类似的案件都得到了十分恰当的判决，可以说，法官在许霆案中的表现的对于其他的判决起到了示范带头作用。2、民意对于判决的影响——由无期到五年(1)舆论环境许霆案受到的关注与本案发生的时间是有密切关系的，许霆案从发生到第一审判决的作出，恰好是广州市两会和广东省两会召开的时间。两会的召开为民意的表达提供了窗口，这时候的委员们对于许霆案的关注也促使省高院给出使民众能够信服的理由。与此同时，全国高级别的法律研讨会也将许霆案作为一个案例来进行研究。我们可以看出，许霆案之所以受到这么关注，一个重要的原因在于在这段时间内法学家，行政官员、法官等对此事的关注聚集到一起。（2）民意表达许霆案发生在一个舆论表达相当方便的时候，但是，我们也不能忽视民众对于许霆案的表达方式。在许霆案发生之后，首先是媒体提供了较好的平台，组织专家对本案进行了深入解读，为之后的舆论提供了方向。其次，民众的表达气氛浓郁却不偏激，民意表达的方式和谐而理性。大家首先在网上进行讨论，并且就当自己站在许霆的位置上时，是否会拿自动柜员机中钱进行了积极讨论，后来根据网络统计，约五成的人会和许霆一样，有四成人的人表示不敢，只有一成的人表示自己会忍受住这样的诱惑，不会去拿自动柜员机中属于金融机构的钱。最后，相关的法官对本案做出了较好的回应。在广州市两会召开期间，代表委员就此事询问广东省高院院长，院长给出了较明确的答复。纵观全案的民意表达，方向性强、理性、充分、得到了充分回应。这些都造就了许霆案的发回重审。（3）轻判的实现在之前的分析中，我们分析了许霆案的细节，证明了许霆的行为和一般意义上的盗窃金融机构具有明显的不同，同时，由于立法和司法的失误，在许霆这个个案中表达出正义的缺憾。我们的一审法官站在法律的角度，严格适用法律，将许霆的行为定义为盗窃金融机构，同时，适用犯罪数额较大这一情形，严格依照法律进行了宣判，却出现了在法律上有依据甚至看起来是一种严格遵循法律规定的判决在执行起来却显失公平的局面。国外刑法在面对这样一种严谨的理论体系却没办法实现公平的时候，一般会提倡问题性思考，即更多地从个案的特殊性出发，通过多角度广泛的思考来对这个个案征求意见，直到找到满意的结论，从而达到征求解决问题的正义性和符合目的性的目的，这样的做法也被证明对于填补不确定性概念与一般性条款很有作用。[]在本案中，司法机关没有组织这样的全面而系统的关于个案的讨论，但是，我们看到媒体很好地组织了这样的讨论，激烈的民意在两方面激烈讨论，从而为法官提供正义的依据，为之后轻判的实现提供了由民意表达出的正义的标准。从而实现了许霆案的轻判。四、启示（一）法律的修订1、酌定情节法定化刑法中的酌定情节是指刑法中没有明确规定的犯罪动机、环境、手段、条件、损害后果，犯罪人的一贯的表现、犯罪的对象和犯罪后的认罪态度等关乎犯罪的社会危害程度及其影响的事实。这些事实在一些个案中可能影响一个行为是否构成犯罪以及刑罚的有无、轻重。在许霆案中，建议在《刑法》第六十一条第一款之后加上关于犯罪情节的具体表述和酌定减轻情节的具体适用情形。修改后的《刑法》第六十一条第二款和第三款分别如下：第二款：（犯罪情节的表述）前款所说的犯罪的情节，包括罪动机、环境、手段、条件、损害后果，犯罪人的一贯的表现、犯罪的对象和犯罪后的认罪态度等关乎犯罪的社会危害程度及其影响的事实。第三款：（酌定减轻情节的具体适用情形）案发前及时弥补了损失，应当减轻或者免除处罚：案发后认罪态度良好，积极赔偿由于自己的犯罪行为造成的损失并获得被害人谅解，可以从轻、减轻或者免除处罚。2、解除金融机构庇护伞2011年2月25日全国人民代表大会常务委员会《中华人民共和国刑法修正案（八）》第三十九条删除了1997年《中华人民共和国刑法》中“盗窃金融机构，数额特别巨大”的“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定，从而解除了金融机构在刑法中的庇护。从《中华人民共和国刑法修正案（八）》中对盗窃金融机构数额特别巨大的修改，我们可以看到许霆案对于司法建设的推动作用。本案给法官提供了一种选择的方式，充分分析各种社会利益，并且排列出这些社会利益的重要次序，重新考量权衡。随着司法解释的颁布，许霆案的重审也宣告一种新的供法官和司法体系借鉴的是非标准产生。（二）舆论促进司法的进步1、司法的欠缺（1）传统办案思维的不足我国的传统的办案思维在可以适用刑法也可以适用民法的时候，偏重于适用刑法。在许霆案中，《中华人民共和国刑法修正案（八）》颁布之前，我国的金融机构在刑法的特别庇护之下。在许霆和金融机构都有过错的情况下，依照传统办案思维，先行追究许霆的错误，而忽视了金融机构在许霆案中的过错。（2）灵活纠偏的欠缺在许霆案具体的情况之下，许霆所做的是大部分人都会做的一种行为，这一点也在之后的网络媒体的调查中得以证实。但是，法官忽略了许霆的行为与一般采用破坏形式进行盗窃金融机构的行为的区别，一概而论，使得民意沸腾。（3）算数司法的局限我国现有的司法解释，总会以数字的方式来量化犯罪的对于社会的危害程度，而忽略了犯罪对于社会的危害程度应该是一种综合的考量，这其中还应当包括犯罪动机、犯罪手段、犯罪之后的表现等等。而当司法解释将具体情况视而不见，以数字的方式一概而论的时候，我们就看到了许霆案中许霆的行为已破坏方式盗窃下相同判决的不公。2、舆论对于司法进步的影响（1）法官灵活纠偏首先，我们需要明确法官是人，并不是机器人。我们运转的是大脑，并非代码。当民意对一种判决反映强烈的时候，法官不能忽视这种合理的民意。在具体法律的适用带来的不是大众期望的公平正义的时候，法官就会根据民意的表达来寻找一种正义的途径，运用自身正义之心，主动弥补法律漏洞，满足公众对于正义的期待。德沃金教授在《法律帝国》中说：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。[]”法官应该是法律使用的主人，本着自身的正义之心在发条之中回环往复，寻找一种适应于具体案件的公平正义法则，而不应该将僵化的法律作为适用具体案例的“挡箭牌”。（2）告别司法算数许霆案中，许霆的盗窃有偶然性，手段非常简单，不同与一般意义上的盗窃，但是，在一审中，我们看到了一种司法算数的思想，不问案情轻重，不管具体情节，简单套用。这并不仅仅是法官的错误，也是立法的缺陷。但是对于这样的立法缺陷，高水平的法官也能够在法律的框架中找到适合于本案的规则。在重审判决中，我们看到了这种对于司法解释突破后的进步。（3）促进修正案的产生我们不能够忽视许霆案中民意的表达对于《中华人民共和国刑法修正案（八）》中关于盗窃金融机构这一情形被删除的作用。在密集的讨论中，金融机构是否应该受到《刑法》的特殊庇护得到了广泛深入的讨论，最后人们肯定了金融机构不具有这样的特殊性。从而为修正案的修订提供了参考。同时，修正案中关于盗窃金额的重新规定也反映了民意对于法律的影响。PAGE1