融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题_北京市德恒

融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题_北京市德恒 北京市德恒律师事务所 融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题 目 录 言 .................................................... 2 序 第一部分 融资融券交易中担保的性质 ....................... 3 一、融资融券交易与其他融资融券形式中的担保的比较 ......... 3 1(融资融券交易中担保 ................................... 3 2(证券公司股票质押贷款中的担保 ......................... 3 3(国债质押式回购中的担保 ............................... 3 二、融资融券交易中担保的特点 ............................. 4 三、融资融券交易中担保的性质 ............................. 4 1(融资融券交易中的担保拟被界定为质押担保 ............... 4 2(以质押担保理解融资融券交易中的担保存在的问题 ......... 5 第二部分 证券公司的强制平仓权 ........................... 8 一、 现有的关于强制平仓权的规定 ......................... 9 二、证券公司行使强制平仓权的依据 ......................... 9 三、强制平仓权是否与《证券法》的规定冲突问题 ............ 10 四、证券公司行使强制平仓权的条件 ........................ 11 1 北京市德恒律师事务所 融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题 融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题 序 言 证券融资融券交易～又称证券信用交易～保证金交易～是现货交易与期货交易相结合的一种交易方式。简单的讲～融资交易是投资者通过市场交易买进证券～在投资者交纳一定比例保证金的基础上～证券公司依买入价格按规定的比例借给投资者相应的款项。融券交易是投资者通过市场交易卖出证券～在投资者交纳一定比例保证金的基础上～证券公司将该种证券代投资者交付证券登记结算公司交割。 2006年1月1日起新实施的《证券法》第四十二条规定:“证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。”第一百四十二条规定:“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务～应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”另外～中国证监会关于《证券公司风险控制指标管理办法》的征求意见稿中也规定了证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务时应符合的风险控制指标～这都为这为证券公司开展融资融券业务提供了法律依据。 今天～我将在对融资融券交易中担保的性质问题以及证券公司享有的强制平仓权问题做一个简单的 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 。 2 北京市德恒律师事务所 融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题 第一部分 融资融券交易中担保的性质 一、融资融券交易与其他融资融券形式中的担保的比较 1(融资融券交易中担保 在融资交易中～在投资者支付一定保证金的基础上～证券公司提供借款～在投资者用证券公司提供的融资购买证券后～投资者应当以该笔融资买进的全部证券,包括投资者以其自有保证金购买的证券以及利用证券公司借款所购买的证券,作为其对证券公司借款的担保,在融券交易中～在投资者支付一定保证金的基础上～证券公司出借证券～投资者应当以融券卖出价款,包括投资者自有保证金以及出售证券公司出借证券所取得的价款,经扣减证券交易税、融券手续费及证券商手续费之余额～作为其对证券公司借券的担保。 2(证券公司股票质押贷款中的担保 在证券公司股票质押贷款中～证券公司在从商业银行融资的同时～以证券公司自营的股票、证券投资基金券和上市公司可转换债券作质押担保。 3(国债质押式回购中的担保 在国债质押式回购中～融资人是以债券作为质押～将相应债券以 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 券折算比率计算出的标准券数量为融资额度进行质押融资。回购期满后～融资方返还资金～解除质押。 3 北京市德恒律师事务所 融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题 二、融资融券交易中担保的特点 通过对融资融券交易中的担保与证券公司股票质押贷款及国债质押回购中的担保相比较我们可以看出～融资融券交易中的担保与现有的融资融券形式中的担保相比有以下几点不同的特点: 1(投资者对用以担保的证券和资金有权进行买卖和使用。 在国债质押回购及股票质押贷款中～用以担保的国债及股票在质押期间不得进行买卖,但是～在融资融券交易中～投资者可以出售用以担保的证券～也可以用用以担保的资金购买证券。 2(用以担保的证券和资金的一部分系用融资购得或出售融券取得。 在国债质押回购及股票质押贷款中～用以担保的国债及股票是借款人自有的国债和股票,但是～在融资交易中～用以担保的证券中的一部分正是利用融得的资金而购买的,在融券交易中～用以担保的资金中的一部分正是出售融得的证券而获得的。 3(投资者用出售担保证券所得归还借款～用担保资金购买需归还证券公司的证券。 在国债质押回购及股票质押贷款中～借款人并不是也无法通过出售用来质押的股票和国债取得资金归还借款,但是～在融资融券交易中～投资者归还所借资金是通过出售用来担保的证券取得的～归还所借证券是用用来担保的资金购买的。 三、融资融券交易中担保的性质 1(融资融券交易中的担保拟被界定为质押担保 根据我国现行《担保法》的规定～股票和资金上均不可以设定抵 4 北京市德恒律师事务所 融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题 押～因此融资融券交易中的担保无法归入抵押的范畴。 从关于质押的规定来看～《担保法》规定的质押包括动产质押和权利质押。《担保法》第七十五条规定～债券、依法可以转让的股份、股票上可以设定权利质押。《担保法》解释关于动产质押第八十五条规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后～移交债权人占有作为债权的担保～债务人不履行债务时～债权人可以以该金钱优先受偿。”这表明～证券及特定帐户内的资金上可以设定质押担保。因此～融资融券交易中的担保拟被界定为质押担保。 2(以质押担保理解融资融券交易中的担保存在的问题 用《担保法》规定的质押 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 去理解融资融券交易中的担保存在着许多需要解决和关注的问题: ,1,应当以何种形式对融资融券交易中的担保进行规定问题。 在融资融券交易中～如果以制定法律法规的形式规定一旦证券公司对投资者进行融资融券～投资者就必须以融资购得证券及出售融券所得保证金作为质押～这将使在融资融券交易中担保的设立变成一种强制性的规定～这不符合质押应依据当事人的约定自愿设立的原则。因此～建议以指引方式对证券公司开展融资融券交易中担保的设定问题进行指导～而不是以法律法规的形式强制进行规定。 ,2,在证券公司提供融资融券时投资者还没有取得用来担保的资金和证券问题。 在融资交易中～投资者以融回的资金购买的证券作为担保物,在融券交易中～投资者用融回的证券出售取得的资金作为担保物。因此～在证券公司出借资金和证券时投资者还没有取得用来担保的证券和 5 北京市德恒律师事务所 融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题 资金～那么这个问题如何解决呢, 建议可以通过在证券公司和投资者之间签署附期限的质押 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 来解决这一问题。证券公司与投资者可以约定～投资者应当将利用融资购买的证券质押给证券公司～应当将出售借来的证券取得的资金质押给证券公司～并在将来取得上述证券和资金以后办理相关的质押登记手续。这样～在质押合同签署时～质押并不生效～只有在投资者取得用来质押的证券和资金以后～质押才生效～这可以解决不能在没有取得的物上设定质押的问题。 ,3,从整个信用帐户看～担保物及其担保的债权处于变化的状态问题。 一般意义上讲～质押物应当是特定的物～其担保的债权也应当是特定的债权。如果从每笔融资或融券来看～在该笔融资或融券交易完成后～担保物是特定的。但是～如果将整个信用帐户内的全部资产作为证券公司对某一投资者全部融资和融券的担保～那么在设定担保以后～担保物无论从实际价值上来看还是从存在形态上来看都是处于不断的变化状态～实际上投资者是以一个特定帐户内不断变化的资产作为对债权的担保的。其担保的债权也是处于不断变化的状态。而现行《担保法》中对是否可以不确定的财产作为对不特定的债权的质押没有进行规定～这需要通过司法解释或其他方式进一步进行明确。 ,4,融资融券交易中涉及的质押登记及生效问题。 根据《担保法》解释的规定～债务人或者第三人可以将金钱特定化后～转移给债权人占有～作为质押担保。《担保法》解释同时还规定～如果债务人将间接占有的财产作质押～质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。在融券交易中～投资者以信用帐户内的资金作为担保物。在实现第三方存管的情况下～信用帐户内的资金并不是由投 6 北京市德恒律师事务所 融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题 资者直接占有的～而是由存管银行直接占有。 因此～在对信用帐户内资金设定担保以后～为实现移交～证券公司应当及时通知存管银行。建议在今后制定管理办法时对证券公司如何进行通知、在何时进行通知等问题进行明确～以便于实际操作。 根据《担保法》的规定～股票上可以设定质押～应当以书面的形式签订质押合同～并向证券登记机构办理出质登记～质押合同自登记之日起生效。在融资交易中～投资者用股票做质押时～如何进行登记～是否需要在每次交易完成后都向证券登记机构进行登记～也是在制定管理办法时应当考虑的问题。 ,5,融资融券交易中担保人可以出售用来担保的证券～可以使用用来担保的资金问题。 根据《担保法》及其解释～如果在股票上设定质押以后～除非经出质人与质权人协商同意～否则是不得转让的。如果在特定帐户内的资金上设定质押并且已经通知了存管银行以后～银行如果再根据债务人的指示使用资金也是无效的行为。 但是～在融资交易中～投资者必须通过转让股票来归还借款～在融券交易中～投资者也必须通过使用担保资金来购买证券归还证券。这个问题如何解决呢, 那么是否可以通过证券公司与投资者双方进行约定的方式来解决这一问题呢,证券公司可以在与投资者签署的合同中同意投资者转让用来担保的股票～也同意投资者使用用来担保的资金。但是～前提是一旦投资者出售用来担保的股票～所得款项必须优先用于偿还借款和利息,投资者如需使用用来担保的资金～必须用来购买偿还证券公司的证券。这样～既可以使证券公司的利益得到保障～也可以解决投资者无法转让用来担保的股票或无法使用用来担保的资金的问题。 7 北京市德恒律师事务所 融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题 ,6,用来被质押的股票和资金被查封后如何保证证券公司的利益问题。 根据《担保法》～在设定质押后～质押物仍然可能被查封～只是质押权人拥有优先受偿权。在融资融券交易中～如果一旦对融资融券交易中的担保物进行查封～则投资者将无法出售帐户内的股票～也无法用帐户内资金购买股票。由于投资者归还证券公司借款和借券是通过上述方式来实现的～因此一旦帐户内担保物被查封～此时将如何处理,如何保障证券公司的利益,在查封后如果股票市值下跌～证券公司是否可以要求投资者再补充保证金,这是制定相关规定中需要考虑的问题。 尽管融资融券中的担保在许多方面体现出质押的特征～但是～仍存在许多需要进一步明确的问题。可以通过对担保法进行进一步的解释、补充、制定关于融资融券的管理办法、或制定一定的指引指导证券公司开展融资融券业务等方式解决上述问题。 第二部分 证券公司的强制平仓权 在融资融券交易中需要考虑的另一个重要的问题是证券公司的强制平仓权问题～这也是与担保问题相关联的一个问题。强制平仓权是指在信用帐户内资产未达到规定的标准的情况下～证券公司有义务通知投资者补充保证金～如投资者未及时补充保证金的～证券公司可以强行平仓～将该投资者帐户中的证券卖出～或者直接冻结、扣划帐户中的保证金～以所得资金用于清偿融资融券欠款。 8 北京市德恒律师事务所 融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题 一、 现有的关于强制平仓权的规定 1.股票质押贷款中的强制平仓权。 在《证券公司股票质押贷款管理办法》中规定了强制平仓权。根据管理办法的规定～为控制因股票价格波动带来的风险～设立警戒线和平仓线。在质押股票市值与贷款本金之比降至警戒线时～贷款人应要求借款人即时补足因证券价格下跌造成的质押价值缺口。在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时～贷款人应及时出售质押股票～所得款项用于还本付息～余款清退给借款人～不足部分由借款人清偿。 2(期货交易中的强制平仓权。 《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中规定了期货交易所和期货公司的强制平仓权。根据上述司法解释～期货公司的交易保证金不足～又未能按期货交易所规定的时间追加保证金的～按交易规则的规定处理,规定不明确的～期货交易所有权就其未平仓的期货合约强行平仓～强行平仓所造成的损失～由期货公司承担。 客户的交易保证金不足～又未能按期货经纪合同约定的时间追加保证金的～按期货经纪合同的约定处理,约定不明确的～期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓～强行平仓造成的损失～由客户承担。 上述规定可以作为我们对融资融券交易中强制平仓权进行规定的参考。 二、证券公司行使强制平仓权的依据 1.如果将融资融券交易中的担保界定为质押～证券公司的强制平仓权可以理解为行使质押权的结果。 《担保法》第七十条规定:“质物有损坏或者价值明显减少的可 9 北京市德恒律师事务所 融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题 能～足以危害质权人权利的～质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的～质权人可以拍卖或者变卖质物～并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。”在融资融券交易中～信用帐户内担保物的价值降低到一定的标准实际上就是担保法所规定的“质物价值明显减少～足以危害质权人权利”～在此时～证券公司要求投资者追加保证金实际上就是要求“出质人提供相应的担保”～此时如投资者不追加保证金的～证券公司行使强制平仓权实际上就是行使担保法所规定的变卖质物的权利～并将变卖所得价款用于提前清偿。 2.可以通过协议约定的方式或投资者向证券公司出具授权委托书的方式赋予证券公司强制平仓权。 证券公司与投资者之间可以以协议的方式约定～在帐户内资产低于一定比例时～证券公司有强制平仓权。投资者也可以向证券公司出具相应的授权委托书～在证券价格达到一定标准时～委托证券公司出售股票。 三、强制平仓权是否与《证券法》的规定冲突问题 《证券法》第一百四十三条规定:“证券公司办理经纪业务～不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”那么～证券公司行使强制平仓权是否违反上述规定呢,我们认为是不违反的。证券公司不得接受客户全权委托是在办理经纪业务中对证券公司的要求。在此时～证券公司的法律地位是受托人～其应根据客户的委托代理证券买卖。但是～在融资融券交易中～除了上述委托代理关系外～证券公司和客户之间还存在债权债务关系以及基于债权债务关系而产生的担保关系～而证券公司享有强制平仓 10 北京市德恒律师事务所 融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题 权是基于其作为债权人和担保权人而享有的权利～因此～证券公司行使强制平仓权并不是在办理经纪业务中作为委托人接受客户的全权委托买卖证券～而是行使担保权。强制平仓权的行使并不与《证券法》的上述规定相冲突。 四、证券公司行使强制平仓权的条件 在对证券公司的强制平仓权进行规定时的核心问题在于证券公司行使强制平仓权的条件。 证券公司行使强制平仓权至少应当具备如下条件: 1.证券公司与客户之间存在融资或融券关系～客户尚未完全归还借款或借券。 2.信用帐户内资产的价值已经低于一定的标准～低于平仓线～从而已经危及到证券公司债权的实现。那么如何对平仓线的制定标准进行规定呢,是以每一笔融资或融券所对应的抵押物价值来确定平仓线还是以信用帐户内的全部抵押物价值来确定平仓线呢,这都是必须考虑的问题。 3.在信用帐户内资产价值低于一定标准后～证券公司应通知客户补交保证金～只有在客户未补足保证金的情况下～证券公司才可行使强制平仓权。只有在证券公司通知客户补足保证金客户未能补足保证金的情况～证券公司才可以行使强制平仓权。因为此时客户不补充提供抵押物将导致证券公司的债权失去有效保障。如果证券公司未通知客户补足保证金便直接强行平仓的～对因此而给客户造成的损失应当承担赔偿责任。因此～证券公司的通知义务应当如何履行也是实践操作中需要解决的问题。 11 北京市德恒律师事务所 融资融券交易中担保的性质和强制平仓权问题 法律必须要适应市场经济运行中需要的、新的交易形态～在法律因其稳定性的需求～妨碍新的交易形态时～应当通过对原有的法律进行补充解释、对新的事实进行诠释,化解现实与法律的差距～赋予法律更多更包容的内涵,而另一方面新的交易形态也必须在现有的法律框架下实施～接受现有法律的规范。只有通过“规范与事实的目光交互流转”～才能使交易形态更加符合法律～才能实现法律对交易形态更加有效的规范。这是我们在制定融资融券交易具体规则和对相关法律进行补充解释时的最基本出发点和原则。 北京市德恒律师事务所 李永飞、杨晓莹 12