第七章 贷款法律文件

第七章 贷款法律文件 第七章 贷款法律文件 本部分介绍贷款业务中涉及的法律文件。这些法律文件主体部分包括贷款 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 以及相应的担保合同。一份比较完整的贷款合同由合同首部、合同条款、合同尾部构成。合同条款是贷款合同审查的重点～主要包括贷款合同的商务条款和法律条款。对于担保合同～本部份主要介绍贷款业务中使用的保证合同、抵押合同以及质押合同。本部份还介绍了银行保函的内容～包括银行保函的性质和要素以及投标保函、履约保函、借款保函、贸易项下的保函～并简要介绍了备用信用证这种常见的借款担保方式。 贷款业务中的公证书、法律意见书～以及借款申请书、董事会决议、提款 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 书、证实书,核保书,、权利证书、登记证明等法律文件～也作了介绍。 一、贷款合同 (一)概述 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。银行贷款合同(以下称为贷款合同)是借款人向银行等专业金融机构借款，到期返还借款本金并支付利息的合同。 、贷款合同的贷款人是特定的，仅限于商业银行或其他可以从事信贷业务1 经营的金融机构。其他单位或个人不得从事专门的信贷业务，也不能成为银行借款合同的借款人，否则，即为违法。 我国禁止一般企业之间的相互借贷，违反该规定所签定的借贷合同无效。自然人之间的合法借贷行为(民间借贷)受法律保护。对自然人与一般企业之间的借贷行为，在司法实务上按照民间借贷处理。 自然人之间、企事业法人之间以及自然人与企事业法人之间均可通过商业银行为中介，以委托贷款的方式，满足双方资金借贷的需求。委托贷款的贷款人仍然限于商业银行等专业金融机构。 2、贷款合同是有偿合同。除非国家规定的特定贷款，银行放款要收取利息。 贷款利率受到人民银行的限制，只能在规定的浮动幅度范围内上下浮动。擅自免息或违反利率规定放贷，银行要承担行政责任。除非法律法规或人民银行另有规定，超过利率上限部分的利息，不受法律保护。高息放贷或者在利息之外收取不合理费用，都可能成为第三担保人减责的抗辩事由。 3、贷款合同是有期合同。无论短期贷款，还是中长期贷款，贷款合同总是 187 有贷款期限的。贷款合同的期限不同，贷款利率就有高低之别。 在贷款合同存续期间，借款人拥有对贷款的资金使用权和所有权，除非发生法律规定和贷款合同约定的情形，贷款人不得擅自提前收回贷款;否则，贷款人应承担违约责任，而且担保人可以以贷款合同未到期为由，要求期限利益，即等到贷款合同届满后才承担担保责任。为了保护自己的贷款安全，贷款人应善于运用不安抗辩权以及合同约定的提前收贷条款适时收贷，防止债权落空;同时，根据担保合同的约定及时向担保人追索担保责任。 贷款到期，借款人应当履行返还贷款的义务，否则应向贷款人承担违约责任。而且，贷款人还可以要求担保人承担担保责任。 4、贷款合同实行专款专用制度。当前，有的银行对自然人推出无用途限制的贷款。但是，对绝大多数贷款而言，在贷款合同中规定贷款用途仍然具有举足轻重的作用。 其一，贷款用途与贷款风险直接相关。借款人使用贷款产生的经济效益往往构成重要的还款来源。很多贷款就是由于银行忽视了贷款用途的监控，贷款人挪用贷款，导致贷款风险增加。 其二，借款人违反专款专用制度，挪用贷款，构成违约，贷款人可以以此为由追究借款人的违约责任。 其三，专款专用制度衍生出贷款人对借款人的监督检查权以及借款人对贷款使用的报告义务。如有必要，借贷双方可以签定帐户监管协议，对贷款的使用进行全过程实时监控。 其四，对以新还旧的贷款，应在贷款合同和担保合同中明示贷款的用途用于归还某笔贷款。有的业务人员在借新还旧的贷款操作时，将用途填作“购买原材料”“流动资金”等，隐瞒贷款的真实用途，构成第三担保人的抗辩理由。担保人可以主张担保合同因欺诈而无效。《担保法》司法解释明确规定:“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。” 审查人员在审查以新还旧的贷款时，必须认真审查贷款用途，如在新贷款合同中写明“以新还旧”、“还贷”、“以贷还贷”等字样均可，同时还应写明归还哪一笔贷款，否则，容易混淆。如果贷款有担保，还要取得担保人的书面同意，如同意继续担保的函、确认书以及新的担保合同等。 5、贷款合同是诺成合同、要式合同。贷款合同的当事人对贷款合同的主要条款达成一致，贷款合同即已成立。借款合同一经成立即具有法律约束力。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期数额支付利息。贷款人未按照约定的贷款日期、数额 提供贷款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。 188 订立合同要经过要约和承诺两个过程。借款人填具、交付借款申请书为要约;双方在合同书上签字或盖章表示贷款人的承诺，表示借贷双方意思表示一致，贷款合同成立。一般来说，贷款合同的成立与生效同时发生。但如果贷款合同的生效附有期限或条件，期限届至或者条件成就的，贷款合同才生效。例如，贷款合同约定公证后生效，伺贷款合同办妥公证手续后方生效。又如，贷款合同约定随担保合同生效而生效，如果担保合同不生效，则贷款合同也不生效。有的当事人为慎重起见，约定贷款合同的签字、盖章经过代理行确认后才生效，这也是附有生效条件。 贷款合同是要式合同，应采用书面形式。书面形式包括书面的合同书，也包括有关订立贷款合同的信函、传真件、电报。由于银行贷款合同多为格式合同，合同书能够比较详细地规定当事人双方的权利义务，且具有很强的证据效力，所以合同书最为常用。 (二)贷款合同的结构 贷款合同的结构因贷款种类有所差别，中长期项目贷款合同、银团贷款合同、联合贷款合同的结构相对比较复杂，短期贷款合同的结构相对简单一些。但贷款合同的基本结构有共同之处。一份比较完整的贷款合同由合同首部、合同条款、合同尾部构成。 1、合同首部 贷款合同名称 贷款合同是有名合同(典型合同)。我国合同法从借款人角度命名为“借款合同”，银行业内则习惯从贷款人角度称为贷款合同。 贷款合同的名称主要表明了贷款的种类。如短期贷款合同、出口信用证打包贷款合同、委托贷款合同等。有的还表明贷款的币种，如人民币中长期贷款合同。有的贷款合同名称能够区分贷款人的情况，如银团贷款合同、联合贷款合同等。有的合同名称可以表明贷款的用途，如个人住房贷款合同、x x 公路项目贷款合同等。 贷款合同的编号 贷款合同的编号是非常重要的。它如同公民的身份证号，两个人可能重名，但只要号码不同就能区分彼此。银行可能在一天之内与同一个客户签定两笔或两笔以上的贷款合同，只要合同编号不同，两笔贷款就能够区分。 贷款合同的编号对于合同的实际履行也是不可缺少的。贷款合同的履行证据如会计凭证、通知书(如提款通知书)等都要记明贷款合同编号。 贷款合同的编号对于表明与担保合同的对应关系也是极其必要的。如果贷款合同的编号与保证合同无法对应和衔接，就会给贷款人带来不必要的麻烦，甚至给担保人提供了抗辩的机会。 189 对某笔贷款的所有贷款合同正本副本的编号，银行要保持同一性。贷款合同编号由贷款人编定。有的借款人为了合同管理起见，也可能在其所执贷款合同上编号。这种情况应避免发生。在合同签署和交付之前，应仔细核对贷款合同及其附件的编号、担保合同“鉴于条款”所载明的主合同的编号，确保完全一致。 目前，我行对贷款合同编号尚未规定统一的编制 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 。比较可行的编制顺序有两种: (1)xxxx年xx分(支)行字第xxxxxx号; (2)00(代表2000年)xx(代表分支行号码)1234(代表该分支行2000年度第1234笔贷款)。 贷款合同当事人 贷款合同的当事人包括借款人和贷款人。贷款合同的当事人一般有两个。但也可能有多个当事人，如银团贷款的贷款人应在两家以上。所以银团贷款合同的贷款人还有牵头行、代理行之别。 贷款合同应写明贷款人的名称和住所或贷款人的主营业地址。总行作为贷款人的，贷款人的名称为经注册登记的企业名称，还应写明经注册法人的住所，即法人主要办事机构所在地。分支行为贷款人的，贷款人的名称为经核准登记的分支行的名称，贷款人的地址为经核准登记的分支行的主营业场所。 借款人为法人的，借款人的名称和地址为经核准登记的法人的名称和法人的住址。借款人为自然人的，借款人的姓名和住址为公安机关颁发的居民身份证载明的姓名和住址。 2、贷款合同的条款 贷款合同的条款是贷款合同的主体部分。贷款合同的条款主要按照贷款合同的订立、履行、变更、终止的顺序设定，详细规定当事人的权利义务责任。 因贷款品种不同，贷款合同的条款有多寡详略，具体内容也不同。贷款合同的基本条款包括: (1)“鉴于”条款 (2)贷款币种、金额 (3)贷款期限 (4)贷款用途 (5)贷款利率和计息 (6)提款和还款 (7)借款人承诺(或陈述与保证)事项 (8)债权担保 (9)约定事项 (10)合同变更和转让 190 (11)违约事项 (12)违约责任(或违约处理) (13)杂项 贷款合同的条款应是合同双方当事人协商一致的产物。当事人可以根据贷款的实际需要确定合同条款的具体内容。格式合同的条款由银行一方预先确定，一般不允许借款人提出变更。在特殊情况下，确需变更的，依照法定和银行规定的程序办理。 3、合同尾部 贷款合同的尾部位于合同签署页，主要包括:借贷双(各)方的公章，借贷双(各)方法定代表人或其授权代表的签字或盖章，借款人开户行及帐号，签字日期，签字地点。 格式合同还附有提示条款。 除非法律另有规定或合同当事人另有约定，书面合同自双方当事人签字或盖章时成立并生效。我行短期贷款标准合同文本也规定合同“自双方当事人加盖公章及各法定代表人或授权代表签字或盖章后生效”。这样，以下三种情形中合同均为有效: 第一，双方当事人加盖公章及各法定代表人或授权代表签字; 第二，双方当事人加盖公章及各法定代表人或授权代表盖章; 第三，双方当事人加盖公章及各法定代表人或授权代表签字并盖章 。 银行工作人员在合同订立时，应采用上述第三种合同签署方式，必须确保借款人加盖公章，其法定代表人或授权代表的签字、盖章也应真实、清晰、完备。其中，公章应为法人公章，其他内部章如财务章，不得用于签定合同之用。借款人的法定代表人或授权代表的签字必不可少。授权代表签字应有授权书。签字的优点在于:当事人对签字的真实性如有争议，可提交司法鉴定机关认定真伪。如有必要，借款人应提交经代理行或公证机关认证、公证的签字样本。 审查人员应仔细审查签章栏，如果合同约定合同是签字生效的话，只有当事人加盖公章而没有签字，合同的效力存在问题，所以签章情况应与有关签章的合同约定条款完全一致。 (三)商务条款和法律条款 贷款合同的商务条款是指贷款的主要交易条件以及提款和还款的程序，主要包括贷款、提款的程序、利息、费用和税收等等。贷款合同的法律条款又成为保护性条款，是指直接描述借贷双方各方权利义务责任以及合同成立生效、变更和转让、争议解决等的条款，主要包括定义和解释、提款的先决条件、提款和还款、陈述和保证、约定事项、合同变更和转让、违约事件、违约责任、争议解决、合同生效等。无论商务条款还是法律条款都是当事人协商一致的结果，体现了相互 191 的承诺，均具有法律约束力，双方都应恪守。 1、贷款合同的商务条款 (1)贷款 “贷款条款”一般包括贷款的币种、金额、期限、用途等。 贷款金额为一个确定的最高限额，借款人实际提款金额可以小于合同金额。贷款金额应当大写。贷款合同如同时记载小写金额，审查人员要核对大、小写的一致性。 贷款的期限是一段确定的期间。贷款期限的起讫日有几种常用的表达方式: 1?贷款期限自(年月日)起至(年月日)止。这种方式用于贷款期限明确的贷款合同。 2?贷款期限自首次提款日起至(年月日)止，首次提款日根据提款 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 确定。 3?贷款期限自首次提款日起至首次提款日后(年个月)的同一日止; 4?贷款期限自贷款合同签署之日起至(年月日)止。 贷款用途根据贷款种类、贷款使用的范围和方向，以及借款人的实际用款需要确定。如项目贷款应明确贷款投放的项目名称、期次等。合同书所填写的贷款用途一要真实，二要完整。 在贷款合同履行中，可能会由于某种原因导致贷款的实际发放金额、期限等与合同约定不完全一致的情况，使借款借据上的期限、金额与合同的最初约定不符，所以借款人所欠贷款人的实际债务的证据应以贷款人出具的会计凭证(包括借据)为准。在贷款合同中有如下保护性条款:“借款人所欠债务的有效证据以 贷款人按业务操作规定出具的会计凭证为准。” (2)提款的先决条件 提款的先决条件是贷款合同履行的先决条件。除非这些条件均已满足，否则，即使贷款合同已经签署生效，也不能被要求履行。先决条件应在贷款合同中明确规定。它通常由两部分组成，尽管先决条件范围因具体合同不同而不同，即提款的一般性先决条件和每次提款具备的先决条件。 在首次借款前，借款人应向贷款人提交如下文件和资料或办妥下列事项: ? 借款人最新借款人章程及其批复; ? 经过年检的企业法人营业执照之复印件; ? 由中国注册的注册会计师出具的验资报告和经审计的上年度和前一期财务报告; ? 借款人的《贷款证》交由贷款人审核; ? 借款人就同意签署并履行本协议出具的《董事会决议》的正本及《授权委托书》之正本; ? 借款人的法定代表人及/或其授权代表的签字和印鉴样本之正本; 192 在首次或每次借款之前，借款人应满足下列条件: ? 本协议和相应的担保合同已签署并持续有效; ? 借款人已向贷款人提交《借款申请书》并填妥《借款凭证》; ? 借款人已在贷款人处开立贷款帐户; ? 借款人履行了本协议规定的义务，没有发生本协议规定的违约事件。 对上述提款的先决条件，审查人员要审查其完整性，如果缺少提款的先决条件，对银行的权利会造成限制。因为先决条件的设置有两方面的法律意义:一，如果借款人不符合提款的先决条件，银行可以拒绝借款人的提款要求;二，如果在合同签署生效后，借款人有先期违约的可能，银行可以行使不安抗辩权，中止贷款发放。 (3)提款条款 在满足合同约定的提款条件后，借款人可以在实际提款日之前(提前的日期由合同约定)向贷款人办理提款手续。提款的方式由合同约定，可以是一次性;也可以按照提款计划，分次提款，如果合同有约定，借款人应按照事先规定的格式，提交不可撤销提款通知书。 贷款人应在提款日将约定金额发放于借款人的帐户内，借款人应按时提取贷款。有的贷款合同还对每次提款的数额作出限制，例如每次提款金额必须是x万美圆的整数倍并且不低于x万美圆等。 在贷款合同中提款期(承诺期)，是借款人可以提取贷款的有效期间，一般是从合同签订之日(或者合同生效之日)到一个确定的日期或时段终止。借款人在提款期内未按照合同规定提款的剩余部分，贷款人有权予以取消，除非贷款人以书面形式给予新的承诺。 提款计划一经确定，不得擅自修改。提款计划如需做较大修改，按照贷款合同变更的程序处理。借款人和贷款人事先达成书面协议，并通知取得第三担保人的同意。 《合同法》对借款合同的当事人的履行义务有相当严格地规定。《合同法》第201条规定:“贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。” (4)利息条款 利息条款主要包括贷款利率、利息计算方法等。 ? 贷款利率 贷款利率是借贷双方计算利息的主要依据，也是贷款合同的必备条款。利率有年利率 、月利率 、日利率 。中长期贷款合同一般用年利率，短期贷款合同一般采用月利率，资金拆借合同用日利率。 193 当前，我国贷款利率受国家管制。我行在人民银行制定的利率浮动范围内，以法定利率为浮动基础，按照规定的贷款利率上下限确定各类、各档次的贷款利率。由于我国国内贷款的利率受到严格的行政管制，审查人员在审查利率条款时，应确保利率在人民银行规定的浮动范围内，否则，超过浮动范围的利率的部分，因违反国家的强制性规定而无效，会给银行带来风险。 贷款合同中的利率有正常利率、复息利率、罚息利率、延期还款利率。 短期贷款合同一般采用合同利率，即贷款在合同期内遇国家调整贷款利率，仍按照合同约定利率计息。而中长期贷款合同则约定在合同期内，若遇国家调整贷款利率，贷款利率按规定随之相应调整。国际商业贷款合同常常采用浮动利率。 ? 利息的计收 贷款利息如何计收，也是贷款合同的重要条款。除非合同另有规定或当事人另有约定，贷款合同项下的贷款利息以每年360天为基数，从提款之日起按照实际提款金额和占用天数计收。这里的“除外”主要针对借款人提前还款而设定的。 贷款的付息方式。合同一般规定按季或按月付息。例如，我行短期贷款合同约定，贷款付息日为公历年每季度第三个月的廿日。 借款人应在付息日向贷款人支付到期利息。如果借款人没有主动付息，合同约定贷款人可以行使主动抵销权，即借款人授权贷款人主动从其开立在贷款人处的存款帐户中划收。贷款人划收后应书面通知借款人。 贷款的利息不得预先在本金中扣除。如果利息预先在本金中预先扣除，虽然贷款合同并不因此无效，但贷款人应当按照实际贷款数额返还贷款并计算利息。 利息期间的计算方法也应约定，一般规定利息期包括利息期的第一天，除去最后一天。 (5)还款条款 还款条款主要约定贷款本金的偿还，但未还利息也应在贷款到期日一并归还。还款方式由贷款合同规定，可以是一次性的，也可以按照还款计划的规定分次还款。 贷款合同约定贷款人的主动抵销权。即授权贷款人主动从其开立在贷款人处的存款帐户中划收。贷款人划收后应书面通知借款人。 对贷款人的划款问题要具体分析。其一，贷款人对到期利息和贷款本金有抵销权。贷款合同约定了主动抵销权。如果借款人坚持划去这一约定，贷款人仍然可以行使抵销权。但是，如果当事人在合同中约定排除抵销权或者附有条件(如须经借款人同意)，则贷款人无权抵消或者只有符合条件时才能抵销。这对贷款人是很不利的。其二，对不同币种的帐户内的存款行使抵销权时须慎重。如果贷款合同对此已经有特别约定(如汇率等)，则贷款人可以划收。如果贷款合同没有约定，则当事人应就此协商一致后，才能抵销。其三，借款人违约，例如没有 194 按时归还贷款，则我行可以从借款人开立在上海浦东发展银行各营业机构的部分或全部存款帐户中划收。 审查人员在审查抵销权条款时，应注意防止合同约定限制贷款人的抵销权的约定。有的合同规定，经借款人的书面同意贷款人可以扣划存款用以还贷，这种约定对银行非常不利。 6)提前还款 ( 提前还款一般不受银行欢迎，主要因为它直接减少银行收益、影响资金安排并且增加机会成本。国外银行对借款人提前还贷要收取约定比例的补偿费。在我国，一般性贷款的收益限于利息，所以应在合同中对借款人提前还款加以限制。 贷款合同一般约定，经贷款人事先同意，借款人可以提前偿还贷款;除非另有约定，借款人对提前偿还的贷款仍按照合同约定期限或还款计划规定的期限支付提前还款部分的贷款利息。此外，对下列有关提前还款的事项应有所约定: ? 是否允许全部或部分提前还款; ? 是否有最低还款金额的限制; ? 提前还款日是否有限制(如应在付息日); ? 提前偿还的额度是否可用于再次提款; ? 对于款项冲销的顺序，如果合同规定贷款为分次归还，部分提前归还的贷款应首先冲销最后一次还款，再逐步往回冲销，而不能首先冲销即将到期的本金。 当然，经当事人协商同意，贷款人可以允许借款人在提前通知后随时提前还款，而且仅仅按照实际占用的天数计收利息。 (7)费用和税收条款 国内一般贷款合同中约定，借款人应支付因贷款合同签署而发生的费用如律师费、公证费等以及印花税。 费用条款是国际商业贷款合同和银团贷款合同中的重要商务条款，如国际商业贷款和银团贷款中的承诺费、杂费(如律师费、差旅费、通讯费等等)，以及银团贷款的管理费(参加费)、代理费。 国际商务贷款合同的税收条款与净额支付有关。一般的国际商务贷款合同规定税款由借款人代扣并如数补足，以使贷款人所实际收到的还款如同没有发生税款减扣、预扣一样，即净额支付。 (8)款项支付的顺延 在借款人按照合同约定向贷款人支付费用、罚息、利息、本金、提前还款等时，如果款项应付之日恰逢非银行营业日(如法定节假日)，则顺延至下一个最近的银行营业日。延长的天数应计收利息，但利息、罚息的支付除外。 2、贷款合同的法律条款 195 (1)“鉴于”条款 贷款合同的“鉴于”条款主要说明合同目的、贷款合同订立的依据和贷款合同成立。如我行短期贷款合同的鉴于条款:“鉴于借款人向贷款人申请短期贷款，现根据中华人民共和国有关法律、法规及规章，双方当事人在遵循公平原则的基 础上，协商一致，特订立本合同，以资遵守。” (2)定义和解释条款 涉外贷款合同或者比较复杂的贷款合同中，为了避免歧义、含混，特设定义和解释条款，对贷款、提款期、提款日、银行营业日、借款人、贷款人、利息支付日、利息期、提款先决条件、违约事件、担保人、提款通知书等等加以定义或解释。由于贷款合同一般是由贷款人提供的标准合同，如果合同条款发生歧义，法院或仲裁机关会作出不利于贷款人的解释，所以对一些关键用语进行定义和解释，很有必要。 (3)陈述和保证条款 贷款合同规定借款人的陈述和保证事项有两类:一是有关法律事项的陈述和保证，以确保贷款交易的合法有效;二是有关借款人的经营和财务状况的陈述和保证，使贷款人确信借款人的资信和还款能力。陈述和保证于合同签署时作出，并在贷款合同有效期间持续有效。如果借款人在合同订立过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给贷款人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。借款人在贷款合同项下作出的任何一项陈述和保证不正确、不真实、具有误导性，已经违约，作为借款人的违约事件对待。借款人违反陈述和保证，如果构成欺诈，即使贷款合同已经生效，贷款人仍然可以根据合同争议的解决条款，请求人民法院或者仲裁机关变更或者撤销合同。 我行短期贷款合同规定的陈述和保证事项如下: ?借款人是根据中国法律注册成立的企(事)业法人，对其全部资产拥有 充分权利，具有完全民事行为能力，对外独立承担民事责任。 ?借款人已授权代表签署本合同，本合同的各条款均是借款人的真实意思 表示，对借款人具有法律约束力。 ?借款人签署和履行本合同不违反借款人所应遵守的法律、法规、规章、判决、裁决及命令，也不与借款人的章程或其签署的任何合同、协议或承担的任 何其他义务相抵触。 ?借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。借款人保证其出具的所有财务报表是符合中国有关法律法规的，报表真实、公正地表明了借款人的财务状况;本合同所涉及的所有文件和资料均是真 实、有效、完整、准确而无任何隐瞒的。 ?借款人没有隐瞒已经发生或将要发生的任何影响或可能影响其签署或履 196 行本合同、或可能对其营业及财务状况产生重大不利影响的诉讼案件、仲裁案件、 行政程序、财产保全措施、强制执行程序或其他重大不利影响事件。 (4)约定事项 约定事项是借款人与贷款人订立的具有保证性质的条款，又称为承诺。约定事项分为积极保证条款和消极保证条款。前者是借款人向贷款人承诺，将在整个贷款合同有效期间积极作出的事项;后者是指借款人向贷款人承诺，在整个贷款合同有效期间将不会作出的事项。 我行短期贷款合同约定事项的条款有如下内容: ?贷款人可以随时以各种方式检查、监督借款的使用情况。借款人应当按 照贷款人的要求定期提供有关财务会计报表等资料。借款人保证依法经营并按合同规定用途使用贷款，积极配合贷款人对贷款使用情况和借款人经营情况进行 监督检查，及时向贷款人提供财务月、年报表及贷款人需要的其它相关资料。 ?借款人保证在未作出经贷款人书面同意的贷款债权保全措施前，不进行承包、租赁经营、联营、股份制改造、合并(兼并)、合资(合作)、分立、设立 子公司、产权转让、减资、停业、解散、申请破产及其它影响贷款人权益的行为。 ?借款人保证未经贷款人的书面同意，不擅自对章程和营业范围进行重大变动，不擅自出售、出租、转移或以其他方式处分其资产的全部或大部分;也不擅自为第三方提供足以对其财务状况或其履行本合同项下的义务的能力产生重 大不利影响的担保。 ?借款人保证不违反正常的偿还次序而优先清偿其他贷款，且现在和将来 不签署任何致使本合同项下的贷款处于从属地位的合同或协议。 ?借款人应以相同币种款项偿还和支付本合同项下贷款本息，若发生担保人以不同币种偿还债务的情况，借款人保证在贷款人指示下，及时将从担保人处获得的款项通过外汇买卖、调剂或结售汇兑换成本合同项下贷款币种归还所欠本 息，由此产生的费用由借款人承担。 ?一旦发生或将要发生任何足以对担保人的财务状况或其履行担保义务的能力产生重大不利影响的事件，借款人保证及时另行提供经贷款人认可的新的担 保。 ?借款人保证及时向贷款人通知下列事项: ?一旦得知发生了贷款合同项下违约事件，或可能构成该违约事件的 事实时，在三天内书面通知贷款人; ?一旦发生合同所列重大不利事件，借款人应在事件发生之日起三天内书 面通知贷款人; ?如需更换法定代表人、授权代表，变更通讯地址、企业名称，或在财务、 人事方面发生重大变化的，提前十天书面通知贷款人。 197 在上述条款中，1、5、6、7为积极保证条款，2、3、4为消极保证条款。借款人违反约定事项，如对应作出事项不作为或者对不应作出事项而作为，都将构成违约事件，贷款人可以根据贷款合同的约定要求借款人承担相应违约责任。 (5)债权担保条款 贷款合同中债权担保条款主要说明贷款人的债权的担保事项，包括担保人、担保物、担保合同、保函、备用信用证编号等内容。担保合同、保函、备用信用证须另行签订或开具，贷款合同和担保合同、保函、备用信用证应保持相互对应衔接。审查人员在形式上审查担保条款时，应仔细对照主合同与担保合同的对应关系，防止“串保”(主要是合同编号无法对应，存在脱节现象)情况。 如果主债权由两个或两个以上的保证人共同担保，应在债权担保条款中不但要写明保证人的保证方式而且要写明各担保人之间的责任承担方式，最有利于银行的选择是:各保证人之间承担连带责任，以及保证人与主债务人之间均承担连带保证责任。如果各担保人承担按份保证责任，应写明各自的担保份额/比例，这种担保的强度弱于连带共同担保。对各担保人之间的保证份额/比例未作约定的，如果担保合同约定适用我国法律，各担保人承担共同连带保证责任。 混合担保，即保证和抵押/质押一并为贷款提供担保，应尽量避免。因为在混合担保的情况下，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任;而且，若贷款人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。具体说，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 (6)违约事件条款 违约事件条款是贷款合同极为重要的条款，它主要表示构成借款人违约的具体情况。当然，贷款人未按照贷款合同约定放款、收款也构成贷款人违约，但违约事件条款主要针对借款人而设定的。 违约事件条款的具体表述方式有两种。一种是分项具体列举式，即把各种违约情形逐一详细列出;第二种是概括与列举相结合。我行短期贷款合同采用后一 种方式。 下列任一事件均构成借款人对贷款合同的违约: 198 /?借款人未能按时偿还或及支付贷款合同项下的全部或部分到期应付本 息及相关费用的。 ?借款人不履行或违反贷款合同规定的陈述与保证或者所作的陈述与保证 不真实、不准确或不完整的。 ?借款人已违反合同约定事项的。 ?借款人违反其所签署的其他任何借贷合同、协议而使得其在该合同、协议项下的债务被宣布提前到期的;或借款人到期应付而未付其签署的其他借贷合 同、协议项下的债务的。 ?借款人的投资者抽逃资金、转移资产或擅自转让股权的。 ?担保人已经或将要不再具有提供与贷款相应的担保能力，或违反其签署 的担保文件的。 ?借款人违反本合同其他条款(除本条外)的。 第d)项属于交叉违约事件，属于一种广义的先期违约事件。该条款旨在对贷款人的利益加以更大范围的保护。不同合同的权利义务本来是互相独立的，但是借款人违约，对于贷款人来说，都是据以判断借款人履约能力严重不足的客观理由，所以有必要将借款人违反其他合同，作为本笔贷款的违约事件对待。交叉违约的范围可以根据借款人的具体情况确定，按从大到小分为三种: ? 借款人在其已签署的其它任何合同或文件项下的债务到期应付而未付或这种债务在其到期之前被宣布债务立即到期应付而未付; ? 借款人在其已签署的其它任何贷款合同或文件项下的债务到期应付而未付或这种债务在其到期之前被宣布债务立即到期应付而未付; ?借款人在其与本贷款人已签署的其它任何贷款合同或文件项下的债务到期应付而未付或这种债务在其到期之前被宣布债务立即到期应付而未付。 (7)违约处理条款 当贷款合同所列违约情况之一项或数项出现时，贷款人可酌情采取下列一种或数种措施进行处理。当然，也有贷款合同约定给予借款人一定期间的宽限期， 敦促借款人限期改正。 ?宣布贷款合同项下贷款本金立即提前到期，所欠利息结清，并通过各种 形式向担保人或借款人立即追索。 ?对逾期贷款和挤占挪用贷款计收违约利息，并计收复利。 ?对贷款期内延付利息部分按规定计收复利。 ?从借款人开立在贷款银行各营业机构的部分或全部存款帐户中划收。 ?取消借款人未用的贷款额度。 ?要求借款人另行提供经贷款人认可的其他担保。 ?法律规定的其他必要措施。 199 借款人应相贷款人赔偿因其违约造成的其他一切损失。 贷款人未按照贷款合同约定及时将贷款放出，构成违约的，只承担借款人在金融市场上取得替代贷款的实际损失，即借款人在金融市场上正常取得替代贷款与从贷款人处获得贷款所付利息的差额，除此之外，贷款人不承担任何责任。也 就是说，贷款人承担的是借款人直接损失的赔偿责任。 8 ()贷款合同补充、变更和转让条款 贷款合同生效后，当事人可以在协商一致的基础上补充合同内容。如果合同规定与国家所颁布的有关法律、法规、规章相悖时，在保证贷款人贷款安全和效益的前提下，签约各方应及时商签补充合同予以完善;贷款人保留加速贷款到期、 立即追索的权利。 贷款合同生效后，合同条款的变更必须经各方当事人协商一致，并依法律、行政法规的规定办理好有关本合同的批准、登记、备案手续。但贷款人因贷款业务需要，要求在其内部不同营业机构之间变更贷款实际履行地点，除非该种变更给借款人造成额外费用支出或较大的不便，借款人不得拒绝同意贷款实际履行地 点的变更。这一点也应在合同中约定清楚。 贷款合同应限制借款人转让权，所以贷款合同一般约定借款人不得转让其在本合同项下的任何权利或义务。另外，贷款如果有保证担保，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。 贷款人转让贷款的权利不应受贷款合同的限制。在实践中，有的当事人要求对银行转让贷款的权利进行限制。贷款人一般不能同意这种要求，因为银行要考虑到今后贷款转让、贷款证券化等问题。因为，《担保法》解释规定:“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。” (9)法律适用和争议解决方法的条款 贷款合同一般约定，合同适用中华人民共和国法律，并据以解释贷款合同及其争议。 贷款合同争议的解决方法有: ? 协商+仲裁，即贷款合同发生争议，各方应协商解决;协商不成，任何一方可以向某地某仲裁机构提起仲裁，根据某仲裁规则解决争议; ? 协商+诉讼，即贷款合同发生争议，各方应协商解决;协商不成，任何一方可以向贷款人主营业所所在地的人民法院提起诉讼。 或仲裁或诉讼，只选其一。贷款合同与担保合同有关争议的解决方法的约定一般应保持一致。如果约定不一致，在诉讼管辖和仲裁管辖上容易引发争议。另 200 外，审查人员还要审查担保合同的诉讼管辖条款。按照《担保法》司法解释规定“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。 主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。” 值得注意的是，贷款合同无效、被撤销或者终止，并不影响贷款合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 (10)通知条款 通知条款主要说明贷款合同当事人收发通知的方式、送达标准、送达地址等。在国际商务贷款合同中，通知条款不容忽视，尤其考虑到英美法系和大陆法系对于通知分别采用“投邮主义”和“到达主义”，应对通知问题加以明确。我国采用“到达主义”。 贷款合同项下的所有通知均应用中文并以书面方式送达各方。若以挂号信函方式送达，收件方签收之日即为送达之日; 若以传真方式送达，以发件方完整的传真报告为准。 贷款合同项下的通知， 均按合同约定的地址送达;若需更改，更改方应提前一定期间书面通知对方。贷款合同应写明借贷双方及其地址、邮编、电话、传真、收件人等。 (11)其他条款 其他条款即杂项条款，主要约定贷款合同的生效和终止、文字效力、合同附件、合同正副本数以及保密等内容。 贷款合同经双方当事人加盖公章及各法定代表人或授权代表签字或盖章后 生效，至贷款合同项下的贷款本息、费用全部清偿后终止。 贷款合同如以两种文字书写，应说明是否具有同等法律效力或者以何种文字书写的合同为准。如果约定具有同等法律效力，法院对各文本使用的词句推定具 有相同含义;各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。 借款人提供的借款申请书、借(贷)款凭证、相应的担保合同以及相关文件、 资料均为贷款合同不可分割的组成部分，均具有法律效力。 贷款合同正本一般一式两份，借贷双方各执一份，副本数份备查。在实际 操作中，如贷款由第三人担保的，应向担保人提供贷款合同副本。 保密是贷款合同双方都应恪守的法定义务。当事人在订立贷款合同过程中知悉的商业秘密，不得泄露或者不正当使用，否则，给对方造成损失，应承担损害赔偿责任。 (四)格式合同与专用合同 格式合同是包含有格式条款的合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。我行的格式合同是由总行根据银行 201 业务品种而拟订并下发全行使用的标准合同文。与此相对应的是专用合同，即专用于某笔业务特殊需要的合同，如重组协议、以物抵债协议、贷款合同补充协议、贷款转让协议、资金监管协议、帐户管理协议等等。专用合同的条款主要是合同各方经过协商而临时拟订的，充分体现了当事人的自由意志。 格式合同的优点是当事人不必对合同的每个条款和其他细节逐个商讨，只要把格式合同中的空格填写完整签字盖章后，合同一般就成立甚至生效了。当然法律另有规定或者合同另有约定的，从其规定或约定。格式合同适用的业务品种，都是银行常规业务，客户的需求具有趋同性。银行运用格式合同，简化了订约过程，提高了工作效率，也减少了交易的成本。 但是，格式条款由一方预先制定，相对方只能被动地表示接受或不接受，所以极大限制了合同自由。合同法对格式条款进行立法规制，已便保证合同公正和公平。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。这就是格式条款提供方的提示与说明的义务。为了适当履行上述法定义务，我行现行格式合同文本增加了有关提示与说明的条款和内容。在各个合同文本正文之后，增加:“在签署本合同时，双方当事人对合同的所有条款均无疑义并对当事人有关权利、义务和责任的条款的法律含义有准确无误的理解”。对《短期贷款合同》文本中限制贷款人责任的条 82款加黑，以便提示对方注意。这主要是指《短期贷款合同》第条第款，即:“贷 .27款人有本合同所列之违约行为的，只承担借款人在金融市场上取得替代贷款的实际损失，即借款人在金融市场上正常取得替代贷款与从贷款人处获得贷款所 付利息的差额，除此之外，贷款人不承担任何责任。” 标准合同文本经过上述修订后，合同当事人的签署行为就表示其对合同条款无任何疑问并且明白合同条款的法律含义及法律后果。 我行工作人员在代表我行向合同对方当事人履行说明义务时，应按照我行有关业务规定、合同订立的目的及其他相关条款加以说明。对没有相关业务规定，合同中也没有其他相关条款的，可以按银行业惯例以通常理解进行解释。解释应 意见明确，不得作出误导性和模棱两可的说明。说明、解释仅限于口头方式。 在使用我行格式合同时，一般不得对既有的条款修改，因为这些格式合同的条款业务部门和信贷管理部门在汲取实践经验的基础上，依照我国的法律法规规定，经过多次研讨锤炼，相对比较完整和成熟。标准信贷合同已印就，而某具体业务确需要求对其中的个别条款进行更改、补充和删除的，合同当事人应在修改处加盖印章。当然，对于非标准合同的修改，也要严格要求。操作人员不得单方面修改合同条款，应在修改处加盖双方的印章，也不得涂抹修改的文字。合同条款的修改还要取得担保人的书面同意，尤其是对金额、利率、期限、用途等重要 202 条款的修改，更要慎重。 目前由总行颁发的现行格式合同主要有: 1、 上海浦东发展银行短期贷款合同 2、 上海浦东发展银行短期贷款保证合同 3、 上海浦东发展银行短期贷款最高额保证合同 4、 上海浦东发展银行房地产抵押合同 5、 上海浦东发展银行房地产最高额抵押合同 6、 上海浦东发展银行出口信用证打包贷款合同 7、 上海浦东发展银行出口信用证打包贷款保证合同 8、 上海浦东发展银行出口信用证打包贷款最高额保证合同 9、 上海浦东发展银行进口信用证减免保证金开证协议 10、上海浦东发展银行进口信用证减免保证金开证保证合同 11、上海浦东发展银行进口信用证减免保证金授信额度协议 12、上海浦东发展银行进口信用证减免保证金最高额保证合同 13、上海浦东发展银行商业汇票贴现合同 14、上海浦东发展银行商业汇票贴现保证合同 15、上海浦东发展银行外汇质押合同 16、上海浦东发展银行银行承兑汇票承兑协议 17、上海浦东发展银行银行承兑汇票承兑保证合同 18、上海浦东发展银行人民币单位定期存单质押合同 19、上海浦东发展银行中外合资、合作企业中方投资人新增资本贷款合同 20、委托贷款基金总协议 21、委托贷款委托协议 22、委托贷款合同 23、委托贷款保证合同 24、委托贷款最高额保证合同 25、委托贷款房地产抵押合同 26、委托贷款房地产最高额抵押合同 27、委托贷款个人存单质押合同 28、委托贷款人民币单位定期存单质押合同 29、上海浦东发展银行个人购房借款合同 30、上海浦东发展银行留学借款合同 31、上海浦东发展银行信用助学借款合同 32、上海浦东发展银行担保助学借款合同 33、汽车消费(法人)借款合同 203 34、汽车消费(自然人)借款合同 35、个人消费借款合同 36、上海浦东发展银行个人借款抵押合同 37、上海浦东发展银行个人借款质押合同 38、上海浦东发展银行个人借款保证合同 39、上海浦东发展银行个人定期储蓄存款存单质押借款合同 40、上海浦东发展银行个人国债质押借款和担保合同 二、担保合同 担保合同是债权人和担保人就债权担保事项所达成的协议。订立贷款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。同样，银行在贴现、承兑、开立信用证、开立保函、押汇、打包放款等业务中，一般也要求客户提供担保。银行业务中常用的担保方式有保证、抵押、质押、备用信用证、保证金(现金担保)等。下面主要说明贷款业务中的保证合同、抵押合同、质押合同。 (一)保证合同 保证合同是保证人与债权人以书面形式订立的以保证的方式来担保债的履行的一种担保合同。 1、保证合同的名称和编号 保证合同应当采用书面形式，一般是 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的合同书。保证合同是有名合同，所以合同应表明其名称，如短期贷款保证合同。有的保证合同采用信函的方式，如银行保函、母公司保函，但保函的内容应当包含保证的基本要素。有的客户向银行出具承诺函，承诺代为还款，这种方式应避免。贷款保证合同一般应按照我行的标准保证合同样本签定。 保证合同的编号应与贷款合同有关担保条款中所确定的保证合同的编号保持一致。 2、保证合同的当事人:保证人和债权人 保证人的名称、通讯地址、法定地址，债权人如贷款人的名称和营业地址要写准确、完整。保证人是主债务人以外的第三人。 保证人如有两个或两个以上的要一并写清;如用采用两份或两份以上保证合同的，也应同时注明其他保证人。这种保证称为共同保证。共同保证的法律关系比单一保证要复杂得多，银行在签定共同保证合同时要注意其特殊性。 按共同保证中各保证人保证担保的范围和保证方式的不同，共同保证有如下组合: 在组合中，选择第(1)和(2)种对银行比较有利。就保证方式而言，保证人应与主债务人(借款人)承担连带责任。在此前提下，保证人之间的责任可以是连带责任，也可以是按份责任。按份的连带责任是指各保证人以份额或比 204 共同保证 保证人-保证人 各保证人-借款人 (1) 连带/无份额(比例) 连带责任保证 (2) 份额(比例) 连带责任保证 (3) 连带/无份额(比例) 一般保证 (4) 份额(比例) 一般保证 例为标准与借款人承担连带责任。如果保证人之间没有约定保证份额，或者各保证人明确承诺所有保证人之间对借款人的债务承担连带责任，那么，不但保证人对贷款偿还须负连带责任，而且各保证人之间也互负连带责任。这种共同保证对银行最有利。 按份共同保证的合同中只能约定份额或比例，而不能约定各保证人承担责任的次序，否则，将损害银行债权。 保证人的资格和代偿能力是选择保证人的关键因素。保证人的资格涉及保证合同的效力;而保证人的代偿能力则关乎保证合同能否适当、全面履行(保证人没有代偿能力并不当然导致保证合同无效)。审查人员必须首先认真审查保证人的资格问题。 审查人员在遇到保证人为:国家机关、事业单位、社会团体、企业法人的分支机构和职能机构时应特别小心。 对于事业单位和社会团体作为保证人，审查人员要注意查看其是否具有工商行政机关颁发的营业执照。根据《担保法》司法解释，“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效”。但如果没有经营资格的、以公益为目的的事业单位、社会团体如学校、医院、幼儿园、养老院等不得作为保证人，否则，银行与其签署的保证合同均为无效。 3、“鉴于”条款 我行短期贷款保证合同的“鉴于”条款约定:“鉴于_________________(下略为“借款人”)与贷款人于____年__月__日签署的贷款合同【编号: 】(下略为“贷款合同”)，为保障贷款人债权的实现，并作为借款人在贷款合同项下提款的一项先决条件，现根据中华人民共和国有关法律、法规，在遵循公平原则的基础上，经双方当事人协商一致，特订立本合同，以资遵守。”这里贷款合同为主合同，其签署日期以及合同编号必须完整、准确地填列。如果空缺主合同，就无法显示保证合同与担保合同的主从关系。 4、主债权条款 主债权条款主要约定被保证的主债权的种类和数额。如， 我行短期贷款保证合同的主债权条款约定:“本合同项下被保证的主债权为根据贷款合同由贷款人向借款人提供的______(币种)___________元整(大写金额)的贷款本金， 205 保证人在此承认借款人所欠债务的有效证据以贷款人按业务操作规定出具的会计凭证为准;贷款到期日为____年___月___日，本合同所称“到期(届满)”包括贷款人宣布贷款提前到期的情形。”这里的贷款本金为主债权的种类。贷款本金的币种、金额为主债权的数额。保证合同是一种附停止条件的合同，这个条件就是债务人(借款人)不履行债务。也就是说，当借款人在贷款合同届满未如约还本付息等条件出现时，保证合同才真正发挥效力;如果条件不成就，则保证合同的效力处于停止状态。这里的条件可以是贷款合同到期而借款人未还本付息，也可以是在贷款期内，借款人违约，贷款人预期借款人到期不会或无力还款，为了避免贷款损失，而宣布贷款提前到期。所以保证合同特别约定“到期(届满)”包括贷款人宣布贷款提前到期的情形。 因业务需要不同，保证合同的主债权的具体内容也不一致。例如，贴现保证合同规定，被保证的主债权为:因商业汇票发生退票，由贴现银行从贴现申请人帐户内收取未获而转为逾期贷款的款项(贴现合同所列商业汇票票面金额合计数)。又如，银行承兑汇票承兑保证合同规定，被保证的主债权为根据承兑协议由承兑银行为出票人对外承兑的汇票金额扣除出票人的保证金部分。 5、保证范围条款 保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证范围是保证合同的重要条款，一般根据业务品种在上述范围内加以细化。贷款保证合同项下保证人的担保范围为借款人在贷款合同项下全部到期应付而未付贷款本金及利息、违约金、赔偿金、实现债权的律师费、诉讼费及其它相关费用。贴现保证合同项下保证人的担保范围为贴现银行应从贴现申请人帐户中收取未获而转为逾期贷款的款项、违约金、赔偿金、实现债权的律师费、诉讼费及其它相关费用。而承兑担保合同项下保证人的担保范围为出票人的全部应付而未付承兑汇票主债权、由此产生的利息、违约金、赔偿金、实现债权的律师费、诉讼费及其它相关费用。 6、保证方式的条款 保证方式条款主要约定保证责任的性质。这是保证合同最为重要的条款。我国担保法规定的保证方式有两种，即一般保证和连带责任保证。在我国，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证;当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。一般保证的保证人有先诉抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。先诉抗辩权对债权人不利，所以保证合同中应约定保证人承担连带责任保证。 206 审查人员在审查保证责任方式的条款时，如果发现保证合同约定的一般保证，或者约定银行向保证人索偿前应首先起诉债务人，或者约定债务人不能旅行债务时由保证人承担保证责任，应要求修改该条款，将保证方式换成连带责任保证。 7、独立、持续担保的条款 一般而言，担保合同为主合同的从合同，其效力受到主合同的制约，但其从属性可因特别约定而改变。我国《担保法》规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”尽管担保法已经作出上述规定，目前司法界有人却持一种与立法不尽符合的意见，认为独立担保的范围不应毫无限制。目前国际工程承包、部分借款有独立担保函，其效力和责任独立。 但对“独立”的国内担保，该观点认为它不符合权利义务平等的民法原则因为，保证人义务过大，又无任何抗辩机会，不但容易产生不公平后果，而且当事人会滥用权利。适用于国际经济合同的独立担保不能在国内普遍适用。国内担保合同立足于从属性。 关于担保的持续性，也是合同的应有条款。一般来说，由于保证合同是主合同的从合同，因此，如果债权人与债务人协议变更主合同，应当取得保证人的书面同意，防止保证人减免责任。《担保法》司法解释规定:“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”当然，担保法又规定:“保证合同另有约定的，按照约定。”我们利用这一点，在保证合同(含最高额保证合同)中约定:“贷款人与借款人协议变更贷款合同或者贷款展期、重组，或者借款人变更经营体制或管理体制，未取得保证人的书面同意，保证人也应承担保证责任”。此约定实为防备性条款。应当指出，鉴于《担保法》司法解释已经作出了上述明确规定，贷款人与借款人协议变更贷款合同或者贷款展期、重组，我行工作人员在具体操作时应当事先取得保证人的书面同意。 8、保证期间的条款 保证期间(保证责任期间)是保证人承担保证责任的法定或约定的期间，即保证责任的存续期间。由于保证期间的性质属于除斥期间，所以它不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。保证人在保证合同项下的保证期间内承担保证责任。借款人没有依照主合同(如贷款合同)之规定履行债务的，在保证期间内，债权人(如贷款人)可以要求保证人承担保证责任。保证期间，债权人未要求保证人履行债务的，保证人免除保证责任。 保证期间有约定保证期间与法定保证期间之分。当事人约定的保证期间的， 207 适用该约定;未约定保证期间或者约定不明的，适用法定保证期间。对于连带责任保证而言，法定的保证责任期间为六个月，也即债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 约定的保证期间可以长于法定保证期间，也可以短于法定保证期间。一般情况下，为了比较充分地保护债权安全，给银行留下足够的追索时间，当事人约定的保证期间长于六个月的法定保证期间。由于保证责任为补充性的责任，而且保证人享有债务人的抗辩权，在主债务未届满前，除非当事人另有约定，保证人可拒绝主债权人要求其承担保证责任。所以保证期间的起始日应自主债务履行期届满之日起。约定的保证期间不应长于一般诉讼时效(两年)。约定保证期间时，也要考虑主债务被宣布提前到期的情形。如我行《短期贷款保证合同》规定:“保证人在本合同项下的保证期间，为主债务履行期届满之日起两年。贷款被宣布提前到期视为主债务履行期届满，贷款人可以在保证期间内随时要求保证人承担保证责任，保证人应当承担保证责任。经贷款人同意展期、重组的贷款，保证人的保证期间自新约定的主债务履行期届满之日起两年。” 保证期间如果约定为“自主合同(贷款合同)签署(或生效)之日起一直到主债权(贷款)还清为止”。该条款应认定为约定不明确，保证期间主债务履行期届满之日起二年。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 如果保证合同适用了法定保证期间，银行要特别小心。银行必须在6个月的保证期间内向保证人和主债务人同时提出请求、起诉或仲裁。 9、保证合同的生效和终止 保证合同自双方当事人加盖公章及各方 法定代表人或授权代表签字或盖章后生效，至债务人在主合同项下的债务全部清偿后终止，但是，如果保证合同的签署日期先于主合同的签署日期，则保证合同于主合同签署的日期届至时生效;债务人提前归还全部债务的，则保证合同应延长至提前偿还日六个月后终止，除非保证合同当事人另行约定。 10、其他条款 保证合同还有转让条款、陈述条款、承诺条款、争议解决条款等，不在此赘述。 最高额保证合同是银行常用的担保合同。由于银行的客户通常是一些老客户，所以在一定时期内经常发生“系列交易”。保证人和银行可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者其他提供信用的合同订立一个最高额保证合同。最高额保证合同的条款与上述单个的保证合同的条款大体相近，但有两点重大区别值得注意，一是主债权的约定。合同中的所说的最高额是指最高余额的概念，不是累计额。主债权(如贷款)是连续发生，有生有灭。主 208 债权在一定期间内发生。《担保法》司法解释规定:“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”二是保证期间的约定。最高额保证合同应约定保证期间，否则适用法定保证责任期间，对银行不利。《担保法》司法解释规定:“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”为此，合同应规定，保证人在最高额合同项下的保证期间按照每笔主合同单独计算，即为每笔主债务履行期届满之日起两年。债务被宣布提前到期视为主债务履行期届满，债权人可以在保证期间内随时要求保证人承担保证责任，保证人应当承担保证责任。 (二)抵押合同 抵押合同是抵押人与债权人(抵押权人)为债担保就抵押权设定、抵押权实现等事项而订立的书面协议。抵押人可以是主债务人或者第三人。抵押物即用于抵押之物，一般为不动产;也有以动产作抵押的，叫动产抵押。质押和抵押的重大区别在于，前者的质物须转移占有，后者抵押物不必转移占有。 实践表明，最适合充当抵押物的是可以流通的房地产。下面以房地产抵押合同为例，说明抵押合同的主要条款。 1、当事人和“鉴于”条款 抵押合同的当事人主要是抵押人和抵押权人。“鉴于”条款的重点是描述抵押合同与主合同的关系。 2、抵押物条款 抵押物不得是法律禁止设置抵押权的财产，如土地所有权、公益事业单位和社会团体的公益设施、权属不明或者有争议的财产、被查封扣押监管的财产、违法违章建筑物、共同共有的财产抵押且其他共有人不同意，等。以上述抵押物为合同标的而签定的抵押合同无效。 抵押是以特定物的价值担保债权的实现，所以抵押物必须特定化，而且抵押物的描述逾详细逾好。抵押物是抵押合同的核心内容。例如，在房地产抵押合同中，有关用于抵押的房地产的名称、用途、结构、面积、座落、四至范围、状况、房屋所有权属、土地使用权属、房地产权证编号、抵押物价值、价值确定方式、土地使用权取得方式、土地使用期限等应在合同中明确。 一般来说，抵押权的效力除及于抵押物本身，还及于其从物、从权利、物上代位权、附着物、附合物及孳息。但也要具体分析。《担保法》司法解释规定:“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权 209 的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”而且，“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”如抵押人进入破产程序，抵押合同项下的抵押物不列入企业破产财产的范围。此时，抵押权人可以要求优先清偿其债权。 3、担保债权条款 本条包括被担保的主债权、担保范围、担保性质。 在合同中，约定被担保的主债权，主要是为了明确抵押发生的根据，同时也确定了抵押权人实现抵押权时，就抵押物优先受清偿的主体范围。抵押合同还要约定主债务清偿的期限，如贷款到期日。因为抵押权的实现是附有条件的，即债务履行期届满而债务人没有履行债务，如不约定债务履行期，就很难判断抵押权实现的条件是否已经成就。当然，合同中还应将债务被宣布提前到期作为债务履行期届满的一种情形对待，这样，在主债务如借款等被宣布提前到期而且又未被清偿的，则抵押权人可以行使抵押权。 抵押担保的范围是指抵押权人实现抵押权时就抵押物可以优先受清偿的范围。在抵押合同中，抵押担保的范围除了主债权，还及于由此产生的一切利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的律师费、诉讼费及其它相关费用。 抵押合同还要约定抵押的担保性质。抵押权人对抵押物享有第一顺位的优先受偿权，其行使抵押合同项下的权利时无须首先或同时向债务人或其他担保人追索，而可按法律规定从处置抵押物所得价款中优先受偿。这表明，抵押人提供抵押的财产不存在前序抵押权。另外，抵押人在抵押合同项下的担保责任是独立的、不可撤销的和无条件的。抵押合同不受主合同效力的影响，不因主合同无效或可撤销而无效或可撤销。抵押人的担保责任不因债权人同意债务展期、重组，或贷款人与借款人协议变更主合同而有所改变，也不因债务人和保证人任何变更自身经营或管理体制的行为而有所改变。 4、公证和抵押登记条款 抵押合同的签署一般应向抵押权人指定的公证部门办理公证，若抵押权人需要，则应办理具有强制执行效力的公证。 抵押当事人应于公证后(如果抵押权人明确表示不必办理公证的，则自合同签定之日起)三十天内，按房地产登记管理权限向有管辖权的房地产登记部门办理抵押登记;获得抵押证明后抵押人应立即将抵押证明正本及/或抵押物权证正本交付给抵押权人保管。当然，如果抵押物为林木的，应到县级以上林木主管部门办理抵押物登记;如以航空器、船舶、车辆抵押的，到运输工具的登记部门办理登记手续。企业办理动产(如企业设备、原辅材料、产品/商品以及其他动产) 210 抵押登记，到抵押物所在地的工商行政管理局办理。当事人以其他财产作抵押的，到抵押人所在地的公证部门办理登记(自愿登记)。 抵押人以期房作抵押，房屋在抵押期间竣工的，抵押当事人应当在抵押人领取房屋所有权证之日起三十天内，重新办理抵押登记。 抵押合同终止的，或者经抵押权人另行同意的，抵押权人应根据抵押人的要求，将上述文件及其他有关权利凭证交还给抵押人，并会同抵押人至原登记部门办理注销登记。因抵押所发生的一切费用均由抵押人承担。 实践中，房地产抵押登记部门要求登记抵押期限，这与抵押权的无期性相冲突，为解决上述问题，《担保法》司法解释规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。” 5、保险条款 保险条款是抵押合同中的重要条款。抵押物要办理足额的全程保险。如果抵押物没有办理保险，一旦出现火灾、水灾等灾害，抵押物灭失，抵押权就相应消灭，对债权人极为不利。如果抵押物办理了保险，则一旦发生保险事故，保险人赔付的保险金还可以作为抵押物对待，以保险金优先清偿债务。 抵押人如对抵押物已办保险的，应在抵押合同签署之日起的约定期限内办理以抵押权人为第一受益人的保险权益转让手续;如尚未办理保险的或原保险不符合抵押权人要求的，抵押人应在抵押合同签署之日起的约定期限内至抵押权人指定的保险公司，就指定的保险险种、期限和金额办理以抵押权人为第一受益人的保险手续。上述保险的投保期限应长于主合同约定的贷款期限，如主合同项下贷款展期，抵押人应办理延长投保期限手续。 抵押人应按时支付所有保费，并及时将所有保险单据、凭证正本送交抵押权人保管。未经抵押权人书面同意，抵押人不得修改或变更保险单的任何条款或对保险单作任何改变，不得终止或取消该等保险，或任凭及允许该等保险被取消、终止、过期失效或撤销。 若抵押人未及时对抵押物办理保险或未积极维持该等保险的，抵押权人有权对抵押物进行投保和,或维持该等保险，由此产生的费用由抵押人负担。但抵押权人并无代抵押人投保及维持保险的任何义务。已保险抵押物发生保险事故的，抵押权人有权从保险赔偿金中优先提前受偿。 6、陈述和保证条款 抵押合同中，抵押人向抵押权人作出如下陈述与保证，并在抵押合同期限内持续有效: 抵押人是根据中国法律注册成立的法人或其他经济组织，对其全部资产拥有 211 充分权利，具有完全民事行为能力，对外独立承担民事责任。抵押人已授权代表签署抵押合同，抵押合同的各条款均是抵押人的真实意思表示，对抵押人具有法律约束力。 抵押人签署和履行抵押合同不违反抵押人所应遵守的法律、法规、规章、判决、裁决及命令，也不与抵押人的章程或其签署的任何合同、协议或承担的任何其他义务相抵触。 抵押合同和抵押物所涉及的所有文件和资料均是真实、有效、准确、完整且无任何隐瞒的。 抵押人保证对抵押物享有完全的合法的财产所有权或依法处分权，签订抵押合同时该抵押物上未存在任何形式的抵押(除因抵押合同设定外)、租赁(除非事先向抵押权人作出书面声明并获抵押权人认可)、托管或共有，也不存在或可能存在任何形式的权属争议、法定限制或其他权利瑕疵。 7、约定事项 在抵押合同中，抵押人和抵押权人对下列事项往往需要作出进一步约定: 抵押物由抵押人占管，占管期间抵押人应当保持抵押物的安全、完好，全面履行其与抵押物有关的维修、保养等各项义务，及时支付与抵押物和抵押有关的一切税金和费用。 抵押权人有权在抵押期间对抵押人的经营状况和抵押物的使用和保管随时进行监督检查，抵押人应予以积极配合。 为了确保抵押权不受影响，抵押合同一般对抵押人处分抵押物的权利施加了很多限制。如，未经抵押权人书面同意，抵押人不得将抵押物出售、交换、赠与、出租、转让、再抵押或以其他方式处分抵押物，也不得将抵押物改建、拆除或以其他方式改变抵押物使用性质。 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为;抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的经抵押权人认可的担保。根据《担保法》解释，抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保，遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。 如非因抵押人的过错造成抵押物灭失、毁损或价值减少，或因国家建设需要依法列入拆迁范围，抵押人应当立即通知抵押权人，并采取有效措施防止损失扩大;抵押权人对因此所获得的赔偿金、补偿金及其他收益享有物上代位权。 如抵押权人认为有必要，可以指定依法成立的评估机构对抵押物进行评估，由此产生的费用由抵押人支付。 如发生任何可能影响抵押人担保责任能力的情形，抵押人保证在得知该情形后及时书面通知抵押权人。 212 8、抵押权的实现的条款 主合同项下的债务履行期届满(包括因债务人违约或,及抵押人违反陈述与保证、约定事项等导致债务被宣布提前到期的)抵押权人未受清偿时，或者发生有关法律、法规、规章规定的抵押权人有权处分抵押房地产的情况时，抵押权人可与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人有权向人民法院提起诉讼。抵押物处分后价款不足部分由借款人清偿。抵押合同已由抵押权人指定的公证部门进行具有强制执行效力的公证的，抵押权人根据中华人民共和国有关法律和法规，向有管辖权的人民法院申请强制执行。 为了保证抵押权的顺利实现，可在抵押合同中约定，抵押权人在处分过程中，有权指定受托人、拍卖行、估价师、律师或其他代理人行使其全部或部分权利，抵押人对此不得提出异议。 因此所发生的费用均由抵押人承担，抵押权人有权从其处分抵押物所获的款项中直接划收。 为了加重第三抵押人的责任，抵押合同可以约定，抵押权人按抵押合同规定行使抵押权后，如果抵押物不足以清偿担保债务而抵押人为第三人的，抵押人在此承诺对未获清偿的债务与借款人无条件承担连带责任。 9、抵押合同的生效、有效期等 房地产抵押合同由双方当事人加盖公章及各法定代表人或授权代表签字或盖章后办妥抵押登记之日起生效，至抵押合同 所述的被担保的债权全部清偿后及抵押登记注销后终止。但如系借款人提前还款，则抵押合同应于该提前还款日起六个月后终止，除非经抵押合同当事人另行约定。 抵押合同项下的抵押权与抵押合同所述的被担保的债权同时存在，抵押合同 所述的被担保的债权消灭后，抵押权消灭。 如果房地产抵押登记部门要求登记存续期间的，抵押合同项下抵押的存续期间为抵押登记日起至主债务履行期届满日后两年。当然，抵押权为物权之一种，不应有期限限制。对此，也有不同看法，一说认为抵押登记机关要求登记存续期间，该期间登记不对当事人产生法律约束力;另说认为，可以将登记存续期间的行为看成是当事人对自己民事权利的处置，具有法律效力。 值得注意的是要分清两种抵押登记的不同法律性质。房地产抵押、土地使用权抵押、林木抵押、航空器、船舶、车辆抵押、企业动产抵押，登记为抵押合同生效的要件;其他抵押，为自愿登记，登记后抵押权可以对抗第三人，所以该登记为对抗要件。 最高额抵押合同也是银行常用的抵押合同。最高额抵押是对将来一定期间内发生的债权作的担保，债权有最高限额，而且实际发生的债权是连续的不特定的。 213 设定房地产最高额抵押，首先当事人要订立最高额抵押合同，然后加以登记。最高额抵押合同的主债权的描述与一般抵押合同对主债权的描述有所不同。最高额主债权要包含主债权的种类、币种、数额、决算期(债权发生期间)、本金最高余额等。如房地产最高额抵押合同约定的主债权如下:“本合同项下被担保的主债权为由贷款人根据其与借款人在_____年____月____日至_____年____月____日的期限内签署的一系列贷款合同之规定向借款人连续提供的最高余额不超过____(币种)___________元整(大写金额)的贷款本金，借款人所欠债务的有效证据以贷款人按业务操作规定出具的会计凭证为准;本合同所称“到期(届满)”包括每笔主债务履行期届满和贷款人宣布提前到期的情形。”最高额抵押的主债权不得转让。 房地产最高额抵押合同登记后，一般不要变更合同条款。依照法理，当事人如要变更合同，应当作变更登记。最高限额的变更，非经登记不生效力。增加最高限额的，抵押权人不可以增加部分对抗变更登记以前成立的后次序权利人。延长抵押合同存序期间的，如果其期间已经登记，不经过期间延长的登记，不能对抗第三人，且对于延长期间以前设立的后次序权利人，不能以期间的延长对抗。《担保法》司法解释也规定:“当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。” 此外，最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。 抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。 (三)质押合同 质押是指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产卖得价款优先受偿。这里所说的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人。质押是物权担保的一种方式，按照质物的不同种类，可分为动产质押和权利质押。无论何种质押，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同的具体条款可以因质物不同而有各种区别，但主要的条款为:质物的名称、数量、质量、状况;被担保的主债权种类和数额;债务人履行债务的期限;质押担保的范围;质物移交的时间;其他事项。 1、质物条款 质物条款要详细说明质物的名称、数量、质量、状况、总金额(帐面价值)、评估价值和评估方法、标准。如果质物数量较多，可以附列质物清单作为质押合同的组成部分。质物的范围包括质物本身及其孳息。如出质人进入破产程序，质 214 押合同项下的质物不列入企业破产财产的范围。 2、债权担保条款 该条款包括主债权、担保范围和担保性质。 质押合同项下被担保的主债权根据业务不同而有不同的描述。对贷款业务而言，主债权为根据主合同由贷款人向借款人提供的贷款本金。借款人所欠债务的有效证据以贷款人按业务操作规定出具的会计凭证为准;贷款到期日也应在合同中写明，质押合同所称“到期(届满)”包括主债务到期和贷款人宣布提前到期的情形。 质押担保的范围。质押合同项下的质押所担保的范围除了主债权之外，还及于由此产生的一切利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用、实现质权的律师费、诉讼费及其它相关费用。 担保性质。质押担保是物权性的担保。合同中规定质权人对质物享有第一顺位的优先受偿权，其行使质押合同项下的权利时无须首先或同时向借款人或其他担保人追索，出质人以第一债务人的身份直接履行其在质押合同项下的担保义务。而且，出质人在质押合同项下的担保责任是独立的、不可撤销的和无条件的。本质押合同不受主合同效力的影响，不因贷款合同无效或可撤销而无效或可撤销。出质人在本合同项下的担保责任不因贷款人同意贷款展期、重组，或贷款人与借款人协议变更贷款合同而有所改变，也不因借款人和出质人任何变更经营和管理体制的行为而有所改变。 3、有关质押和公证手续的约定 出质人应在本合同签署之日前将质押合同项下的质物移交质权人保管。该移交行为是贷款人向借款人贷款的先决条件。 动产质押合同自动产质物移交于质权人占有时生效。该动产在质押期间，一直由质权人保持占有的状态，如果返还质物的占有，则质权终止。以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，应在权利质押合同约定的期限内将权利凭证交付质权人，权利质押合同自权利凭证交付之日起生效。票据、公司债券等具有流通性的证券，办理质押手续时应背书并记载“质押”字样，否则不得对抗第三人。以股票出质的，应订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，首先须经全体股东过半数以上同意(提交有关书面证明)，此后，将质权人的名称、住址、出资额记载于股东名册，以为公示，质押合同自出质记载于股东名册之日起生效，股东出资证明书应当交付于质权人。以知识产权(商标专用权、专利权、著作权)出质的，除订立质押合同外，并向其各自管理机关(工商局、专利局、版权局)办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。外汇质押除签定外汇质押合同、到外管局办理外汇质押登记外，还要将外汇划入质权人指定的外汇质押专户。 215 借款人或出质人履行完毕 被担保的全部债务并经质权人书面认可后，质权人将返还质物和有关证明质物权利的凭证。 如果质权人要求，出质人还应向质权人指定的公证机关办理具有强制执行效力的公证。 4、陈述与保证 在质押合同中，出质人向质权人作出陈述与保证，主要有: 出质人是根据中国法律注册成立的法人或其他组织，具有完全民事行为能力，对外独立承担民事责任。 出质人签署本合同是其法人行为，签字代表是经过授权的，本合同各条款均是出质人的真实意思表示，本合同对出质人具有法律约束力。 质押合同的签署和履行不违反出质人所应遵守的法律、法规、规章、判决、裁决，也不与出质人的章程或其签署的任何合同、协议或承担的任何其他义务相抵触。 质押合同和质物所涉及的全部资料、文件均是真实、有效、准确、完整而无任何隐瞒的。 出质人保证对质物享有完全的合法的所有权，目前该质物上未曾保留任何形式的担保物权、其它优先权(除因本合同设定外)，也不存在或可能存在任何形式的权属争议、法定限制或其他权利瑕疵。 5、约定事项 出质人和质权人的约定因质物不同而有所区别，主要如下: 质物由质权人占管，至质押合同终止时为止，并有收取所生孳息、合理使用质物的权利。收取的利息依次抵充收取费用、被担保债权。质权人保持质物的安全、完好。因第三人的原因而使质物灭失或毁损的，质押当事人应及时向第三人追索，由此所得的赔偿金等仍作为出质财产或以此提前清偿被担保的债务。 在被担保债权收回之前，出质人不得以任何理由要求取回、使用或代管质物。未经质权人书面同意，出质人不得将质物擅自挂失、出售、交换、赠与、转让或以其他方式处分质物。 如因市场、价格等因素致使质物价值有明显减少的可能、足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供与减少的价值相当的经质权人认可的担保或其他补救措施;出质人不提供的，质权人可按合同规定处分质物用于提前清偿被担保的债权。 为更有利地保护质权人的利益，合同可以约定，质权人按本合同规定行使质权后，如果质物不足以清偿担保债务而出质人为第三人的，出质人在此承诺对未获清偿的债务与借款人无条件承担连带责任。 如发生任何可能影响出质人担保责任能力的情形，出质人保证在得知该情形 216 后及时书面通知质权人。 质押如为债权质押，则要约定债务履行期和质物兑现期的关系。例如，〈单位定期存单质押合同〉即作出如下约定:“如质物载明的兑现日期先于贷款到期日而届至，质权人有权提前兑现存单，并与出质人协议将兑现的款项用于提前清偿被担保的债权或者向约定的第三人提存。贷款被贷款人宣布提前到期的，宣布提前到期之日视为贷款到期日届至。” “如贷款到期日先于质物载明的兑现日期而届至，且主债务人未履行其债务，质权人有权提前支取存单款项，用于清偿被担保的债权。贷款被贷款人宣布提前到期的，宣布提前到期之日视为贷款到期日届至。” 当然，在实务中，如质物载明的兑现日期先于贷款到期日而届至，质权人有权提前兑现存单，并与出质人协议将兑现的款项存入保证金专户继续担保债权，或者自动转存并办理存单质押手续。 6、违约事件和违约处理 在质押合同中一般约定，下列任一事件即构成出质人违约。 债务人(如借款人)构成主合同(如贷款合同)中任一违约事件的。 出质人在质押合同中所作的陈述与保证是不真实的、不准确的或不完整的。 出质人已违反或未履行其在质押合同 的约定事项的。 出质人进入或可能进入停产、清算、解散、被撤销、破产、减资、分立或其 他重大诉讼、仲裁、行政程序，足以影响其担保责任能力的。 出质人违反本合同其他条款的。 如发生上述任一违约事件，质权人有权采取下列一种或数种措施。 依法变卖、拍卖质物，或与出质人协议以质物折价。处置质物后，其价款超过债权数额的部分退还出质人;不足清偿的，债务人(包括主债务人、担保债务人)应补足差额。 直接向人民法院申请强制执行或提起诉讼或采取法律规定的其他措施。 三、银行对外保函 (一)担保函的性质和要素 银行保函是银行担保的最主要的形式。根据银行保函在基础交易合同中所起的作用及目的不同，其种类可分为:投标保函、履约保函、预付款保函、质量保函或维修保函、保证金保函、海关免税保函、借款保函或借款额度保函、透支保函、保释金保函、付款保函、延期付款保函、补偿贸易保函、来料加工保函、租赁保函、费用保付保函等。另外，有时，银行还会开出备用信用证以代替保函。以保函的性质为标准，银行保函可以划分为从属性银行保函和见索即付的银行保函即独立性的银行保函。一般所称银行保函是指后者。它是银行向受益人出具的凭索赔书和保函规定的其他单证即承担保证责任的承诺文书。它属于广义的保证 217 合同的一种。 一般而言，银行保函的特征主要是: 1、非从属性的独立合同。保函一经成立生效，就独立于基础合同，保证人不能以基础合同的变更、撤消和无效以及债务人的抗辩权来对抗保函受益人。 (1) 见索即付。当受益人一旦向银行递交索赔书，银行应在受到通知书后立即支付索赔款项。受益人只须在索赔函中说明被担保人未履行基础交易合同义务，银行一般不得要求受益人提供其他证明。 (2) 银行处于第一债务人的地位。当保函约定的条件出现时，受益人在保函有效期内，凭单据向保证人索偿， 保证人应承担连带责任和第一付款责任。付款责任的顺序一般应约定银行为第一付款责任人。 (3) 赔付条件趋于单据化。银行仅凭保函中规定的单据予以赔付，而不问是否有真实的违约事实。保函的赔付条件必须具体明确，杜绝摸棱两可的表述。 保函的基本要素主要有申请人、受益人、保证人、保函开具的日期和编号、主合同(保函开具的根据)、保证担保的主债权和担保范围、索赔的凭证和通知的方式、承担责任的条件、保函自动失效的约定、保函适用的法律、保函有效期及其他约定事项。一般来说，保函适用于保函开具银行地法律。国内保函适用中华人民共和国法律;国际保函可以明确该保函依据国际商会第458号出版物〈见索即付保函统一规则〉开立。 对境外受益人开具的保函，属于对外担保，必须符合对外担保的有关法律规定。审查人员在审查对外担保时，要把对外担保的法律效力的审查放在第一位。根据《担保法》司法解释，有下列情形之一的，对外担保合同无效: (1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的; (2)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的; (3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的; (4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的; (5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任，但法律、法规另有规定的除外。 银行开立保函时，应仔细审查基础交易合同的真实性、合法有效性，以防诈骗。 银行在开具保函之前，应要求申请人提供反担保。 在担保业务中，一般由受益人提供保函样本，然后银行根据法律法规和自身 218 的担保业务的管理规定提出修改意见;也可以由银行提供保函的参考格式，供受益人选用。 审查人员在审查保函的格式时，在形式上应重点审查:(1)保函适用的法律和国际惯例;(2)索赔文件及其签字真实性的确认程序;(3)是否独立于基础交易合同;(4)保函的有效期;(5)索赔期限;(6)保函与反担保函/合同的对应关系，等。 (二)投标保函 投标保函是投标方向招标方出具的用于投标的保函，以保证投标人在中标后履行标书中规定的义务。投标保函的主要内容有:保函编号、受益人的名称和住址、申请人名称及投标参加日期、招标书编号、保函的币种、金额、有效期。投标保函自开立之日起生效，有效期届满后，无论对方是否将保函正本退回银行，保函均自动失效。投标保函未经银行同意，不得转让。如果申请人在投标书中规定的投标有效期内撤标，或者申请人在投标有效期内被通知中标后未按规定与受益人签订合同，或者申请人中标后未按规定提交履约保函，银行在收到受益人关于上述情况之一发生的通知书后，立即向受益人支付投标保函规定的保证金额。保函应由银行加盖公章并注明开立日期。 (三)履约保函 履约保函是指银行为买卖合同的供货方或提供劳务合同的劳务提供方向合同另一方提供的担保履约的保证书，以便保证债务人履行合同规定的义务。担保金额一般不超过合同金额的百分之十。履约保函要写明编号、受益人的名称和住址、申请人名称、合同的编号、签订的时间地点、保函的币种、金额、生效、失效、有效期、通知事项等。着重写明申请人按照合同的规定所应当履行的义务，即提供的劳务或货物。在保函有效期内，如果申请人未能在合同规定时间内按照合同规定履行合同义务，保证人承诺在收到受益人索赔通知和有关违约证明文件后立即支付不超过担保金额的款项。违约证明文件包括表明受益人同申请人就赔偿金额达成协商一致的来往信函或其他文件，或者合同规定的仲裁机构或司法机构出具的裁定或判决申请人承担赔偿金额的法律文书。履约保函的担保金额将随申请人或银行已经支付的金额自动作相应递减。保函应由银行加盖公章并注明开立日期。 (四)借款保函 借款保函是银行向贷款人提供的担保借款人按期足额还款的担保文书。除了一般保函应当包括的内容外，借款保函的重要内容是银行将保证，在受益人(贷款人)按照贷款协议向申请人(借款人)提供贷款后，申请人将按照协议条款在规定的时间内偿还贷款本息。如果申请人未能按期全部或部分向贷款人偿还贷款本息，银行保证在收到受益人在保函有效期内发出的经申请人证实的书面索赔通 219 知后，立即向受益人依照保函规定偿还上述款项。借款保函的担保金额将随申请人或银行已经支付的金额自动作相应递减。保函应由银行加盖公章并注明开立日期。 (五)贸易项下的担保函 贸易项下的担保函是指银行为买卖合同或提供劳务合同的一方当事人向合同另一方提供贸易项下的付款担保的法律文书，以保证被保证人履行合同规定的付款义务。担保金额一般不超过合同金额的百分之三十。贸易项下的担保函是一种付款保函，要写明编号、受益人的名称和住址、申请人名称、合同的编号、签订的时间地点、保函的币种、金额、生效、失效、有效期、通知事项等。在贸易项下的担保函中，银行保证申请人将按照贸易合同的规定履行支付款项(货款或劳务报酬)的义务。在保函有效期内，如果申请人未能在合同规定的时间内按照合同规定履行付款义务，银行保证在收到受益人在保函有效期内发出的经申请人证实的书面索赔通知及其他约定文件后，立即向受益人依照保函规定偿还上述款项。有的贸易项下的担保函，如补偿贸易保函，要求受益人在索赔时，同时提交的文件主要有:受益人一方出具的表示申请人未按照合同规定装船和支付的证明;证明受益人一方已根据合同规定将合同项下设备运交申请人的提单副本一套;中国商检局出具的货物品质合格的商检证明;受益人和申请人签署的设备合格的证明。保函应由银行加盖公章并注明开立日期。 (六)借款担保和STBLC 借款担保除采用保证、抵押、质押外，借款保函和备用信用证也比较常用。借款保函已如前述。备用信用证(Standby Letter of Credit， STBLC)是指开证行根据开证申请人的请求对受益人开立的承诺承担某项义务的凭证。对用于借款担保的备用信用证而言，开证行承诺，在开证申请人未还借款本息时，受益人(贷款行)只要凭备用信用证的规定向开证行开具汇票(或不开汇票)并提供索赔通知书，即可取得开证行的偿付款项。 备用信用证既具有信用证的一般特点，又具有担保性质。备用信用证的开证行处理的是与信用证有关的文件，与借款合同之类的基础交易合同无关。备用信用证适用(UCP500)，具有跟单性质，即其付款单据除了要求汇票或付款命令之外，要求受益人提供证明开证申请人未履行还款义务的声明或证明文件。如果开证申请人履行了约定义务，则备用信用证成为备而不用的文件。 银行为客户向我行借款出具的备用信用证，原则应采用我行统一制定的格式，并由开证行确认。所以，在采用此种担保方式时，应事先向客户提供我行的格式文本。在提供文本时，填具备用信用证的如下内容:该备用信用证的受益人即浦东发展银行及其分行;该备用信用证所担保的贷款本金与担保金额(包括金额和币种);该备用信用证的失效日等。此外，开证行名称、地址、开证日期、 220 密押、信用证编号等，也应注意是否完备准确。 担保金额是根据担保范围预估的担保责任的最高限额。信用证担保的范围为借款人到期应付未付的贷款本金、利息、银行费用和其它费用。担保金额依照我行向客户提供格式文本之日我行挂牌的人民币外汇买入价计算。 如果担保币种与贷款币种一致的，担保金额?贷款本金+利息+预期费用。 如果担保币种与贷款币种不一致的，美元担保金额?[(人民币贷款本金+利息+预期费用)/我行挂牌的人民币外汇买入价]×(1+汇率变动系数10%)。 备用信用证自开出之日起生效，失效日确定在我行该笔贷款最终到期日之日起的20个银行工作日后。 备用信用证应是不可撤销的，并且信用证项下保证人(开证行)的担保义务和责任是独立的，不受基础合同限制。信用证项下的单据要求是关键条款。单据限于汇票和索赔声明(索赔通知书)，不得附加其他条件，具体要求应在信用证中明确。同时，信用证还应表明，在收到单据之日起几个工作日内，向受益人支付单据中载明的款项。汇率也应在信用证中约定清晰，还款时美圆/人民币的换算率根据还款当日受益人挂牌的人民币外汇买入价计算。信用证适用国际商会500出版物〈跟单信用证统一惯例〉(1993年版)。 值得注意的是，国外银行实践中已经采用ISP98开立的备用证的形式提供担保。ISP98(The International Standby Practice 1998)是由美国的国际银行法律与惯例协会最初起草，后经国际商会(ICC)协助参与，并共同完成的备用证规则。ISP98与UCP500以及国际商会458号出版物并列。根据ISP98开具的备用证的开证人与受益人的关系是独立的，不受基础合同的影响。备用证对受益人的利益保护得比较充分，而且很灵活。如，受益人只要提供债务人违约的证明即可向开证行索偿，在备用证修改方面也很灵活，等。当然，由于ISP98历史较短，国内银行界相对比较陌生，对其运行机制和法律风险的控制方面有待积累经验，所以ISP98的推广还需假以时日。 四、公证书 公证是公证机关根据法律的规定和当事人的申请，依法证明当事人有关的某项法律事实的真实性或者法律行为的真实性、合法性的非讼活动。公证机关在此活动中制作的具有证明效力的文书即公证书。公证书是按照法定程式和程序制作的法律文书。公证书的格式包括名称、编号、当事人或申请人的名称/姓名、住址等概况、公证事项、公证的依据、真实性或者合法有效性、公证处盖章、公证员签名、公证日期。 与银行业务密切相关的公证主要有:合同公证、企业法人资格公证、法定代表人身份公证、提存公证等。其中合同公证最为常用。 公证书具有很强的证明力。如合同公证书可以证明合同行为的真实、合法、 221 有效。具有给付内容的公证书还具有强制执行效力，如贷款合同、担保合同公证书。如果借款人期限届满未还贷，贷款人可以根据公证书直接向人民法院申请强制执行。 五、法律意见书 法律意见书又称律师意见书，是由依法成立的律师事务所依据法律规定经、调查审查后，根据委托要求对委托事项的合法性或者法律可行性所独立作出的书面声明。法律意见书在国际商务借款合同中比较常用，因为借贷双方处于不同国家，法律制度差异较大，为了避免法律风险，通常选择借款人所在国的律师机构对借款人的法律地位以及借款合同的合法有效性出具法律意见。 法律意见书一般包括三方面的内容: (一)律师事务所的概况和地位 说明自己的资质; (二)律师事务所表明其所声明的内容 已经检查了一切有关的文件、法律、法规和命令等; (三)声明的内容。 律师通常只对所在国的法律问题提出意见，而且只限于现行有效的法律，不对本国法律的修改、废止作任何预测和承担责任。法律意见书声明的主要内容包括:借款人的法律地位和能力;借款协议的签署和履行已获授权;借款协议合法有效并可强制执行;借款协议的签署和履行已获官方的批准;借款协议未与法律、章程或合同相冲突;法院的管辖和准据法的适用合乎借款人所在国的法律规定;等等。在国际商业贷款合同中，法律意见书是贷款人提供贷款的先决条件或生效条件之一。律师应对法律意见书内容的真实性和正确性负责。 六、其它重要文件 (一)申请书 申请书是企业或个人为了借款或者获得其他银行服务而向银行提交的申请文件，一般由银行提供的标准表格组成。申请书应由申请人加盖公章。申请人应当实事求是地填写申请书的所有内容，不得隐瞒和虚假表示。申请书一方面是银行审批的重要依据，另一方面，申请书的法律性质为要约，一经提交即构成一项具有约束力的要约，如果业务合同签定后，则申请书成为合同的附件，具有法律效力。申请书如遇重大修改，可以重新出具。新的申请书一经提交，即自然代替了前一份申请书(要约撤回)。如果不便重新出具的，可在原申请书上作修改，应在修改处由申请人加盖其公章。 (二)董事会决议 董事会决议是有限责任公司或股份有限公司的董事会根据法律或者公司章 222 程规定的权限，按照法定程序对召开董事会会议所形成的决定。董事会决议是董事会行使职权的结果，是具有法律约束力的意思表示。与银行业务有关的董事会决议主要是董事会按照公司章程决定公司重大借款及其他融资安排所确定的合同，或者公司对外的重要担保合同等所作的决议。董事会对所议事项应作出会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。如确有必要时，可以要求借款人提供会议记录，以供核查对证。 (三)提款通知书 提款通知书是借款人根据贷款合同的约定为提取所借款项而向贷款人提交的书面文件。提款通知书的格式一般由贷款人提供样本作为参考。提款通知书应写明贷款合同的编号、签署时间、提款的币种和金额、提款时间、划入的帐号。提款通知书提交时应满足贷款合同约定的先决条件。提款通知书为不可撤销的，一旦发出即不得撤销。 在提交不可撤销提款通知书时，提款人应作出如下确认:本次提款全部用于贷款合同所规定的贷款用途;借款人在贷款合同项下所作出的陈述与保证依然准确、真实、完整、有效;无任何一项贷款合同 所规定的违约事件已经发生，本次提款也不会导致该等违约事件的发生。提款通知书应由借款人加盖公章并由法定代表人(或其授权代表)签字，并且还要写明提款通知书签发的日期。提款通知书提交后，成为贷款合同的附件和履行证据之一。 (四)证实书(核保书) 证实书(核保书)指的是银行工作人员通过实地观测、查验、询问等调查手段， 对担保的真实性进行核实的内部文件。主要用于对保证人的资格、抵押物和质物的真实情况进行核实。证实书(核保书)主要包括核查的事由(原因)、时间、地点、接待人的姓名、接待人的职务以及核保的经过，重点是对核保的经过进行详细的描述，真实、准确的记录保证人或者担保物的现状，以及存在的问题。证实书(核保书)最后要有核保人签字盖章， 有条件的还可以要求接待人签字，以确保真实可靠性。 (五)权利证书 权利证书是权利人根据法律规定自有权机关或他人处取得的代表一定权利或利益的证明文件。权利证书的种类很多，如表示所有权的房屋产权证，表示使用权的土地使用权证书;表示工业产权的专利证书或商标专用权证书;表示股权的股权证书(出资证明书)，表示房地产抵押权的他项权利证书等。从广义的角度看，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单都是权利证书，甚至路桥收费权批件也可以视为权利证书。 当事人以权利证书表示其享有一定的民事权利，所以权利人行使权利应以权利证书作为媒介或以资证明。在房地产抵押时，银行要查阅他项权利证书的登记 223 情况，防止重复抵押，防止房地产已被查封，同时，接受抵押的，应在他项权利证书上进行登记。银行还要查验房地产权证，弄清房屋的权属以及土地使用权的性质。为了防止抵押人擅自出卖或出租，避免不必要的麻烦和风险，银行可以收执产权证。权利质押除了将权利证书或者权利凭证转移占有外，该登记的必须向质押登记机关作好登记工作。权利证书的权利人通常在证书被盗、遗失、毁损后可以申请挂失补办，所以应在权利质押时通知证书制发机关或出具证书的人。 (六)登记证明 登记证明是有权机关根据法律、法规以及规章的规定，对某人的物、权利或资格登记在册对外加以证明的法律文件。例如房地产登记机关对房屋的所有人、所有权属加以登记、注册。又如交通管理部门对船舶、车辆的所有权、所有权属和担保抵押登记证明。这些登记证明具有公示或对抗的法律效力。银行工作人员要积极向登记机关查阅有关登记证明，弄清当事人财产的所有权属、抵押状况。另一类与银行有关的登记证明是有关企业公司的资格方面的证明。如公司(企业)的工商登记注册书、法人执照或营业执照、税务登记表、登记证，以及技术监督部门颁发的企业(社团)代码证等。这些与企业公司有关的登记证明应当查验其最新有效的登记证明书。如有必要，还要查看企业的有关开业登记及变更登记的内容，以便弄清客户登记情况的来龙去脉。 七、银行信贷法律文本展望 (一)信贷法律文本的体系化 信贷法律文本的体系化是指银行有关信贷业务的法律文本数量足够，并构成互相联系的整体。由于信贷业务的种类较多，包括对公业务、对私业务，都需要针对不同的业务品种，设计不同的信贷法律文本。以信贷合同为例，银行的信贷合同体系应由标准合同文本、示范性合同文本、个性合同文本。这些不同性质的文本的使用对象不同，管理要求不同。信贷法律文本的体系化可以适应信贷经营的各种具体需要，而且便于信贷人员文本的选择和使用，提高工作的效率。 (二)信贷法律文本的标准化 银行的信贷业务向标准化和个性化两个方向发展。银行基本的、传统的业务应标准化、规范化，相应需要有标准化的法律文本与之成龙配套。随着银行经营的不断优化，更多业务趋向批量服务，标准的合同文本以及其他法律文件会越来越多。信贷法律文本的标准化，减少了银行与客户谈判的成本，提高了服务的效率。但信贷文本的标准化也有呆板、僵化的不足。 (三)法律文本的个性化 随着我国市场经济的发展和对外开放的推进，客户对金融服务的要求越来越高，外资金融机构也从国外带来了新的金融产品。客户对银行服务的需求多样化、个性化、便捷化，促使银行开发新的产品或者对原有的金融产品进行重新整合。 224 金融产品的载体就是合约。客户需求的个性化也使得信贷法律文本出现个性化的趋势。例如，许多企业为了稳定银企关系和核定融资的成本、稳定生产经营，企业要求银行给予贷款承诺。银行为了满足客户连续的融资需求，推出循环额度业务。又如，银行为了满足客户一揽子的多样化和便捷化的融资要求，以及控制客户总体风险，可推出对外综合授信业务。这些业务的信贷文本具有综合性和度身定做的特点。 (四)信贷法律文本的国际化 20世纪90年代以来，全球化的趋势不可阻挡。全球化包括经济全球化、金融全球化。我国加入WTO以后，国内金融市场与国际金融市场的联系、国内银行与在华外资银行的业务合作将更加频繁，这样，国内银行业务操作中的法律文本必然面临国际化的趋势。首先，信贷合同以及其他业务合同越来越多地使用英文。外商也逐渐要求银行提供外文法律文本作为业务谈判的基础。其次，涉外金融领域中的合同选择使用国际惯例和外国法的情形逐渐增多。国际金融活动必然涉及到外汇问题，而我国对外汇一直进行严格管制，所以法律文本的国际化不可忽视国内的涉外经济立法，尤其是外汇管理政策、法规，否则业务的合法合规性方面回遇到 无法逾越的障碍。我行的国际金融业务也不断发展，有关业务的法律文本的国际化趋势已经显现，故应加强对外国法和国际金融法的研究工作。 (五)信贷法律文本的电子化 随着以信息技术、通讯技术为标志的高新技术的发展、应用，电子银行勃兴。开发电话银行、手机银行、网上银行业务，必然要求某些信贷法律文件的电子化、无纸化。电子商务给法律提出了很多挑战。各国都在研究和完善电子商务的立法和司法问题。有关信贷法律文本的电子化是一个趋势、方向，但它又是一个逐渐发展的过程。许多业务仍然需要以合同书的形式提供服务，有的电子交易也要辅之于纸样文件才能完成交易。银行为完成电子银行服务，需要同客户、网络服务商、服务设施的硬件和软件提供商进行交易，通过合同确定权利义务，分摊法律风险。银行与客户之间的电子交易合同中责任分担问题最为关键，如因发生供电、通讯系统方面的故障所导致的损失，如何补偿，等等。在电子银行业务中，由于银行在潜在的争议中面临主要的举证责任，所以电子交易记录和单据应及时打印，作为电子交易合同履行的证据。 225