软件知识产权保护

软件知识产权保护 软件知识产权保护 ——兼论《著作权法修改草案》 指导教师:何晓行 学 生:刘靖宇 二0一二年五月二十八日 I 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 摘 要 随着中国加入世界贸易组织，加强知识产权保护力度的需求增加。而知识产权的本质就在于保护利益，作为软件行业起步较晚的发展中国家，其保护力度如何取舍,在本国利益与外部压力之间如何平衡,在大国博弈之间如何以知识产权为武器保护本土软件行业的发展,在软件知识产权保护上主要有版权保护与专利保护两种手段，而各个国家之间对此的取舍亦不尽相同。软件侵权的认定在业界一直是难 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ，在本文亦有涉猎。此前刚落幕的《著作权法修改草案》对软件的版权保护有所改动，对行业的发展可谓有利有弊。因此，本文以此为契机，从修改草案论及与外国知识产权保护之对比以及软件行业的发展前景。 关键词:软件知识产权;版权;专利;中外对比;修改草案 i 摘 要 ABSTRACT With China's accession to the WTO，the need of strengthen the protection of Intellectual property rights has been increased.The nature of intellectual property rights is to protect the interests.As a developing countries with late started software industry,how to choose the intensity of the protection?How to balance between their interests and external pressures? How to use the intellectual property rights as a weapon to protect the development of the local software industry between the great power game? There remains two ways on the protection of software intellectual property : copyright protection and patent protection, trade-offs between the various countries are also different.Identification of software piracy in the industry is a thorny,this issue also contains this article. Something about the copyright protection of software has been changed in the just-ended "the modified draft copyright law " , the development of the industry can be described both advantages and disadvantages. Therefore, this article take it as an opportunity to contrast with foreign intellectual property protection, as well as prospects for the development of the software industry from the revised draft discussed. Key words:Intellectual property rights;Copyright;patent;Chinese and foreign contrast; the modified draft ii 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 目 录 绪 论 ........................................................ 1 一、 软件知识产权概述 ........................................ 2 (一)软件概述 ............................................ 2 (二)软件知识产权........................................ 2 二、 软件知识产权保护 ........................................ 3 (一)软件知识产权保护模式 ............................... 3 (二)中国软件知识产权保护现状 ........................... 4 (三)国外软件知识产权保护现状 ........................... 5 三、著作权法修改草案与软件著作权保护 ......................... 6 (一)草案修改的背景及概述 ............................... 6 (二)涉及软件著作权保护的条款 ........................... 7 (三)修改条款简评........................................ 7 (四)草案对我国软件业的影响 ............................ 17 结 论 ....................................................... 20 致 谢 ....................................................... 21 参考文献 .................................................... 22 外文文献原文 ................................................ 23 外文文献译文 ................................................ 26 i 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 绪 论 人们当前的生活已离不开计算机软件，软件的应用渗透于生活的方方面面。中国作为一个人口大国，拥有着巨大的软件市场。但是由于一直以来不重视对知识产权的保护，中国的软件行业一直盗版横行。普通用户习惯性地使用各种侵权软件，软件公司之间的抄袭剽窃现象亦很严重。 自中国加入世界贸易组织，要求中国加强知识产权保护力度的呼声越来越高。迫于国际舆论压力我国立法在此方面有所加强。然则软件业本身发展迅速，滞后的立法并不能有效遏制遍地开花的盗版现象。因此于2012年3月我国出台了《著作权法修改草案》。其中对软件知识产权的保护作出了相应的修改。 在此文中，我结合了软件行业的现状就相关的修改条款作出评述，并对比了国内外的保护现状。最后结合我自己的理解提出了软件行业内存在的问题并对行业的发展提出了自己的看法。 1 软件知识产权保护 一、软件知识产权概述 (一)软件概述 软件是用户与硬件之间的接口界面。用户主要是通过软件与计算机进行交流。软件是计算机系统设计的重要依据。为了方便用户，为了使计算机系统具有较高的总体效用，在设计计算机系统时，必须全面考虑软件与硬件的结合，以及用户的要求和软件的要求。 计算机软件一般分为系统软件和应用软件: 系统软件是指控制和协调计算机及外部设备,支持应用软件开发和运行的系统,是无需用户干预的各种程序的集合,主要功能是调度,监控和维护计算机系统;负责管理计算机系统中各种独立的硬件，使得它们可以协调工作。 应用软件是用户可以使用的各种程序设计语言，以及用各种程序设计语言编制的应用程序的集合。比如办公软件、图形处理软件等。 而随着科学技术的发展，软件一词的含义并不再仅仅表示计算机软件，而是扩展到能够运行在某些如计算机般具有运算能力的的设备上的程序集合。本文中所指的计算机软件，取宏观意义上的软件。 计算机软件，包括计算机程序及其相关文档。计算机程序指一组指示计算机每一步动作的指令。计算机文档则是用来描述程序的内容、设计 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字或图表，如程序设计说明书、流程图、用户手册等 。 (二)软件知识产权 知识产权，权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利。因软件凝聚了人类的智力劳动，因而具有知识产权的特征。 软件知识产权是指自然人、法人或其他机构对自己在计算机软件开 2 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 发过程中创造出来的智力成果所享有的专有权利。 软件知识产权的内容主要包括著作权、专利权与商标权。著作权指软件的表达(如程序代码、文档等)方面的权利。专利权包括软件的技术设计，如程序设计 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 、处理问题的方法、各项有关技术信息等方面的权利。商标权则是指软件的名称标识方面的权利。本文对软件知识产权保护的讨论主要集中在著作权方面。 软件受保护的必要条件是:必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体(如磁带、胶片等)上。著作权法规所保护的是作品中构思的表现，至于作品中的构思本身则不是该法规的保护对象，对软件的著作权保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。 二、软件知识产权保护 (一)软件知识产权保护模式 软件知识产权保护的模式主要有著作权保护、专利保护、商业秘密保护等手段。 著作权保护是目前世界各国采用的主流方式。对软件进行著作权保护，其实现门槛低且保护范围广。而且，著作权法只保护软件的表现形式而不保护其设计思想，因为对于由不同语言编写的具有相似或相近功能的软件作品都加以保护，可以平衡各方的利益。 专利保护一般作为著作权保护的补充。因为部分软件设计方法或实现思想有创新，属于可专利软件。而这些创新的思想无法由著作权法来保护。虽然专利保护的实现难度大，且在申请期间容易泄密，但专利保护具有独占性，一旦获得专利将会带来丰厚的利益。 除以上两种外，商业秘密作为一种保护手段广泛存在于软件行业中。因专利保护的实现难度难度大，软件开发商会选择自己的方式保护自己软件作品的设计思想、实现过程等不被别窃取。例如采取某些技术措施 3 软件知识产权保护 防止别人对自己的软件作品进行逆向工程而再现自己的软件作品。技术实力雄厚的大企业实现商业秘密比较容易。然而商业秘密保护的原则是不禁止别人用合法手段获取商业秘密。一旦别人通过合法手段取得了同样的成果，秘密将不再是秘密。 这三种保护模式都各有利弊，各国在立法取舍之时通常都选择以最易实现的著作权保护为主、专利保护为辅相结合的保护模式。以著作权法广泛地保护软件的具体表现形式，以专利法保护具有创新性的软件的设计思想和实现方法。此外，以商业秘密保护手段作为补充，实现对软件知识产权的全方位保护。 下面主要从著作权保护方面简要介绍我国与外国软件知识产权保护的现状。 (二)中国软件知识产权保护现状 我国在保护知识产权方面，先后颁布实施了《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《计算机软件著作登记办法》、《实施国际著作权公约的规定》、《商标法》、《反不正当竞争法》等一系列相关法律法规，形成了综合性保护体系。 因我国一直有免费使用盗版软件的习惯，因而初时立法不宜过于严峻，否则公众难以接受。因此立法留有余地，对于各种侵权行为的惩治力度相对宽松，待以后修改时增加刑事责任条款。 从另一方面来看，在知识产权保护中，过分地、片面地维护权利人一方的利益，必将使知识产品使用者的利益在无形中受到损害，从而对整个社会，特别是发展中国家支持可持续发展的科技能力建设，对知识的传播、共享和利用带来负面影响。此外，当前主要的知识产品和产权还是由一些发达国家或基于发达国家的跨国公司所持有，他们客观上具备知识垄断的先决条件。而反垄断法律法规、消费者权益法律法规的不完善和执法能力的薄弱，则更进一步造成他们在发展中地区实现其知识垄断的现实可能。再次，当前信息与通信技术特别是互联网的普及应用，我们已处在一个信息过载的时代，弱化知识产权保护有助于知识的传播 4 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 和共享。 我国现行的著作权法对软件著作权的保护并未作出特殊规定，而是视作一般的著作权法保护的客体。软件对比其他著作权法所保护的客体有所区别。尽管软件在表现形式上接近于一般的文学作品，但软件与其具有决定性的差异——功能性。软件是可以运行在相应的硬件设备上实现特定功能的作品。且软件的载体形式多种多样。因此，将软件视作一般的文学作品进行著作权保护确实有失妥当，不能充分反应出软件作品的特征。在此次的著作权法修改草案中就对此作出了新的规定，我将在后文进行详细阐述。 (三)国外软件知识产权保护现状 一些发达国家，不仅软件行业起步早于我国，连知识产权保护的意识都先于我国很多年，因而其立法比之我国可能更为先进，可以列作参考学习。 美国在五十多年前开始对软件进行版权登记。经过这么多年的发展，美国对权利主体的规定比我国立法更细致。对合作开发、受雇佣开发等权利的归属都做了规定。保护范围方面美国与我国类似，著作权法只保护软件作品的表现形式而非设计思想。美国立法比我国先进还体现于对数据库的保护。在经历了漫长的发展后，美国对数据库知识产权的保护已有相对完善的体制;而我国的数据库行业才刚刚起步，虽然学界对此已有诸多争论，但实质性的立法尚未出台，只能将数据库作为汇编作品纳入著作权法的保护之中。在保护期限方面美国比我国更久。这则是个见仁见智的问题。在著作权人权利方面美国法律中并无身份权一项。在侵权救济中，因美国属于英美法系，大量的司法判例极大的丰富了其救济的手段，远胜我国。 日本亦采用版权保护主导的保护手段，但对软件的专利申请有专门的审查机制，此点优于我国。通过专利申请而取得软件专利的数量也远远超过我国。日本IT业较之我国发达，专利保护功不可没。 欧洲各国除德国于版权保护中包含对软件的相关文档的保护外，其 5 软件知识产权保护 余各国皆与我国类似。欧洲各国认为软件设计思想即算法属于自然科学不应归于专利，因此没有对软件的专利保护。不过各国皆认为承载了某种特定软件的设备应归于具备新型功能的发明因而可以实施专利保护。在数据库的保护方面，欧盟早已通过单独立法对数据库的知识产权进行保护，其进步性值得我国借鉴和学习。 从近来发达国家的立法和司法判例来看，这些国家都有缩减保护范围、防止垄断的倾向。而发展中国家软件行业的一个普遍现象是:相较于花费高昂的正版软件，普通公众更乐于选择价格低廉的盗版软件。因而发展中国家立法保护相对都较落后且宽松。然而这种现状会导致国家之间的摩擦和冲突。要改变这种现状还需要发展中国家在立法时注重各方面的平衡。 三、著作权法修改草案与软件著作权保护 (一)草案修改的背景及概述 2012年3月31日，国家版权局网站发布公告，就《中华人民共和国著作权法》(修改草案)(以下简称草案)开始公开向社会征求意见。修改草案规定了著作权集体管理组织对于非会员开展延伸性集体管理，并增设“权利的限制”一章，明确了法定许可制定实施过程中的付酬机制和法律救济机制，提高了法定赔偿的上限标准，并增设了行政强制措施。 对于延伸性集体 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 ，著作权集体管理制度是衡量一个国家或地区著作权保护水平的重要标志，也是解决使用者合法使用作品的重要途径。近年来，中国建立了一系列著作权集体管理组织，但是社会各界关于著作权集体管理的认识和知识尚有待提高，很多作者还没有加入相应的集体管理组织，在现实中常常出现使用者愿意合法使用作品却找不到权利人的情况。因此，草案根据中国国情，借鉴北欧国家著作权集体管理制度，原则性规定了延伸性集体管理制度，即对于具有广泛代表性的著作权集体管理组织，国务院著作权行政管理部门可以许可其代表非 6 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 会员开展延伸性著作权集体管理业务。 一直以来，中国著作权保护制度实行行政保护和司法保护双轨制，但是现行《著作权法》中没有规定任何行政强制手段，尤其在网络技术迅猛发展互联网上侵权盗版现象普遍甚至在某些地区、领域和环节还十分猖獗的形势下，这种立法上的不足和欠缺已经严重影响和制约了著作权行政保护的有效性和威慑力，不利于打击侵权盗版行为，著作权行政管理部门特别是一线执法部门在实际执法和社会监管中反应强烈。为有效有效打击侵权盗版行为，完善中国著作权行政保护制度，草案加了著作权行政管理部门执法手段的规定。 (二)涉及软件著作权保护的条款 除以上修改外，此次草案的修改也涉及了对软件知识产权保护的内容。现行的《著作权法》并没有将对软件的保护单独罗列，而是将其视作一般的客体保护。而在修改草案中，新增了一些针对软件著作权的特别条款。 在涉及软件著作权的条款中，新增了对软件的定义。其定义也包含了对软件保护的范围。新增了软件持有者的合法使用权限，这是现行《著作权法》所没有的，同时还规定了权利的限制。同时增加得还有其他合理使用的条款。另外，草案还增加了软件使用中有别于其他客体的特殊使用。比如可以基于学习的目的免费使用软件，或者基于获得必要兼容性信息的目的复制或翻译部分软件，或者为了改进软件的功能而修改软件，以及善意第三人的相关保护。 此次的修改草案较之现行法律对软件著作权的保护规定得较为细致，接下来我将逐条列出相关条款并作简要评述。 (三)修改条款简评 此次著作权法修改草案对软件著作权权保护有重大的改动的主要有以下条款。 7 软件知识产权保护 1、第三条 第三条 本法所称的作品～是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。 其中新增第十五款:计算机程序～是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列～或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列～同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。 修改前的《著作权法》所使用的概念是“计算机软件”。计算机软件，是与计算机系统的操作有关的程序、规程、 规则 编码规则下载淘宝规则下载天猫规则下载麻将竞赛规则pdf麻将竞赛规则pdf 及与之关的文件(文档)。计算机程序，是适合于计算机处理的指令序列。处理包括使用汇编程序、编译程序、解释程序或者翻译程序来处理想要执行的程序及该程序本身的执行。 现在业界从事软件开发工作通常采用软件工程方法学,软件开发人员采取分工协作的方式完成软件的开发工作。软件开发的过程可分为需求分析、概要设计、具体设计、编程实现、软件测试、交付使用等若干个阶段, 由不同部门的工作人员完成。计算机源程序与各种文档都是软件开发不同阶段所产生的、体现工作人员创造性劳动的文本,两者二合为一则客观地反映了软件开发过程的全貌。通常, 在软件开发过程中, 计算机程序的编写只是其中的一个步骤, 而文档的编写却贯穿软件开发的全过程，从最初的需求到实际的开发到最后的测试及交付都必须有相关的文档。 做过软件开发的人都知道，需求分析、概要设计、详细设计等步骤的完成需要对软件行业有深入的了解，其技术人员需要有着丰富的从业经验。而编程人员的门槛则低得多，只需掌握了一定的编程语言和技术就可以完成相关代码的编写工作。 在开发的过程中，系统架构工作远比代码编写工作凝聚了更多的创造性劳动。编程人员只的工作的流程是架构师提供设计蓝图而由他们实现，就像建筑工人按照设计师给出的设计图修建房屋。而架构师则需要对整个开发过程提出创造性的见解与指导，相当于要画出整个建筑的设 8 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 计蓝图——从大致的模型到每一处细节的实现都体现在相关的文本之中。法律只立法保护建筑工人修建的房屋而不保护建筑师的设计，这不是舍本逐末么, 由此可以看出，仅仅对计算机程序加以保护, 所涉及的是程序直接编写人员的利益,其他参与软件开发并做出重要的创造性工作的人员的利益不能充分体现, 例如系统架构师跟软件测试人员。这很不合理, 也不能体现国内外对软件著作权保护的目的。而且不利于软件行业的长期发展。 此外，即使是修改之前的《著作权法》，对于软件的保护也仅限于软件本身的保护而不涉及数据库的保护。众所周知，软件的顺利运行离不开数据库的支持。数据库虽然本身不属于软件的一部分，但大部分软件从设计到研发到使用与维护各个阶段都必然用到数据库。而且大型软件应用在运行的过程中会产生相当数量的数据，这些数据被存储于数据库之中，累积起来是非常重要的资料。目前国外的大型软件企业已经在做数据仓库和数据挖掘方面的工作，数据库的重要性日益凸显。且《Trips协定》第10条第2 款规定:“数据汇编或其他资料汇编，无论呈机器可读形式还是其他形式，只要通过对其内容的选取或安排而构成了智力创造，就应作为智力创造加以保护。该保护不应延及数据或资料本身，并不应损害存在于数据或资料本身的任何版权。”先前已经论及欧美发达国家已经有对数据库知识产权保护的立法及司法判例。由此观之，就软件行业的发展来看，应当立法加强对数据库的保护。 因此对于新法于软件保护范围之限缩，我以为不妥。 2、第四十一条 新增第四十一条 计算机程序的合法授权使用者可以从事以下行为: (一)根据使用的需要把该程序装入计算机等具有信息处理能力的装置内, (二)为了防止计算机程序损坏而制作备份复制件。这些备份复制件不得通过任何方式提供给他人使用～并在本人丧失合法授权时～负责将备份复制件销毁, 9 软件知识产权保护 (三)为了把该程序用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改,未经该程序的著作权人许可～不得向任何第三方提供修改后的程序。 此条(近似《计算机软件保护条例》第十六条)规定了程序的合法授权使用者享有对程序的使用、修改、备份之权利。而合法授权使用者即是合法持有软件复制品的单位、个人。用户购买软件的最终目的是安装软件，使之与硬件相结合, 以进行数据处理、信息交流、程序控制或达到其他目的。软件的最终价值和最大用途，就是作为一种工具供人们使用, 给生活带来方便, 提高工作效率。而安装是进行这一切工作的第一步。因此第一款所规定之内容属于软件的最基础的功能。 条文中并未提及授权者可以运行软件，而运行软件又是绝大多数用户的初衷。既然安装都被罗列在法条中，为何运行未见罗列,想来立法者是觉得不必多此一举。那又何必多此一举写上可以安装程序, 这个不谈，此处有一个疑问，如用户可能拥有多个硬件设备，且这多个设备都需要装载并使用某款软件，而用户显然不会为此而重复购买此软件，因为软件产品都具备可复制性。正常情形都是用户购买一份软件，而将其安装在所有需要的设备中。对此种一物多用的行为是否合法，法条并未给出定论。不过可以依据常情推断，用户并不会为多个设备而重复购买一款软件，想来立法者是不禁止此种行为的。 而另一种情形是，用户在他所有的设备上安装了某款软件，且他只购买了一份。然而这个人的职业是卖电脑的，所有安装了这款软件的电脑都会被出售。条文所述“根据使用的需要”是否包含了以出售为目的的需要,又或者这个人是开网吧的，那他是否需要为网吧的每一台电脑都购买一份正版软件, 软件在使用过程中难免会因为各种原因而导致损坏或不能使用，且著作权人并不承担因用户原因导致软件损毁之责任，因此需要用户自行复制软件备份。从立法者的目的出发，法律也只允许防止损坏而做出备份的行为，而禁止其他一切目的的备份行为。这些备份复制件不得提供他人使用。 软件产品不同于其他著作权法所规定之产品。一本书，或一张光碟， 10 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 用户买回来之后可以自己使用，也可以随意转借他人，不受法律约束。而在软件业，似乎不存在“借”这一说。生活中我们会说把你这本书借我看看，或这张CD借我听几天，而不会说你这个软件借我用用。这一块，原本立法是空白的，现在我们知道了，你不能借～你借你就违法了。你只能告诉想找你“借”软件的朋友，你自己买吧。 而且条文所使用“他人”之概念，在法律中通常指除了当事人之外的一切人。法律中不仅有自然人，还有法人的概念。 法人的“他人”，是指其他法人还是包括了其他自然人,例如，一家公司购买了某款商业软件，可以安装在公司的电脑上吧,而其他法人，例如别的公司当然不能使用此软件的复制件了。那么公司的股东可以把这个软件安装在自己的电脑上么,不行～因为股东之于公司法人，是他人。这里沿用公司法里法人人格独立的原则可以理解。公司的财产只能是公司的财产，公司购买的软件只能用于公司的办公电脑。 那么，自然人的“他人”呢,父亲购买的软件，能够复制并交给成年的子女使用么,以常情推断，当然是可以的～只要父亲愿意，他可以任意处分。父亲买本书也可以随便送或者借给子女吧,然而据此法条理解，父亲是不能将软件的复制件交给子女使用的。反过来也不行。甚至丈夫都不能将软件复制给妻子使用，因为妻子也是“他人”～这不反人类常识么～ 此外，现在网络上有很多平台可以供用户间相互交流软件。很多掏钱购买了正版软件的用户会好心的把付过费的软件上传到网上以供大家使用——并且是免费的。此举确实损害了软件开发者的利益，因为没人去买他们的软件了。不过此种模式由来已久流弊甚广。一直以来处于灰色地带的行为赫然成了违法的了，而且从立法者到执法者都无疑是这些软件使用者的一员，立法者的“大义灭亲”固然值得赞赏，然而骤然禁止，似乎有欠妥当。 立法的时候，立法者似乎只着眼于收费软件而没有考虑到很多正版的软件其实都是免费的。例如腾讯QQ等聊天软件，例如世界之窗、Firefox 等浏览器软件，例如网络游戏的客户端。用户可以自由地从网络免费获取这些软件。那么问题是，这些免费的软件，用户是否可以将备份交予 11 软件知识产权保护 他人使用,某些软件例如网游客户端，通常占据的硬盘空间极大，而从网络下载可能需要消耗很多的时间。通常的情况是，用户甲下载完成后会用自己的设备将其复制给其他有需要的乙丙丁等等。此处我们不考虑甲是以盈利为目的，我们姑且认为他是出于与人方便之心，例如同学或者同事之间用U盘相互传递游戏客户端。以常人之心推断，这是当然合理合法的～而从此条文看，这种行为居然被禁止了～本来是可以节省大量的数据流量及时间从其他用户那里获取复制件的，却因为此条文而必须自己老老实实从网上下载——简直荒谬～ 第三款，允许用户自己根据需要对软件进行修改。包括将之用于实际的计算机应用环境或者优化其性能。何谓“实际的计算机应用环境”,举个例子，一款软件只能使用windows的操作系统，而不适应其他操作系统，此处的操作系统即是实际的应用环境。如果此时，用户需要在UNIX的操作环境上使用此软件。那么他可以修改此软件，使之适用于新的操作系统。这修改的工作量不下于软件的第一次开发。我们假设用户自己独立完成了这项工作。那么这种修改就是具有独创性的，其修改后的成果已然符合了著作权法的保护条件了——然而修改者居然对此不享有著作权。当然这种对软件整个架构及运行环境都推翻重做的修改，已然近似于开发了，完全不同于对软件的功能改进的修改。而从法条上看其地位等同于后者。我认为立法应当区别对待这两者。后文讨论的对软件的修改，仅指后者。 此条禁止将经过修改的软件产品交予第三方使用。为改进其性能而对软件产品进行修改，实际是履行对所有之物的处分权，这是合情合理的——你买一本书回去，你也可以在书上写写画画，圈出书中的错别字，做做批注吧,然而对其进行修改已然改变了原物所承载之智力成果，侵犯了原著作权人的保护作品完整权，即禁止歪曲、篡改作品的权利。故持有者只能自己使用而不能将之流通。就像一本小说，你可以想象书中的主角就是你，你还可以把小说中主角的名字全部涂改成你自己的名字，但是你不能改个名字就说这是一部新的小说然后拿出去给别人看。此条款从立法层面上限制了改版软件的流通市场。 众所周知，很大一部分流通的盗版软件与被侵权的原版软件并非完 12 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 全一样，而是作出过修改、删节的改动版。而这些修改或删节多数是普通用户喜闻乐见的——例如删除软件内嵌的、令用户烦恼不已又无法清除的广告，或是去除用户并不需要的冗余功能而对软件性能做出优化，或者属于网络上仍流传着的所谓“破解软件”(因大部分正版软件需收费或者使用上有限制，某些专门技术人员会通过技术手段破解收费模块以及使用限制，并将破解后可以随意使用的程序上传到网络供大家下载)。上述行为毫无疑问都属于向第三方提供修改后的程序。 当前许多软件公司的盈利模式并不在于售出了多少程序的复制体，其利润来源于内嵌的广告或是通过付费可以获得更好、更高级的服务的权限。这种盈利模式的软件，当然不希望被用户修改，因修改之后就难以实现其经济利益了。然而网上致力于破解这种软件的技术爱好者大有人在。而且这种自己改来自己用居然就合法了——这种修改就是为了用于实际的计算机应用环境。立法者究竟考虑过这些软件厂商的处境没有,当然拥有这种高超技术的人毕竟是少数，对软件厂商的利益影响不大。而且修改后的软件不允许交给他人使用。看似很合理。不过对此有很容易的变通之道。成功破解软件的人可以将破解软件的方法制作成简单易懂的教程上传到网络以供大家学习。就像iPhone手机每一款出来后不久都会有人将破解教程上传到网络一样。法律只禁止流通破解的成果并不禁止流通破解的手段，根本没有从源头上解决问题。 而且，一部分人对程序作出修改并上载到网络供大家使用并非出于盈利之目的，而是基于某种“助人为乐”的热情。立法对于以盈利为目的而修改并提供三方使用的侵权软件加以禁止是理所应当，因为其行为侵犯了著作权人的利益。而对基于公益的软件修改行为依然加以禁止则有些说不通了。因为用户在使用软件时很注意用户体验。而用户会选择使用修改后的“侵权软件”是因为它们给了用户更好的体验。原著作权人所开发的软件难免有所疏漏，某些问题可能会交付用户使用之后才会体现出来，而开发者的后续版本更新进度可能跟不上情势的变化，甚至落后于改版软件市场技术人员的更新速度，因此导致用户投入改版软件的怀抱。如不对此基于公益的免费改版软件加以禁止，则可以加强著作权人的忧患意识，使其努力及时为用户提供更佳体验的新版软件，对用 13 软件知识产权保护 户及其本身发展都是颇有裨益的。 因此我认为，对此条第三款应加以修改。不能一视同仁的将所有流通的改版软件都认定为侵权。而应以其是否盈利为目的加以区分。对纯公益的改版软件不应当禁止其流通，而对以盈利为目的、损害著作权人经济利益的侵权软件，应当严加禁止。 3、第四十二条 新增第四十二条 为了学习和研究计算机程序内含的设计思想和原理～通过安装、显示、传输或者存储等方式使用计算机程序的～可以不经计算机程序著作权人许可～不向其支付报酬。 本条是关于合理使用著作权的规定。根据规定，出于学习和研究设计思想和原理的目的可以不经许可、不支付报酬而使用程序——此处又体现了著作权法不保护软件设计思想这一理念。不光不保护，甚至立法鼓励研究学习，亦即鼓励抄袭，变相地是保护了侵权者的利益。因为研习软件设计的思想后，侵权者就可以以此思想为指导编写出具有相同或相近功能的程序，而损害了原著作权人的利益。若不是处于模仿、抄袭之目的，有什么人回去研究程序的设计思想, 乍看之下此条款似乎不利于软件行业的长久发展。毕竟抄袭和模仿是病态的竞争机制，由此发展而来的软件行业的未来势必是畸形的。然而中国的软件行业起步太晚，发展远远滞后于发达国家。发达国家的某些软件企业资金雄厚技术实力强劲，可以不计后果的纵容免费的盗版软件横行。如微软等企业，中国90%的电脑都安装了盗版的windows操作系统。而微软针对中国的盗版软件诉讼也一直没有针对个人用户。因此多年积累下来，国人已习惯使用免费的软件，这些企业亦占领了巨大的市场份额。在此背景下，若不鼓励本土软件行业抄袭跨国企业的软件思想，本土软件企业的生存发展势必更加步履维艰。 而现在软件行业的抄袭何其之多。一款水果忍者火了，各种版本的切割类游戏如雨后春笋般冒了出来。一款愤怒的小鸟火了，各种愤怒的动物的游戏也跟着出现。这些后继者与模仿者们根本不介意其显而易见的抄袭会被用户鄙视。天下文章一大抄，软件何尝不是。著作权法对于 14 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 这种实质近似而变现形式不同的模仿根本就不加以禁止。这里就体现了专利保护之于版权保护的优越性之一了。 而且，以“研究学习为目的”在司法实践中很难界定。根据民法中谁主张谁举证的规则，著作权人若主张侵权，则要举证证明侵权人不是以研究学习为目的，否则只能坐视自己的程序被免费使用。而这等举证难度可想而知。只要使用这些软件的人稍微懂一点法律常识，了解过这一条法律条文，完全可以肆无忌惮的使用各种软件——谁能阻止你成为一个软件爱好者呢,而且在软件业，对盗版的诉讼对象一般都是企业而非个人用户。而企业用户可以免费使用这些软件进行学习，再写出免费的代码，以完成盗版的工作。 所以，此条款为软件侵权提供了方便之门——个人用户可以凭此条款免费使用软件，企业用户可以凭此免费学习、模仿软件。 四、第四十三条 新增第四十三条 计算机程序的合法授权使用者在通过正常途径无法获取必要的兼容性信息时～可以不经该程序著作权人许可～复制和翻译该程序中与兼容性信息有关的部分内容。 适用前款规定获取的信息～不得超出计算机程序兼容的目的使用～不得提供给他人～不得用于开发、生产或销售实质性相似的计算机程序～不得用于任何侵犯著作权的行为。 此条意在当合法授权使用者在穷尽救济手段——正常途径无法获取必要兼容信息——可以合法地复制翻译与之相关的部分内容，即可以对抗著作权人的保护作品完整权。 此条中值得注意的是“正常途径”以及“必要”。正常途径好理解，即合法的途径，不侵害著作权人权利的途径。例如查阅软件使用说明书，或者按照正规程序升级软件版本，使用官方提供的相关解决方案等。结合后文“不得提供给他人”可以看出，正常途径不包括使用其他非著作权人所复制翻译的相关内容。而“必要”就比较值得推敲了。是否必要通常都是主观判断，而主观判断在司法实践中极难界定。 软件的兼容性信息是指计算机程序与计算机之间相互配合的程度。 15 软件知识产权保护 如果是完全不兼容，即软件无法安装或完全无法运行，则当然可以算作缺乏必要的兼容性信息。然而在实际使用中，软件版本之间很多时候并不是完全的、彻底的不兼容，只是部分不兼容，即可以安装或者使用，而不能实现全部功能或者有其他使用上的不便或障碍。而部分不兼容是否影响使用，是否必要，则取决于具体的判断了。不同的用户对是否必要的心理认同肯定不同。因此此条款的司法裁量空间很大。 第二款提及不得超出兼容使用的目的很好理解。超出此目的而复制或翻译相关的内容已然违背此条款的初衷而构成了侵权行为。然而法律一旦开了一点点口子，这一点口子的容积就会被扩大到无限。不得超出兼容使用而复制与兼容性相关的内容，在实践中会被扩张成为任意地复制软件的部分内容。虽然立法已然加以限制，但考量到中国的司法实践，这种状况肯定会发生。至于不得提供给他人则可参照第四十一条第三款理解。这里的“他人”依旧存在难以界定的问题。 不得用于开发、生产或销售实质性相似的计算机程序，是为了防止侵权及盗版的条款。因为这一条允许用户复制或翻译一部分程序内容，且只提到不允许交由他人使用，用户自己怎么用则没有太大限制。因此可能出现这种情形——用户提取出程序中某些功能模块，将之用于自己的软件开发之中，省去重复开发的麻烦。更有甚者，用户将提取自若干程序的许多片段组合成一个新的程序，而自己几乎不用从事任何的代码编写工作。此等赤裸裸的抄袭当人是应当被禁止的。 5、第七十一条 新增第七十一条 计算机程序的复制件持有人不知道也没有合理理由知道该程序是侵权复制件的～不承担赔偿责任,但是应当停止使用、销毁该侵权复制件。如果停止使用并销毁该侵权复制件将给复制件使用人造成重大损失的～复制件使用人可以在向计算机程序著作权人支付合理费用后继续使用。 毫无疑问此条款旨在保护善意第三人的利益。知识产权不同于物权，对于民法及物权法上的善意取得制度不能当然沿用。但两者皆为支配性的财产权，因而在立法上有所借鉴。 16 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 此处的复制件持有人不知也不应当知道所持复制件是侵权的，即在主观上没有侵权的意愿。根据主客观一致的判断原则可以认定持有人的持有行为并不构成前述条款的侵权行为。基于保护善意第三人信赖利益的考虑，可以理解此法条中“不承担赔偿责任”的描述。 从另一方面说，知识产权毕竟是一种财产权。持有侵权软件虽在法律上不归因于侵权行为，但对著作权人的利益却产生了实质性的损害。因而停止使用、销毁侵权复制件，可近似等同于前述条款中所提及的停止侵害、消除影响的侵权救济方式。 而持有人可能已经使用这软件从事了生产劳动或其他活动，销毁复制件可能会对持有人的利益造成重大损失，如不立法加以救济，显然有失公平。因而法律允许持有人在支付合理费用后继续使用。 此条款的实际意义在于用户在使用时可以无需考虑软件来源——如确是合法软件当然可以安装使用;若是侵权软件，在得知侵权后，或可删之，或可“先斩后奏”支付合理费用——既不损害用户利益亦不损害产权人利益，且先使用后付费的使用方式对用户体验优先的软件行业的发展有着积极意义。法条虽未明确出现此等字眼，却在立法层面上对司法实践作出了如此的指导，显示出高明的立法技巧。 (四)草案对我国软件业的影响 业界一直以来对我国软件知识产权保护的立法诟病不已。此次著作权法修改草案出台，关于软件保护的相关条款已在前文评论，此处不再赘述。下面我主要对软件行业存在的一些问题进行描写。 如今的国际知识产权保护法律制度，是发达国家的意志体现。虽然其对包括中国在内的广大发展中国家，有其积极的一面，但其负面影响不可以被低估。由于发达国家拥有的绝大多数知识产权，发展中国家拥有的自主知识产权相对较少。发展中国家若采取较高水平的保护，不仅意味着更多的外汇支付及更高的经济发展成本。对于普通消费者来说，这亦是一个较重的经济负担。因此，发展中国家应当倾向于选择弱保护政策，以促进技术进步，尽快降低由外国引进技术的依赖。 17 软件知识产权保护 然而我国立法时却没有考虑这一点。随着中国加入世界贸易组织，要求中国加强知识产权保护力度的国际呼声越来越大。因为世界上绝大多数知识产权都掌握在发达国家手中，加强知识产权的保护有利于保证他们的利益。发达国家的跨国软件集团用其雄厚的资金实力在中国不计代价地以纵容盗版的方式蚕食了大量的市场份额，再以加入世界贸易组织为要挟强迫中国政府加强知识产权保护。这样，将会有相当巨大的利益流入发达国家。这部分损失，最终是追加在普通用户身上。 从现今中国的立法力度上来看，我们已经选择了向发达国家妥协。中国的知识产权保护力度已经超过世界平均水平。国家知识产权局局长田力普曾说:“这么多年来我一直在观察，从来没有看到世界上任何一个国家的政府像中国政府这样对知识产权保护给予如此的重视，而且下了很大的力度，做了很大投入来加强知识产权保护。” 知识产权保护的初衷是为了保障利益，尤其是保障本国的经济利益。我们的妥协，恰恰与这初衷相反，极大的伤害了本国利益。过分的保护将会扼杀正处于发展中的中国软件行业的活力与创造力。反观美国，在一百多年来一直游离于伯尔尼公约之外，虽然美国内部曾经也盗版猖獗，然而在富有竞争机制下脱颖而出的软件企业在世界上所向披靡，从而实现了自身利益的最大化。 外来软件企业以近乎掠夺的方式在中国市场上疯狂攫取利润的同时以知识产权为武器将本土软件企业、盗版软件用户指责为小偷，甚至强迫中国立法制裁这种所谓的“偷窃”行为，这其中的强盗逻辑实在令人难以接受。立法的时候，不能只考虑到当前的可期待利益与来自发达国家的压力，更应当考虑到整个行业乃至于整个中国经济体的长远发展。牺牲本土企业而满足外来跨国企业的饕餮之欲无异于涸泽而渔。 当然，中国从一个从来不重视知识产权保护的国家走到现在有着相对发达的知识产权法律体系的国家，只用了几十年。我们用如此之短的时间走完人家几百年走过的路，其中的曲折坎坷也可想而知。我们走到这一步，与其说是来源于我们自身内部对知识产权保护的要求，不如说是来自于外部追求知识产权利益诉求的压力。 知识产权的保护并不是理所应当的，而是来源于利益的诉求。此问 18 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 题一直是保障利益与传播知识的博弈。过分的强调利益保护，不仅不利于知识的传播，从整个人类文明的发展来看，也是相当不利的。然而由于中国懦弱的外交策略，一步步妥协让步的结果使得外来入侵者的屠刀从本土企业的颈上弥散到了广大消费者头上。中国当前最大的实际需求是发展经济，然而在立法上却又与现实背离，制定出妨害经济发展的法律，不得不反思。 从另一方面来说，既然存在知识产权的保护，那么也应当有对垄断企业的限制。而发达国家对此避而不谈，仅仅在中国宣扬过度保护的超前立法，其狼子野心，昭然若接。过度保护为垄断提供了合乎法律的优质土壤——然而，起步太晚的本土企业却不能从这土壤上吸收到营养，只能坐看外来企业在中国市场大刀阔斧的攻城略地，最后引颈就戮落得个破产或者被收购的凄凉下场。 因此，有良知有能力的本土软件企业应该联合起来，向立法者反应自己的利益诉求，将中国软件行业的前行之路导向正轨。并且要合理利益知识产权这武器，以之对抗外来企业的倾轧。 19 软件知识产权保护 结 论 纵观世界各国对知识产权之立法，均是以保护本国利益为第一要务。而我国立法者在大国博弈间诸多妥协退让，所颁行之法律于保护本国利益有诸多疏漏。超越当前社会现实的严苛立法，既损害了软件行业当前的利益，亦不利于其长久的发展。至于要实现利益保护之最终要求，还需要立法者们在这方面努力。 此次《著作权法》修改，于软件知识产权保护方面并无伤筋动骨的改动。一方面缩减了保护范围，将软件文档置诸脑后;一方面表现出隐性纵容、变相支持盗版之倾向。此亦无可厚非。不过我认为当务之急是通过立法巩固正版软件之地位，逐步消除国人对盗版软件的心理认同，以此建立起行业间良性的发展竞争机制，以确保行业的健康发展。另一方面，应当将知识产权垄断的防范机制通过立法加以确立，以防止外来软件企业以垄断地位对本土软件企业造成毁灭性的伤害。 由此看来，软件知识产权的法律保护体系之建立，任重而道远。 20 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 致 谢 这篇论文从确定题目到收工，经历了四五个月。中途遇到不少困难，也想过干脆重新再来一次好了。但终究还是坚持下来。这篇论文在我看来，是一篇比较拙劣的论文作品，有许许多多的不足之处。在观点上也并没有多么的创新，语言上也没有多少精炼，但的的确确是我的一番心血。很多时候我都是凭着心中的悲愤与热血，带着对行业前景的担忧在写。它可能有很多不成熟的地方，在整体方面也没有多么学术，但我依然心怀各种感慨。 首先要感谢的是我的导师，在我的论文写作过程中，何晓行老师都是倾注了心血的，从初稿的提纲开始，就尽力帮我我完善论文内容。其次就是感谢师兄，一直在尽心尽力的提醒我论文该要完成的进度。帮助我对论文进行梳理和提点。在此谨向何晓行老师致以崇高的敬意，对师兄致以真挚的感谢，如果没有两位的帮助，这篇论文绝对不会成型，也不会到现在这个程度。 大学四年转瞬即逝，在学习二专业的这三年里有很多很多的感触无法一一形容。要感谢的人太多了，从每一科的任课老师到辅导员刘晶老师。没有他们中的每一个人，都不会有现在的我。 从最初的对法学完全没有概念，到目前虽然称不上专业但已经有了初步的系统知识，都离不开这三年的积累学习。这篇论文也是三年学习的成果，感谢每一个在我人生道路上给过我知道的人。谢谢你们。 毕业是一个新的开始，前面的道路还很长很长。我会努力从新的起点出发，开始人生的另一段，完全不同的道路。 21 参考文献 参考文献 [1]程华(软件知识产权保护的经济学思考[J](科学学与科学技术管理(2001( [2]吴秀贞(我国对外贸易中的知识产权摩擦及对策[J](世界经济研究(2006( [3]顾瑞珍，吴振兴(恃强凌弱:中国知识产权保护错误的不归路[Z](腾讯科技周刊(2005( [4]武 齐(我国知识产权法中若干问题的探讨[A](南京律师网(2009( [5]朴京顺(我国计算机软件专利保护制度的问题研究[A](中国专利局( [6]李维(计算机软件与计算机程序保护的有关问题[J](中国电子出版(1996( [7]邱均平、陈敬全(中、美计算机软件知识产权保护的比较分析[A](图书与情报(2001( [8]许永盛(我国计算机软件的著作权法保护研究[A](重庆大学学报(2004( [9]董永森(计算机软件知识产权保护[Z](中国律师年会(2000( [10]陈静(计算机程序的软件版权保护与专利保护的比较[A](2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛(2009( [11]陈红(国外对计算机软件知识产权的保护[A](政治与法律(2003( [12]高辉(开源软件知识产权保护问题研究[D](哈尔滨:黑龙江大学法学院，2008( [13]方兴东、王俊秀(论中国软件知识产权保护的十大关系[Z](新浪科技频道(2001( 22 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 外文文献原文 The emerging property rights regime But there was a precondition that had to be fulfilled before software could be dealt as a commodity. Knowledge products—or information products in general—cannot simply be sold because they are easily copied and distributed ‗for nothing‘. Software as an information product is what is called a public good (OSTROM/HESS 2001: 54). That means the resource—software in our case—, after its creation, is not scarce by nature (no subtractability) and there is no inherent possibility to exclude others from the use of a copy (practically no excludability). Confronted with public goods, economists usually recommend to create property rights in order to make a public good scarce and thereby creating the opportunity for the creator to derive monopoly profits from his work (for a limited time). Trading such works in the market place should put them to their highest valued use. The idea behind the property rights (PRs) approach is to give incentives for productive activities. Accordingly, in the realm of intellectual activities there exist intellectual property rights (IPRs). They were introduced ―to promote the progress of science and useful arts‖ as it is stated in the Constitution of the United States. Monetary rewards are the most important instrument of the neoclassical economic approach to promote productive activities. That instrument, too, is applied to creative work such as software development. It takes the form of the copyright, i.e. a state granted monopoly to market one‘s work thus enabling to derive monopoly profits. And more and more software is additionally covered by patent protection 23 外文文献 and other special laws. In the early days of software, when it came bundled with the hardware, it wasn‘t thought of as something to be legally protected through copyright. It was not earlier than in the late 1970s, that software protection by copyright was broadly accepted.5 After the enactment of the Computer Software Copyright Act of 1980 it was clear that there are exclusive property rights in software. Software in itself—without connection to a piece of hardware—was now clearly qualified as a matter of possible business activities.6 Other countries followed closely. The dichotomy of interests Software became a commodity and this is the point were the classical economic rationality of a firm (producer) that sells a product for profit comes into play. The motivation of a firm to produce software is completely different from the motivation of the before mentioned actors state and scientific community. For the last–named, software is only a means to an end (for a non–profit purpose), whether it be power and/or control or scientific progress. A firm has a different goal: to profit from the sale of goods. Since all human behavior is motivation–triggered, there must clearly be a different approach behind the way a firm deals with software and the ways other actors do (who don‘t intend to derive profit from the software itself). For example, one classical differentiation of the value a certain thing has to people is that between sales value and use value. Sales value gets realized by the seller after sale, while the use value depends on the application of a technology. This is one (if not the) critical point when it comes to reliability and security considerations: Reliability and security are qualities of use, but not necessary for sale — as long as there exist no binding liability rules as it is the case with packaged software (Cf. KANER 1997b). There evidently exists a conflict of interests that requires resolution in one or another way. 24 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 A seller does not necessarily need to be interested in the usability of his goods as long as there is no controlling feedback (i.e. effective influence) from the users. There is no such thing as a built–in ethics in the commercial process of developing software and selling it, especially not under conditions of competition.8 If we have to take into account possible network externalities the competition intensifies. Being first on a lock–in market with strong network externalities can then imply to become the one who controls the market. (SHAPIRO/VARIAN 1999: 167, 173–192) Since quality assurance measures are time–consuming, they are diminished and avoided if possible, for example, due to lack of applicable liability laws. A solution from outside the market? But, as distinct from other fields of technology, there exists another source of supply. Today, software is not only provided via market/price mechanisms but also through the so called open source software development process.10 Interestingly, this process is driven primarily not by economic rationality (i.e. seeking individual advantage) but rather by motives we have yet to understand. However, there is something strange with this open source process at least when on takes into account what has been said above about the importance of property rights an what the theory of economic rationality suggests. Within the open source process, developer expressively forego to claim exclusive property rights on the fruits of their labor. Surprisingly, instead of running into a ―tragedy of the commons‖ (HARDIN 1968), it is flourishing. This kind of software development process shows an amazing degree of sensitivity to security and reliability issues.One could suspect that there is a connection between the motivation of software developers (mainly no monetary interests), the feedback from users (demand for use value) to producers and the outcome with regard to reliability and security. But the validity of that suspect has yet to be scrutinized. 25 外文文献 外文文献译文 新兴的产权制度 但在履行之前有一个先决条件——软件可以作为一件商品对待。知识产品或智力成果，一般不能简单地出售，因为它们很容易被无代价地复制和分发。 作为信息产品的软件，就是所谓的公共利益(奥斯特罗姆/何嘉仁2001年:54)。这意味着资源软件在我们的理解下，其创作后，是不是稀缺性质，和有没有内在的可能性排除他人使用副本(几乎没有排他性)。 面对公共物品，经济学家通常建议，通过创设知识产权使创造机会的创造者从稀缺的公共利益中获得垄断利润。在市场上交易的此类作品，应该以最大化的价值来使用。 产权背后的想法(PRS)的做法是给予鼓励生产活动。因此，在智力活动的领域存在知识产权。他们推出了“促进科学和实用技艺的进步”，因为它是在美国宪法中规定的。金钱奖励是新古典主义经济的方法，以促进生产性活动的最重要的手段。 该文书，也被应用到创造性的工作，如软件开发。它的版权的形式，即一个国家授予的垄断市场之一，从而获得垄断利润。此外，越来越多的软件受专利保护和其他特殊法律保护。 在软件初期，它是与硬件捆绑在一起的，人们没有想到通过版权法来保护。这不是早在20世纪70年代末，被广泛接受的版权保护思想。1980年计算机软件著作权法颁布后，才有明确的软件的专有财产权利。在软件本身硬件没有连接到一块，现在显然有资格作为一个可能的商业活动的问题。其他国家紧随其后。 利益对立 软件作为一种商品是古典经济学中合理利润进场销售产品的企业(生产者)。从前面提到的立法状态和科学界的动机是完全不同的一个软件公司生产的动机。在过去的命名，软件只是一种手段(一个非营利性的目的)，无论是启动或控制科技进步。一个公司有不同的目标:从商品的销 26 重庆邮电大学法学院本科毕业论文 售获取利润。 由于所有的人类行为动机触发，必须有清楚的是后面的一家公司的交易方式与软件和其他成员一样(不打算向来自软件本身的利润)的方法不同的方法。 例如，有一个经典的价值分化理论来却分人之间的销售价值和使用价值。销售价值得到实现由卖方出售后的使用价值，而取决于技术的应用，这是一个(如果不是)临界点，当谈到可靠性和安全方面的考虑:使用可靠性和安全性的素质，但没有必要出售。存在没有约束力的责任规则，因为它是套装软件。有明显存在利益冲突，需要一种或另一种方式的决议。 销售者并不一定需要对他的货物的可用性感兴趣除非没有从用户处获得反馈控制(即实际影响)。有没有这样的东西作为一个内置的商业软件开发过程中的道德和销售，尤其是在没有竞争的条件。如果我们必须要考虑到可能出现的网络外部竞争的加剧，作为第一环节在市场上具有很强的网络外部性则意味着成为一个被控制了市场。(夏皮罗/瓦里安1999年:167，173-192)，由于质量保证措施费时，他们减少和避免可能的话，例如，由于缺乏适用的赔偿责任的法律。 市场外部的解决方案 但是，软件作为不同于其他的技术领域，存在着另一个供应来源。今天，软件不仅通过市场/价格机制还可以通过所谓的开源软件开发过程中提供。有趣的是，这个过程是主要的经济理性(即追求个人利益)，而部是来源于我们尚未了解的动机。 然而，有些奇怪的是，上述对经济合理性的论述表明了知识产权的重要性却并没有成为开源软件的理论支撑。在开放源码的过程中，开发商意味深长地放弃独占他们的劳动成果的财产权利。 令人惊讶的是，这并没有成为一个“公认的悲剧”(1968年，哈丁)，反而是蓬勃发展。这种软件开发过程中显示了程度惊人的安全性、可靠性和敏感性。有人可能会怀疑这类软件开发商(主要是没有金钱利益)的动机，与用户使用价值的需求，生产者的反馈和结果的可靠性和安全性方面之间的联系。但是，该怀疑的正当性还有待评价。 27