企业法律风险防控实务(第四司法所)PPT课件

企业法律风险防控 十一师司法局课程概览 基础知识（是什么）企业法律风险的概念、特征及后果加强企业法律风险管理的意义 企业常见法律风险（什么样）企业法律风险的分类 企业法律风险管理的方法（怎么办）以对外签订 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 为例详细讲解企业法律风险的概念 风险，就是出现人们不想要的结果的可能性。 法律风险，就是企业承担不希望承担的法律责任的可能性，不是某种既成的不利后果。企业法律风险的特征 企业法律风险存在于企业经营的各个环节设立、经营 法律风险发生导致的后果是企业承担法律责任 民事责任—违约金；赔偿损失；消除妨害等 行政责任—罚款；没收违法所得；吊销营业执照等 刑事责任—单位承担罚金；主管领导（主要是直接责任人和主要负责的领导）也要承担刑事责任 企业所面临的风险和其他风险紧密相关企业法律风险管理的意义 降低风险（筑牢防线，防范在先） 保障安全（减少隐患，健康发展） 优化管理（资源优化，法治企业） 提高效益（减少支出，增加赢利）企业法律风险分类1.按部门法分类企业内部关系—《合同法》横向平等关系—《劳动法》国有企业—《国有资产法》 2、按企业运行规律分类 内部风险：设立、经营决策、管理 外部风险：权利冲突、发生纠纷、诉讼、外部性因素企业法律风险防控的原则事前防范为主体，事中控制是关键，事后补救为补充 综合治理原则 平衡原则基本观念 管理者可以没有法律知识，但是不能没有法律意识 几乎所有的法律问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ，往前追溯都是管理问题；所有的管理问题，最终都有可能表现为法律问题。 法律风险管理，直接效应是降低风险减少损失。关联效应是规范企业管理、提升企业外部形象。最终目的是直接提升企业效益。 红线原理 烘炉法则企业法律风险防控的方法 强化企业法律风险防范意识职能健全，授权科学，责任落实 建立和完善企业法律风险防范体系制度合法、完备，各种 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 中要有法律风险管理的意识及内容专项管理制度（如：签约 细则 测试细则下载防尘监理实施细则免费下载免费下载地暖施工监理细则公路隧道通风设计细则下载静压桩监理实施细则下载 ） 重视和加强企业法律工作者队伍建设法律事务管理部门或者人员的设立国有企业法律顾问制度以签订合同为例 以合同管理制度为例，应从以下几个方面着手： （一）合同签定前法律风险与防范 （二）合同签订时的法律风险与防范 （三）合同履行中法律风险与防范（一）合同签定前法律风险与防范1.签约前首先要注意的是完善对企业公章或合同章的保管制度。企业的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中，即使没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了公章或者合同章，该合同对该企业即产生法律约束力。（一）合同签定前法律风险与防范2.签约主体资格调查制度（1）首先审查签约对象是否涉及我国法律对某些行业的从业资格所做限制性规定，是否涉及没有从业资格的单位和个人不得从事的特定业务。（2）审查经营范围是否合法，重点审查对方签约项目是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营的规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条　当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。（一）合同签定前法律风险与防范3.签约主体信用调查制度（1）对于重要的签约，应调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。主要调查对方的财产状况、生产和经营能力。（2）调查企业经营状况是否正常，是否能满足履行合同项目的条件，合同标的是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等，避免签约后对方履约不能。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。（一）合同签定前法律风险与防范 别人以我的名义请客干嘛要我买单？ 【案例】某开发商将一楼盘委托给销售代理公司销售，后双方解除了委托合同。但该代理公司仍以开发商名义网上继续销售，后代理公司蒸发，业主要求开发商承担赔偿责任。（一）合同签定前法律风险与防范4.授权代理制度（1）授权代理是企业经营过程中常见的行为，体现为企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同。 （2）其主要法律风险在于可能引发的无权代理或表见代理行为。（一）合同签定前法律风险与防范 代理制度的相关介绍①代理是一种法律行为；②代理是代理人以被代理人的名义进行的，即代替被代理人进行的法律行为；③代理是代理人在授权范围内所为的独立意思表示；④代理人在代理授权范围内进行代理的法律后果直接归被代理人，代理人与第三人确立的权利义务关系（甚至于代理的不良后果和损失），均由被代理人承受，从而在被代理人和第三人之间确立了法律关系。（一）合同签定前法律风险与防范（1）代理的分类①委托代理，是指代理人的代理权根据被代理人的委托授权行为而产生。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称“意定代理”或“任意代理”。②法定代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼，直接行使诉讼代理权的人。无诉讼行为能力的公民进行诉讼活动只能由其监护人为法定代理人代理其进行行政诉讼活动。③指定代理，是指代理人的代理权根据人民法院或其他机关的指定而产生。例如，根据我国《民法通则》第16、17条的规定，人民法院及村民委员会等有权为未成年人或精神病人指定监护人，也就是指定法定代理人。由于指定代理人的机关及代理权限都是由法律直接规定的，因此，指定代理不过是法定代理的一种特殊类型。（一）合同签定前法律风险与防范（2）无权代理无权代理即未经授权而为的行为、超越代理权的行为和代理权终止后的行为。包括三种情况：一是没有代理权的代理；二是超越代理权的代理；三是代理权终止后进行的代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（一）合同签定前法律风险与防范（3）表见代理制度《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（一）合同签定前法律风险与防范（4）避免以下几种可能构成表见代理的情况：①企业对外声明授予某人代理权，而实际上并没有授权的；②知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的；③将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的；④授权委托书中授权不明的；⑤代理权消灭后未及时收回授权委托书的；⑥代理权消灭后未及时通知第三人的。（一）合同签定前法律风险与防范（5）最新司法解释的相关规定：最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发〔2009〕40号)　四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为　12.当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。（一）合同签定前法律风险与防范13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。（一）合同签定前法律风险与防范最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）法释（2009）5号第十一条　根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。第十二条　无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。第十三条　被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。★签订合同中易忽视的问题 1、主要合同的主体要前后一致。 2、合同涂改要盖章确认。 3、合同附件要盖章。 4、合同应加盖骑缝章。 5、合同应保留三份以上。 6、合同文中不留空格。*上述实例中，合同存在的法律问题及诉讼隐患：（1）卖方抬头是蓝天拖拉机公司，盖章却是黄鹤销售总公司，而且当时这个总公司还不存在。（2）落款的买方是贵州的A公司，抬头的买方却变成了二级经销商即收货人。（3）仲裁机构与法院管辖相互排斥。（或裁或审）（4）诉讼主体难以确定。（二）合同签订时的法律风险与防范何时算“货到”？    【案例】甲公司与乙公司签订了一份买卖合同，合同约定“货到付款”。甲公司在合同订立后第三天就把货送到乙公司，并向乙公司索要货款，但乙公司却找各种借口迟迟不肯支付。半个月后，甲公司见无法收回货款，要求退货，乙公司却不肯退。甲公司说：合同约定的是“货到付款”，货都到半个月了，为什么还不付款？乙公司回复说：我没说不付款，我一直答应付款，但“货到付款”并没有说明货到后什么时间付款。思考：1、如何确定付款时间？2、货物风险自何时转移？（二）合同签订时的法律风险与防范1.交付方式条款：在货物买卖合同中，交付方式可以影响到运输方式的选择与运输成本的负担。另外，根据合同法的基本原理，货物的风险自交付时发生转移，因此什么时间视为货物买卖的交付完成，无论对于买家还是卖家都具有重要的法律意义。 《合同法》第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（二）合同签订时的法律风险与防范第一百四十四条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。第一百四十五条当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。第一百四十六条出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 付款期限：一般来说由双方当事人约定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 61条：未约定、约定不明— 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 补充—交易习惯（二）合同签订时的法律风险与防范第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：　　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。（二）合同签订时的法律风险与防范一字万金【案例】甲公司与乙厂签订了一份铝材购销合同，约定甲公司在合同签字生效时支付定金30万元人民币，甲公司也如数支付了定金。事后铝材价格看涨，乙厂毁约。甲公司多次交涉无效后起诉，依照我国《合同法》第115条规定“收受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金”，要求法院责令乙厂双倍返还定金。该合同经审查后确认为有效合同，乙厂违约，但最后法院只判定乙厂退还30万元及承担利息损失。原来，合同中将法律固定术语“定金”写作“订金”。一字之差痛失30万元。（二）合同签订时的法律风险与防范2.定金与订金订金并不是法律概念，通常指买卖双方在具有交易意向后，为表示诚意，由买受方交付给出卖方的一笔款项。定金是法律上的一种担保行为，它发挥着制裁违约方、补偿守约方的双重功能。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的司法解释》第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。定金不得超过主合同标的额的百分之二十；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。(定金罚则)对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备定金的性质。（二）合同签订时的法律风险与防范3.违约责任（无过错责任） 违约责任的承担方式： 继续履行（金钱债务无条件适用） 采取补救措施（一般适用于“质量不合格”） 赔偿损失（法定损害赔偿、约定损害赔偿） 违约金（提前约定、定额赔偿） 定金责任（二）合同签订时的法律风险与防范（1）赔偿的延展：①赔偿实际损失（如，工人薪水、房租、设备原料购置费）；②赔偿可得（预期）利益损失。（如，利润） （2）对于“损失”的理解： ①人身伤亡：如不能以金钱确定，须依据侵权的法律法规诉讼； ②精神损害赔偿：现行法未规定。通说认为不得以违约之诉请求精神损害赔偿。 （3）赔偿的限制——可预见性规则： 可预见性规则限制事实上的因果关系。 如：违约给第三人造成的损失违约人难以预见。（二）合同签订时的法律风险与防范（4）定金、违约金与损害赔偿的并存关系①定金与违约金的适用关系定金与违约金不可并用。合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”这一规定表明了定金和违约金是不能同时并用，而只能选择其一适用。因为定金和违约金都有惩罚性作用，如果并用会加重违约方的责任，对违约方是非常不公平的。但是应当注意：这条规定是针对同一违约行为同时存在违约金和定金责任的情形。如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同时实施不同的违约行为形态时，两种责任形式是可以并用的。（二）合同签订时的法律风险与防范②违约金与损害赔偿金的适用关系违约金与损害赔偿金不可并用。合同法第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该法条表明，虽然违约金的适用不以造成实际损失为前提，但最终违约金的金额的确定是以造成的实际损失为参考标准的。违约金属于对损害赔偿总额的预定，因此，二者是不可能并存的。（二）合同签订时的法律风险与防范③定金与损害赔偿金的适用关系定金与损害赔偿金可以并用。定金是以惩罚性为特点，并无补偿性的特征，因此，定金的适用不以发生实际损害为前提，是独立于损害赔偿责任的。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”这表明在定金责任与损害赔偿责任并用时不能超过因违约造成的损失。 （二）合同签订时的法律风险与防范4.争议管辖条款（1）仲裁机构名称要写具体、明确有的合同在约定仲裁事项时，只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方（或乙方）所在地仲裁部门解决。这样的仲裁条款实际上不具有任何法律效力。根据仲裁法的规定，当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时，应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体的名称，如北京仲裁委员会。如果没有写具体名称，发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效，只能由有管辖权的法院管辖。（二）合同签订时的法律风险与防范（2）诉讼管辖地的约定要明确，如未约定管辖则按被告所在地和合同履行地法院管辖，这样往往会发生管辖权争议。《中华人民共和国民事诉讼法》第25条，对此做了明确规定。只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。（二）合同签订时的法律风险与防范（3）约定管辖常见的错误有：①表述不清楚，容易产生岐义，如：“如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”；②约定由上述五个地方以外的法院管辖；③约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖；④约定违反了专属管辖的规定。（三）合同履行中法律风险与防范应充分注意合同的法定期限，主要是指企业因超过法定规定的期限而丧失合同法规定的一些法定权利的行使权。合同法中有许多法定权的行使规定了明确的期限，超过该期限，行使权即丧失。因此，企业合同管理部门应定期审核合同备案，一旦发现问题就及时向领导汇报，并采取相应的补救措施。建议企业安排专人负责合同管理，并针对每个合同建立以合同履行时间表为索引的合同摘要，以便于合同审核、管理。（三）合同履行中法律风险与防范签了不该签合同就要自认倒霉么？ 【案例】2004年4月，迟立祥(原告)和安徽亚夏实业股份有限公司(被告)签订购车合同，约定原告购买被告解放牌自卸车一辆，发动机号为50371254，价款23万余元，首付款9万余元，余款14万余元每月支付3900元，原告缴纳履约保证金1万余元，产品合格证上发动机号50454337。同年5月，原告车辆出现故障至苏州维护，发现该车实际上发动机号50454337，而不是合同约定、行驶证和机动车详细信息载明的发动机号50371254。被告查实曾将该车出售给他人，因发动机质量问题被退回，被告重新入户后更换了发动机出售给原告。原告诉至法院要求被告返还购车款23万余元，赔偿损失33万余元。 宣城市中级法院认为，被告故意隐瞒事实，对原告购车欺诈，原告有权要求撤销合同。（三）合同履行中法律风险与防范1.可变更可撤销合同的五种情形：①重大误解②显失公平③欺诈④胁迫⑤乘人之危 2.撤销权的消灭事由 （1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年（除斥期间性质）内没有行使撤销权； （2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。（三）合同履行中法律风险与防范【思考】建设施工合同中阴阳合同的问题 3.无效或被撤销的合同的效力及其争议解决条款的效力 （1）自始无效； （2）部分无效的，不影响其他部分的效力； （3）争议解决条款的独立性。（三）合同履行中法律风险与防范4.无效或被撤销的法律后果（1）返还财产：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；（2）折价补偿：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；（3）赔偿损失：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，性质为缔约上的过失责任。（三）合同履行中法律风险与防范★原材料价格疯长，不履行合同违约，履行会巨额亏损，怎么办？　5.“情势变更”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）法释（2009）5号第二十六条　合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 以下情形为情势变更：1、物价飞涨；2、合同基础丧失（标的物灭失）；3、汇率大幅度变化；4、国家经济贸易政策变化。（三）合同履行中法律风险与防范6.合同履行中的抗辩权抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。常见的抗辩类型有：同时履行抗辩权先履行抗辩权不安履行抗辩权（三）合同履行中法律风险与防范7.同时履行抗辩权《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”（三）合同履行中法律风险与防范8、先履行抗辩权 《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”（三）合同履行中法律风险与防范9、不安履行抗辩权《中华人民共和国合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：　（一）经营状况严重恶化；　（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；　（三）丧失商业信誉；　（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。　　当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”（三）合同履行中法律风险与防范10、证据保存制度要妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录。合同的原件不但是合同的履行的必要条件，更是索赔的最直接最有力的原始证据。涉及合同签订或履行的重要电子邮件证据的收集要特别注意，我们不能擅自直接从邮箱下载删除，应尽量长时间的保存在邮箱服务器中，取证时需要由公证机关下载保存并打印，制作成公证书。涉及往来传真件必须及时复印加以保存。【案例】辛普森案 公司法律风险防范的目标是把公司的生产经营活动尽可能地纳入法治化轨道，从而有效降低公司生产和交易成本，提高公司生产和交易效率，为公司业务创新提供制度保障，进而实现公司利益最大化。*