英国普通法中的罗马法因素

也夔些巫窦一 丝旦里翼些丝 英国普通法中的罗马法因素 泽 名办 军刁又 子口 君 由于各种各样的原因 , 罗马法与英国法的关系成为英国法律史上最难解的问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 之一 。 传 统的英国法理论认为 , 英国普通法是一个独立发展的制度 , 不曾受任何外来影响 。 的确 , 与欧洲大陆国家相 比 , 英国法律的发展独树一帜 , 但这并不是说 , 它完全离开了 欧洲历史上罗马法传播的主流 。 实际上 , 罗马法对英国普通法的影响是多方面的 。 只是 , 这种 影响的方式 ‘ 时机 程度和性质 , 与欧洲大陆国家的情况迥然有别 。 本文的 目的 , 正是要通 过对有关历史的综合考察和对普通法制度的具体 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 , 尽可能深入 系统地研究这一间题 。 ’ 大陆法系和英美法系的划分 , 隐含着历史渊源上的不同 。 一般认为 前者是在全盘继承 罗马法学的基础上发展起来的 。 后者 , 特别是其核心的英国普通法 , 则是在此之外独立发展 形成的 。 大陆法系又称罗马法系 , 即可为证 。 这种划分虽有一定的历史根据 , 其简单化倾向也是显而易见的 。 从世界史和文化史的角 度来看 , 英国与其他欧洲国家同属一个文化体 , 有着共同的精神纽带 , 经历 了相同的社会发 展阶段 , 受到过同样的文化运动的洗礼 。 这一事实对欧洲诸民族法律的发展 , 必定产生深远 的影响 。 十一世纪 , 以意大利为中心 , 欧洲兴起了复兴罗马法的热潮 。 一时间 ‘ , 意大利吸引了欧 洲各国的学者和有志青年 。 他们不远千里 , 负岌前来 , 接受罗马法的训练 。 在 当时 , 通过在 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 边空 白处详加注释的方法研究罗马法成为一种专门的学问 , 掌握了这种方法的人则被称作 注释法学者 。 这场运动的起因 , 据说是由于在亚马菲地方偶尔发现了查士丁尼 《学说汇纂 》 的抄本 。 这个神奇的故事现在 已经很少有人相信了 。 因为 , 与其说仅仅由于这本书的偶然发 现 , 历史便表现出空前的热情 , 不如说正是历史的召唤使这部久已湮没无闻的 著 作 重 见天 日 。 九世纪以后 , 经历 了几百年战乱的欧洲正在俏俏地复苏 。 社会生活趋于稳定 , 许多地方 都出现了定期集市 , 一批中世纪的城市在罗马残破城市的基础上发展起来 , 特别 是 象 热 那 亚 、 威尼斯这样一些港 口城市 , 由于有地中海得天独厚的地理条件 , 迅速发展成为东西方贸 易的枢纽 。 各地商贾云集于此 , 他们之间的纠纷渐渐由城市特别 法院按商业惯例解决 半是 知户 中国人民大学法律系讲师 由于历 史传统 , 半是由于商业活动的性质 , 罗马帝国时期流行于地中海沿岸的商事法律首先 在这里复活了 。 这些惯例和规则成为中世纪的 “ 国际法 ” , 传布甚广 , 影响极大 , 成为后来 包括英国在内的欧洲各国海商法最重要的渊源之一 。 这样 , 到了十一世纪 , 欧洲 已经挣脱出 “ 黑暗时代 ” , 开始举步尚前了、斗切都在联复 , 到处都淞耍铁序 、 需要干练的行政官员和 法律实业者 。 当时的意大利罗马法学校向社会提供的 , 正是这种人才 。 罗马法的第二次复兴起于德意志诸国 , 发丰在 一 年之间 , 史称 “ 罗马 法 的继 受 ” 。 它同后期文艺复兴和宗教改革运动遥相呼应 , 成为一个更为广 泛的运 动的一部分 ① 。 从意大利学成归来的罗马法学者 , 先在大学 , 继而在帝国最高法院获得立足 点 , 并着手取代各地粗野无知的贵族审判员 , 扫荡最多只是部分罗马化的中世纪 习惯法 ② 。 这一运动对在欧洲大陆进一步确立罗马法的地位 , 有直接的作用 , 对于十九世纪席卷全欧的 法典编纂运动 有着深远的影响 ‘ 虽然 , 古代文明辉煌的大厦早 已崩颓 , 它却留下许多有用 、 甚至是精致的材料 , 后人就 用这些材料建造了更巍峨 、 更宏伟的建筑 。 这就是历史 , 这就是文明的发展史 。 当中世纪的 欧洲摆脱了普遍的无政府状态 , 当它的商业经历 了复苏而 日益高涨 , 当它的社会生活愈来愈 复杂 , 因而感到需要更为精巧的调节手段时 。 它 “ 发现 ” 了罗马法 。 适应发达的简单商品生 产的古代罗马法 , 比之中世纪分散 、 保守的地方 习惯法 , 具有经济上 、 文化上无可比拟的优 越性 。 “ 在罗马法中 , 凡是中世纪后期的市民阶级还在不 自觉地追求的东西 , 都 已经有了现 成的了 ” ③ 。 正是在这种广阔的历史背景上 , 罗马法在欧洲的复兴就成为不可避免的了 。 身 为欧洲大家庭一分子的英格兰也无法躲避这洪流的冲击 。 年 , 诺曼底公爵威廉入主英格兰 , 是为威廉一世 。 在英国法律史上 , 这一事件具有 划时代的意义 。 诺曼人不仅带去了法语和决斗裁判法 , 还带去了一批精通罗马法和教会法的 高级僧侣 。 通过他们的活动 , 英格兰接触到了当时欧洲文化的主流 。 从此 , “ 英国离开了北 欧并跻身于法国文化和地中海文化之列 ” ④ 。 这一事件决定 了英国法的整个前途 。 “ 诺曼征服 ” 最直接最重大的结果 , 是建立了一个强有力的国王政府 , 这在当时的欧洲 是独一无二的 。 年 , 威廉一世颁布了 《全国土地调查清册 》 , 这不仅显示了中央政府的强大有力 , 同时也表明了它欲施行划一统治的决心 。 这样的政府 , 有力量 、 也必定要实行统一的法制 。 更何况 , 王室立法的传统 自公元九世纪的艾尔弗雷德之后风行不辍 , 威廉一世 自命为盎格鲁 一撒克逊人最后一位国君忏悔者爱德华的继承人 , 也是为了承袭这一传统 。 此外 , 就 自然条 件而言 , 英格兰境内地势平坦 , 河流狭窄 , 界限确定 , 也宜于适用统一的法律 。 尽管如此 , 英格兰统一法制的形成还是经历 了大约两百年的时间 。 诺曼人开国之初 , 居优势的是各地方 习惯法 , 但是 , 较之欧洲大陆的情形 , 它又有自己 的特点 。 首先 , 英格兰没有大量幸存下来的罗马裔不列颠居 民 , 所以 , 既不 曾产生 “ 西哥特 人的罗马法 ” 一类的 “ 摘要 ” , 也不 曾形成杂揉了许多罗马法因素的地方 习惯法 , 这样 , 在 当地居民的意识里 , 罗马法便成为外国的制度 。 在特定的历史条件下 , 这种意识就可能成为 吸收罗马法的严重阻碍 。 其次 , 与各种地方 习惯法并行的 , 还有国王法院适用的法律 , 这种 法律虽然也吸收了某些地方习惯的因素 , 一但它本身不是任何一种地方 习惯法 , 它的效力高于 地方 习惯法 , 它的发展逐渐取代了地方 习惯法 。 这个过程可以简述如下 国王定期或不定期 地派出巡回法官 , 到各郡处理行政 、 司法方面的问题 。 王室法院除对一部分案件 主要是同 、 、 王 室利益有较直接关系者 有排他性管辖权外 , 还可以根据当事人的选择对其他案件行使管 辖权 。 由于国王法院适用的证据规则更为合理 , 对判决的执行也更迅速有力 , 它很快就压倒 了地方法院 ⑤ 。 考虑到国王政府强大的政恰 、 经济力量 , 国王法院适用的法律注定要成为通 行全国的普通法 。 当然 , 国王法院适用的法律也是逐步形成的 。 最初 , 受害人向国王请求救 济 , 这是一项古老的 日耳曼权利 , 根据他的申请 , 国王 通过大法官厅 颁布一纸令状 “ 诉讼开始令 ” , 上面载明诉讼事由及当事人姓名等事项 , 责令所在地郡守协助传唤被 告 「 , 到国王法院受审 。 开始 , 令状没有固定的格式 , 因人因事而异 , 后来 , 随着 令 状 的 增 多 , 逐渐形成了一些固定格式 。 诉讼当事人必须根据 自己的案情选择合适的令状 , 如果选择 有误 , 就会败诉 。 日后蔚为大观的英国普通法 , 正是循着这一途径发展起来的 , 综观 一 世纪英格兰法律的发展 , 有两点特别值得住意 。 其一 , 当整个欧洲还为地方 习惯法所支配的时侯 , 英格兰的君主 已经建立了统一的中央集权式的司法组织 , 并着手适用 通行全国的划一法律 。 其二 , 英国普通法的形成是经验式的 , 从令状到令状 , 由案件的逐个 积累而成 。 并非由某种单一的理论或抽象的前提演绎出来 。 前者决定了当时英格兰适用统一 法律的迫切性和鲜明的实践性 , 后者则确定了最早的法官集立法者 、 法官和法学家于一身的 特点 , 也决定 了英国式法律教育的经验特点 。 那末 , 在英国普通法草创的过程中 , 是否存在罗马法的影响 如果有 , 是否具有独特的 性质呢 如上所述 , 十一世纪时 , 席卷欧洲大陆的罗马法复兴正如 火如茶 , 方兴未艾 。 十一世纪 的诺曼人大举入侵也把这股罗马风带到了英格兰 。 当年随同威廉进人英格兰的 , 有一位大陆 罗马法复兴的先锋人物 , 他曾以僧侣身份为诺曼人入侵赢得 教皇的支持 , 后出任 坎特伯 一 雷大主教 , 极受威廉一世的信任 , 他的一个后继者 , 也很重视罗马法的研 究 , 曾经邀请当时的 意大利罗马法学者 立 到牛津大学讲授罗马法 , 在英国法律史上 , 这是在大学里研究 , 讲授罗马法的开始 。 实际上 , 爱德华一世以前的历 代国王身边都有这样 一些高级僧侣 。 他们是国务活动家 , 是学术活动 包括罗马法研究 的庇护人 , 还是知识渊 博的学者和国王法院的法官 。 他们的活动在很大程度上维系着英格兰法学与欧洲文化主流的 联系 通过他们 , 查士丁尼的罗马法和意大利注释法学派的研究成果才被介绍到英格兰 , 从 而影响了英国法律的产生和发展 。 现在 , 我们要弄清楚 , 那些汲汲于构筑自己的法律大厦的英格兰法学家们 , 究竟依靠什 么来完成他们那巨大的工程呢 固然 , 他们熔铸了某些英格兰的地方 习惯 , 使之成为统一的 他们会毫不顾惜地把古代文明坚固的材料置诸一旁 吗 , 一 当然不会 。 实际上 , 在英格兰最早的法律文献里 , 罗马法的概念 , 方法 、 格 言 比 比 皆 是 。 正如叫位学者所说 “ 某些共同的趋向是可以觉察的 · 用科学方法研究的风气在波伦平 复活之后的大约一世纪后 , 到处都感到有必要为各种司法体系提供一种既明晰而更有亨壑件 的结构户 · · ⋯总之 , 没有波伦亚派学说遍布于欧洲 , 则任何学说 , 甚至和罗马 法原则最毕四 学说 , 都不可能以极一致的形式谱写 一 出来的 ” 甄 当然 , 英格兰所发生的一切并不是大竺若 令 马法复兴的简单重复 , 而是一种有选择的 “ 英国化 ” 的过程 。 二者的区别 , 可以在意大利往 释法学派与同时代的英国法学家的简单比较中看出 。 对注释学派来说 , 罗马法似乎不是一个已经死去的文明留下的遗产 , 而象是一种现行的 法律制度 。 无论其中涉及的法律关系是否陈旧过时 , 他们都一视同仁地详加注琉 。 他们的工 作是读解 , 整理和演绎 , 并不是因为抽象的王 国对他们具有特殊的魅力 , 而是因为 , 现实还 未给他们心爱的法典提供一个广阔的夭地 当时的欧洲大陆 , 还没有一个国王强大到能够在 整个王国施行一种统一的法律 , 所以 , 尽管社会已经感到需要出自意大利法律学校训练有素 的行政 、 法律人才 , 需要罗马法的某些观念 、 术语和原则以建立新的秩序 , 但还无力容纳这 个庞大的法律体系 , 只好任它在大学的讲坛上和学者的书斋里保持其纯粹性 。 欧洲大陆这种 学院式的 、 系统的和 代纯粹 ” 的罗马法同各地 习惯法的对立 , 在英格兰从不 曾发生 , 因为 , 当时英格兰法律发展的主要问题是实践 , 是建立一个以主室法院为核心的司法体制 , 创造一 种能取代各种地方 习惯的 “ 普通法 ” , 以便实行有效的社会控制 。 所以 , 当英格兰的法学家 接触到这股欧洲文化的潮流 , 并在它的启发下写出自己的法学著作时 , 他们主要不是象注释 学家那样汲汲于罗马法原本的解释 , 而是根据当时的英格兰社会状 一 况 , 把所学的罗马法知识 创 一 造性地应用于法律实践 。 以这种方式接受的罗马法 , 当然不会是系统的和完整的 。 这里要提到一个有代表性的人物 , 英国法律史上最伟大的作家之一 , 英 国 普 通 法之父 。 。 他是亨利三世时的王室法院法官 , 副主教 , 《英格兰的法律与习 惯 》一 书 的 作 者 。 对罗马法了解和掌握的程度一向是个有争议的问题 , 但是 , 在上述具有划时代 意义的法学论著中 , 他运用了罗马法的分类 、 排列 、 原则和格言 , 一 却是学术界所公认的 。 据 作者本人说 , 这部论著是 以查士丁尼的 《法学阶梯 》为兰本写成的 尽管如此 , 它们论述的 主题完全是英国式的 , 本土风光的 。 为了写成这部著作 , 搜集了两千个王室法院的 判决 , 并在书中说明性地引用了几百例 。 书中论述最多 , 也最详尽的 , 是财产取得方式和诉 讼程序两个部分 , 对于人法和债法 在 《法学阶梯 》中占有相当大的篇幅 则涉足未深 这 是因为 , 财产取得方式和诉讼程序是当时英国社会的主要法律问题 , 而契约关系在当时尚不 一 发达 , 至于人法 , 除已经过时的那部分以外 , 还有相当部分 女口婚婀关系 正逐渐进入教会 法管辖范围 , 须由普通法调整的关系就相对减少 了 。 可见 , 尽管 不可避免地受到罗 马法学 , 特别是 当时的意大利罗马法学者的影响 。 但是 , 他的确不曾 、 也不想象注释法学者 那样为古本作注 , 他不过是想 “ 借助于罗马 法的材料 二 为他那个时代的英国法编纂 一 ‘ 法学阶 梯 ’ ” ⑦ 。 十三世纪巳具雏形的英国普通法 , 其地位的最终确立 , 是在十六世纪末 , 在此之前 , 它 还要经受来 自内部和外部的双重挑战 。 英国法的一般性格 , 以及英国法与罗马 法 的 特 殊关 系 , 在这一段历史中进一步显露和确定下来 。 十五世纪下半叶 , 英格兰经历了一场封建领主内部的大厮杀 , 史称 “ 玫瑰战争 ” , 它延 续了三十年之久 。 战乱所及 , 法律和秩序荡然无存 , 同时 , 诸大封建家族的势力也在内战中 消耗殆尽 。 这就使后起的都铎王靳可能实行稳固的开明专制 。 都铎王朝伊始 , 在普通法法院之外 , 出现了一批特权法院 , 如星法院 、 小额债权法院 、 增收法院 、 监护法院 、 北方立法会议 一 、 威尔士立法议会等等 , 「 早一些的大法官法院和海事法 院亦属此类 。 这些法院适用钓法律不同于普通法 , 而或多或少具有罗马法的渊源特征 有时 是以教会法为媒介 ⑧ 这不仅是因为普通法呆板缓慢的程序不能令人满意 , 也因为这类法院 的法官职位多半由民法学家 充任 。 大力起用 民法学家 , 使之出任法官 、 外交官和行政官 不是扩大普通法法院的管辖权 , 而是设立特别法院以处理特别事务 这些政策表明了国王同 在中世纪法律语汇中 , 民法指罗马法 , 民法学家即为罗马法学者 , 含义与现在不同 普通法法院之间的某种对立 。 亨利八世不信任普通法法官 , 是因为他们属子一个有严密组织 和古老传统的职业集团 , 不会随便受人摆布 他偏爱民法学家 , 则是因为这些人能够成为政 府部门忠于职守的官吏 , 更何况 , 罗马法中皇权至上的原则显然比尚保有某些月耳曼自 · 由传 统的普通法更合他的 口味 。 据说 , 他还打算用罗马法全面取代普通法 。 ⑨由此也可以推知当 日罗马法来势之凶猛 。 然而 , 十六世纪下半叶 , 潮流为之一变 , 竟出现了英国法的复兴 。 这 一变化与当时英国资产阶级的 日益壮大和英国民族自尊心的高涨可说是互为表 里 的 ‘ 。 年 , 英国舰队一举击败西班牙的 “ 无敌舰队 ” , 这个事件的意义极其深远 。 莫尔 顿 写 道 ‘ 到一五 又 又年止 , 英国资产阶级一直为生存而斗争 , 从这以后 , 他们就为政权而斗争 。 因 此 , 击败无敌舰队一事不但是外交上 的转折点 , 也是英国国内历史上 的转折点 。 商人用自己 么 的船舰和自己的金钱取得胜利 , , · · ⋯这个胜利转变了一百年来阶级关系的性质 。 资产阶级觉 得自己有了九量 , 而一有了这种自觉 , 他们与君主制度的长期联盟就开始解体 。 君主制度也 许还需要他们的支持 , 但他们不再需要君主制度的保护 , 甚至在伊丽莎白去世以前 , 议会已 表现出空前的独立性 ” ‘ ⑩虽然 , 这个阶级暂时还不能凭借 自己的力量彻底打败旧势力 , 但 却可以和它对垒了 。 议会不喜欢罗马法 , 不仅是因为它被视为一种外国势力子 且在传统上总 被认为同一向敌视英格兰的神圣罗马帝国皇帝有关联 , 更主要是因为 , 议会在其中看到了王权 至上的原财。 既然有悠久历史的普通法可以用来抑制国王的专横暴虐 , 议会就毫不犹豫地站 在了普通法一边 , 把英国法律传统中最古老的权利当做摧毁国王特权的武器 。 至于普通法法 ‘ 官 , 他们反对罗马法几乎是一种职业的本能 。 因为 , 起用民法学家和设立特权法院直接危及 到他们的各种权益 。 这样 , 议会就和普通法的职业集团携起手来 , 共同抵制了罗 马 法 的 入 侵 。 。 · 我们看到 , 从十一世纪到十六世纪 , 英国法学家对罗马法的态度经历 了一个 很 大 的 一 变 化 从积极的借鉴到坚决抵制 。 其中原因很多 , 总的来说 , 社会的 、 政治的原因 多 于 法 律 的 、 技术的原因 。 这些原因作用的结果 , 便是罗马法在英格兰的传播受到阻碍 但是 , 当我们 谈到十六世纪英国普通法的战胜罗马法 , 谈到它在国内地位的确立 , 并不意味着罗马法的影 响从此便告消失 , ’ 或者 , 普通法由此便一成不变了 。 任何一种社会制度 , 要存在 就 要 图 发 展 , 欲发展便须有更新 , 普通法也不能例外 。 十七世纪 , 普通法吸收了商法 , 包括其中许多 津 适用已久的罗马法原则 、 规则 十九世纪以后 , 在许多案件 , 特别是有关契约的 案 件 中 参 考 、 引证 、 讨论罗马法的事例更是屡见不鲜 详见下 , 这两个例子都可以说明罗马法对普 通法的进一步渗透和普通法借罗马法而进行的自我改造 。 其实 , 在英国法律史上 , 除去个别 情形 , 研究 、 参证甚至借鉴 、 吸收罗马法的作法几乎不 曾中断过 。 而上 文所说普通法地位的 确立 , 不过是说 , 普通法不再担心罗马法取而代之 , 而且 , 在英格兰 , 除某些特别法院 , 罗 抓 马法并不具有强制力 。 相对于当时欧洲大陆法律的发展 , 这正是英国法律发展的特点 。 早在十一世纪 , 威廉一世在英格兰适用的法律 中就有罗马法的痕迹 。 其时的一部私人法 律著述 , 名为 《威廉一世的法律今 , 其中多为盎格鲁一诺曼法律 , 部分以威廉一世的制定法 大依据 据说 , 全书五十二章中有六章可 以看到直接 、 间接地引自查士丁尼的 《学说汇篡 》 和 《查士丁尼法典 》的罗马法规则 ② 。 类似这样的英国早期法律是否对普通法的形成产生重 · 大影响 , 尚无明确答案 但是 , 普通法的诞生 , 大大得益于当时的罗马法复兴运动 。 这却是 众所公认的 。 有些作家认为 , 在英国普通法的发展初期 , 罗马法的影响还大量地表现在王室 法院的司法判决中 。 比如 , 斑 在其 《罗马法 》一书申写道亏 ‘ 直到十四世纪初 , 罗 马 法 的权威还被大在普通法法院征引 , 并非如现在那样作为说明或次要的证明 , 。 而是 当 作 基 本 的 , 实际上是决定性的东西 ” ⑧ 。 取 厂 也指 出了这一点 , 他甚 · 至 还举出了一个 玛 年的判决作为例证卿 。 总之知这尸时期的特点似乎是 , 罗 马法的材料被巧妙 地 加 以 一 运 用 , 与 日耳曼法和封建法的材料揉合在一起 , 为本地风貌的诉讼外壳所掩盖 。 、 十六世纪以后 , 普通法又经历了一个新的发展 。 通过 。 、 和 让 的 不 懈 努力 , 商法终于成为英国普通法的一部分 。 一 由于商法在渊源上与罗马法有深刻的联系 , 它的 进入普通法不窗是罗巍间接但大量地渗入了英国法中 ⑥ 。 著名的普通法法官 , 被誉为 ·英 国商法之父 ” 的 那 , 一 有精深的罗马法和商法的知识 , 完全不同于旧式保守的普通法 法学家函 , 这大概不是偶然的 。 进入十八世纪以后 , 英国社会生活有了很大的发展 , 司法实践中遇到的新伺 题 愈 来愈 多 。 对这些问题 , 普通法要么缺乏明确约指导 , 一 要么规定栋旧过时 , 一 不够合理 。 这时 , 法官 们突然发现 , 几个世纪以前的 已经为他们提供了解决这些间题的良方 , 特别是在 契 约方面 。 于是 , 引用 乃至罗马法本文的情 况越来越多 。 当然 、 , 这些引证在普通法 法 庭上是没有拘 束力的 , 但是 , 它毕竟有助于解决现实问题 。 二一 在某种意义上 , 它影响了法官的 判决 , 从而影响了英国普通法的发展 。 相对来说 , 罗马法对普通法的影响 , 物法方面多于人法 这一方面是因为 , ‘ · 中世 纪 以 后 , 古代社会某些有关的法律关系已经陈旧过时 。 另一方面是因为 , 传统上 , 人法的事务多 由教会法和衡平法管辖 。 尽管如此 , 这一领域内的罗马法因素还是有迹可寻的 早在十三世纪 , 为了确定早期英国社会农奴的法律地位 , 诺曼法学家显然运用了他们的 罗马法知识 。 比如 , 、 , 借用了罗马时代的概念 , 用 “ 附条件解 放 自 由 人 “ 。 。。功 指享有自由的农奴 , 如作为 自亩人居住在 自由土地上钓农奴 。 这种人实际上受法 律 保护 , 任何人若对之主张权利 , 都必须提起 萝逮捕并返还逃奴令 ” , , 五 。权 。 的诉讼 , 并负举证之责 。 “ 自然 , 这不是罗马学说 , 它不过是用于英国学说的罗 马 词 汇 而 已 ” 。 。 此外 , 还注意到罗马帝国晚期关于不得虐待奴隶的法律规定 。 他强调 , 奴 隶并非完全处于其主人的权力之下 , 领主不得对其农奴加 以 雌残酷伤害 ” 硕 。 当然 , 中世纪 农奴地位的改善 自有其政怡 、 经济的原因 , 但是 , 为这种改善提供法理上的依据也是不可或 缺的 。 诺曼法学家在这样作时取材于罗 马法 , 也不足为怪 取用手边的材料总要方便一些 , 更何 况 , 诉诸古代权威通常较另辟蹊径更保险些 补 在物法方面 , 最先引起我们注意的是动产 一 。“ 和 不 动 产 的划分 。 在英国 , 直到 年以前 , 这种划分一直是财产法的基本原则 之 一 , 而它最初却是植根于罗马法学家关于诉讼分类的学说之中的 。 罗马从中 , 诉讼的基本分类之 一是对物之诉 和对人之诉 , 前者涉及原告享有 的对世权 , 如所有权 、 役权等 , 后者则 旨在强制被告履行因契约 、 私犯或准私犯所生的债 , 不发生获取特定物的间题 早期英国法学家了解并熟悉这种对诉讼的罗马式划分 。 但是 , 他 们在此基础上又进了一步 , 即把这种诉讼上的划分用来区分不同种类的财产 , 大致说来 , 土 地和附于其上的权益是为不动产 , 其他则可归于动产一类 。 前者受物权诉讼 , · 的保护 。 其权利主张直接钎对着特定物 后者则不然 , 其权利主张须以债权诉讼 。 的方式提出 , 它所针对的是特定人 。 这种由诉讼种类的区分进到物本身的分类经历 了漫长的时 日 , 而其起点为罗马法上 的概念是没有疑义的 。 晒 关于所有权和 占有的理论 , 罗马和英国相去甚远 。 按照罗马法的理论 , 所有权是真正的 和完全的物权 , 占有则是对物的受法律保护的享有 , 在很长一段时期内 , 它只是一种事实而 非权利 , 二者有明确的界限 。 但在英国法中 , 这两个观念却消失在 “ 合法古有 ” 的单一概念之中 。 按照这个概念 , 在土地争讼中 , 法院要求当事人证明的不是绝 对 的 所 有 权 , 而是更有效的占有 。 换言之 , 没有人被要求证明完备的所有权来对抗 一切人 , 只要他能够证明某种比其对手方的权利更为古老的权利就足够了 这种 却 相对所有 权 ” 观念对罗马法学家来说是很陌生的 十二世纪以后 , “ 合法占有 ”成了英国财产法中最重 要的概念之一 , 然而 , 即便在如此独特的制度中间 , 我们也可以发现罗马法的影响 。 亨利二世的主要成就之一是发展了占有观念 , 特别是把占有成功地置于王室法院的有效 保护之下 罗马法的影响可以在这种保护占有的诉讼之中清楚地看到 。 最初 , 受侵夺的 “ 合 法占有 ” 者欲恢复其占有 , 须直接申请 “ 权利恢复令 ” 宜亡 宜 , 但 在这种诉讼 中 , 被告总是处于更为有利的地位 。 他可以无限期地延宕 , 即使进入辩论阶段 , 原告还要负 举证之责 。 为改变这种不合理的现象 , 教会法学者主张 。 受剥夺者得先行回复占有 , 然后再 辩明案件的是非曲直 。 这种办法首先用于教会案件 , 特别是主教被逐出其管区的案件 。 亨利 二世新的诉讼手段 , 著名的 “ 新不动产 回复 ” 叮 , 正是 以此模式 建 立 起 来的 。 在这种诉讼中 , 被剥夺了土地的 “ 合法占有 ” 人可以先回复其占有 , 另一方当事人如 果提出权利 问题 , 可随后作为原告申请 “ 权利恢复令 ” 。 起初 , “ 新不动产回复 ” 只是提起 “ 权利恢复令 ” 诉讼的辅助性和预备性程序 , 但在许多案件中 , 当事人满足于这种 裁定 , 逐渐地 , 这种诉讼形式就获得了独立的地位函 。 这种占有保护的形成 , 主要得益于罗马法的 “ 禁令 ” 川 。 只是 , 这里的罗 马 法影响是经教会法这一媒介传达于英国法的 罗马法中的“ 禁令 ”是由裁判官发布 的 , 一 种 命 令 。 最初 , 这种命令只在详细考虑了案件的是非曲直之后发出 , 并且是最终的 。 时 , 在多数情况下 , 可以先行发布 “ 禁令 ” , 并不考虑当事人的严格权利问题 , 然后再据令状加 以 审理 。 这里要提到的是一种名为 “ ” 的返还令状 , 这种令状关乎占有 , 属 一 于 回 复 占有的令状 ⑧ 中世纪的教会学者对这种令状颇为熟悉 「。 他们的 “ 返还被窃物 之 诉 “ 就是以罗马的 “ 。 ” 为模式建立的 。 许多作家进一步指出 , 亨 利 二 世的 “ 新不动产回复令 ” 正是教会法中 “ 返还 被窃物之诉 ” 的世俗变种 。 据说 , 英国普通法之 父 。就曾把这种古老的英国令状与罗马的同种 “ 禁令 ” 视同一物二 在所有权和 占有之外 , 罗马法中还有其他各种重要的物权 , 在这些方面 , 它对英国法的 影响是显而易见的 。 下面将依次讨论人役权和地役权方面的法律 。 罗马法的人役权分为四种 , 其中 , 用益权 二 耽 与英国法中的 ‘ 无继承权地 产 ” 。 。 或 “ 终身地产 ” 颇为相似 。 年 , 大法官分院审理了一桩 案件 , 该案涉及终身租户 砍伐林木的权利问题 。 上诉法宫 在判决 中说 , “ 在一桩肯定是新的案件中 , 参照用益权的法律 是很合 适 的 , 英国有关损害的法律 在很大程度上是建于其上的 ” 。 他进而引证了 《学说 汇纂 》 。 , 一, , , , 并且从 、那里找到了 “ 再生林木 ” 了 的定义 功 。, 以及现代注释家对之所作的解释母 。 地役权方面 , 罗马法的影响更加突出 。 在这方面 , 甚至从 开始 , 英国启协理 论权 威就时常诉诸罗马法 , 所以 , 强调说 , 英国的地役权法律 ‘ 一直 , 并且继 续受 着罗马的巨大影响 ” 马 ⑥ 。 年 , 财务法院审理了一桩关于 土 地所有人行使汲水权的案件 。 在这个案件中 , 由于 被告善意地行使此项权利 , 使得财产位于 其上方的另一土地所有人 该案原告 的水井干涸 。 由子没有正好适用的英国权威理论 , 双 方律师和法官遂详细讨论了罗马法的有关部分 , 并引证了 《学说汇纂 》和 《查士丁尼法典 》 的某些段落 , , 结果 , 罗 马法学家 扭 和 的 “ 有 利于被告的论点 ” 被认为 “ 具有决定性价值 ” 。 对此 , 首席法官 说 “ 对于王 国的臣 民 , 民法本身并不构成有拘束力的规则 。 但是 ‘处理关于原则的案件 , 而我们的文献又没有 可资引证的直接权威 , 此时 , 如果我们作出的判决 , 能在那样一种法律 —那是最博学的人的研究成果 , 是若干时代浓缩的智慧和欧洲大多数国家国 内法的基石 —中找到依据 , 那它 便堪称完美了 ” 卿 。 这段话很好地说明了十八世纪以后 , 罗马法在英国普通法法 院 里 的 地 位 , 因而 被后来的研究者视为经典性说明 。 上文曾指出 , 在 《英格兰的法律和 习惯 》一书中 , 。用了很大篇幅讨论财产的 取 得方式问题 , 普通法这个部分的许多概念和原则是由他从罗马法中引人的 , 试举数例于下 先占 先占在于获取不属于任何人或不再属于任何人的财产 。 在英国法中 , 这是 卜 。对罗马法的借鉴之一 王耽 认为 。 “ ,,’ · 根据罗马法所承认的各民族法律 规 则 , 这 〔先占〕是一切财产的真正基础 ” ⑧ 。 添附 、 这也是英国普通法中的一种制度 。 。说 “ 这些 罗马的 学 说 关 于添附 被 鱿 完全照抄和采纳 。 后来 , 又得到法院无数判决的确 证 。 ” ⑧ 由 于 海 洋 或河流的无形作用而使土地面积增加 , 称作 “ 冲积地 ” 。 , 为添附之一种 英 国 法承认这种添附 , 有关规则是由 引入的 。 年 , 在 上议院审理的 咯 一案中 , 法官 引证了 以支持因冲积地而 取 得 所 有 权 的 观 点 , 一 交付 单纯的交付只能移转占有 , 而不足 以移转所有权 , 除非伴有表明移转所有权的意 图 , 如 以契约或赠与 。 在罗马法上 。 这称之为 ‘ 洽当原 因 ” 。 , 。采用 了这一学说 , 强调指出 , “ 恰当原因 ” 是权利移转的必要条件 。 据说 , 他所用的字眼与查士 丁尼 的 《学说汇纂 》几无二致 。 继承 年亨利八世颁布了 《遗嘱法令 》。从此 , 一切不动产都可 以遗嘱处分 ‘ “ 这就 是英国普通法对于罗马 民法内一种卓越的原则的采用 ” ⑧ 。 连同这一原则一同接受的 , 当然 不乏具体的规则 。 如 , “ 财产混同 ” 、 时 之制 。在古代罗马 , 己解放之子或 已出嫁 之女 领有嫁资者 若参加遗产继承 就可能对其他子女构成某种不公正 。 为此 , 裁判官法 规定 , 已解放之子或已出嫁之女若未将所得财产或嫁妆归入本产 , 则不得参与其他在家父权之 下的兄弟姐妹之法定继承 。 这就是所谓 ‘ 归还赠与物 ” 恤 的制度 。 它 似乎是关于 “ 财产混同 ” 的伦敦习惯的先声 后来为 “ 分配条例 ” , 。 ” 。 。知 所 肯定 。 。 坦白地承认 。 英国普通法中的 “ 财产混同 ” 之制 “ 实 际上正是罗马法学家称之为 “ 归还赠与物 ’ 的 东 西 ” ⑧ 。 ” 也指出这 一制度的罗 马法渊源 。 井把 “ 财产混同 ” 一 说成是 “ 正义和 公平的规定 ” 。 现在 , 本文将转入对债法的考察 。 在这个领域 , “ 引证罗马法最为司空见惯 。 罗马古典 法学家们成功地就这种普遍适用的关系创造出一整套学说 。 时间的流逝和社会条件的变化也 很少使它改变 ” 。 ⑨ 这段 引文虽然针对英国契约法而发 。 移之于债法亦无不可 。 如其他许多 领域一样 , 这方面的罗马法原则也多是经由 。 传来 。 在讨论英国契约法中的罗马法影响时 , 不能忽略了二者的一个重要差别 。 即英国契约法 更接近一般的契约理论 , 用 的话说 。 “ 我们有契约法 , 而他们只有各种 契 约 法律 ⋯ ⋯我们的具体契约是一般类型的各种特别种类 , 而在罗马法中 , 这个过程是颠倒过来 的 ” ⑩ 。 这种差别部分地表现在英国法的 “ 对价 ” 理论上 。 要为 “ 对价 ” 下一个大家都能接受的定义是很 困难的 。 传统上 , 对价被视为使要约人获 得利益或受约人蒙受损失的允诺 ⑧ 。 在英国普通法中 , 对价是契约的要素 , 它的有无至关重 要 。 一个缺乏 “ 对价 ” 的允诺是不得诉请强制执行的 。 “ 对价 ” 理论是否渊源于罗马法 , 这 个问题向有争议 , 且不易廓清 。 罗马共和国时期乃 至帝国早期 , 契约颇重形式 , 缺少必要形 式的契约称作 “ 裸体契约 ” , 即不受诉权保护的合意 。 十三 世 纪 时 , 把这个概念引入英国普通法 但是 , 十五世纪 以后 , 这个词渐用来指没有对价的 合 意 。 这同它在罗马法中最初的含义 已相去甚远 。 不过 , 毕竟都还是指不得诉请强制执行的合 意 ⑨ 。 这里 , 值得重视的是罗马契约法中关于 “ 要因 ” 的学说 。 所谓要因 , 就 是 “ 法律认许成立债的原 因 ” ⑩ 。 罗马法中 , 订定契约的特殊方式 可以 被认为是恰 当 的 “ 要 因 ” 。 而在一些不拘形式的契约中 , “ 要因 ” 也可能是交付或互易 。 一 类 东西 。 英国法也有类似的情形 。 有封印契约得被诉请强制执行 , 否则 , 必须证明有对价的存 在 。 因此 , 有人认为 , 罗马合意契约中的要 因与英国法中的对价实际上是一 回事 ⑩ 认为 , 现代的对价学说是罗马法要因概念的演变 。 罗马人只是部 分 地 提 出了 “ 对价 ” 的必要性 。 即只在某些契约中有此要求 , 现代法律则明确地使对价成为所有契 约的要素 , 从而完成了罗马学说的发展 。 他还说 , 也指出了英国对价学说的罗马 法渊源 , , , 而且 , 在伊丽莎白时代 , 要因这个词是直 接 被 用 来 指对价的 ⑩ 。 在这个问题上 , 另一位法律史家 持保留态度 。 在其 《罗马法与普 通法 》一书中 , 他着重分析二者的不同 , 特别是产生这些不同的原因 。 但是 , 他 同 时 也 承 认 。 在 “ 互易 ” 这种简单意义上的对价 , 对于许多契约都是很重要的 。 甚至他还承认 , 罗马 的无名契约基本上是执行对价的契约 。 显然 , 这两位作家都同意 , 要因不能简单地等同于 对价 。 问题在于 , 在对价学说的发展过程中 , 要 因究竟起了什么样的作用 。 中世纪的大法官们对罗马法的要因观念颇为熟悉 。 当普通法法院就不履行诺言发展出一 般救济的时侯 。 它们迫切地需要一种契约理论 , 以便决定哪些契约是应 当予以 强制执行的 。 这时 , 法学家们很 自然地注意到由教会法学者传来的要 因观念 。 一般来说 , 大多数人在作出 具有法律效果的允诺时 , 总是期待着某种回报 。 这种互易的观念很可能对发展对价理论产生 一定的影响 。 当代法律史学者 指出 , 仅只看到从前存在的互 易或民法学家 和 教 会法学者的要因概念是不对的 , 但完全忽视这些观念也是错误的 。 如果原告要求实现一项允 诺 , 衡平法院和普通法法院都可能抱着类似要因的观念考虑其要求 。 认为 , 在 一 定程度上 , 旧 的 互易观念在后来集合并合理 化成为对价学说的 一 系列 树决中 。 乃 是 构 成 性 因素 ⑥ 。 换言之 , 要因观念为对价学说提供了 一 个有益的起点 。 如果说 , 要因或对价是契约成立的要素之一 , 那末 , 错误则是契约 诊以解除 的 原 因 之 产舀‘ 一 。 罗马法把错误分为两类 , 即法律的和事实的 。 英国普通法和衡平法中相同的区分即源于 此 英国法的格言 “ 不知法律不得为辩护理由 ”就是以教会法为媒介得之于罗马法的 ⑧ 罗马 法在这方面的影响尚不止此 。 下面提到的一个十九世纪的案件即可为证 , 这个案件涉及到由 于不知不当代理 而订定的契约的效力问题 。 该案援 引 了 《学 说 汇 纂 》有关部分的段落 , 作为原则适用于判决 法官 说 , 这一原则在民法中得到了很 好的解说 、罗马法的一般规则是 , 当事人于契约主体发生错误 , 即无契约 这一原则也适用于 物 , 如奴隶买卖中关于特定的奴隶所生的错误 。 罗马法学家认为 , 若关于物的本质 一 发生误解 , 则无契约 。 若仅对某种性质 或偶然 因素有 误 解 , 即便这种误解成为买者的实际动机 , 契约 仍有拘束力 。 盯。把乌尔比安所举的一个例 子与一则英国案例 五 作了比较 , 并指出 , 英国法的原 则 与罗马法是一样的 ⑥ 。 契约得解除的 另一原因 是 “ 意外事件 ” 。 在这方面 , 罗马法的一般原则是 无过错或诈欺 的当事人 , 若其履行 已不可能 , 得不爱契约的拘 束 。 从前 , 普通法所持的原则正 好 与 之 相 反 。 “ 你总不至于如此愚蠢 , 做出一项绝对的允诺 。 你必须为 自己的蠢行付出代价 ” “ 如 果当事人 自觉 自愿地承担了一项义务 , 即使出现了无法避免的意外事件 , 他仍负有履行的义 务 之所以如此 , 是因为他理应在订立契约时 为 此 做 好 准 备 ” 。 ⑥ 。 随着社会的发展 , 这类案件的数量 日益增多 上述原则的不合 理 性 也越来越明显 。 在十九世纪的一些同类案件中 , 法官们付出了很大的努力 , 试图解决这一问 题 , 结果产生了一项新的原则 , 即 “ 默示条款 ” 的原则 。 关于这一原则的经典性 陈 述 是 在 年的 , 一 案 中 这 是 一 个 因契约不履行而提起的损害赔偿之诉 。 该案原告本打算使用萨雷游乐园和音 乐 厅 , 但 由 于 预定之 日前几天厅堂为大火焚毁 , 契约遂无法履行 。 法官 在对这个案件所 作 的 判决中提出了 “ 默尔条款 ” 的原则 。 他说 “ 出于契约的性质 , 当事人必定一开始就知道 , 除非某种专门载明的事项于契约履行时继续存在 。 契约便无法履行 。 所 以 , 订立契约时 , 他 们必定把这类事情的继续存在视为履行契约的基础 。 在这种情形之下 , 若无担保 有 关 事 项 存在的明示或默示的保证 。 这一契约便不能解释为绝对的契约 。 根据默示条款 , 在并非因为 订约人的不履行 但实际履行由于事项的消失而变得不可能的情 况下 , 当事人应予免责 ” 他明确指出 , 这也是民法的原则 。 在引证了 《学说汇纂 》和一位民法学家关于债法专论的有 关部分之后 , 他又说 “ 在英国法院里 , 虽然 民法本身不具有权威 , 但对于我们弄清法律依 据的原则却大有裨益 ” ⑥ 。 这里还要提到另一桩比较有影响的案件 , 即 年的 。一案 ⑧ 。 这 是由上议院审理的来 自苏格兰四季法院的上诉案件 , 据 说 , 审理该 案 时 “ 讨 论的许多问题令人想起罗马帝国后期的法院 ” 励 这一案件的大致情形如下 该案被告同意 为上诉方制造一批轮机 。 第一次分期付款额 磅 , 按契约条款支付 , 并有被告的收据 。 由 于战争爆发 , 契约未能履行 。 战争结束后 , 上诉方遂提出收回已付款的诉讼 。 爵士 在 其判决中仔细审查了罗马 、 苏格兰和英格兰的有关法律 。 法庭辩论中还引证了 既 的新著 《罗马法教程 》。 最后 , 法院根据苏格兰法律作出判 决 已 付 款 应 予 返 还 , 其 理 由是 “ 对价欠缺 ” 。 有趣的 是 , 那位被引证的 对 上 述判决的根据提出了异议 。 他认为 , 若将此案视为买卖契约 , 上述判决便非常完备了 。 根 据罗马法 , 商品处于交付状态以前 , 买卖的风险由卖方承担 , 在此期间 , 他无权要求价金 。 所以 , 如果商品从未处于交付状态 , 而契约 被毁 , 根据 “ 诚信可能 ” 乞 的原则 , 卖方应返还所得一切 。 该案判决的理由是否恰当可以暂且不论 , 在这个案件 中 , 上议院参照 了罗马法和 民法系统的苏格兰法 , 按其原则作出了终审判决 , 这个事实是显 而易见的 。 按照罗马法 , 在契约之外 , 私犯也是产生债的原因 。 一般认为 , 后者是近代有关侵权行 为法律的古老渊源 , 英国的侵权行为法亦受其影响 。 兹仅举十八世纪由首席法官 判 决 的 〔 〕 一案为 例 。 在 这 一 案 件 中 , 被告 原告的朋友 在将白兰地从一个酒窖运往另一个酒窖的时侯 , 不慎打破了其中的 一些酒桶 。 虽然 他不是公共承运人 , 也没有收取服务费用 , 法庭还是认为他负有责任 。 正是 他提供了无偿服务这一事实使这一案件得以参照罗马的无偿代理契约 。 不过 , 并 非 直 接引证 《国法大全 》 , 而是通过 来 引用罗马法 。 他坦 白地承认 “ 我所 引 证 的 这 位 , 我承认 , 是位古老时代的作者 。 但在这方面 , 他的学说同理性一致 , 也同其 他 国 家的法律一致 ” 。 对这个案件所作的判决被认为是根据罗马法对英国财产委托 法的重大推动 。 诉讼程序是英国法最有特色的一个部分 , 通常被认为最少受外国法律制度的影响 。 如果 它纯粹是一种当地制度 , 我们倒可以省却许多麻烦 。 问题是 , 事实似乎并非如此 。 “ 诉 ” 的含义之一 是指主张所有权或债权的诉于法院的权利 , 即诉权 。 在 这个意义上 , 查士丁尼 《法学阶梯 》为诉所下的定义是 “ 关于何为适当之诉于 法 院 的 权 利 ” , , , 。 认为 , 英国法中诉的 含义是由 和 用查士丁尼的语言加 以表述的 ⑩ 。 最后 , 作为普通法程序支柱之一的陪审制 , 一向是被贴上纯粹英国化的标鉴的 。 但是 , 最近一个世纪以来 , 认为它源于中世纪欧洲大陆查理曼帝国的看法占了上风 。 加洛林王朝的 国王们为维护王室在帝国各处的利益 , 常常派出巡按使到各地处理行政事务 , 这些王室官吏 还可开庭审判 , 召集当地臣民 通常在十二人以上 , 听取证词 。 并且 , 他们还模仿罗马帝 国的特别诉讼程序 , 采取纠问方式 。这种作法被诺曼人引入英格兰 , 用来加强王室的权力 。 陪 审制就是在此基础上发展起来的匆 。 当然 , 英国并不是照搬这种制度 , 而是根据 自己的需要 予 以创造性的发展 。 在许多细节方面 , 英国的制度都是独特的 , 外来的因素往往只是一个起 点 。 这种看法也可以适用于英国法律发展的其他方面 。 四 马克思指出 “ 当工业和商业进一步发展了私有制 起初在意大利随后在其他国家 的 时侯 , 详细拟定的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信 。 后来资产阶级强大起来 , 国王 纽 开始保护它的利益 , 以便依靠它的帮助来摧毁封建贵族 , 这时候法便在一切国家里 法国是 在十六世纪 开始真正地发展起来 了 , 除了英国以外 , 这种发展到处都是以罗马法典为基础 的 。 但是 , 即使在英国 , 为了私法 特别是其中关于动产的那一部分 的进一步发展 , 也不 得不参照罗马法的诸原则 ” ⑩ 。 这是罗马法得以传播的 内在经济机制 。 在此之外 , 这 一历 时 千年的 运动还有着深厚的文化背景 。 立在谈到 。时指出 , 他 “ 曾受到当时所公 认的研究法律学的 方法 —一个必然是罗马式的 方法 —的影响 , 而它受这种影响实在也是 无可避免的 ” 。 风 之所 以是不可避免的 , 那是因为 , 人类文化的传播和积累有其 自身的规律 。 一 方面 , 人类只能在 已有的 基础上从事创造 另一方面 , 在一切可能的条件下 , 前人的文化成果 必然 以各种各样的方式和程度传之于后世 。 而决定这些方式和程度的 , 是各个不同社会发展的 具体特点 。 本文所竭力描绘的 , 正是英国普通法在接受和吸收罗马法时所表现出的种种特点 。 我们看到 , 由于英国普通法发展的经验性和实践性的特点 , 罗马法更多以间接而无形的方式 , 经由那些集法学家 、 法官和立法者于一身的杰出人物 , 有机地融铸在英国普通法的大厦之中 , 而不象欧洲大陆国家 , 全面 、 系统地接受 了罗马法的观念 、 体系 、 结构 。 而且 , 由于种种社会的和 政治的原因 , 罗马法常常受到排斥 , 在普通法法院完全没有拘 束力 这一点也大异于欧洲大陆 国家法律的发展 。 虽然如此 , 罗马法的种子毕竟撒在了英格兰的土地上 , 在那里开出了奇异的 花朵 。 当然 , 今天要确确实实地弄明白普通法中哪些部分来源于罗马法 , 哪些部分来源于教会 法 , 哪些部分是纯粹的普通法 , 这在实际上 是不可能 , 而且 , 这种要求本身就是有悖于科学的 。 但是 , 可 以肯定地说 , 罗 马法之影响英国普通法是多方面的 , 没有罗马法 , 就不会有今 日的普 通法 。 注释 ① 把这场运动局限于德意志诸国 , 廿则认为 , 这是欧洲各国接受古典罗马法 , 取代只是部分罗 马化 的中世纪 习惯法的广 泛运动 见 肚 , ‘ 比 , “ 生, , 本文 倾向于后 一种意见 。 此外 , 这场运动在较小程度上也是教会法的复兴 。 在德意志 , 继受罗 马法与教会法的复兴互为表里 。 ②详见戴东雄 《中世纪意大利法学和德国的继受罗马法 》 , 载 《固有法制与现代法学 》 台湾成文出版 有 限 公 司 李 年版 ③《马克思思格斯全集 》第 卷第 页 , 人民出版社 年版 。 ④《世界史便览 》第 一 页 , 三联书店 年版 , ⑤ ‘ , 红 众 , ‘ ’ 刊 帕 , ⑥ 《各国法律概况 》第 页 , 知识出版社 , 年 , ⑦ , “ , , 一 “ , 一。 。 关于 。 创造性地运用其罗马法知 识问题 , 请参阅 为梅因的 《古代法 》作的序言 讹 , 和同一 作 者 的 “ , ’ 一 , , , 生。 ‘ ” , 一 , “ , , 口 刀 一 了 ” , , ‘ ” 《法律发达 史 》第 悦页 ⑧请参阅 , 一 , , , ‘ 五 ” , 一 ” 红 , “ 五 公 “ , 一 , 生 一 ⑩莫尔顿 《人民的英国史 》第 页 三联书店 年版 在其 ‘ 二 五 ” 一文中描述 当时的情形 , 认为 , 律师学院的存在是阻 止罗马法侵入的根本原因 一 在此之外还强调了普通法关于土地的复杂制度等阻却罗马法的客 观 原 因 参阅 , 一 , 以一 。 提出 ‘ 时间差 ” 之说 , 认为普通法早 已形成 , 以至在十三世纪 时 巳 无改变它的可能了 。 见 , 吕 , 此外 , 和 还提出 ‘ 免 疫 力 ” 说 , 认为英国普通法早期曾吸收了罗马法 , 因而具有了 “ 免疫力 ” 。 上述意见中不乏合理因素 , 但是总的来说偏重于技术性 ⑩ , ⑩⑧ , , 一 一 ⑥请参阅 , ‘ , , 。 亡 ‘ , ‘ 一 主 ’ 士 , , 亡 士了 , ’ 一 , “ ” ⑩请参阅 , ‘ ” , “ , “ 士亡 了。一 。 主 ⑩同上 一 , “ ” 、 , ‘ ⑩参阅 , 关于这个问题 , 欧洲学术界似乎没有大的争论 , 不过 , 由于语言上 、 习惯上的原 因 , 中国学者要了解这个问题却多了一层 障碍 。 实际上 , 罗马关于物的分类中就有动产 的 和不动产