2014年国家司法考试(卷四)考试试题及解析(二)

国家司法考试(卷四)考试试题及解析(二) 、一（共案例 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 问答题小题,24共分）60.0 第1题 　　甲于11月1日在报上刊登广告出售某件古佛像石雕，价金500万元。乙于11月3日致函于甲，表示愿意以370万元购买。甲于11月6日函复愿降价10万元，但应于一周内答复，乙未为任何表示。 　　到11月26日，甲再致函于乙，愿意以400万元出售。乙不知甲之来信，于11月27日致函于甲，愿意以400万元购买。甲之信于11月28日上午到达，乙之信于11月29日下午到达。甲于发信后，获知有人愿意以高价购买，即于11月27日下午以特快专递发撤回之 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 ，因邮差误投，于11月30日下午始行到达。乙即发迟到之通知，并请求交付该件石雕，并移转其所有权。 　　12月5日在甲乙二人履行完毕后，经乙请专家鉴定，该石雕为赝品，仅值10万元。而且甲刊登广告时即明知其是赝品。 　　请回答下列问题： 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 该订约过程之要约邀请、要约和承诺。 【正确答案】： 答案: 甲11月1日广告为要约邀请。我国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。” 　　乙11月3日之信为要约。依据《合同法》第14条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。” 　　甲11月6日之信是变更要约。 　　(1) 视为拒绝原要约而为新要约。依据《合同法》第20条第4项的规定：有下列情形之一的，要约失效：……(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。 　　(2) 新要约因承诺期间经过而消灭。依据《合同法》第20条第3项的规定，有下列情形之一的，要约失效：……(三)承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 　　甲11月26日之信是要约。 　　(3) 要约于11月28日上午到达而生效。依据《合同法》第16条的规定，要约到达受要约人时生效。 　　(4) 于11月27日发出撤回要约特快专递通知，于30日到达，因迟到不生撤回要约之效力。依据第17条的规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 　　(5) 乙即发撤回要约迟到通知。 　　(6) 甲因要约而受拘束。 第2题 是否成立买卖合同，并给出法律依据。 【正确答案】： 答案: 乙11月27日之信为要约。依据《合同法》第16条，于11月29日下午到达生效；依据第25条，甲与乙间买卖合同于11月29日下午成立。 说明：此题为交错要约之问题。交错要约是指二人互为要约之表示，而其内容相互一致的情形。我国合同法未作规定，但学理上一般承认交错要约可生合同成立的效果。关于合同成立的时间应以在后要约到达相对人时为准，成立地点应以后到达要约的地点为成立地点，如同时到达，则两个地点都为合同成立的地点。 第3题 乙可以对甲提出何种请求，给出法律依据。 【正确答案】： 答案: 乙可以甲欺诈为由请求法院或仲裁机构撤销该合同，要求甲返还价款并要求甲赔偿乙缔约所花费的费用。根据我国《合同法》第54条的规定，前一请求是基于被撤销的合同视为自始无效，因此应恢复原状，而后一请求是基于甲缔约责任的违反所承担的赔偿责任。 第4题 2003年1月，张三、李四、王五共同设立一合伙企业。合伙协议约定：张三以现金人民币10万元出资，李四以房屋作价人民币16万元出资，王五以劳务作价人民币8万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于2003年6月向银行贷款人民币10万元，期限为1年。2003年8月，张三提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，李四、王五表示同意。同月，张三办理了退伙结算手续。2002年9月，李一入伙。李一入伙后，因经营环境变化，企业严重亏损。2004年5月，李四、王五、李一决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人民币6万元予以分配，但对未到期的银行货款未予清偿。2004年5月，银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向张三要求偿还全部贷款，张三称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向李一要求偿还全部贷款，李一称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向李四要求偿还全部贷款，李四表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向王五要求偿还全部贷款，王五则表示自己是以劳务出资的，不承担还贷款义务。 张三、李四、王五、李―各自的主张能否成立? 【正确答案】： 答案: 张三、李四、王五、李一的主张都不能成立。 [本题分数]： 4.0 分 【答案解析】 对于第一个问题，①张三的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，退伙人对其退伙前已发生的债务与其他合伙人承担连带责任，故张三对其退伙前发生的银行货款应负连带清偿责任。②李四的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，合伙人之间对债务承担份额的约定对债权人没有约束力，故李四提出应按约定比例清偿债务的主张不能成立，其应对银行贷款承担连带清偿责任。③王五的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，以劳务出资成为合伙人，也应承担合伙人的法律责任，故王五也应对银行贷款承担连带清偿责任。④李一的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带清偿责任，故李一对其入伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。 第5题 合伙企业所欠银行贷款应如何清偿? 【正确答案】： 答案: 由李四、王五、李一退还合伙企业解散时分配的财产，用于清偿债款，如有不足，由张三、李四、王五、李一承担连带清偿责任。 [本题分数]： 4.0 分 【答案解析】 对于第二个问题，根据《合伙企业法》的规定，合伙企业所欠银行贷款首先应用合伙企业的财产清偿，合伙企业财产不足清偿时，由各合伙人承担无限连带责任。李四、王五、李一在合伙企业解散时，未清偿债务便分配财产，是违法无效的；应全部退还已分得的财产；退还的财产应首先用于清偿银行贷款，不足清偿的部分，由张三、李四、王五、李一承担无限连带清偿责任。 第6题 在银行贷款清偿后，张三、李四、王五、李一内部之间如何分担清偿责任? 【正确答案】： 答案: 该债务由李四、王五、李一承担。若张三对外承担责任，可向李四、王五、李一追偿；李四、王五、李一对外承担超过其应承担部分，可向其他未支付或未足额支付债务的合伙人追偿。 [本题分数]： 4.0 分 【答案解析】 对于第三个问题，根据《合伙企业法》的规定，合伙企业各合伙人在其内部是依合伙协议约定承担按份责任的。据此，张三因已办理退伙结算手续，结清了对合伙企业的财产债务关系，故不再承担内部清偿份额；如在银行的要求下承担了对外部债务的连带清偿责任，则可向李四、王五、李一追偿。李四、王五、李一应按合伙协议的约定分担清偿责任；如李四、王五、李一任何一人实际支付的清偿数额超过其应承担的份额时，有权就其超过的部分，向其他未支付或未足额支付应承担份额的合伙人追偿。 第7题 案情：某国家机关工作人员单某被举报有给国外提供情报的行为。国家安全机关立案侦查后，提请单某所在地人民检察院批准逮捕，人民检察院子以批准。检察院批准逮捕后，向人民法院提起公诉。后经中级人民法院审判后，以资敌罪判处单某有期徒刑3年，附加剥夺政治权利 2年和没收财产。单某未上诉。一审判决生效前，单某被国家安全机关拘留5天，逮捕羁押2个月。在实际执行过程中，监狱发现单某在判决前还有贪污行为，移送监狱所在地人民检察院处理。检察院立案侦查后提起公诉，一审人民法院以贪污罪判处单某有期徒刑3年，与前述资敌罪数罪并罚，合并执行5年，并且追缴贪污款1万元，附加判处罚金5000元。单某不服上诉，二审法院判决维持。到二审判决之日，单某正好被移送执行2年，于是另执行"2年9个月零25天"。在后2年多的执行中，劳动改造机关工作人员曾指使另一服刑犯吴某殴打单某，单某花去 800元医疗费。在上述所有刑罚执行完毕后，单某经再审，均改判无罪。 问题： 单某对先执行2年的有期徒刑应向谁提出赔偿请求?后执行的"2年9个月零25天"应向谁提出赔偿请求? 【正确答案】： 答案: 根据国家赔偿法，依照审判监督程序再审改判无罪的，原判刑罚已经执行的，受害人有取得赔偿的权利，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关，因此，对单某先执行2年的刑期，是根据作出资敌罪判决的人民法院的判决执行的，作出该判决的人民法院为赔偿义务机关。对单某后执行的"2年9个月零25天"刑期，是根据作出资敌罪判决的人民法院一审判决和作出维持一审贪污罪的第二审人民法院的判决执行的，因此，作出这两个错误判决的法院均有赔偿的义务，为共同赔偿义务机关，单某可向其中任何一机关请求赔偿，受请求的人民法院应先予赔偿，不得推向另一法院。 第8题 对国家安全机关的拘留，单某可否提出赔偿请求?为什么? 【正确答案】： 答案: 根据《国家赔偿法》第15条规定，行使侦查职权的机关及其下作人员在行使职权时对没有犯罪事实或没有事实证明有重大犯罪嫌疑的人错误拘留的，受害人有取得赔偿的权利。在我国，国家安全机关承担间谍、特务案件的侦查工作，可以行使侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权。国家安全机关在作出拘留决定时，必须证明被拘留的人有犯罪事实或者犯罪重大嫌疑，否则应对其错误拘留的人进行赔偿。根据《国家赔偿法》第19条第2款，对没有犯罪事实或没有事实证明有重大犯罪嫌疑人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。同时，该条第 4款又规定，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。所以，对错误拘留的，如果拘留后未经审判或经审判判决无罪的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关；如果拘留后又被人民法院判决有罪而执行时折抵刑期的，以作出生效判决的人民法院为赔偿义务机关。所以，本案中，作出资敌罪判决的原中级人民法院为拘留决定的赔偿义务机关。每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。 第9题 单某对逮捕决定可否提出赔偿请求?为什么?如可提出请求，他应向谁提出? 【正确答案】： 答案: 根据国家赔偿法，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，受害人有取得赔偿的权利。案中单某经再审改判无罪，即表明单某没有犯罪事实。根据《国家赔偿法》第19条第3款之规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。同时，该条第4款又规定，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。因此，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，如果逮捕后未经审判或经审判判决被告人无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关；如果经审判判决有罪而执行后经再审改判无罪的，以作出生效判决的人民法院为赔偿义务机关。故本案中对单某的错误逮捕，应由作出资敌罪判决的原中级人民法院负责进行赔偿。 第10题 单某对没收财产可否提出赔偿请求?为什么?如可以，应向谁提出? 【正确答案】： 答案: 根据国家赔偿法，依照再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的，受害人有取得赔偿的权利，作出该生效判决的机关为赔偿义务机关。对错误没收财产的，应当返还财产。如果财产已经灭失，应给付相应赔偿金。如果财产已经拍卖，应给付拍卖所得价款。根据《国家赔偿法》的规定：再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。该案"没收财产"的生效判决是中级人民法院作出的，所以单某应向中级人民法院请求赔偿。 第11题 对吴某殴打造成的伤害，单某应请求民事赔偿还是国家赔偿?应向谁提出请求? 【正确答案】： 答案: 根据国家赔偿法，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员以殴打等暴力行为或唆使他人殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的，受害人有取得赔偿的权利，该工作人员所在机关为赔偿义务机关。因此，对劳动改造机关工作人员指使服刑犯吴某殴打单某造成的伤害，单某有权请求该劳动改造机关进行赔偿，要求该机关支付医疗费。 第12题 单某对剥夺其政治权利的附加刑可否提出赔偿请求? 【正确答案】： 答案: 根据国家赔偿法，对国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的人身权和财产权造成损害的，国家才予以赔偿。对于国家机关违法行使职权侵犯公民的政治权利、受教育权以及其他社会权利造成损害的，受害人无权请求国家赔偿，这主要从目前我国财力和便于计算进行赔偿的两个角度考虑的。所以单某对剥夺政治权利的附加刑不能提出赔偿请求。 第13题      张三于1997年4月3日从其家中出走，此后杳无音信(实际在外地做生意)。他的家人到处寻找四年有余，仍无下落。于是，在2001年7月，其妻李一向当地人民法院提出申请，要求宣告张三死亡。人民法院受理此案后发出了寻找失踪人张三的公告，过了一年的公告期仍无任何结果，便在 2002年8月6日判决宣告张三死亡。之后，张三的父母及配偶李一、儿子张四对张三的财产进行了分割与继承。冰箱及一套组合家具由李一个人所有，余下的音响、彩电、洗衣机、自行车属张三的个人财产，由张三的父母继承音响、彩电，由李一继承洗衣机，由儿子张四继承自行车。同年11月，张四被该市公民刘一收养，成为刘家的家庭成员。    12月13日，李一同本厂职工马一结婚，并将自己的全部财产带到后夫家(包括继承张三的部分)。2003年4月，马一在一次意外事故中死亡，李一又变成了孤身一人，并且没有再婚。2000年8月，李一因生活所迫，将继承张三的洗衣机卖给了邻居王五。2004年3月5日，张三突然从外地回到家中，向当地人民法院提出申请要求撤销对他的死亡宣告，恢复与李一的夫妻关系及张四的父子关系，同时要求返还其个人财产。 张三与李一的夫妻关系能否自行恢复? 【正确答案】： 答案: 张三与李一的夫妻关系不能自行恢复，需办理复婚手续方可恢复。 [本题分数]： 1.3 分 【答案解析】 张三与李一的夫妻关系及张四的父子关系都不能自行恢复，其返还财产的要求应该具体分析。宣告死亡是指公民下落不明满四年(因意外事故下落不明，从事故发生之日起满两年的)经利害关系人申请，由人民法院依法宣告其死亡的法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 。被宣告死亡的人重新出现或确知他没有死亡，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。根据《民法通则》第24条、25条的规定以及最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行)第37条至40条的司法解释，死亡宣告被撤销后，产生以下法律后果：(1)有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效；(2)死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复，要恢复夫妻关系，必须办理复婚手续； (3)被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外；(4)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。但原物已被第三人合法取得，第三人可不予返还。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；如果原物已不存在，则应给予适当补偿；(5)利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对他人造成的损失予以赔偿。由此可见，在本案中，张三与李一的夫妻关系不能自行恢复，需办理复婚手续方可恢复。张三与张四的父子关系(指法律上的权利义务关系)不能自行恢复，因为张三的理由只是未经其本人同意，如果收养人刘一和被收养人张四都同意解除收养关系，那么，张三与张四在只有这一条理由的情况下可自行恢复父子关系。王五购买的张三的洗衣机可不予返还，但张三的父母、李一、张四依照继承法取得的音响、彩电、自行车、洗衣机均应返还给张三，因洗衣机已不在李一手上，李一应当给张三适当补偿。 第14题 张三与张四的父子关系能否自行恢复? 【正确答案】： 答案: 张三与张四的父子关系(指法律上的权利义务关系)不能自行恢复。因为张三的理由只是未经其本人同意，如果收养人刘一和被收养人张四都同意解除收养关系，那么，张三与张四在只有这一条理由的情况下可自行恢复父子关系。 [本题分数]： 1.3 分 【答案解析】 张三与李一的夫妻关系及张四的父子关系都不能自行恢复，其返还财产的要求应该具体分析。宣告死亡是指公民下落不明满四年(因意外事故下落不明，从事故发生之日起满两年的)经利害关系人申请，由人民法院依法宣告其死亡的法律制度。被宣告死亡的人重新出现或确知他没有死亡，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。根据《民法通则》第24条、25条的规定以及最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行)第37条至40条的司法解释，死亡宣告被撤销后，产生以下法律后果：(1)有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效；(2)死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复，要恢复夫妻关系，必须办理复婚手续； (3)被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外；(4)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。但原物已被第三人合法取得，第三人可不予返还。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；如果原物已不存在，则应给予适当补偿；(5)利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对他人造成的损失予以赔偿。由此可见，在本案中，张三与李一的夫妻关系不能自行恢复，需办理复婚手续方可恢复。张三与张四的父子关系(指法律上的权利义务关系)不能自行恢复，因为张三的理由只是未经其本人同意，如果收养人刘一和被收养人张四都同意解除收养关系，那么，张三与张四在只有这一条理由的情况下可自行恢复父子关系。王五购买的张三的洗衣机可不予返还，但张三的父母、李一、张四依照继承法取得的音响、彩电、自行车、洗衣机均应返还给张三，因洗衣机已不在李一手上，李一应当给张三适当补偿。 第15题 张三要求返还其个人财产的主张能否得到实现? 【正确答案】： 答案: 王五购买的张三的洗衣机可不予返还。但张三的父母、李一、张四依照继承法取得的音响、彩电、自行车、洗衣机均应返还给张三，因洗衣机已不在李一手上，李一应当给张三适当补偿。 [本题分数]： 1.3 分 【答案解析】 张三与李一的夫妻关系及张四的父子关系都不能自行恢复，其返还财产的要求应该具体分析。宣告死亡是指公民下落不明满四年(因意外事故下落不明，从事故发生之日起满两年的)经利害关系人申请，由人民法院依法宣告其死亡的法律制度。被宣告死亡的人重新出现或确知他没有死亡，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。根据《民法通则》第24条、25条的规定以及最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行)第37条至40条的司法解释，死亡宣告被撤销后，产生以下法律后果：(1)有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效；(2)死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复，要恢复夫妻关系，必须办理复婚手续；(3)被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外；(4)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。但原物已被第三人合法取得，第三人可不予返还。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；如果原物已不存在，则应给予适当补偿；(5)利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对他人造成的损失予以赔偿。由此可见，在本案中，张三与李一的夫妻关系不能自行恢复，需办理复婚手续方可恢复。张三与张四的父子关系(指法律上的权利义务关系)不能自行恢复，因为张三的理由只是未经其本人同意，如果收养人刘一和被收养人张四都同意解除收养关系，那么，张三与张四在只有这一条理由的情况下可自行恢复父子关系。王五购买的张三的洗衣机可不予返还，但张三的父母、李一、张四依照继承法取得的音响、彩电、自行车、洗衣机均应返还给张三，因洗衣机已不在李一手上，李一应当给张三适当补偿。 第16题 2002年9月，东方实业公司与长城生物工程研究所签订了一份技术合同，商定双方联合开发研制一种营养口服液。合同中的仲裁条款规定："因履行合同发生的争议，由双方协商解决；协商解决不了的，由仲裁机构进行仲裁。"2002年11月，双方发生争议，长城生物工程研究所向本单位所在地A市仲裁委员会递交了仲裁申请书，东方实业公司拒绝答辩。双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，商定将此合同争议提交东方实业公司所在地的B市仲裁委员会进行仲裁。事后，长城生物工程研究所担心B市仲裁委员会实行地方保护主义，故未申请仲裁，而向合同履行地的人民法院起诉，起诉时未说明此前两次的约定仲裁的情况，法院受理了本案，并向东方实业公司送达了起诉状副本，东方实业公司向法院提交了答辩状。法院经审理判决被告败诉，被告即上诉，理由是事先有仲裁协议，法院判决无效。 问： 合同中的仲裁条款是否有效?为什么? 【正确答案】： 答案: 合同仲裁条款无效。根据《仲裁法》的规定，仲裁协议应当指明经双方选定的仲裁委员会，而该仲裁条款并未指明具体的仲裁委员会，内容不明确，因此该仲裁条款无法履行，是无效的。 第17题 乙抽抽烟机厂向丙公司提出请求有无法律依据?为什么? 【正确答案】： 答案: 乙抽油烟机厂的请求有法律依据。本案中，甲商场到期没有履行债务，而且乙抽油烟机厂只是要求丙公司履行其担保的主债务，而主债务即属丙公司的保证范围。因此，乙抽油烟机厂的请求有法律上的根据。 [解析] 《担保法》第18条第2款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。” 《担保法》第21条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本题正是属于另有约定的情形。 第18题 丙公司提出的抗辩是否合法?为什么? 【正确答案】： 答案: 合法。因为本案中，作为债务人的甲商场依照合同约定享有以产品质量不合格影响销售而要求退货并减少主债务的抗辩权，虽然甲公司放弃抗辩权，但丙公司依法仍然有权进行抗辩。 [解析] 《担保法》第20条：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。 抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。” 第19题 本案应如何解决? 【正确答案】： 答案: 在本案的处理上，应首先根据质量不合格的抽油烟机的数量和价值总额，从主债务中加以扣除；然后，由作为保证人的丙公司按照连带责任保证对余下的主债务承担保证责任；丙公司承担责任后可向甲商场追偿。 [解析] 《担保法》第31条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。” 第20题 争议发生后签订的仲裁协议是否有效? 【正确答案】： 答案: 争议发生后重新签订的仲裁协议是有效的。根据《仲裁法》的规定，仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议。长城生物工程研究所与东方实业公司重新签订的仲裁协议指明了具体的仲裁委员会，因而是有效的。 第21题 长城生物工程研究所向法院起诉是否正确?为什么? 【正确答案】： 答案: 长城生物工程研究所向法院起诉是不正确的。根据《仲裁法》的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。既然双方重新签订的仲裁协议有效，那么长城生物工程研究所向法院起诉是不正确的，法院不应受理。 第22题 法院审理本案是否合法?为什么? 【正确答案】： 答案: 法院审理是合法的。根据《仲裁法》的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。长城生物工程研究所向法院起诉时，未声明有仲裁协议，人民法院受理后，东方实业公司又应诉答辩了，因此视为该人民法院有管辖权。 第23题 上诉理由是否正确? 【正确答案】： 答案: 上诉理由不正确。因为东方实业公司未提出异议且应诉答辩，则人民法院的审理和判决有效。 第24题 被告是否具有上诉权?为什么? 【正确答案】： 答案: 被告在法定期限内有权上诉。因为在上诉期限内提出上诉，无论上诉理由是否成立，不影响上诉权。 二、案例分析题（本大题3小题．共40.0分。） 第1题 某县农贸市场内，菜贩丁因气恼顾客被隔壁摊位菜贩甲之妻乙抢走，与乙发生口角并打架。被拉开后，甲赶来先动手揪住丁的头发互相厮打，莱贩戊、己见状赶忙劝架，在拉扯中，戊被甲、丁一带，立足不稳，向后跌倒，后脑正好撞在一块石头上，当即出血昏迷，被众人送往医院。经法医鉴定，其损伤已构成人体轻伤，但不构成伤残。已将乙拉走，甲也跟着离开。之后甲之弟丙闻讯赶来，向丁叫嚣，丁未理会。后甲、乙回到摊位。10分钟后，丁来到甲摊位质问丙什么意思，丙见丁的手插在裤兜里，好像有东西，便突然上去踹丁一脚，随后甲抱住丁，双方互相厮打。甲拿起一啤酒瓶照丁的头部打击，致丁头部外伤出血，后丁去医院就诊，经医生诊断为头皮裂伤，住院11天。事发后，该县公安局对此事作出处理，戊也将甲、丁告上法庭，要求二人赔偿医疗费、误工费、营养费、精神抚慰金等共计2.12万元。两被告究竟谁是推倒戊的“真凶”，两被告均否认是自己推倒了戊，并提供个相应的证据。 请运用你所学法律知识，对该案所涉及的法律问题进行全面分析。 【正确答案】： 答案: (一)本案中，甲、丙的行为扰乱公共秩序，侵犯他人的人身权利，但依据《刑法》尚不构成犯罪，应该给予治安管理处罚。 1．甲得知其妻乙与丁打架后，理应问明情况，制止事态发展，通过有关部门妥善处理，但却先动手揪住丁的头发与之厮打，虽未造成身体损伤，但客观上扰乱了公共场所秩序，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》(以下简称《条例》)第19条第(二)项，应该以扰乱公共场所秩序给予治安管理处罚。 后来，甲又与丁厮打，并用啤酒瓶将丁的头部打伤出血，造成丁头皮裂伤的轻微伤害，符合《条例》第22条第(一)项殴打他人，造成轻微伤害的情况，应以殴打他人给予治安管理处罚。 后来，甲又与丁厮打，并用啤酒将丁的头部打伤出血，造成丁头皮裂伤的轻微伤害，符合上述《条例》第22条第(一)项殴打他人，造成轻微伤害的情况，应以殴打他人，给予治安管理处罚。 根据上述《条例》第13条：“一人有两种以上违反治安管理行为的，分别裁决，合并执行”。但本案中甲殴打丁虽然先后发生两次，但两次仅间隔10分钟，根据《关于执行＜治安管理处罚条例＞若干问题的解释》第9条对违反治安管理行为的“连续状态”的解释，两次行为应属于行为的连续。而且从实质上看，甲的行为应该是以殴打他人的形式扰乱公共场所秩序，对甲的行为，使用《条例》第13条所规定的规则。 2．丙在矛盾发生后对丁进行挑衅，并且先踹了丁一脚，然后参与厮打，造成了丁的轻微伤害，应依据《条例》第22条第(一)项以殴打他人为由给予治安管理处罚。 3．根据上述两点分析，甲、丙应负担丁的医疗费用。 4．对于丁的行为，其与乙的争执虽然亦有扰乱市场秩序的嫌疑，但因持续时间短，当时也未曾造成骚乱，情节显属著轻微，不构成违反《条例》的行为。 (二)对于戊所受的伤害究竟应由谁来承担责任，应该具体分析。本案中，戊将甲、丁均作为被告起诉，说明戊也说不清是谁带倒了自己。在这种情况下，综合本案多份证言，可以认定两被告在原告相劝时正在发生争吵、扭打，原告是在劝架时受伤的，当时原告与两被告均处于近距离接触中，两被告的行为均有可能造成原告受伤，系共同危险行为。共同危险行为是指两人或者两人以上共同实施了侵害他人权利的危险的行为，且对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。我国法律对何谓共同危险行为以及有关共同危险行为的规则未作明确规定。为保护受害人的合法权益，司法实践往往比照共同侵权行为的责任，确定共同危险行为人的侵权责任。2003年的最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的出台，对共同危脸行为的研究才有了一个初步定论。根据该解释第4条的规定，甲、丁作为共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，才能不承担赔偿责任。本案中，戊所受伤害确实来自甲、丁的厮打行为，甲、丁在不能证明侵权行为是确切地出自于对方的情况下，应对戊所受损害承担连带赔偿责任。 第2题 英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。 请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。 答题要求： 1．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 2．说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3．字数不少于500字。 【正确答案】： 1．关于答题的内容 根据题目给出的信息和要求，考生答题时至少应包括以下两部分内容：一方面要阐述判例、案例、司法解释各自的概念，并将判例与案例、司法解释分别进行辨析比较；另外一方面应以上述概念为中心，提出自己的观点，并进行分析论证。 2．关于答题的形式 在组织语言时，考生可以先对三个概念进行比较辨析，然后再提出观点进行综合论述；也可以开门见山的先提出观点，在之后的论证中对概念加以比较辨析；还可以先对判例和案例加以辨析论证，再比较论证判例和司法解释等等。 3．关于答题思路 下面按照答题内容的两部分分别解析如下： 首先，阐述判例、案例、司法解释各自的概念，并将判例与案例、司法解释分别进行辨析比较。这是论述题最基本的部分，必不可少，但鉴于时间和篇幅有限无需在此花费太多笔墨。另外，值得考生注意的是，这三个概念试题中已经作了相应的表述，特别是对于概念模糊的部分考生来说，题目的难度相对降低，所以注意把握题目中给出的信息并有效利用还是十分必要的。 判例，作为英美法系国家正式的法律渊源，是具有普遍约束力的，法官造法和遵循先例是普通法的基本制度和原则。司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院在适用法律法规的过程中，对如何具体应用法律法规问题所作的解释。案例，是指最高人民法院公布的用于指导审判实践的案例。 判例与案例不同之处在于：作为英美法系特有的法律制度，判例是具有普遍约束效力的，案例对于之后的审判活动只具有指导作用和参考价值，没有强制的约束力。 判例与司法解释不同之处在于：虽然都具有普遍的约束力，但判例是“法官造法”，而司法解释是不承认法院立法权的。另外，判例是具体个案中产生的，适用时遵循从个别到一般的演绎推理的思路；司法解释具有规范性和抽象性，适用时遵循从一般到个别的归纳推理的思路。 其次，以上述概念为中心，提出自己的观点，并进行分析论证。作为开放性的命题，本部分是没有 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 答案的，考生只要有明确的观点，并加以充分论证就可以的。 比如说考生可以提出为什么在我国不能实行判例制度的观点，并从英美法系与我国法律制度的区别、英美法系法官的素质远高于律师而我国法官的素质还达不到“法官造法”的要求等方面论述；也可以提出在我国应当建立判例制度的观点，并从判例制度的优越性、成文法和案例作用的局限性以及两大法系融合趋势等角度进行论证分析；还可以讨论案例和司法解释给审判活动带来的副作用，从案例可能会影响法官的独立审判权，司法解释助长法官的依赖性不利于审判技术的提高等角度加以分析。除此之外，还有多种论述角度可以选择，只要观点明确，言之有理即可。 【应注意的问题】本题以纯理论的方式命题，直接提出问题，要求考生论述分析。这与前两年以案例、社会热点命题的方式不同，表明司法考试对考生法学理论功底的要求更高了，预示了直接出现理论知识点论述的命题趋势。对此，考生应引起注意，并加强这方面的知识储备和训练。 第3题 案情：丁某系某市东郊电器厂（私营企业，不具有法人资格）厂长，2003年因厂里资金紧缺，多次向银行贷款未果。为此，丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为50万元的存单两张。随后，丁某约请乙银行办事处（系国有金融机构）副主任朱某吃饭，并将东郊电器厂欲在乙银行办事处申请存单抵押贷款的打算告诉了朱某，承诺事后必有重谢。朱某见有利可图，就让丁某第二天到办事处找信贷科科长张某办理，并答应向张某打招呼。次日，丁某来到乙银行办事处。朱某将其介绍给张某，让其多加关照。 张某在审查丁某提交的贷款材料时，对甲银行的两张存单有所怀疑，遂发函给甲银行查询。此时，丁某通过朱某催促张某，张某遂打电话询问查询事宜。甲银行储蓄科长答应抓紧办理，但张某未等回函，就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。后甲银行未就查询事宜回函。 朱某审批时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，并当场给朱某10万元好处费。朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100万元贷款。丁某获得贷款后，以感谢为名送给张某5万元，张某予以收受。丁某将贷款全部投入电器厂经营，结果亏损殆尽，致使银行贷款不能归还。检察机关将本案起诉至法院。 问题：简析丁某、朱某和张某涉嫌犯罪行为触犯的罪名，然后根据有关的刑法理论和法律规定确定三人分别应如何定罪处罚。 【正确答案】： 答案: 　　1. 丁某：伪造企业印章罪，伪造金融凭证罪，金融凭证诈骗罪，贷款诈骗罪，行贿罪。其中：(1)伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应定伪造金融凭证罪；(2)伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应以金融凭证诈骗罪论处；(3)金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间也存在法条竞合关系，按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪论处。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。【对第(3)点答案的疑问：根据《全国法院关于审判金融犯罪案件工作座谈会纪要》，丁某的行为不构成贷款诈骗罪，因为其贷款目的是为了为正常的生产经营筹集资金。】 　　2. 朱某：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。【疑问：除了受贿罪以外，朱某另外构成的罪名应当是第186条的违法发放贷款罪或者第168条规定的国有公司、企业人员滥用职权罪，而不是金融凭证诈骗罪。而且，对这种情况，既没有法律明文规定、也没有理论通说认为应当数罪并罚。】 　　3. 张某：国有公司企业事业单位工作人员失职罪和受贿罪，应实行数罪并罚。【疑问：同上，对这种情况，既没有法律明文规定、也没有理论通说认为应当数罪并罚。】 [本题分数]： 10.0 分 【答案解析】 首先是找出丁某、朱某和张某涉嫌的罪名并加以分析，然后确定应如何定罪量刑。在找出全部考点的基础上可以对三个被告人逐个分析，这样避免遗漏得分点。 1.丁某涉嫌下列罪名 ①根据《刑法》第280条第2款，伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，构成伪造企业印章罪。但是考生应当注意，商业银行属于企业而不是事业单位，所以，考生回答伪造企业、事业单位印章罪也视为正确； ②根据《刑法》第177条第2款，伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的构成金融票证罪。丁某伪造户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为50万元的存单两张，构成伪造金融票证罪； ③根据《刑法》第194条第2款，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的构成金融凭证诈骗罪。丁某利用伪造的甲银行存单在乙银行进行抵押贷款，构成金融凭证诈骗罪。虽然题目中没有明确标明丁某以非法占有为目的，但从案情来看，丁某明知没有偿还能力而虚构事实骗取银行贷款，最终企业亏损无力归还，应推定丁某主观上有非法占有的目的； ④根据《刑法》第193条第3款，以非法占有为目的，使用虚假的证明文件，骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，构成贷款诈骗罪。但是，丁某以东郊电器厂的名义进行贷款诈骗，大家知道单位不能成为贷款诈骗罪主体，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位可以成为单位犯罪主体。可见，没有法人资格的私营企业是不能成为单位犯罪主体的。所以，丁某构成贷款诈骗罪； ⑤根据《刑法》第389条，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪。丁某分别向朱某、张某行贿，构成行贿罪。 2.丁某所犯以上罪名存在复杂的关系，我们从刑法理论上分析如下 ①伪造企业印章罪与伪造金融票证罪之间存在牵连关系。两者之间存在手段行为与目的行为的牵连关系，因而属于牵连犯，应从一重罪处罚，所以，丁某应以伪造金融票证罪论处； ②伪造金融票证罪与金融凭证诈骗罪之间存在牵连关系。伪造银行存单构成伪造金融票证罪；伪造后又使用伪造的银行存单进行诈骗的，构成金融凭证诈骗罪。属于牵连犯，应从一重罪处罚，所以，丁某应以金融凭证诈骗罪论处； ③金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪法条竞合。即两个罪名概念之间各有一部分外延互相竞合。当行为人采用金融凭证诈骗的方法，骗取银行或者其他金融机构贷款的时候，在构成条件上是重合的，形成交互竞合的关系。应根据重法优于轻法的原则适用重法。根据《刑法》规定，贷款诈骗罪最高可判处无期徒刑，而金融凭证诈骗罪最高可判处死刑，显然，丁某应定金融凭证诈骗罪； ④行贿罪。行贿罪与金融凭证诈骗罪之间不构成牵连犯，应数罪并罚。 3.朱某涉嫌下列罪名 ①金融凭证诈骗罪的共犯。朱某身为银行工作人员，明知丁某使用假存单诈骗银行贷款，仍批给丁某100万元贷款，构成金融凭证诈骗罪的共犯。朱某不构成违法发放贷款罪。违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。显然，这里的违法发放贷款不包括明知伪造的金融凭证而为其诈骗提供便利的情形。所以，朱某构成金融凭证诈骗罪而不是非法发放贷款罪。 ②朱某构成受贿罪。根据《刑法》第385条：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”朱某是国有银行的工作人员，属于国家工作人员，利用职务上的便利收受丁某的10万元财物，符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。 ③对朱某应当数罪并罚。 4.张某涉嫌下列罪名 ①国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪。根据《刑法》第168条：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”张某是国有金融机构工作人员，在为丁某办理抵押贷款事宜中，存在明显过失，致使贷款被骗，符合本罪的构成要件，构成国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪。 ②受贿罪。张某身为国家工作人员，利用为丁某审批贷款的职务便利，收受丁某的财物，构成受贿罪。 ③对张某应当数罪并罚。 跟多试卷请访问《做题室》www.zuotishi.com