当公平成为更大的效率——新破产法中劳动债权特别优先合理性之探讨

专 稿 当公平成为更大的效率 ——新破产法中劳动债权特别优先合理性之探讨 口齐砺杰 新破产法的起草十年磨剑，九易其稿，最终于2007年6月1 曰起施行。①新法草案第9稿第113条和第127条的规定相结合， 曾试图建立一种劳动债权优先于担保债权的新受偿顺序，改变长 期以来被奉为圭皋的担保债权在破产中绝对优先的地位。这一改 动，涉及成百上千亿元人民币的实体权利的最终归属。一边是下 岗职工的生活保障，一边是国有银行的巨额损失，一场关于职工 劳动债权特别优先权之合理性的激烈争论就此展开。这一争论甚 至上升到了“是要市场经济秩序，还是要以人为本”的高度”，②成 为整个新破产法最难以抉择又无法回避的问题。最终，全国人大 常委会以一种被称作“老人老办法，新人新办法”的变通方式，找 到了折衷 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 。③必须承认，这个折衷方案本身综合考虑了历史 因素和具体国情，同时又简便易行，体现了立法者的高度智慧。 但立法本身并没有对争论的结果作出判断。新法出台，尘埃落 定，并不代表真理已经被昭示。恰恰相反，通过论辩双方各自的论 据和论点的展示，我们可以看出，问题并没有讨论清楚，甚至根 本还没有在它应有的深广度上充分展开。 关于清算顺序产生争论甚至成为争论的焦点并不奇怪，奇 怪的是争论双方的理由和用来支持其立场的观点j为什么给予 担保债权以优先权就是遵守市场经济秩序?而给予职工劳动债 权就违反了市场经济秩序?难道市场经济秩序不是以人为本? 或者以人为本的代价就是要牺牲市场经济秩序?职工劳动债权优 先似乎只是为了照顾特殊社会群体的利益或体现某种分配公平， 因此仅仅是经济学上公平与效率之争的老调重谈。但在充分解 读了现代西方破产和担保法相关理论，以及中国宏观经济的发展 脉络之后，我们可以得出一个与第一印象截然相反的结论，那就 是：职工劳动债权优先权在中国这个法域中的提出，不仅不是对 市场经济秩序的违背，反而应当看作是对市场经济规律的一种历 史性回归。 本文主要从职工劳动债权优先权的理论合理性方面展开论 述。以法律经济学为进路(approach)，介绍了近20年西方担保法 和破产法领域的一些主要成果和共识，详细地阐述了担保 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的外部性，有担保债权对其他债权的稀释(dilution)，以及破产清 偿顺序因其在促进公司治理方面的潜力而具有的提高经济学上 “分配效率”(allocativeefficiency)的特殊意义。另外，本文还从国 企破产所涉及职工劳动债权问题的形成原因，银行不良债务的实 质，以及对英国法律中类似规定的介绍，充分阐释了劳动债权特 别优先权在中国特殊的历史合理性及其实践意义。 一、担保之谜：担保合同的外部性和非自愿的债权人 担保之谜象一个在地下闷烧了20年的学术富矿。在经历 了法学和经济学界的数次大辩论之后，尽管对现行担保法体制 的总体经济效果评价存在分歧，学术界终于在某些具体的问题 2007年12再S删ZoneEconomy特区经济17 一一一一一一一一一 一 一一一一一～一一～一一『．一一一一 一一 万方数据 上达成了共识。④那就是，担保对有担保债权入和债务入是有益 的，它使前者的受偿获得保障，使后者能够尽可能地进行债务融 资。但是担保对其他债权人的影响却是难以确定的，有担保的 债权“稀释”(dilute)了其他的债权，降低了其他债权人受偿的可 能性。易言之，现行的破产清偿体制更象一个零和游戏，一类 债权人之得，等于另一类债权人之失。从这个角度，清偿顺序在 某种意义上体现的是立法者的价值偏好，取决于政策倾向于哪 一类债权人更能促进整个社会的福利和提高分配效率。 认为有担保债权应当享有优先地位的理由不外乎以下两个 方面：一是合同自由；二是物权神圣。所谓合同自由的观点主 张，担保合同是担保债权人和债务人之间依合同法而签定，除非 有充分的理由，用破产法否认原合同中规定的实体权利就是干 涉合同双方的意思自制，是对合同自由原则的违反。而合同自 由原则是“市场经济秩序”的基石之一。所以职工劳动债权优先 于有担保的债权就被认为是违反了市场经济的基本秩序。但这 个推论忽视了一个前提，那就是合同自由原则只有在合同没有 产生外部成本(externalities)的情况下，即没有对第三方产生负 面影响的情况下才是应当遵守的。易言之，合同双方不能通过合 议的方式来损害第三方的利益0否则，法律就完全有必要进行 干预。⑤如果所有的债权人在与债务入建立债务关系的当时以及 之后都能进行充分协商，都拥有相同水平的信息，规模和能力， 可以及时知悉情况的变化，进而在债务合同中对这些变化做出 充分的反映和调整，或许可以说，这种理想状态下，所有的债务 合同都是自愿真实的，不会产生损害其他债权人(第三人)的外 部性。但是现实并非如此，担保合同往往事实上直接影响了非 合同方的无担保债权人(含雇员和被侵权人)的最终受偿。⑥无担 保债权人事先无法参与到担保合同的协商订立过程中，也无法 弥补担保债权对他们的最终损害。 提供担保意味着债务人至少部分地损失了对担保物的控制 和处理的权限，债务人同意这样做通常不是因为他们愿意，而是 因为别无选择。否则就得不到银行贷款，从而导致因缺少流动资 金而倒闭。⑦担保虽然一定程度限制了他对担保物的控制权，但 在公司有限责任的前提下，担保并不会使他失去更多；相反，担 保如果可以为他提供流动资金，避免或者延缓破产的最终发生， 对债务人而言显然是利大与弊。有担保债权人和债务人都不因 为担保的存在而处境更遭，即都不承担在企业出现资不抵债的 情况下仍继续投资而招致的失败风险，那风险当然只能由无担 保债权人承担。因为即使担保贷款使企业避免了危机，从而得 以偿还所有债务，无担保债权人仍仅依其债权额受偿，企业成功 不会给他们带来额外的收益；但在失败情形下，他们必须承担 所有损失。 所以在资金的压力下，债务人往往会选择“被迫接受”担保 条款，或“主动追求”与某些债权人进行合谋，用担保的方式，降 低他所“不喜欢”的债权人的受偿的可能。无担保债权人之所以 没有获得担保并不是他们不希望如此，而是由于他们不够强势， 18特区经济SpecialZoneEconomy2007年12月 所以往往被迫成为债权损失的实际承担者。这种强加于弱势债 权人头上的“他人行动的自由”，显然不同于我们理想中的“我来 订立契约的自曲”。⑧在具体问题的讨论中一般地主张契约自由 这个基本原则显然是失之笼统。 根据用合同方式调整自己所面临的受偿风险的能力上的差别 ，我们可以把债权人分为：①非自愿的债权人(involuntarycred itors)，最典型的如被侵权人；②半非自愿的债权人(quasi—in— voluntarycreditors)如税务机关和公用设施提供者(电力和自来 水公司等)；③过于单纯的债权人(unsophisticatedcreditors)；④ 标的太小的债权人(creditorswithsmallclaims)，如供货商会经常 性地用延期付款的方式提供小额短期“贷款”给债务人企业；⑤ 完全自愿的债权人(voluntarycreditors)。⑨过于单纯的债权人也 许出于自愿地向债务人提供了或多或少的“贷款”，但他们往往 缺少分析，发现，和判断各种破产条款的专业知识和能力。雇员 在很大程度上就属于这一类债权人，在签定 劳动合同 劳动合同书模板免费下载企业劳动合同范本下载劳动合同 doc 下载劳动合同法下载劳动合同模板可下载 的时候，单 个人的信息和能力劣势使得他们与企业谈判时处于悬殊地位。 以上前四种可以统称为不能完全通过合同方式来调整风险的债 权人。固完全自愿的债权人(voluntarycreditors)大概只有两种情 况：一是担保债权人，一是能够通过合同方式来充分调整风险 的无担保债权人。(1”前者是通过约定的担保物来隔绝受偿风险， 后者则是通过对合同内容的充分和及时的修改来调整受偿风险 ，他们在现实中是很少存在的。绝大多数的无担保债权人都不能 在各自的“贷款 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ”中充分反映担保合同对他们的影响。所以 现实申真正存在的唯一完全自愿的债权人通常只是有担保的债 权人。总的来说，学者们虽然承认担保有鼓励贷款，促进宏观经 济的正面效果；f12’但同时也认为通过破产中的优先受偿，有担保 的债权稀释了其他债权，转嫁不能受偿风险给其他债权人，从而 提高了他们的失败率。 二、任何破产清偿顺序都涉及到一个限制和改变破产前权 利部分权能的问题 主张合同自由物权神圣的学者们往往主张破产权利应当且 只能是破产前权利的反射，破产前没有的权利破产程序不能赋 予，破产前已有的权利破产程序也不能改变。但这一主张既不符 合事实，又不能解释现实中的破产法律。设计破产这种集体清偿 的体制来取代民法普通程序下个别清偿的体制在事实上已经是 重塑了破产前的权利而不仅仅是一种反射。“纠是破产程序的开 始带来了一个破产财产的概念，债权人企业不再被视为一个有 前途的可以支撑债权人合理预期的现金流，而成为一堆数量有 限的财产。“4’有担保的债权以担保物的价值为基准，无担保的债 权仅以其所占总破产债权的份额为基准受偿。为什么无担保债 权人必须接受这种在现实中通常打了折扣的受偿。传统理论给 出的理由之二是担保物权的神圣。而担保物权的神圣只是一个 结果，不是理由，就象优先权的受偿顺序为什么是这样排列而不 是那样排列，都只是立法的结果，而不是立法的原因，更不天然 具有合理性。担保物权的地位是法律规定的，法律为什么这么 万方数据 规定?这么规定的合理性是不是普世的?要回答这些问题恐怕不 能从法律规定本身来寻找答案。所以用担保物权神圣来解释现 行破产清偿序列中有担保债权的优先地位实际上是一种循环论 证。事实上有担保债权的权能在破产前后也是不同的。破产 前，其权能的两个要素一是控制，．一是受偿。(15’通过引进别除权 的概念破产法保留了其完全受偿的权能，但是却限制了其对担 保物的控制能力。“6’公元前7世纪的古希腊城邦时代就有了担 保 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的雏形，而有限破产的概念也就是近200年随公司有限 责任制度确立才发展出来的。“7’在之前的无限破产时代，有担保 债权和无担保债权在理论上并没有受偿程度的不同。只是受偿 所凭借的理由或路径不同，一个借助物权的工具用物来保证偿 还，一个是借助债权的工具用信用(credit)来保证偿还，甚至可用 刑罚的方式来追索债务。最后演变为，在进入有限破产时代后， 用物来保证偿还的路径被完全地尊重，而用信用来保证的路径 却遭到新的价值(人道主义和保护企业家精神的需要等)的挤压 而萎缩了。之所以法律最后会这样演进，很大程度是路径依赖的 结果。物权神圣的观念已经成为了普遍真理，不再需要去重新思 考其中的合理性。假设A有价值1万元的资产，先后向B、C、D各 借3000元，没有提供担保；然后又向E借1万元，用全部财产提 供担保。最后A失败破产，总共负债1．9万元，但除了最后借钱 的E全部受偿，其他在先的债权人一无所获。从这个最简单的例 子可以看出，担保债权对其他债权的稀释，一方面，降低了商业 信用(credit)这种机制对债务人行为的约束能力，鼓励债务人在 资不抵债的状态下仍然可以进行债务扩张，加重了失败的风险 和后果；另～方面，破坏了商业信用这种资源本身，按照搏弈论 的观点，B、c、D在以后的交易中，一定会吸取教训，只提供担保 贷款，增加了社会总的交易成本。(1引由此可以看出，有担保债权 的绝对优先，更多的是出于对担保物权这一路径根深蒂固的依 赖，或者出于维护现存银行贷款体制的目的，并没有更多理论上 的合理性。 三、采用何种清偿顺序涉及到哪种顺序安排更能提高资源 配置效率(经济学中的分配效率aHocafiveefficieney)。而不仅仅 是一个简单的再次分配(’redistribution)的问题 不同的清偿顺序代表利益再分配的不同价值倾向。(1”如果 只是债务人有限的财产是分给A还是B债权人多一些的问题， 那么这个序列设计在经济学上只是一个有关分配正义 (distributionaljustice)的道德问题，体现的是立法者对某类债权 人利益的倾斜。但更新的理论认为，由于债权象股权一样在公 司治理中有对公司行为和代理成本进行控制的某种可能，怛∞而 不同的债权人发挥该种公司治理能力的潜能又有重大差异，所 以通过改变破产清偿顺序的排列可以带给债权人们不同的动力 (incentive)，从而激发最有潜力的债权人最大限度地发挥其在公 司治理方面的功能。从这个意义上，清偿优先序列或权能再分 配方式的改变就不仅仅是一个只涉及公平的道德问题，同时还 是一个涉及有提高经济学上分配效率(allocativeefficiency)可能 性的效率问题。 比如，美国学者曾经提出赋予侵权之债特别优先权的建议， 幢¨认为如果提高侵权之债在破产清偿中的地位，比如给予先于 有担保债权人受偿的最高优先权，就能促使主要的有担保债权 人一银行及其他机构债权人等一加强对债务人企业行为的监督 和控制。如果他们对企业产品或行为上的风险疏于监督，巨大的 侵权之债一旦发生，就必然危及他们自身的利益；而不再能象以 前那样可以把不能受偿的风险转移给人数众多的被侵权人们 了。银行及其他机构债权人等之所以能够对企业行为进行监督 和控制一是在于他们通常扮演持续向债务人提供资金的角色， 有足够的谈判筹码可以随时威胁停止贷款发放；二是因为他们 都足够的强大，复杂和有能力，能够调查相关债务人的责任保险 和生产经营状况，并作出正确评价和及时反应。机构债权人的这 种特殊能力和地位是其他类型的债权人完全不具备的。所以主 要的有担保债权人一银行及其他机构债权人一无疑是最具有 “影响债务人公司治理”潜力的一类债权人。 同理，职工劳动债权的特别优先权也符合这个思路。发达国 家的破产法体系之所以没有设计这样一个劳动债权的超级优先 权不是因为这个设计本身不合理，而是现行历史条件下，相对业 已建立的发达而完善的劳动保障和社会福利体系，雇员的工资 和社保因企业破产而得不到清偿的现象根本就不构成一个社会 问题。因此劳动债权特别优先没有出现在西方发达资本国家是 合理的，丝毫也不能得出：他们的“保守”就符合市场经济规律， 我们要做些许改变就是一种背离这样的结论。事实上，侵权之债 特别优先权在美国的提出，就有力地证明了为了提高破产清偿 顺序的分配效率，一定程度地降低传统担保债权在破产清偿时 的法律地位是合理和必要的，可以促使银行及其他机构债权人 运用其独有的特殊能力和优势地位来加强对债务人公司治理的 监控。 四、外法的借鉴 号称法律上最保守的国家，英国在进入2000年以后在企业 破产和重整的立法方面却有很多“惊世骇俗”的犬手笔。除程序 方面的改革外，一个重大变化就是从担保物权实现的金额中划 出一部分平均分给无担保债权人。【22’这里涉及的不是所有的担 保物权，而是仅限于英国特有的浮动担保(floatingcharge)——一 种通常是银行在提供贷款时所获得的担保，往往覆盖了该公司 的全部或大部分财产。财产上被设定了这种浮动担保的公司如 果进入了清算或管理(1iquidationoradministration)程序，清算人 或管理人就可以从浮动担保所实现的金额中按规定保留一部分 将来平均分配给无担保的普通债权人，除非无担保债权人全部 受偿后还有剩余，否则不准再反还担保债权人。(2”在理论上，这 确实是部分降低了担保债权的地位，减少了有担保债权人的受 偿份额，与我国破产法草案赋予劳动债权特别优先地位的建议 异曲同王。__项讨论多年，并一直遭受银行系统强烈反对的建 议，最终得以在象英国这样具有明显保护债权人传统的并以保 2007年12月SpecialZoneEconomy特区经济19 万方数据 守闻名于世的国家通过，这事实本身就说明了许多问题。尽管外 法的经验也不是什么普世的真理，但至少说明担保债权“神圣不 可侵犯”的优先地位决不代表什么市场经济秩序。 五、职工劳动债权优先受偿在中国的“历史及现实合理性” 然而这种理论合理性适不适合中国这一法域的特殊国情 呢?特别是考虑到中国银行系统那惊人高出的不良贷款比例和 大量破产企业惊人巨大的工资和社保费用缺口。更多的新增银 行不良资产又会不会动摇整个中国金融体系的安全呢?鉴于篇 幅所限，具体的论述不在此展开，仅给出大致理由如下： ①之所以说劳动债权特别优先权在中国具有现实意义和实 行的必要性是因为中国尚未建立完善的以劳动保险为主体的城 市职工社会保障体系，与此同时旧的劳动保障体制又已崩溃。旧 体制(俗称“铁饭碗”)主要是以由企业为主体向其职工提供社会 福利为特征。工资标准只是为了满足劳动力简单再生产的需要 而定，没有体现劳动力折旧的问题，怛4’也没有养老保险的概念。 (25) ②1995年《商业银行法》出台以后，为抑制各商行不良资产 的继续增加，人民银行作出了所有商行的不良资产率每年必须 降低2％。3％的规定。在这样的压力下，商行采取了若干“抵御 性调整”的对策。其中之一就是紧缩银根：既几乎所有的贷款都 需要担保。除银行的利率损失之外，企业和银行还完全捆绑在一 起，增加了银行的流动性风险。由于担保物帐面价值高于实际 价值，评估价值高于清算价值的矛盾普遍存在，企业倒闭就连带 引起金融风险。 ③在西方市场经济体制下，银行、企业、劳动者、甚至政府在 作为平等的主体交易时，之间建立的是真正单纯的债权债务的 关系。但中国的情形不同，国企和国有银行虽在法律上有各自独 立的法人资格，但其关系更象两个国家职能部门之间的关系，分 别代表国家执行不同的经济任务，实现统一的政治经济目标。 而职工才是真正意义上独立的市场主体。劳动债权问题的形成 正是过去没有遵守市场经济规律之恶果，现在不能再以市场经 济规律的名义让劳动者群体去吞下。无视这一基本分歧，套用西 方的法律原理和概念不是对市场经济原则的尊重。 ④职工劳动债权特别优先权的现实性和可承受原因：⋯是 由银行坏账的实质决定的。国企对国有银行的债务，属于“准国 债”，最后都要由国家(全社会)来承担责任。以发展中国家的标 准看，中国的政府债务并不算高，政府国债占GDP的比重不过 16％左右，在世界上几乎是最低的。即使构成国家债务的三个主 要方面：银行坏帐、国债、外债统统相加，累计总和也仅占中国 GDP的60％～70％。这样的比例是在可以控制范围以内的。旺6’ 原因之二是劳动债权特别优先并不是一个新出现的概念，类似 做法早就在相关国家政策中做了规定，自1994年起已在实践中 执行了多年，是一个相当“成熟”和有高度认知程度的政策，新破 产法不过是把它合法化r。 综上所述，似乎没有必要过分担忧劳动债权特别优先对金 融稳定的冲击。当然也许会有人担心短期内引起银行系统的强 20特区经济SpecialZoneEconomy2007年12月 烈反弹，造成信贷萎缩，那也可以折中一下，制定一个职工优先 权的受偿比例，比如保持之前政策性破产的做法；再或者采用某 种计算方式，规定职工优先权按担保物权变现价格的某--bEl歹0， 比如变现所得的50％优先受偿，剩下的50％归担保权人。这种 比例受偿的好处是能寻找两种优先权的受偿平衡点，并将其总 量控制在可承受的范围内。最后通过的新破产法采用了一种更 为简便的历史折衷法，即前文提到的“老人新人”的变通方案，平 息了争议，使新法得以顺利通过。但这并不意味着问题的终 结，真正的施行情况会在未来的日子里逐渐明朗。劳动债权特别 优先的诉求有可能被再次提及，当然这已经超出本文要讨论的 范围。 六、结论 这里要强调的是，劳动债权特别优先权的赋予决不仅仅是 一个只涉及公平的道德问题，同时还是一个涉及提高分配效率 (alloeativeefficiency)之可能性的效率I司题，具有理论和实践的 双重合理性。随着国企改革的完成和社会保障体系的建立完善， 工人再就业费用的缺口会下降，劳动债权之特别优先权的现实 重要性也会有所下降。一方面，银行已经能够充分考虑到法律的 规定和担保物权的风险，采取适当的方法降低贷款的相关风险， 来抵消劳动债权因素的冲击；另一方面，社保体系的完善将给予 职工进一步的保障，社保和工资的遗留问题将仅存在于较小的 程度和范围。届时，职工特别优先的规定事实上可能遂成”具 文”，既法律上虽然规定了它适用情形，但在实践中却不常被用 及。所以从这个角度，劳动债权特别优先权是对职工法律权利的 特殊时期的特别保护，而不是对担保债权的永久性的降低。所以 如果不是教条地看待法律权利包括担保物权的抽象状态，而是 动态地看待现实中诸权利的消长，我们会发现劳动债权特别优 先权对现有法律体系的影响并不是想象中那么巨大。更多的只 是一种功能性的改进，一种对现实问题的变通或细节上的制度 创新，而不是彻底的颠覆。那种对18世纪市场经济原则的简单 崇拜和形而上学的拘泥，无疑是对现时代法律理论和中国社会 经济状况的严重误读。 口 注释： ①新破产法1994年开始起草，2004年6月21目，在第十届全国人 民代表大会常务委员会第十次会议上，草案第8稿被正式提交审议。lO 月底，全国人大法律委员会再次修改，形成草案第9稿并提交第十二次会 议进行分组审议。最后一稿(第10稿)由第十届全国人民代表大会第二 十三次会议于2006年8月27日通过并公布。本文依据草案第9稿和正 式法案(第十稿)的内容而写。 ②余力：《新企业破产法面临最后抉择》，《南方周末》2004年12月 23目；房煜：《破产法草案三审在即一争议条款修改可能不大》，《经济观 察报》，2005年05月21日。 ③稍后通过的最高人民法院《关于<中华人民共和国企业破产法> 施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》(法释[2007] 10号，2007年4月23日最高人民法院审判委员会第1425次会议)迸一 步规定：享受这一特殊政策保护的范畴，仅仅局限于2006年8月27日前 万方数据 所欠的职工权益，而形成于法律公布日之后所欠的职工权益不适用本条， 只能从担保物之外的其他财产中受偿。 ④Warren，E．andWestbrook，J．L，”ContractingOutofBankruptcy： AnEmpiricalIntervention”(2005)118HarvardL．Rev．1198；Mokal，R． J．，”TheSearchforSomeonetoSave：ADefensiveCaseforthePriorityof SecuredCredit”(2002)22OxfordJournalofLegalStudies687；LoPueki，L． M．，”TheUnsecuredCreditor’sBargain”(1994)80VirginiaL．Rev． 1887；Bebchuk，LA．＆Fried，J．M．，”TheUneasyCaseforthePriority ofSecuredClaimsinBankruptcy”(1996)105YaleL．Rev．857；Bebchuk， L．A．＆Fried，J．M．，”TheUneasyCaseforthePriorityofSecuredClaims inBankruptcy：FurtherThoughtsanda ReplytoCritics”(1997)82Cornell L．Rev．1279；Hudson，J．，”TheCaseAgainstSecuredLending”(1995) lInternatioflalReviewofLawandEconomics47：Scott，R．E．，”ARela． tionalTheoryofSecuredFinancing”(1986)86ColumbiaL．Rev．901； Baird，D．G．．＆Jackson，T．H．，”CorporateReorganizationsandthe Treatmentof’DiverseOwnershipInterests：ACommentonAdequateProtection ofSecuredCreditorsinBankruptcy”(1984)51 U．Chi．L．Rev．97：，Jack- SOll．T．H．，”Bankruptcy，Non—BankruptcyEntitlements，andtheCredi。 tors’Bargain”(1982)91YaleL．J．857：，Jackson，T．H．，(1986)The LogicandLimitsofBankruptcyLaw，HarvardUniversityPress,Massachus— setts：Baird，nDG．＆Jackson，T．H．，”BargainingAftertheFallandthe ContoursoftheAbsolutePriorityRule”f1988)55U．ChEL．Rev．738and BairdD．G．＆．Jackson，T．H．，”CorporateReorganizationsandtheTreat- mentofDiverseOwnershipInterests：ACommentonAdequateProtectionof SecuredCreditorsinBankruptcy”(1984)51U．Chi．L．Rev．97． ⑤Bebchuk，L．A．＆Fried，J．M．，”TheUneasyCaseforthePriority ofSecuredClaimsinBankruptcy”(1996)105YaleL．Rev．857，a1．p933． ⑥Ibid， ⑦Mokat，R．J．，”TheSearchforSomeonetoSave：ADefensiveCase forthePriorityofSecuredCredit”(。2002)22OxfordJournalofLegalStudies 687andScott，R．E．，”ARelationalTheoryotSecuredFinancing”(1986) 86ColumbiaL Rev，901． ⑧这种谈判能力的不对称，主要是由信患优势，规模经济和提供中 长期贷款的能力决定的。Bebchuk，L．A．&Fried，J．M．，”TheUneasy CaseforthePriorityofSecuredClaimsinBankruptcy”(1996)105YaleL． Rev．857，andHudson，J．，”TheCaseagainstSecuredLending”1995)15 InternationalReviewofLawandEconomics47． ⑨Warren，E．andWestbruok，J．L，”ContractingoutofBankruptcy： AnEmpiricalIntervention”(2005)118HarvardL．R．1198：，LoPucki，L． M．，”TheUnsecuredCreditor’sBargain”(1994)80VirginiaL，‘Rev．1887：， Bebchuk，L．A．＆Fried，J．M．，”TheUneasyCaseforthePriorityofSe- curedClaimsinBankruptcy”(1996)105YaleL。一Rev．857；andBebchuk， L．A．＆Fried，J．M．，”TheUneasyCaseforthePriorityofSecuredClaims inBankruptcy：FurtherThoughtsandaReplytoCritics”(1997)82Cornell L．Rev．1279． ⑩Ibid． ⑥Bebchuk，L．A．&Fried，J．M．，”Theuneasyc舔eforthePriority ofSecuredClaimsinBankruptcy”(1996)105YaleL Rev．857，atp881： ⑩Mokal，R．J，，”TheSearchforSomeonetoSave：ADefensiveCase forthePriorityofSecuredCredit”《2002)22OxfordJournalofLegalStudies 687． ⑩Finch，Vanessa(2002)CorporateInsolvencyLaw：Perspectivesand Principles，CUP，Cambridge，atPP．32． ⑩Flessner，A．(1994)”PhilosophiesofBusinessBankruptcyLaw：An InternationalOverview”inZiegel．J．S．(ed)CurrentDevelopmentsinIn- ternationalandComparativeCorporateInsolvencyLaw，ClarendonPress，Ox— ford．atPP．25—26． ⑩Goode，Roy(2nded，2002)LegalProblemsofCreditandSecurity， Sweet＆Maxwell，LondonatPP．1—2andWestbrook，J．L．，”TheControlof WealthinBankruptcy”f2004182Tex．I。．Rev．795． ⑩破产申请之后的担保物权在受偿程序，实现方式，和实现时间上 已经完全不同于破产前的。Bebchuk，L．A．＆Roe，M．J．，”ATheoryof PathDependenceinCorporateOwnershipandGovernance”(、2000，)52Stan． L．Rev，127． ⑩韩长印：《破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制》，《法律科 学》2002年第4期；田土城：《担保制度的成因及其发展趋势——兼论我 国担保立法的健全与完善》，《郑州大学学报》2001年第4期。 ⑩Cooter，Robert＆Ulen，Thomas(4thed，IE，2003)LawandEco- ．nomics，PearsonAddisonWesley，London，atPP，38—42． ⑩Warren，EE，”BankruptcyPolicymakingInAnImperfectWorld” f1993)92Mich．。L．Rev．336；Warren，E．，”BankruptcyPolicyr”(1987) 54U．Chi．L．Rev．775；韩长印：《破产优先权的公共政策基础》，《中国 法学}2002年第3襄。 ④Armour，J．，Cheffins，B．R．＆Skeel，D．A．，Jr．，”Corporate OwnershipStructureandtheEvolutionofBankruptcyLaw：Lessonsfrom．the UnitedKingdom”(2002)55Vand．L．Rev．1699． ⑤Notes”SwitchingPriorities：ElevatingtheStatueofTortClaimsin BankruptcyinPursuitofOptimalDeterrence”(2003)116：HarvardLRev． 2552：Bebchuk，L．A．＆Fried，J．M．，”TheUneasyCaseforthePriorityof SecuredClaimsinBankruptcy”(1996)105YaleL．Rev．857． ②《英国2002年企业法》，(EnterpriseAct2002)，Section252． @《英国1986年资不抵债法》(InsolvencyAct1986)(PrescribedPart) Order2003(SI2003／2079)para．3． @王卫国：《中国企业债务重组理论与实践》(西南政法大学五十周 年学术讲座)，h印：．／／www．civillaw．corn．cn／weizha“g／default．asp。 ⑤社会保障和社会福利是两个概念。1986年企业法破产法(试行) 和劳动法规章的颁布，中国才开始建立真正意义上的社会保障体系。 ④“意大利的政府债务占GDP仍然达90％，日本这个数字是 140％。”见樊纲：《中国经济为什么没有“崩溃”?》，http：／／ WWW．china．o唱．cn／chinese／jiH西i／181274．him，转自中国经济信息网， 2002年07月31日。 作者简介：齐砺杰(一键)，男，1976年生，英国曼彻斯特大学 博士，英国曼彻斯特大学国际商法硕士，全英中国法学会副理事 长，律师。 2007：年12序SpecialZoneEconomy特区经济2l ， 万方数据