民商法民商法

《民商法》复习思考题 试卷题型： 1. 单选题（30分） 2. 多选题（20分） 3. 名词解释（15分） 4. 简答题 （15分） 5. 案例分析（20分） 1、 民法总论 1. 自然人的民事权利能力、民事行为能力、监护制度、宣告失踪、宣告死亡制度 1)自然人的含义:自然人，指基于自然规律出生而取得民事主体资格的人。 自然人和公民的区别： 1．公民是公法领域中的主体，指具有一国国籍的自然人；自然人是私法领域中的主体。 2．自然人的范围更广泛，包括本国人、外国人和无国籍人。 3．自然人概念包含了平等的基本观念，为权利能力的平等奠定了基础。作为一个抽象的概念，自然人在平等无差别的意义上概指每个具体人的主体形式，而不是特定人的主体形式。 2)自然人民事权利能力的含义 （一）自然人民事权利能力的含义:自然人的民事权利能力，指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。 （二）民事权利能力与民事权利的区别 1.前者是享有权利、承担义务的资格，后者是民事主体实际享有的现实利益。 2.前者包括享有权利和承担义务的能力，权利主体享有的权利不包括义务。 3.前者的范围和内容由国家通过法律直接赋予，而具体的民事权利都是由个人决定的。 （二）民事权利能力与民事权利的区别 4. 自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。而民事权利的存续与否由特定的法律事实决定 。 5.民事权利能力与民事主体有着不可分割的联系，其既不能转让，也不能放弃，而且别人也不能处分。而权利除了法律另有规定或者依其性质或者依当事人的约定不得处分外，可以自行处分。 6.民事权利能力作为一种主体资格的要素，它不能受到侵权法的保护，而具体的权利特别是绝对权，是侵权法保护的对象。 （三）自然人民事权利能力的开始 1出生:与母体分离，必须是活的（与母体分离成为一个独立的生命体）。与年龄，健康状况无关，但我国规定结婚年龄，和患有某系疾病的公民在自愈之日起才获有权利。 2胎儿利益的保护：遗产分割应保留胎儿份额，出生死的，按法定继承办理。我国法律没有承认胎儿是民事主体。 1）继承时的特留份额 2）胎儿在未出生之前，起健康生存的利益受到侵害时的侵权责任问题。 （四）自然人民事权利能力的终止 1死亡的意义：引起法律关系变动的重要法律事实，不能再作为民事权利主体，不具有民事权利能力。 2死亡时间的证明：死亡证书，按脑电波消失说 3同时死亡的推定：法律规定相互有继承关系的几个人在同一件事中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人的辈分不同，推定长辈先死。几个死亡人辈分相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。 3）自然人的民事行为能力的含义和特征 （一）自然人民事行为能力的含义：自然人的民事行为能力，指法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格。 （二）自然人民事行为能力的特征 1．自然人的民事行为能力以自然人的意思能力为基础。 2．自然人的民事行为能力是法律予以确认的。 3．自然人的民事行为能力非依法定条件和程序，不得被限制或者取消。 2）自然人民事行为能力的种类 （一）完全民事行为能力 1．完全民事行为能力的含义：自然人能以其自己的行为独立享有民事权利，承担民事义务的资格。 2．类型 （1）普通的完全民事行为能力人：年满18周岁 （2）特殊的完全民事行为能力人 ：16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源。 （二）限制民事行为能力 1．限制民事行为能力的含义：又称不完全民事行为能力，指自然人部分独立地或在一定的范围内具有民事行为能力。 2．类型 （1）10周岁以上的未成年人 （2）不能完全辨认自己行为的精神病人 3．限制民事行为能力人能够独立从事的行为 （1）纯获利益的行为； （2）日常生活必需的行为；（在相应的民事行为能力范围内的行为有效。） （3）在法定代理人确定的范围内，对自己财产的处分行为； （4）依法请求支付劳动报酬。 注意：1. 超出民事行为能力范围而实施的 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 行为为效力待定行为（合同法第47条） 2. 超出行为能力范围而实施的单方民事行为为无效行为。如：《继承法》第22条规定，无行为能力人与限制行为能力人所立的遗嘱均属无效，此处的遗嘱系典型的单方民事法律行为。 （三）无民事行为能力 1．无民事行为能力的含义：自然人无独立从事民事活动的资格，不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。 2．类型 （1）不满10周岁的未成年人。 （2）完全不能辨认自己行为的精神病人。 3.无民事行为能力人的民事行为效力 （1）依《民法通则意见》第6条及第129条，无行为能力人纯获利益的行为并不因其无行为能力而无效。如一个1周岁孩童接受其叔父赠与的行为。 （2）依民法原理，无行为能力人处分零花钱的行为或简单民事生活行为一般亦有效，如一个9周岁儿童花3元钱买一雪糕的合同行为。 （3）除以上两行为外，其余皆无效。 4）监护制度 一、监护的含义及与亲权的区别 （一）监护的含义：监护，是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。 （二）亲权与监护的区别 1．亲权以血缘关系为基础，基于父母子女特定的身份关系而产生；监护则不强求以血缘关系为基础； 2．亲权具有权利义务双重性，监护纯粹是一种职责和义务； 3．立法对监护采放任主义，而监护人执行监护事务则受到种种限制；亲权人不得因行使亲权而索取报酬，监护人对其执行监护事务有报酬请求权。 二、监护的类型 （一）未成年人的监护人（有顺序之分） 父母是未成年人的法定监护人，若父母已经死亡或丧失监护能力的，下列人员为法定监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）关系密切的其他亲属、朋友(其他监护人) （二）精神病人的监护人（有顺序之分） （1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属； (其他监护人) （5）关系密切的其他亲属、朋友(其他监护 指定监护人：对担任监护人有争议的，可由有关组织指定： （1）有关组织（未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会 /精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会 ）指定； （2）人民法院指定 注意：前者是后者的必经程序；否则，人民法院不予受理。另外，一经指定，不得擅自变更。否则，由变更前后的监护人承担连带监护责任。 委托监护人：法定或指定监护人也可以通过委托 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 将监护职责委托给他人履行，此时成立委托监护。 其他监护人：除上述法定、指定监护人外，还有其他自然人（组织）担任监护人： （1）未成年人的其他亲属朋友：注意，此类人并无法定义务，故其成为监护人应具备两个条件：1.该亲友自愿；2.征得有关组织同意 （2）有关组织 三、监护人的职责 1.保护被监护人的身体健康；2. 照顾被监护人的生活；3.对被监护人进行管理和教育； 4. 保护和管理被监护人的财产；5. 代理被监护人进行民事活动；6.代理被监护人进行诉讼； 注意：非为被监护人的利益，监护人不得处分其财产 四、监护人的法律责任 此处的法律责任专指监护人怠于履行监护职责或积极侵害被监护人的合法权益所引起的法律责任（民法通则18条3款） 1. 给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。 2. 根据有关人员或者有关单位的申请，人民法院可撤销监护人的资格。 五、监护的终止 （一）被监护人获得完全民事行为能力； （二）监护人或被监护人一方死亡； （三）监护人丧失民事行为能力； （四）监护人基于正当理由而辞职； （五）监护人因不履行监护职责或侵害被监护人的利益而被撤职； （六）委托监护因委托关系的消灭而终止。 几种特殊情形下的监护责任分配 （一）父母离异后的责任分配 1.同该子女共同生活的一方独立承担； 2.惟前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担。 此时，父母双方承担的是一种“补充性赔偿责任”，即与子女共同生活的一方不能独立承担时，另一方再承担余额，故与子女共同生活的一方负担责任较重（第一位的），而另一方处于补充地位。（“与子女共同生活的一方承担主要责任，另一方承担次要责任”的说法是错误的） （二）委托监护时的责任分担 1.原则上仍由监护人（委托人）承担；、 2.委托人与受托人之间另有约定的，仍由委托人对第三人承担责任，尔后监护人可依约向受托人追偿； 3.受托人在履行监护职责时确有过错的，由委托人与受托人对第三人负连带责任。 注意理解《民通意见》22条“但另有约定的除外”是何含义 （三）监护人不明时的责任承担 由顺序在前的有监护能力的人承担责任。 （四）擅自变更监护人时的责任分担 《民法通则意见》18条：此时由变更前后的监护人承担。 （五）18周岁上下的变通问题 1.侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁的，分两种情况 （1）有经济能力的，由本人承担； （2）无经济能力的，应当由原监护人承担 2.侵权时已满18周岁，分三种情况： （1）原则上由本人承担； （2）无经济收入的，由扶养人垫付； （3）垫付有困难的，可判决或调解延期给付。 一、宣告失踪 （一）宣告失踪的含义:自然人离开自己的住所下落不明达到法定的期限，经利害关系人申请，人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的一项制度。 （二）宣告失踪的条件 1．自然人下落不明达到法定期间（2年） 2．有利害关系人的申请（包括失踪人的近亲属及其他与其有民事权利义务关系的人，申请人之间并无先后序位之分。） 3．须经人民法院受理与宣告 （1）受理法院为失踪人住所地或最后居住地的基层人民法院；二者不一致的，以后者为准 （2）公告期为3个月 （三）宣告失踪的法律效力 1．为失踪人设定财产代管人（依据《民法通则》第21条，失踪人的近亲属及亲友均可担当，并无先后顺序之分，也无人数限制。若有争议，则由法院指定。法院应依有利于保护失踪人财产的原则指定。）以下两类人不得担当财产代管人（民通意见30条） （1）无能力代管的。故无行为能力人、限制行为能力人不得担任； （2）不宜作代管人的。何为“不宜”？应理解为对失踪人的财产不利的情形。 2．财产代管人的法律地位： （1）权利：代管人可从失踪人的财产中为必要的支付，支付失踪人所欠债务、税款，也可向失踪人的债务人主张债权； （2）诉讼地位：涉及失踪人的民事诉讼时，代管人可直接以自己的名义作为被告或原告参加诉讼；（民通意见32条） （3）法律责任：代管人怠于履行职责或侵犯失踪人财产的应承担赔偿责任，其他厉害关系人可申请变更财产代管人（民通意见35条第2款） （四）失踪宣告的撤销 二、宣告死亡 （一）宣告死亡的情形： 1.下落不明满4年的； 2.因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的； 3.因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的；（注意：无期间经过的要求） （二）宣告死亡的程序： 1．有利害关系人的申请（包括失踪人的近亲属及其他与其有民事权利义务关系的人。特别注意：宣告死亡的申请人是有先后序位之分的《民通意见》25条，即前一序位的人不申请，后一序位的人不得申请，否则法院不予受理。） 注意：申请人有先后位序之分 申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。 注意：申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。 2．须经人民法院受理（受理法院为失踪人住所地或最后居住地的基层人民法院；二者不一致的，以后者为准） 3.宣告：依《民事诉讼法》168条，宣告死亡的公告期为两类： （1）前述第(一）项下的第1、2种情形的，公告期为1年； （2）前述第(一）项下的第3种情形的，公告期为3个月。 （三）宣告死亡日期的确定：判决本身宣告之日为其死亡之日。 （四）宣告死亡的法律效力 1.被宣告死亡的人丧失民事主体资格； 2.婚姻关系自然解除； 3.个人合法财产变成遗产开始继承； 4.夫妻的另一方可以自己决定送养子女给他人。 （五）死亡宣告被撤销的效力 1. 婚姻关系的处理，分三种情形（民通意见37条） （1）配偶尚未再婚的，夫妻关系自行恢复； （2）配偶再婚且后一婚姻正在存续的，不得自行恢复； （3）配偶再婚但又离婚或再婚后配偶又死亡的，也不得自行恢复。 2.收养关系（民通意见38条） 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 3.返还原物 依继承法取得的财产，应返还原物，原物不存在的，“适当”补偿（而非“相应”补偿）；原物已为第三人合法取得的（不要求其取得方式为“有偿”，只需要“合法”即可），第三人无返还义务。 （六）赔偿损失 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。 （七）宣告死亡与宣告失踪的关系 1.宣告失踪不是宣告死亡的必经程序； 2.申请人只申请宣告失踪的，即使符合宣告死亡条件的，也应当宣告失踪（不告不理原则） 3.第一序位且同一顺序申请人有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，应宣告死亡； 4.第一序位且同一顺序申请人有的申请宣告死亡，有的申请宣告失踪的，应宣告死亡； 2. 法人的概念及其特征 一、法人的概念 《民法通则》第36条的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 二、法人的特征 （一）独立人格。法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织，有独立的法律人格。组成法人的某一自然人退出或死亡，不影响法人的存续，此点区别于合伙企业、个人独资企业。 （二）独立财产。法人的财产分两部分：1.出资者的出资财产；2.经营积累的财产。 法人拥有独立的法人财产所有权，故企业法人出资者一经出资即丧失了出资财产的所有权，而转归法人所有。拥有独立财产，是法人人格得以独立并能承担独立责任的物质基础，也是法人企业区别于合伙企业、个人独资企业的一大特点。 （三）独立责任。法人以其独立财产对外承担独立责任。（有限责任：是指法人成员即出资人，如公司股东，仅以其出资为限对法人的债务承担责任，对超出此范围的责任，法人成员概不承担，而法人是以其全部财产承担债务清偿责任的。法人成员成为承担有限责任的主体，使其风险远小于合伙企业的合伙人—其承担无限连带责任，更远小于个人独资企业的业主—其承担无限责任） 3. 合伙成立的条件，合伙的债务承担 一、合伙的概念：合伙是指两个或两个以上的民事主体(自然人、法人或其他组织）订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙属于其他组织的重要类型，得以自己的名义进行民事活动。在我国现行民事立法上，合伙包括个人合伙、合伙型联营与合伙企业。 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 合伙型联营，又称半紧密型联营，即企业之间或者企业、事业单位之间共同经营、不具备法人资格的联营。由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。 合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任 。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。设立合伙企业的合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。在合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业的名义从事经营活动。 （二）合伙的特征 1．合伙是独立从事经营活动的联合体 2．合伙协议是合伙形成的基础条件 3．合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任 （三）合伙的分类 1．民事合伙与商事合伙 2．个人合伙和法人合伙 3．企业型合伙与非企业型合伙 4．显名合伙与隐名合伙 5．普通合伙和有限合伙 二、合伙的成立 （一）合伙成立的条件 1．合伙人须符合法律规定的条件 2．有书面的合伙协议 3．有各合伙人实际缴付的出资 4．有合伙企业的名称 5．有经营场所和从事合伙事业必要的条件 （二）合伙成立的程序 1、合伙人向登记机关提交法定文件 2．登记机关的审查 3、合伙资格的取得  三、合伙债务 (一)合伙债务的含义：合伙事业经营过程中，由合伙所承担的债务。 （二）合伙债务的清偿办法 1．首先由合伙财产清偿； 2．合伙财产不足以清偿合伙债务时，各合伙人对外承担连带无限清偿责任； 3．对内各合伙人应按约定比例分担合伙债务与亏损。 （三）合伙债务与合伙人个人债务并存时的清偿顺序 4. 代理的分类（委托代理、法定代理、指示代理； 原代理与复代理）与表见代理 一、代理的概念、作用和特征 (一） 代理，是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。在代理制度中，以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人，称为代理人。由他人代为实施民事行为的人，称为被代理人，也称本人。与代理人实施民事行为的人，称为第三人。代理人的使命，在于代他人为民事行为，在事实行为的实施中，不存在代理问题。因此，代理就是民事行为的代理。代理制度是商品经济高度发展的产物。 （二）代理的特征 1．代理人以被代理人的名义或以自己的名义实施代理行为； 代理有直接代理和间接代理之分。狭义的代理仅指直接代理，即代理人须以被代理人的名义进行代理行为，大陆法系各国一般仅承认狭义的代理。广义的代理不仅包括直接代理，而且包括间接代理。所谓间接代理 ，就是代理人以自己的名义代被代理人为民事行为。我国现行民事立法采广义的代理。 2．代理人代理的是民事法律行为； 3．代理人独立为代理行为； 4．代理人在代理权限内实施代理行为； 5．代理人实施代理行为的法律后果直接由被代理人承受或经由间接代理人归属于被代理人。 二、代理的分类（包括） 1．直接代理与间接代理 2．单独代理与共同代理 3．法定代理、指定代理和意定（委托）代理 4．本代理和复代理 1.根据代理权产生的根据，可以将代理区分为委托代理、法定代理和指定代理。 (1)委托代理  委托代理又称为意定代理，是基于被代理人的委托授权所发生的代理。 委托合同与委托授权行为皆为产生委托代理权的根据。其中委托合同又称委任合同，是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同是产生委托代理权的基础 关系。委托授权行为是被代理人将代理权授予代理人的行为，是委托代理产生的直接根据。委托合同是产生委托代理授权的前提和基础，但委托合同的成立和生效，并不当然地产生代理权，只有在委托人作出授予代理权的单方行为后，代理权才发生。因此，委托代理人取得代理权，通常要以委托合同和委托授权行为两个法律行为同时有效存在为前提。 委托代理授权的形式，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律、行政法规规定用书面形 式的，应当用书面形式。 (2)法定代理。 法定代理指基于法律的直接规定而发生的代理。在法定代理中，代理权之授予基于法律的直接规定。法定代理主要适用于被代理人为无行为能力人或限制行为能力人的情况。法律之所以作出规定，一是为了保护处于特定情况下的民事主体的利益；二是为了维护交易安全。 (3)指定代理 指定代理指基于法院或有关机关的指定行为发生的代理。“有关机关”指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织，如未成年所在地的居民委员会、村民委员会等。 2.根据代理人代理权来源的不同，可以把代理区分为本代理和复代理。  代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以及有关机关的指定，这种代理称为本代理。复代理又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权利，称为复任权，是代理权的一项内容。关于复代理，注意以下几点： 1.产生情形 （1）本人事前授权的； （2）事前本人同意的； （3）事后本人追认的； （4）紧急情况下，为被代理人之利益的。（法律强制规定） 1.复代理 （一）委托代理：是基于被代理人的授权所发生的代理。 被代理（甲） 代理/本代（乙1） 复代（乙2） 第三人（丙） 代理类型（代理人代理权来源） 2.复代理的特征 （1）复代理人由代理人以自己的名义选任； （2）复代理人是被代理人的代理人而非代理人的代理人； （3）复代理人的代理权限以代理人的权限为限； （4）复代理人有义务接受被代理人、代理人的双重指示。 3.代理人在复代理中的责任 原则上，复代理一经成立，代理人并不对复代理人的行为负责，复代理人自己对自身的代理行为对被代理人负责。但在以下3种情形下，代理人仍对复代理人的行为负责： （1）选任责任；（2）指示责任；（3）转委托不明时的责任 代理证书 又称授权委托书，是委托授权行为的书面形式。它是由被代理人制作的，证明代理人之代理权并表明其权限范围的证书。代理证书只存在于委托代理中，在法定代理和指 定代理中，不存在代理证书。依据《民法通则》第65条第2款的规定，代理证书应载明代理人的姓名或名称、代理事项、代理的权限范围、代理权的有效期限，并应由委托人签名或盖章。在实际生活中，介绍信也被作为代理证书使用，司法实践承认其法律效力。代理证书具有单独的证明力。 实践中，代理人实施代理行为，只需出具代理证书，即可表明其代理权的存在，无须再出具以调整代理人和被代理人之间的法律关系为使命的委托合同。代理证书的各种事项应记载明确，代理证书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 三、代理权的行使 （一）代理权行使的原则 1、 应在代理权范围内行使（民法通则63条） 2、亲自行使代理权，严格限制转委托（民法通则68条、合同法400条） 被代理人之所以委托特定的代理人为自己服务，是基于对该代理人知识、技能、信用的信赖 。因此，代理人必须亲自实施代理行为，才合乎被代理人的愿望。除非经被代理人同意或有不得已的事由发生，不得将代理事务转委托他人处理。 3、 谨慎、勤勉、忠实地行使代理权。具体包括： （1）接受委托人的指示义务（合同法399） （2）及时报告义务（合同法399、401） （3）一切利益归委托人义务（合同法404） （4）过错损害赔偿义务（合同法406） 代理制度为被代理人的利益而设，被代理人设立代理的目的，是为了利用代理人的知识和技能为自己服务，代理人的活动是为了实现被代理人的利益。因此，代理人行使代理权，应从被代理人的利益出发，而不是从他自己的利益出发，应谨慎、勤勉、忠实地处理好被代理人的事务，以增进被代理人的福利。 （二）代理权行使的限制 1、 自己代理 所谓自己代理，指代理人在代理权限内与自己为民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。由于交易皆是以对方利益为代价追求自身利益的最大化，很难避免代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的情况，因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认，法律不予承认。 2、 双方代理 双方代理又称同时代理，指一个代理人同时代理双方当事人为民事行为的情况。在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由一个人同时代表两种利益，难免顾此失彼，因此，对于双方代理，除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律应不予承认。 3. 代理人与第三人恶意串通 5. 无效的民事法律行为 一、无效法律行为的概念和特征 无效法律行为行为，是指虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗而应当被宣告无效的法律行为。 二、特点 1.无效民事行为具有违法性 2.对无效民事行为实行国家干预 3.无效民事行为具有不得履行性 4.无效民事行为自始无效 三、分类 1.当事人无民事行为能力 2.当事人为限制民事行为能力人 3.当事人一方有欺诈，胁迫，乘人之危的行为 4.双方恶意串通行为 5.违反法律或者社会公益 6.违反国家指令性计划 7.以合法形式掩盖非法目的 6. 诉讼时效及其种类 一、诉讼时效：权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。 二、特点 1．是一项制度 2.是关于权利行使期限的规定 3.体现义务人的时效利益 4.诉讼时效届满导致权利不受法律保护 三、诉讼时效期间的分类 1．普通诉讼时效期间：由民事基本法规定的普通适用于应当适用时效的各种法律关系的时效期间，为2年。 2．特别诉讼时效期间：由民事基本法或特别法针对某些民事法律关系规定的时效期间。 1）一年的：身体受到伤害要求赔偿，出售质量不合格的商品未声明的，延付或者拒付租金的，寄存财物被丢失或者损坏的，海上货物运输向承运人要求赔偿的请求 2）四年的：国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或是申请仲裁的。 3）三年的：环境污染 3．最长诉讼时效期间：不适用诉讼时效中止，中断规定的时效期间。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但从权利被侵害之日起超过二十年，人民法院不予保护。 2、 著作权法 1. 著作权人的人身权和财产权 1、 著作权的概念：著作权，也称版权，是基于文学、艺术和科学作品而产生的法律赋予公民、法人和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。著作权与专利权、商标权等工业产权构成知识产权的主要组成部分。著作权专指文学、艺术和科学作品的作者创作作品而依法享有的权利。 2、 著作权法的概念：著作权法是指调整因创作、使用和传播文学、艺术、科学作品而产生的社会关系的法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的总称。 3、 受著作权法保护的作品：指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果，包括： （1）文字作品（2）口述作品（3）艺术作品 ，包括音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技（4）美术、建筑作品 （5） ）摄影作品（6）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品 （7）图形作品和模型作品 （8）计算机软件； 无著作权的作品： （一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文； （二）时事新闻； （三）历法、通用数表、通用表格和公式。 不受著作权保护的作品：依法禁止出版、传播的作品 4、 著作权的内容：是指著作权具有哪些具体的权利。我国著作权法规定，著作权包括两类具体的权利。即著作人身权（又称精神权利）和著作财产权（又称经济权益）。 （1） 人身权 1．发表权：发表权是指决定作品是否公之于众的权利。所谓公之于众是指作品完成后，以复制、表演、播放、展览、朗诵、发行、摄制或者改编、翻译等方式使作品在一定数量不特定人的范围内公开。作品仅在与作品有特定关系的人之间为征询意见而传阅等，不属于发表。发表权具体内容包括：对作品发表时间、发表形式以及发表地点等等的决定权。 2．署名权：署名，是指作者为表明身份在作品上署名的行为。署名可有多种形式，既可以署作者的姓名，也可以署作者的笔名，或者作者自愿不署名。作者的署名权是指作者在作品上署上自己名字以表示作者身份的权利。反之，对一部作品来说，通过署名即可对作者的身份给予确认。我国著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人、非法人单位为作者。因此，作品的署名对确认著作权的主体具有重要意义。 3．修改权：修改是指对作品的内容、文字等进行改动、修饰、润色和增删等以提高、完善原作品的作法。修改权即指作者享有的修改或者授权他人修改作品的权利。 4．保护作品完整权：保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。修改权作为著作权人身权之一有着十分重要意义，因为作品体现的是作者个人的思想、意志，如果允许他人任意改动，就必然破坏作者对作品的整体构思，改变了作品的原意，势必对作者的名誉、声望造成影响。即使得到作者许可对作品进行修改，也应当维护作品的完整性，不得对该作品进行歪曲、篡改。 （2） 财产权 著作权中的财产权是指能够给著作权人带来经济利益的权利。这种经济利益的实现，要依靠著作权人对作品使用才能获得。 （1）复制权。复制是指以印刷、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。复制权就是版权所有人决定实施或不实施上述复制行为或者禁止他人复制其受保护作品的权利。 （2）表演（3）播放权。（4) 展览权。（5）发行权。（8）翻译权。（11) 出租权。 （7）改编权。改编是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。改编是用不同于原作品的形式来再现作品。改编必须包含改编者的创造性劳动，这种创造性劳动在于不是重复原作品内容，而是在表现形式上应有所创新或改动。改编权可以自己行使，也可以允许他人行使。作品之所以要改编就是为了适应不同传播手段的要求。 （9）注释权。文字作品的注释是指对作品中的字、词、句进行解释，以便更好地理解作品。注释权是指著作权人对自己的作品享有进行注释的权利。 （12) 整理权。整理是指对内容零散、层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化、系统化的加工，如对古籍的校点、补遗等。整理权未在著作法第十条关于著作人身权和财产权中进行列举规定。但在著作权法第八条和著作权法实施条例第五条(十二)明确规定整理产生作品，其著作权由整理人享有。 2. 著作权的归属（职务作品和非职务作品，委托作品、合作作品等） （一） 著作权的主体：著作权主体，也称为著作权人，即指依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。根据著作权法的规定，著作权人包括：作者和其他依照著作权法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。因此，著作权主体是指创作文学、艺术和科学作品的作者以及依法享有著作权的其他民事主体。这就是说著作权的主体不但包括作者，还包括因继受取得著作权的非作者。 （二）著作权人与作者的关系 （1）著作权人 依《著作权法》第9条：著作权人是作者的上位概念，著作权人除包括作者外，还指依法享有著作权的公民、法人或者其他组织 。造成这种现象的原因在于：在作者死亡（作者为公民）或终止（作者为法人、其他组织）时，其著作权中的财产权是可以继承或移转的。这样，继承人或承受人就成为了享有著作权的人。如甲死后，其作品著作权中的财产权由甲的继承人享有。 另外，著作权中的财产权也可以赠与、遗赠和转让，此时亦会引发作者与著作权人不统一的现象。当然，著作权中的人身权具有专属性，只能由作者本人享有。 （2）作者 1. 成为作者的条件很严格，也很简单，即创作作品的人； 2. 创作的含义是直接产生文学、艺术、科学作品的智力活动，以下辅助行为均不视为创作（著作权实施条例第3条） （1）为他人创作进行组织工作；（2）提供咨询意见；（3）提供物质条件； 3. 作者并不仅限于公民，一部作品同时符合下列条件时，法人、其他组织视为作者（拟制） （1）由法人、其他组织主持；（2）代表法人、其他组织意志创作；（3）由法人、其他组织承担责任。 4. 作者推定。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人、其他组织即为作者。 （三）著作权归属 （1）演绎作品（第12条） 1. 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，著作权归改编、翻译、注释、整理人享有； 2. 演绎作品著作权人行使著作权时，不得侵犯原作品之著作权。 （2）合作作品（第13条） 1.两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有 ； 2.合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权； 3. 不可分割使用的，由合作者通过协商一致行使；协商不成的，无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的权利，但所得收益应合理分配给所有合作者； 4. 合作者之一死亡后，其著作权中的财产权无人继承又无人受遗赠的，由其他合作者享有（实施条例第14条） （3）汇编作品（第14条） 1. 指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品； 2.著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。 （4）电影作品（第15条） 1.著作权由制片者享有； 2.编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者在电影作品中享有两项权利1）享有署名权；2）并有权按照与制片者签订的合同获得报酬权。 3. 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品，其作者有权单独行使其著作权。 （5）美术作品（第18条） 1.美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移， 2. 但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。 （6）职务作品（第16条） 职务作品分为两类： 1.公民为完成法人或者其他组织工作任务（即公民在该单位中应当履行的职责）所创作的作品，著作权由作者享有。单位有下列权利： （1）在其业务范围内优先使用权； （2）作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品 ； （3）作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定比例分配。 注：上述两年期限，自作者向单位交付作品之日起算。 2.有下列情形之一的职务作品，著作权归单位享有，作者享有两项权利（1）署名权，（2）获得奖励 权。其情形是： 1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件（即单位为公民完成创作专门提供的资金、设备、资料）创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品； 2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。 （7）委托作品（第17条） 1. 委托作品的著作权归属，由当事人约定；2. 无约定或者约定不明的，属受托人。 （8）自传体作品 依据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条：“当事人合意以特定人物为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。”因此自传体作品的著作权原则上归传主所享有。 （九）作者身份不明的作品 1. 由作品原件所有人行使署名权之外的著作权； 2. 作者身份确定后，由作者或其继承人行使著作权（著作权法实施条例13条） 3. 著作权的保护期 （一）著作权保护期限：著作权受法律保护的期间 （二）发表权以外的人身权 1. 署名权、修改权、保护作品完整权，其保护期不受限制； 2. 作者死亡后，上述三项权利由作者的继承人、受遗赠人保护； 3. 著作权无人继承又无人受遗赠的，上述三项权利由著作权行政管理部门保护。 （三）发表权 1. 发表是指著作权人自行或许可他人公之于众； 2. 发表权是指决定作品是否公之于众的权利； 3. 作者生前未发表的作品，若作者未明确表示不发表的，作者死亡后50年内，其发表权由继承人、受遗赠人行使；无继承人及受遗赠人的，由作品原件所有人行使（实施条例第17条） 4.公民的作品发表权，保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的１２月３１日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的１２月３１日。 5.单位（法人或者其他组织的）作品、单位享有著作权（署名权除外）的职务作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的１２月３１日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。 6. 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的１２月３１日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。 （四）财产权：财产权的保护期，适用上述第2项发表权保护期的第4 5 6项规则。 4. 对著作权权利的限制 （一）著作权限制的含义：指法律所规定的，对著作权人的著作财产权的行使所给予的一定程度上的约束。 （二）著作权限制的原因 1著作权人在创作作品的过程中，不可避免地吸收前人的劳动成果，在其作品完成后，也应在一定程度上为社会所利用。 2任何权利都不是绝对的，权利人在享受权利时，也应承担一定的义务 3对著作权进行限制，可防止因为权利滥用而妨碍，束缚科学技术的进步和文化的繁荣。 （三）著作权合理使用（可不经许可，不用付报酬） 1含义：指著作权人以外的人，在法律规定的特定条件下，不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬而使用作品的制度。 2条件 1） 合理使用的作品必须已经发表，未发表的作品不属于合理使用的范围。 2.）合理使用的目的仅限于为个人学习、研究或欣赏，或为了教学、科学研究、宗教或慈善事业以及公共文化利益的需要。 3.）合理使用他人作品时，不得侵犯著作权人的其他权利，并且必须注明作者姓名、作品名称 。 3 内容 （1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品； （2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品； （3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品； （4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外； （5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外； （6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行； （7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品； （8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品； （9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬； （10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像； （11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行； （12）将已经发表的作品改成盲文出版。 前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。 （四）著作权的法定许可（可不经许可，但应付报酬） 1 含义：在特定的条件下，使用他人已经发表的作品时，可以不经著作权人的许可，但应向其支付报酬的制度。 2 条件 1）法定许可的作品必须已经发表，未发表的作品不属于法定许可的范围。 2)法定许可的主体只能是出版者、录音制作者、和广播电视组织。其他的主体，比如表演者、录像制作者等都不能对作品进行法定许可。 3 )法定许可他人作品时，不得侵犯著作权人的其他合法权利，并且必须注明作者姓名、作品名称 。在对作品进行法定许可时要注意，应该尊重作者的其他权利，包括署名权、修改权、保护作品完整权等。在使用作品是要注明作者的姓名，不得擅自对作品进行修改，也不能对作品进行歪曲、篡改。 3内容 1）为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。 前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。（23条） 2）作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。（32条第2款） 3）录音（不包括录像）制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。（39条第3款） 4.）广播电台、电视台播放他人已发表的作品（不包括未发表作品），可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。（42条第2款） 5）广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。（43条） 4著作权法定许可与合理使用的异同 1） 相同：目的侧重于促进社会公共利益，限制著作权人的权利，都只能使用他人已经发表的作品，使用他人作品时都无须取得著作权人的许可，都不得侵犯著作权人的其他合法 权利，必须注明作者的姓名，作品名称。 2） 不同：法定许可的使用者只能是出版者，录音制作者和广播电视组织，合理使用的使用者是无主体范围限制。在法定许可的情况下，使用虽然不需要征得著作权人的许可，但要向著作权人支付报酬，合理使用的情况下，不需征得许可无须支付报酬。在法定许可中，著作权人声明不得使用的，他人不得进行法定许可，合理使用中，没有这样规定，即著作权人没有权利以声明的方式禁止他人对自己的作品进行合理使用。 （五）著作权的强制许可（应经许可，应付报酬） 1. 图书出版者出版图书 及报刊刊登作品，应经著作权人许可并付酬（29条） 2.使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）或演出组织者应当取得著作权人许可，并支付报酬。（36条第1款） 3. 录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。（39条第1款） 4. 广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。（42条第1款） 5. 电视台播放他人的电影作品（不包括录像制品），应当取得制片者许可，并支付报酬 （45条） （六）应经双份许可并付双份报酬 这里的“双份”，是指邻接权人使用演绎作品等特殊作品的，要分取得演绎作品著作权人及原作品著作权人的许可，并对上述两著作权人分别付酬。具体情形有： 1.出版演绎作品的，应当取得演绎作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。（34条） 2. 使用演绎作品进行演出，表演者或演出组织者应取得演绎作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。（36条第2款） 3. 录音录像制作者使用演绎作品的，应当取得演绎作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。（39条第2款） 4.复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播 他人制作的录音录像制品 ，应经录音录像制作者及著作权人、表演者许可，并支付报酬。 （41条） 5. 电视台播放他人的录像制品，应当得录像制作者及著作权人许可，并支付报酬 5. 著作权侵权 （一）含义：侵犯著作权行为，是指未经著作权人同意，又无法律依据的情况下，擅自利用受著作权法保护的作品的行为。 （二）对侵犯著作权行为的判定 1 侵害的对象应是处于著作权保护气的享有合法著作权的作品 2 有侵害行为：他人未经许可实施发行，复制的行为。如果偷窃他人美术作品，是侵害物权行为，不是侵犯著作权行为。 3 侵害行为具有违法性 （3） 种类（书P137，略） （4） 侵犯著作权的法律责任 1民事责任 侵犯著作权的民事责任，是指依据著作权法和民法通则的规定，依靠国家强制力使侵犯他人著作权的不法行为人承担以弥补和补偿侵权损害为目的法律责任。 侵犯著作权的民事责任形式有以下几种： 1） 停止侵害。是指行为人正在实施著作权侵权行为，权利人有权请求法院判令行为人立即停止其不法行为。 2） 消除影响、公开赔礼道歉。此项民事责任形式主要适用于对著作人身权的损害。消除影响的范围一般与侵权造成影响的范围相一致。公开赔礼道歉的形式可以口头、书面或者在报刊上登载致歉声明等，范围也应当与侵权的情节程度相适应。在通常情况下，消除影响与赔礼道歉合并使用。 3） 赔偿损失。主要适用于对著作财产权的侵犯。但对著作人身权的损害，适用其他民事责任形式不足以平复权利人损害与制裁不法行为人的，也可以适用赔偿的民事责任形式。赔偿的范围一般以权利人实际受到的损失为准，对权利人受到的损失不法行为人应当全部赔偿。在权利人受到的损失不易计算的情况下，也可以将侵权人的不法获利作为权利人的损失额进行赔偿。 2 行政责任 根据著作权法的规定，对于符合该法第四十六条规定的行为，如抄袭剽窃等，既侵害了著作权人的权利，又扰乱了国家对书刊、音像、演出、广播等事业的行政管理和市场秩序，不但应当承担民事责任，版权行政管理机关还可以对行为人进行行政处罚。 这种行政处罚实际上是由行政机关对侵权人追究的一种行政法律责任。行政处罚的方式有：警告、责令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品及制作设备和罚款。对剽窃、抄袭他人作品的，罚款一百元至五千元； 对擅自复制发行其作品等行为，罚款的数额标准为一万元至十万元或者总定价的二至五倍； 对制作、出售假冒他人署名的美术作品的，罚款一千元至五万元。 3 刑事责任 根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有专有出版权的图书，未经著作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。其构成要件为： 1）该罪的犯罪主体为一般主体，即任何自然人和单位。 2） 该罪的侵犯的客体为，国家著作权 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 以及著作权人的著作权与其有关的权益。该罪的犯罪对象是著作权人的作品、图书、录音、录像制品和假冒他人署名的美术作品。 3）该罪的客观方面是行为人要实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权的行为。这些行为分以下四种情况： （1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录相作品、计算机软件及其他作品。 （2）出版他人享有专有出版权的图书的。 （3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录相的。 （4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。 4）该罪的行为人必须是违法数额较大或者有其他严重情节的，方构成本罪。根据最高法院的司法解释，此处的违法数额较大的含义是指：个人违法所得数额在2万元以上；单位违法所得数额在10万元以上属于数额较大。 有其他严重情节的含意为： （1）因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，又侵犯著作权的； （2）个人非法经营数额在10万元以上，单位非法经营数额在50万元以上的； （3）造成其他严重后果或者具有其他严重情节的。 对于构成侵犯著作权罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金； 违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金 。 3、 专利法(自行补充更改，不确定) 1. 专利的新颖性（书P181） 2. 授予专利的原则（书P181） 第二十二条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。 （一）对于发明、实用新型 1.）新颖性 是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。 本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。 第二十四条 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： （一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的； （二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； （三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。 2）创造性 是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。 －－突出的实质性特点是指发明与现有技术相比具有明显的本质区别，对于发明所属技术领域的普通技术人员来说是非显而易见的，他不能直接从现有技术中得出构成该发明全部必要的技术特征，也不能够通过逻辑分析、推理或者试验而得到。 －－显著的进步是指从发明的技术效果上看，与现有技术相比具有长足的进步，它表现在发明解决了人们一直渴望解决，但始终未能获得成功的技术难题，或者该发明克服了技术偏见，提出了一种新的研究路线，或者该发明取得了意想不到的技术效果，以及代表某种新技术趋势。 实用新型的创造性： 同申请日以前已有的技术相比，对于实用新型专利，应具有实质性特点和进步。实质性特点和进步。只要与现有技术相比有所区别并具有进步即可认为具备创造性。 外观设计的创造性：同授权日以前的外观设计相比不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。 3）实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。 １） 工业再现性 2） 有益性 二）对于外观设计 第二十三条 授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。 授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。 授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。 本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。 1）新颖性 2）富有美感 3）实用性 4）不得和在先取得的合法权利相冲突 3. 专利实施的强制许可 一）专利权的限制是指专利法在特定情况下允许第三人不经专利权人的许可实施其专利而不构成侵权的法律制度。 专利权的限制体现在三个方面：1、计划许可/指定实施2、强制许可3、合理使用 二）强制许可：又称非自愿许可，是指专利行政部门根据特定的情况，不经专利权人许可，授权符合法定条件的申请人实施专利的制度。 我国的强制许可制度的特征： 1. 强制许可只适用于发明专利、实用新型专利，而不适用于外观设计专利。 2. 只有国务院专利行政部门可以做出给予实施强制许可的决定，并且强制许可专利的用途限定在主要为解决国内市场需要的范围内；（53条）国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。（55条第1款） 若专利权人对此决定不服，可以自收到决定通知之日起三个月内向人民法院起诉。（58条） 3. 强制许可在性质上是普通许可，取得实施专利的被许可人不能许可其他人实施，亦不具有排除他人实施的效力。（56条） 4. 强制许可是有偿许可，被许可人应当付向专利权人支付合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。如果双方对此裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。（57、58条） 5. 取得强制许可实施的地域范围和时间由国务院专利行政部门根据强制许可的理由做出决定；当强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。（55条第2款） 我国《专利法》规定了三种强制许可的法定情形：防止专利权滥用的强制许可、为公共利益目的的强制许可和交叉强制许可。 （一）防止专利权滥用的强制许可 1、 有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（48条） （1）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的； （2）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。--主要为了供应国内市场 （二）为了公共目的的强制许可 2、 在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。（49条） 3.为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。 （50条）--主要为了供应国内市场 （三）交叉强制许可 4. 一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。 在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。（51条） 第五十二条 强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和本法第四十八条第（二）项规定的情形（即专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为）。 三）实施强制许可的程序 1. 依照本法第四十八条第（一）项、第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。（54条） 2. 国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。 （55条第1款） 3.强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。 （55条第2款） 四）实施强制许可的效力 1取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。（56条） 2.取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条 约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。（57条） 权利救济： （1）专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的， （2）专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的， 均可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。 4. 专利侵权及其保护（诉讼时效、不视为专利侵权的行为） （一）专利侵权行为 1)概念：指行为人未经权利人许可以营利为目的的实施他人专利，或者给他人专利权造成其他侵害的行为。包括直接侵权行为和间接侵权行为。 通常所说的专利侵权是指直接专利侵权，主要是指未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；或者未经外观设计专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 2）专利侵权行为的构成要件 第一、以有效的专利权存在为前提，即专利权有效，并且在专利保护期内。 第二、有侵权行为发生。其中侵权行为包括三类： 一是指未经发明、实用新型专利权人许可，制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；未经外观设计专利权人许可，为制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 二是假冒他人的专利行为，即未经专利权人许可，在其产品、产品的包装上标注他人的专利号或专利标记的行为。 《专利法实施细则》规定了四种假冒他人专利行为的具体情形： 第八十四条 下列行为属于假冒他人专利的行为： （一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号； （二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术； （三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术； （四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。 三是专利共有人侵权，即一个或几个专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施专利，或专利共有人之一未经其他共有人同意而转让超出其专利应有份额的行为。 第三、以生产经营为目的。专利权人禁止他人未经其许可实施其专利的前提是该实施以生产、经营为目的。不以生产经营为目的的实施，即使未经专利权人的许可也不构成专利侵权，不属于禁止实施专利权的范围。以生产经营为目的是指以营利为目的，一般情况下我们认为由单位包括企业单位和事业单位未经专利权人许可实施专利权的行为都是以生产经营为目的的营利性实施行为。单位不以营利为目的的实施行为仅限于以科学研究和试验为目的的实施专利行为。 另外第七十条规定， 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。——构成侵权但不赔偿 (二)专利权的保护范围 1）发明、实用新型专利权的保护范围 发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。（59条第1款)（即是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性的劳动就能够联想到的特征。——2001年最高法《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条） 2）外观设计专利权的保护范围 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。(59条第2款） （三）侵犯专利权的法律责任 包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。 民事责任：1、停止侵权2、赔偿损失3、消除影响 行政责任：1、专利侵权纠纷的行政责任2、假冒他人专利行为的行政责任3、冒充专利行为的行政责任 刑事责任：假冒他人专利罪 法律依据 第六十条 未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉； 侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。 第六十一条 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。 专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。 第六十二条 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。 第六十三条 假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第六十四条 管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。 管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。 第六十五条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 （四）专利诉讼的特殊问题（书P236） 1、诉前禁令： 第六十六条 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。 申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。 人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。 申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。 2、 证据保全： 第六十七条 为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。 人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。 人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。 申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。 3、诉讼时效 第六十八条 侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。 发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。 4、管辖权 5、举证责任和证据的审查 （五）不视为专利侵权的行为（合理使用） 1）专利权用尽后的使用，许诺销售和销售行为 2）先用权人仅在原有范围内的继续制造，使用 3）临时过境的外国运输工具依照双边协议，国际条约或互惠原则为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用专利。 4）为科学研究和实验而使用专利技术 5）出于国家行政审批的需要，来使用，制造，进口商品的医用器材 5. 专利权的归属（ 职务发明与非职务发明，委托发明与合作发明） 1、职务发明与非职务发明 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造（6条） 执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指： （一）在本职工作中作出的发明创造； （二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造； （三）退职、退休或者调动工作后１年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。 “主要是利用本单位的物质条件”可作如下理解： 物质条件是指资金、设备、零部件、原料或者不对外公开的技术资料等。其中不对外公开的技术资料包括技术档案、设计图纸、新技术信息等。 对上述物质条件的利用，应当是完成发明创造所不可缺少的。少量的利用或者对发明创造的完成没有实质帮助的利用，不应算作利用了单位的物质条件。 2、委托发明与合作发明（8条） 委托发明：协议约定，无约定归完成方/受托方。 一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。 合作发明：共同拥有，合同约定。 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。 3、专利申请人 职务发明 －－发明人所在单位为申请人 －－对主要是利用单位物质技术条件的发明创造，发明人可以和单位约定申请人 非职务发明－－发明人或设计人为申请人 委托发明 －－合同约定, 无约定归完成方 合作发明 －－共同申请或合同约定 4、 商标法（自行补充更改，不确定） 1. 驰名商标的保护 1） 驰名商标含义：是指公众熟知的，享有较高声誉、且经法定组织认定的商标。 2） 普通商标一般知名度较小。驰名商标依照其知名的空间范围，可分为世界驰名、全国驰名。 3） 普通商标与驰名商标的主要区别在于：普通商标只有经过注册才受法律保护，驰名商标不论是否注册都受法律保护；驰名商标须经国家主管机关认定，普通商标不经认定，可以注册也可以不注册（除法律规定必须注册的商品外）。 4） 驰名商标的保护 商标法对驰名商标进行特殊保护，其措施有4个： （1） 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。（13条第1款） 特别注意：未在中国注册的驰名商标，也受保护。 （2）就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。（13条第2款） （3）已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。（5年为除斥期间）（41条） 特别注意：该规定是对驰名商标的特别保护，及对恶意抢注等行为，驰名商标所有人的撤销权的行使无期间限制。 （4）驰名商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。（实施条例53条）（体现是商标与商号之间的关联） 特别注意：普通商标的保护范围只及于相同、类似的商品、服务，但驰名商标的保护远远超出了这一范围。以上四条正是对这种“超范围”保护的最好诠释。 2. 对申请注册商标的异议 3. 注册商标的期限、转让和许可使用 1）注册商标含义:是经国家有关主管机关核准，受商标法保护的商标；未注册商标是指未经主管机关核准，不受商标法保护的商标。 1. 商标法对商标注册的要求原则上采取自愿原则，但商标法原则上只保护注册商标，对未注册而使用的商标原则上不保护（31条例外） 第三十一条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 2. 对法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，实行强制注册原则，未经核准注册的，不得在市场上销售； 3. 违反以上第2项规则，由地方工商局责令限期申请注册，并处罚款； 4. 目前，实行强制注册的商品，主要指烟草制品。 2）转让 1、双方应签订书面转让协议；（39条） 2、双方应共同向商标局提交转让申请；（实施条例25条） 3、经商标局核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有专用权； 4、商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。（实施条25条） 5、对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准 。（实施条25条） 6、转让后，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。（39条） 3）移转（实施条例26条） 注册商标专用权因转让以外的其他事由（如赠与、继承等）发生移转的，接受该注册商标专用权移转的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。 　　注册商标专用权移转的，注册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并移转；未一并移转的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃该移转注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。 4）许可使用（40条） 1、双方签订书面合同； 2、许可人应在该合同签订之日起3个月内报合同副本送商标局备案； 3、双方对外的义务：许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量（在转让合同中，转让人无此义务）；被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。（40条） 商标许可使用合同包括：普通许可使用合同、排他许可使用合同、独占许可使用合同。 2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。 5）商标权的期限：是指商标权受法律保护的期限，或称注册商标的有效期。我国商标权的保护期为10年，自核准注册之日起计算。 6）续展 1、每次续展的有效期为10年； 2、续展期为每次期满前6个月，以及期满后6个月； 3、第2项期间未提出申请者，注销其注册商标； 4、注销之日起1年内，商标局对与该商标相同、近似的申请，仍不予核准；（46条） 5、商标注册人死亡或者终止，商标专用权可依法移转给其继承人。但自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。一经注销的，该注册商标专用权自商标注册人死亡或者终止之日起终止。（实施条例47条） 第三十七条 注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。 第三十八条 注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。 每次续展注册的有效期为十年。（续展次数不受限制） 续展注册经核准后，予以公告。 第四十六条 注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。 第二十三条 注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申 请。 为明确宽限期注册商标的法律效力，02年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，商标注册人或利害关系人在主持商标续展宽限期内提出续展申请，未获核准前，以他人侵犯其注册商标专用权提起诉讼的，人民法院应当受理。 4. 证明商标的定义 1）证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。如，绿色食品标志、国际纯羊毛标（WOOLMARK)。证明商标还有真皮标志、碘盐标志、星级标志等。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的生产经营者要求使用该证明商标的，控制组织应当允许。 2）证明商标的特点 （1）证明商标标识与普通商标不同。证明商标可以直接以商品的质量、主要原料、功能、用途来表示，如“纯新羊毛”、“绿色食品”，但普通商标却禁止直接以商品的质量、主要原料、功能、用途来表示。 （2）证明商标的注册人与使用人不是同一主体。“证明商标的注册人不得在自己提供的商品上使用该证明商标”，而普通商标的注册人和使用人往往是一致的。 （3）证明商标具有“开放性”。凡符合证明商标使用管理规则规定的，在履行该证明商标使用管理规则规定的手续后，可以使用该证明商标，证明商标注册人不得拒绝办理手续。而普通商标是否允许他人使用，由注册人自行决定。 （4）证明商标不具有普通商标的识别性功能。因此使用人使用证明商标时一般还使用普通商标，如“恒源祥”羊毛制品、“乐百氏”饮料。 3）集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。集体商标的特点是集体商标由集体组织所有，由其成员共同使用，表明若干个企业所生产的同一商品或服务具有相同的质量和规格。集体商标不得转让，并且该商标只能由集体组织的成员使用，不得许可非集体成员使用（因此成为“封闭性”商标） 4）证明商标与集体商标的关系 联系：（1）均由多个生产经营者、服务提供者共同使用 （2）二者的申请人及所有人都是依法成立的组织 （3）二者的权利人和使用人处于分离状态 （4）二者均可以转让 区别：（1）证明商标是开放性的，只要商品或服务达到规定条件的都可要求使用，集体商标必须是集体组织成员才可以使用，是封闭性的； （2）证明商标所有人自己不能使用该商标，集体商标所有人可以在自己经营的商品或服务上使用该商标。 5. 商标专用权的保护（商标侵权及其纠纷解决） 1）商标权的范围 注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 核准注册的商标是指依法经过国家工商局的商标局核准的商标图样，包括文字、图形、颜色组合等三维标志，核定使用的商品是指应尽核准注册的特定商品。商标权人只能以核准注册的商标使用在核定的商品上，不能擅自扩大注册商标的使用范围或改变注册商标的图样，若自行改变注册商标的标志或自行扩大核定商品的使用范围，将会导致被撤销的法律后果。 2）商标权的保护范围 包括权利人有权禁止他人在相同或类似商品上使用与自己注册商标相同或相近似的商标。 3） 侵犯商标专用权的行为 第五十二条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（使用侵权） （二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（销售侵权） （三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（商标标识侵权行为） （四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（反向假冒） （五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 《商标法实施条例》第五十条 有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为： （一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（间接侵权） （二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。（间接侵权，与直接侵权人构成共同侵权） 根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第1条规定，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的其他行为包括： 1、将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的； 2、复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的； 3、将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。 4）商标侵权的纠纷的解决方式 一）协商解决 二）调解解决 三）行政处理对侵犯注册商标专用权的行为 ，被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门投诉，请求工商行政管理机关对亲情案件进行查处。 第五十五条 县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权： （一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况； （二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、帐簿以及其他有关资料； （三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查； （四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。 工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。 四）诉讼解决或司法救济 一）商标侵权案件的管辖 1、级别管辖：商标民事纠纷第一审案件，一般由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。 2、地域管辖：侵权行为实施地、侵权商品的储藏地、查封扣押地、被告住所地人民法院。 二）临时保护措施 1、诉前禁令 2、证据保全 第五十八条 为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。 人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。 申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。 三）诉讼时效 侵犯注册商标专用权的诉讼时效为2年，自商标注册人或利害权利人知道或应当知道侵权行为之日起计算。 商标注册人或利害关系人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿的数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。 第五十三条 有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉（民事诉讼）也可以请求工商行政管理部门处理（行政处理）。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉（行政诉讼）；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。 5）商标侵权的赔偿 1、侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。 2、前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。 3、销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。 6）侵犯商标权应承担的法律责任 一）行政责任： 1、 商标侵权案件的行政管辖： 侵权人所在地（即侵权人住所地或主要经营地） 侵权行为地（即侵权行为实施地或侵权结果发生地，包括侵权物品制造地、销售地、运输地、仓储地）的县级以上工商行政管理机关。 两个以上的工商行政管理机关对同一商标侵权案件均有管辖权的，由先立案的工商行政管理机关管辖。 2、 侵犯商标权应承担的行政责任 （1）责令立即停止侵权行为。 （2）没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品，伪造注册商标标识的工具。 （3）消除现存商品上的商标。 （4）罚款 （5）封存与侵权活动有关的物品。 二)民事责任 根据《民法通则》第134条、《商标法》第53条规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵权、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以做出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。 三）刑事责任（侵犯商标权罪） 第五十九条 未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。 销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。