理论纠偏班-柏浪涛刑法讲义

网址：www.zhinanzhen.net 6 总校监督电话：82228505 网址：www.zhinanzhen.net 5 总校监督电话：82228505 2009年指南针理论纠偏班讲义-刑法 柏浪涛 一、目标任务 第一，建立对刑法德日理论的全面认识，为后期复习打下理论基础。 第二，找出传统理论与德日理论的差异之处，纠正传统理论的错误之处，为后期复习铺设正确的理论轨道。 二、内容目录 第一讲 刑法概说 第二讲 刑法的基本原则 第三讲 犯罪构成体系 第四讲 行为主体中的身份犯问题 第五讲 不作为犯的基本概念 第六讲 行为对象和危害结果 第七讲 因果关系 第八讲 犯罪主观形态 第九讲 责任年龄和责任能力 第十讲　犯罪未完成形态 第十一讲 共同犯罪 第十二讲 罪数 第十三讲 罪状与罪名 第十四讲 注意规定与法律拟制 第十五讲　危害国家安全罪 第十六讲　危害公共安全罪 第十七讲　破坏市场经济秩序罪 第十八讲 侵犯人身权利、民主权利罪 第十九讲 财产犯罪 第二十讲　妨害社会管理秩序罪 第二十一讲 受贿罪 第二十二讲　渎职罪 第一讲 刑法概说 刑法是规定犯罪与刑罚的法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的总称。刑法：犯罪====刑罚。 一、刑法的渊源 （一）刑法典 注意一：已颁布刑法修正案的数量。 注意二：《刑法修正案（七）》的要点。 （二）单行刑法 这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。 注意：至今单行刑法只有一个：1998年12月全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。 （三）附属刑法 这是指附属于民法、行政法等法律中的刑法规范。 注意：我国至今没有典型的附属刑法。 练习：05年.卷二.1题：1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案？ A．一个单行刑法和四个修正案 B．一个单行刑法和五个修正案 C．两个单行刑法和四个修正案 D．两个单行刑法和五个修正案 二、刑法的性质与机能 （一）刑法的性质 1.保护内容的广泛性 2.制裁手段的严厉性 3.其他法律的补充性和保障性 （二）刑法的机能 1.规制机能。这是指刑法既是行为规范，又是裁判规范；既规制人们的行为，又规制法官的裁判活动。 2.法益保护机能。这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。 3.权利保障机能。这是指根据罪刑法定原则，对犯罪人只能根据刑法规定来处罚，应当保障其合法权利。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。 第二讲 刑法的基本原则 1、 罪刑法定原则 含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 （一）思想基础 1.民主主义，意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。 2.自由主义，意指法律应当具有预测可能性，九天考 资以保障个人的行动自由，这是尊重人权的要求。 （二）基本内容 1.法律主义（行政机关的行政规章不能设立罚则；禁止习惯法；禁止判例法） 形式侧面 2.禁止事后法（禁止不利于被告的溯及既往） 3.禁止类推解释（禁止不利于被告的类推解释） 罪刑法定 4.禁止绝对不定（期）刑 1.明确性原则 实质侧面 2.禁止处罚不当罚的行为 3.禁止不均衡的、残虐的刑罚 二、罪刑相适应原则 第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 1.刑罚的尺度：社会危害性 + 人身危险性。 社会危害性 = 客观行为的危害性 + 主观意识的罪过性，这是报应刑的要求。 人身危险性 = 再犯可能性，这是目的刑的要求。 2.具体操作：刑罚应与犯罪性质、犯罪情节、人身危险性相适应。 3.程序表现：（1）制刑上，侧重考虑犯罪性质，制定协调合理的刑罚体系。（2）量刑上，侧重考虑犯罪情节，做到重罪重判、轻罪轻判。对于犯罪性质、情节相同的犯罪，可以因地因时不同而量刑不同，但不应过分悬殊。（3）行刑上，侧重考虑人身危险性，合理运用减刑、假释。 练习：05年.卷二.51题，下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？ A．罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往 B．罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系 C．罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应 D．罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 第三讲 犯罪构成体系 一、前苏联的四要件体系 1.内容：犯罪主体，主观方面，犯罪客体，客观方面。 2.弊端：（1）平面式，无层次性。（2）先入为主，容易主观入罪。（3）缺乏充足的抗辩事由。 二、德日传统三层次体系 1.内容：构成要件符合性——违法性——有责性。 2.问题：过于复杂，难以为我国接受。 三、德日两层次新体系 1.简图： 第一层次：客观要件————————客观违法性阻却事由 第二层次：主观要件————————主观有责性阻却事由 2.详图： 行为主体 危害行为 正当防卫 Ⅰ：客观要件 危害结果 ——— 客观违法性阻却事由 紧急避险 因果关系 被害人承诺等 犯罪故意 责任年龄 Ⅱ：主观要件 犯罪过失 ——— 主观有责性阻却事由 责任能力 无罪过事件 违法性认识可能性 期待可能性 3.图解 第一层次：认定客观法益侵害性，也称客观违法性。 第二层次：认定主观可谴责性，也称主观有责性。 4.两层次体系与传统四要件体系的渊源。 5.两层次体系对于以后复习的意义。 四、客观主义与主观主义 1.介绍：客观主义和主观主义的概念和区别。 在两层次的犯罪构成体系中，应先判断客观层次的要件，后判断主观层次的要件。如果行为不符合客观要件，即使符合主观要件，也应作无罪处理。这便是客观主义的立场。 如果先判断主观要件，后判断客观要件，只要符合了主观要件，即使不符合客观要件，行为也构成犯罪，只是做未遂处理。这便是主观主义的立场。 2.司法考试坚持的是客观主义。 3.对于以后复习的意义。 五、犯罪概念的相对化（层次化） 1.介绍：根据两层次的犯罪构成体系，犯罪概念可以相对化、层次化理解。符合客观要件的行为，因为具有客观违法性（法益侵害性），可以视为一种“犯罪”。既符合客观要件又符合主观要件，行为就是最终意义上的“犯罪”。 2.对于以后复习的意义。 六、构成要件要素 1.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素 （1）记述的构成要件要素，是指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。例如，“伪造或变造”，“护照、签证”。 （2）规范的构成要件要素，是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。例如，“猥亵”、“侮辱”、“淫秽物品”。这类要素的特点是，受人的主观价值观的影响较大。比如对于一幅画，观念保守的人可能会认为这是一件淫秽物品，而观念开放的人可能会认为这是一幅艺术作品。 2.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素 成文的构成要件要素，是指刑法条文明文规定的要素。例如，刑法第236条明文规定强奸罪的对象是“妇女”，第263条明文规定抢劫罪的手段是“暴力、胁迫或其他方法”。 不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如，刑法第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪都没有规定“以非法占有为目的”，但实际上这些财产犯罪必须以非法占有为目的。“非法占有为目的”就是这些罪名的不成文的构成要件要素。 3. 积极的构成要件要素和消极的构成要件要素 积极的构成要件要素，是指积极的、正面的表明犯罪成立的要素。例如，受贿罪中“国家工作人员”便是积极的构成要件要素；只有国家工作人员才构成受贿罪。 消极的构成要件要素，是指消极的、反面的否定犯罪成立的要素。例如，刑法第389条行贿罪中规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。其中的“因被勒索”“没有获得不正当利益”便是消极的构成要件要素，从反面否定了行贿罪的成立。 第四讲 行为主体中的身份犯问题 一、真正身份犯 这是指只有具备某种特殊身份，犯罪才能成立。这种特殊身份也称为定罪身份。 注意一：定罪身份必须在开始犯罪时就具有。如果在犯罪过程中形成的，不属于定罪身份。 注意二：定罪身份只是针对单独直接实行犯所要求的。不具有该身份的人，可以作为帮助犯、教唆犯，与具有定罪身份者构成共同犯罪。 二、不真正身份犯 这是指不具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但是影响量刑。这种特殊身份也称为量刑身份。 三、常考的身份归纳： （1）渎职犯罪一章的罪名都是真正身份犯，九天考 资具有国家机关工作人员的身份是定罪身份，不是量刑身份。 （2）国家机关工作人员的身份，在报复陷害罪（254条）中是定罪身份，而在诬告陷害罪（243条）中是量刑身份。打击报复证人罪（308条）不是身份犯，不要求行为人有身份。 （3）非法拘禁罪（238条）中的量刑身份是国家机关工作人员，非法搜查罪、非法侵入住宅罪（245条）中的量刑身份是司法工作人员。 （4）妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪（307条）中的量刑身份是司法工作人员。而窝藏、包庇罪（310条）没有规定量刑身份。 第五讲 不作为犯的基本概念 一、作为与不作为的区分 作为，是指用积极的身体动作来违反禁止性规定。例如抢夺罪中，利用抢夺的行为违反禁止抢夺他人财物的规定，就是作为。 不作为，是指用消极的身体静止来违反义务性规定。例如，不解救被绑架、拐卖的妇女儿童罪中，负有解救职责的国家机关工作人员利用消极的身体静止违反解救义务，就是不作为。 考眼：如何判断某罪名是作为犯还是不作为犯？判断 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ：应当根据该罪名的核心行为来判断，而不能根据其次要行为来判断。 二、不作为犯的种类 1.真正不作为犯 这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。例如，刑法第311条的拒绝提供间谍犯罪证据罪。注意，真正不作为犯只能由刑法明文规定。 2.不真正不作为犯 这是指既可由作为构成、也可由不作为构成的犯罪。例如，故意杀人罪，既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。 三、作为与不作为的关系 1.作为与不作为的竞合 这是指，一个行为是作为还是不作为，由于观察角度不同，得出不同结论。例如，闯红灯撞死人的行为，从违反禁止闯红灯的角度看，是作为；从违反应当刹车的角度看，是不作为。结论：作为与不作为产生竞合时，优先认定为作为。 2.持有属于作为还是不作为？ 结论：持有属于作为，也即，持有型犯罪都是作为犯。 3.作为、不作为与故意、过失的关系 结论：作为犯与故意犯罪没有必然对应关系，九 天考资不作为犯与过失犯罪也没有必然对应关系。既存在作为的过失犯罪，比如交通肇事罪，也存在不作为的故意犯罪，比如母亲故意不给婴儿喂养，活活饿死。 第六讲 行为对象和危害结 一、行为对象 行为对象，也叫犯罪对象或行为客体，是指危害行为所作用的对象。 1.行为对象的界定 （1）行为对象与组成犯罪行为之物不同。 （2）行为对象与行为孳生之物不同。行为孳生之物，是指犯罪行为所产生的物。 （3）行为对象与犯罪所得不同。 （4）行为对象与犯罪工具不同。 2.行为对象的认定 （1）是否每个犯罪都有行为对象？结论：不是。例如，脱逃罪、偷越国（边）境罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪。 （2）是否每个犯罪都只有一个行为对象？结论：有的犯罪只有一个行为对象，有的犯罪会有多个行为对象。例如，抢劫罪的行为对象包括人身和财物。 3.行为对象的意义 （1）影响定罪。例如，盗窃的行为对象不同，罪名也不同，有盗窃罪，盗窃枪支、弹药罪，盗窃国家机关公文罪。 （2）影响量刑。例如，同为强奸罪，强奸妇女和奸淫幼女的量刑便不同。同为盗窃罪，盗窃普通财物和盗窃金融机构或珍贵文物的量刑便不同。 二、危害结果 危害结果，是指危害行为对法益所造成的结果。 1.特征 （1）侵害法益性。 危害结果一定是侵害法益所造成的结果。该法益必须是刑法明文规定保护的法益。 （2）客观现实性 注意一：危害结果属于客观要件，是否产生危害结果，不受行为人主观认识错误的影响。 注意二：危害结果有时不受被害人的主观承诺影响。 （3）因果性 危害结果必须是行为人的行为造成的，也即危害结果与行为要有因果关系。 2.分类 （1）实害结果与危险结果 实害结果，是指行为对法益造成的现实侵害事实。例如，死亡是故意杀人罪的实害结果。 危险结果，是指行为对法益造成的现实危险状态。例如，以杀人的故意重伤他人，重伤就是故意杀人罪的危险结果。因为重伤对生命造成了现实危险。 （2）属于犯罪成立要件的结果和不属于犯罪成立要件的结果 练习：08年.卷二.1题，关于危害结果的相关说法，正确的是（） A．警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果 B．丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。九 天考资丁的行为没有造成危害后果 第七讲 因 果 关 系 一、传统理论的因果关系判断方法 1.介绍：必然因果关系说和偶然因果关系说 2.弊端：不实用。 二、德日理论的因果关系判断方法 （一）条件说 条件说的公式：如果没有前者就没有后者，那么前者就是后者的原因。 1．条件关系的限定 条件关系是指实行行为与危害结果之间的关系。 注意一：即使预备行为产生了危害结果，也不存在因果关系。 注意二：即使一般合法行为偶然产生了危害结果，也不存在因果关系。 2．条件关系的特殊情形 （1）二重的因果关系 这是指两个以上的行为分别都能独立的导致结果的发生，同时一起导致了结果的发生。例如，甲乙各自分别在丙的水杯中投入了均足以致命的毒药，丙喝了以后死亡。对这种情形的判断公式是，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为与结果都存在条件关系。 （2）重叠的因果关系 这是指两个以上的独立行为，单独都不能导致结果发生，但合并在一起就能导致结果发生，那么这些行为都与结果有因果关系。比如，张三给王五的饮料里放了致死量的50%的毒药，李四给王五的饮料里放了致死量的50%的毒药，两个毒药的量加在一起，导致王五死亡。张三和李四的行为与王五的死亡都有因果关系。 （二）相当因果关系说 相当因果关系说，是将条件关系中具有“相当性”的关系挑出来作为因果关系。该说主要解决介入因素问题。 介入因素包括两种情形：（1）自然事件；（2）人的行为，包括第三人的行为和被害人自己的行为。 存在介入因素的因果关系的判断标准：（1）先前行为对结果发生所起的作用大小。作用大者，因果关系存在；作用小者，因果关系不存在。（2）介入因素异常性的大小。介入因素过于异常，先前行为与结果之间的因果关系不存在；反之，因果关系存在。（3）介入因素对结果发生所起的作用大小。作用大者，先前行为与结果之间的因果关系不存在；反之，因果关系存在。这三个因素要综合判断。 练习：1.03年.卷二.41题.多选：下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的？ A．甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出，15分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出5分钟后，即遇山洪爆发，泥石流将其冲下山摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行为之间，没有因果关系 B．乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了７刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系 C．丙追杀情敌赵某，赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未赶到时，即向其开枪射击，致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系 D．丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所，意图杀死钟某。在两人厮打时，钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系，即使丁对因果关系存在认识错误，也构成故意杀人罪既遂 第八讲 犯罪主观形态 一、犯罪故意 第14条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。” 犯罪故意由两个要素构成：认识因素 + 意志因素 （一）直接故意 1.概念：明知自己的行为会发生危害结果，并且希望这种结果发生。 2.结构：明知（认识因素）+ 希望（意志因素） 3.明知：明知的程度，包括明知必然发生危害结果和明知可能发生危害结果。 4.希望，是指积极直接的追求结果发生。 （二）间接故意 1.概念：明知自己的行为可能发生危害结果，九 天考资并且放任这种结果发生。 2.结构：明知（认识因素）+ 放任（意志因素） （1）明知的程度，只包括明知可能发生危害结果。 考眼：如果明知必然发生危害结果，然后“放任”结果发生，属于直接故意。 （2）放任，是指听之任之，发生也可以，不发生也可以，结果的发生不违背行为人的意志。 二、犯罪过失 第15条：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。” （一）疏忽大意的过失 1.概念：应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生危害结果。 2.结构：应当预见 → 疏忽大意 → 没有预见 → 发生危害结果。应当预见是前提，疏忽大意是原因，没有预见是事实。 3.结果预见义务 刑法处罚疏忽大意的过失，是因为行为人违反了结果预见义务。也即，行为人本应该预见到结果可能发生，因为疏忽大意没有预见到。 判断有无结果预见义务，主要是判断有无结果预见的可能性。有无预见可能性的判断标准：一是看行为人主观上的认识能力和预见能力，二是看客观上的认识条件和环境。 练习：07年.卷二.14题，张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执，张某推了赵某一把，赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上，导致颅脑损伤，经抢救无效死亡。关于张某的行为，下列哪一选项是正确的？ A.构成故意杀人罪 B．构成过失致人死亡罪 C．构成故意伤害罪 D．属于意外事件 （二）过于自信的过失 1.概念：已经预见自己的行为可能发生危害结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果。 2.结构：已经预见 → 轻信能够避免 → 发生危害结果 3.结果回避义务 刑法处罚过于自信的过失，是因为行为人违反了结果回避义务。也即，行为人本能够避免结果发生，因为过于自信而没有避免。 判断有无结果回避义务，主要是判断有无结果回避可能性。有无避免可能性的判断标准：一是看行为人的回避能力，二是看客观上有无回避的条件和环境。 练习：04年.卷二.12题，朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的“毒鼠强”。朱某为防止其6岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡。关于本案，下列哪一说法是正确的？ A. 朱某对其妻、子的死亡具有直接故意 B. 朱某对其子的死亡具有间接故意 C. 朱某对其子的死亡具有过失 D. 朱某对其子的死亡属于意外事件 三、无罪过事件 第16条：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。” （一）意外事件 1.概念：行为人无法预见、没有预见会发生危害结果，以致发生危害结果。 2.结构：无法预见 → 没有预见 → 发生危害结果。无法预见是原因，没有预见是事实。 3.预见可能性 意外事件之所以无罪，是因为行为人没有预见可能性。有无预见可能性的判断标准：一是看行为人主观上的认识和预见能力，二是看客观上的认识条件和环境。 （二）不可抗力 1.概念：行为人已经预见会发生危害结果，但是无法抗拒，以致发生危害结果。 2.结构：已经预见 → 无法抗拒 → 发生危害结果。已经预见是前提，无法抗拒是原因。 3.分类：一是行为人已经预见，但无法采取避免措施。二是行为人采取了避免措施，但仍无法避免危害结果的发生。 4.结果回避可能性 不可抗力之所以无罪，是因为行为人缺乏结果回避可能性。有无回避可能性的判断标准：一是看行为人的回避能力，二是看客观上有无回避的条件和环境。 注意：避免可能性的时间点，是过失行为时，而非危险临界时。 练习：乙开车行至商店门前，停下车，没有熄灭发动机，叮嘱坐在副驾驶位置的儿子（7岁）不要乱动，然后进入商店买烟，出来时发现儿子开车前行，急忙喊停，但仍发生车祸。乙对危害结果的主观心态是什么？ 第九讲 责任年龄和责任能力 一、责任年龄 责任年龄，是指刑法所规定的，行为人承担刑事责任所须达到的年龄。 责任年龄分为三个阶段： （一）完全无责任年龄 这是指不满14周岁的人。 注意：生日的第二天才算满一周岁。例如，甲1990年8月8日出生，2004年8月8日生日这天仍属于不满14周岁，第二天才算已满14周岁。 （二）相对责任年龄 刑法第17条第2款：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。” 1.注意：这八种罪没有包括绑架罪，虽然绑架罪是重罪。 2.注意：这八种罪是指犯罪行为，而非具体罪名。 3.故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡的特殊问题。 4.强奸： 5.抢劫： 这里的抢劫包括：（1）抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（第127条）；（2）携带凶器抢夺转化为抢劫（第267条第2款）。注意：不包括第269条事后转化的准抢劫（见下文）。 6.贩卖毒品：这里只包括贩毒行为，不包括走私、制造、运输毒品的行为。 7.放火、爆炸、投毒： （1）不包括决水、破坏交通工具、设施及以其他危险方法危害公共安全的行为。 （2）这里的投毒是指投放危险物质，包括投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质。 8.这八种罪，只是包括故意犯罪，不包括过失犯罪。例如不包括过失致人死亡罪、失火罪等。 9.行为人（相对责任年龄）既可以是八种罪的实行犯，也可以是教唆犯、帮助犯。也即，行为人对八种罪仅实施了教唆行为、帮助行为，也要承担刑事责任。 10.2006年1月最高法院《关于审理未成年人案件的解释》的重点条文： 第6条：已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。 第7条：已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。 已满16周岁不满18周岁的人具有前款情形的，一般也不认为是犯罪。 第8条：已满16周岁不满18周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。 第9条：已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可以不认为是犯罪。 已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。 第10条：已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。 练习：1.04年.卷二.6题，甲15周岁，系我国某边镇中学生。甲和乙一起上学，在路上捡到一手提包。打开后，发现内有1000元钱和4小袋白粉末。甲说：“这袋上有中文‘海洛因’和英文‘heroin’及‘50g’的字样。我在电视上看过，这东西就是白粉，我们把它卖了，还能发一笔财。”二人遂将4袋白粉均分。甲先将一袋白粉卖与他人，后在学校组织去邻国旅游时，携带另一袋白粉并在境外出售。甲的行为： A．构成走私毒品罪 B．构成非法持有毒品罪 C．构成贩卖毒品罪 D．构成走私、贩卖毒品罪 2.06年.卷二.51题，已满14周岁不满16周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任？ A.参与运送他人偷越国（边）境，造成被运送人死亡的 B.参与绑架他人，致使被绑架人死亡的 C.参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的 D.参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的 （三）完全负责任年龄 刑法第17条第1款：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任”。 注意：减轻责任年龄。第17条第3款：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。此外，对这类人不适用死刑。 二、责任能力 责任能力，是指行为人的辨认能力和控制能力。如果行为人不具备辨认能力或控制能力，即使其实施的行为具有法益侵害性，也不承担刑事责任。 （一）责任能力的种类 1.完全无责任能力：不负刑事责任。（第18条第1款） 2.限制责任能力：应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。（第18条第3款） 3.完全有责任能力：应当负刑事责任。 4.间歇性精神病人：在精神正常时，属于完全有责任能力，应当负刑事责任。（第18条第2款） 5.醉酒的人：（1）生理性醉酒，即日常生活中的醉酒，属于完全有责任能力，应当负刑事责任；注意，没有可以从轻减轻处罚的规定。（第18条第4款）。（2）病理性醉酒，这属于精神病状态，属于完全无责任能力，不负刑事责任。（第18条第1款）。 6.又聋又哑的人和盲人：属于有责任能力，但责任能力减弱，应当负刑事责任，但可以从轻、减轻或者免除处罚。注意：聋哑人必须是又聋又哑才减免处罚。 （二）责任能力的判断 根据第18条第1款，对责任能力的判断，要医学判断和法学判断相结合。首先是精神病学专家的医学鉴定，然后是司法人员的法学判断。注意，医学判断没有精神病，法学判断就应直接得出具有责任能力；医学判断有精神病，但并不能直接得出行为人不具有责任能力，有无责任能力，还需独立的法学判断。有时，即使医学判断行为人有精神病，但是法学判断行为人仍具有辨认控制能力，则行为人仍具有责任能力。实践中，往往由医学鉴定代替了法学判断，这种做法是错误的。 第十讲　犯罪未完成形态 预备阶段 实行阶段 开始 着手 实行终了 结果发生2 结果发生1 预备或中止 未遂或中止 未遂或中止或既遂 一、犯罪预备 刑法第22条第1款：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。” （一）犯罪预备的成立要件 1.主观上为了实行犯罪 （1）概念：第22条第1款中的“为了犯罪”应当理解为“为了实行犯罪”。因此，为了预备犯罪而做的准备，不是犯罪预备行为。 （2）为了实行犯罪，既包括为了自己实行犯罪，也包括为了他人实行犯罪。 2.客观上实施了预备行为 （1）概念：预备行为，是指对法益已经造成一定危险的行为。 （2）分类：准备工具和制造条件。 （3）犯罪预备行为与犯意表示的区分：关键看对法益的危险程度。预备行为对法益造成一定危险，犯意表示对法益无任何危险，只是将犯意单纯流露于外部。 3.未能着手实行犯罪 这是指犯罪预备行为没有进入实行阶段。包括两种情况：（1）预备行为未实施终了，因意外原因无法继续实施。例如赶往犯罪现场途中遇车祸。（2）预备行为已经终了，因意外原因无法进入实行阶段。例如已经赶到犯罪现场，但是意图杀害的人已经出门。 4.由于意志以外的原因 犯罪预备与预备阶段的犯罪中止的区分：关键在于自动性。犯罪预备是由于意志以外的原因，犯罪中止是自动放弃犯罪。 二、犯罪未遂 刑法第23条第1款：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” （一）成立要件 1.已经着手实行犯罪 （1）意义：“着手”是预备阶段与实行阶段的分界点，是实行行为的开始。 （2）犯罪预备与犯罪未遂： ① 二者相同点：一是都没有得逞，二是都因为意志以外原因。 ② 二者区分：关键看是否着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。 （3）“着手”的判断标准： ① 形式说：开始实行刑法条文规定的某个罪名的犯罪构成。这是传统理论的观点，但是因为不具有可操作性，为命题人所摈弃。 ② 实质说：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。这是司考所持的判断标准。 练习：06年.卷二.54题：下列哪些选项是错误的？ A．甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪 C．甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪 2.犯罪未得逞 未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生。 3．因为意志以外的原因未得逞 这是犯罪未遂与犯罪预备的相同点，又是犯罪未遂与犯罪中止的关键区分。 （二）犯罪未遂的种类 1.实行终了的未遂与未实行终了的未遂 如果在行为实行终了与结果发生之间存在时间间隔，便存在这种分类。前者发生在实行终了后、结果发生前，后者发生在实行终了前。 实行行为是否终了的判断标准：主观上，行为人自己是否认为既遂所需的条件已经实施完毕；客观上，行为是否已经彻底结束。 2.未造成任何危害结果的未遂和造成一定危害结果的未遂 （三）未遂犯与不能犯 不能犯，是指行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，所以无罪。 1.法律效果：不能犯的法律效果是无罪处理，而非构成犯罪只是不处罚。 2.无罪依据： 3.不能犯与未遂犯的区分 二者相似点：都有犯罪故意，都没有得逞。 二者区分：一是法律效果。对不能犯是无罪处理，九 天考资而未遂犯构成犯罪，只是未遂而已。二是实质区分。区分的实质标准在于：行为是否具有侵害法益的危险。如果有，就是未遂犯，如果没有，就是不能犯。 如何判断行为是否具有危险性？ 第一，从一般人的角度，用一般人的眼光和感受来判断，而非从行为人自身认识来判断。例如，甲误以为葡萄糖粉能毒死人而投放葡萄糖。在一般人看来，葡萄糖粉对人生命毫无危险，所以甲属于不能犯中的迷信犯，无罪。 第二，从事前情况来判断，而非从事后鉴定来判断。例1，甲误将白糖当作砒霜而投放。从事前一般人来看，白糖对人没有危险，所以无罪。例2，甲投放少量有毒物质，以为能够致人死亡，事后科学鉴定发现少量的这种有毒物质不会致人死亡。从事前看，这种有毒物质有危险性，所以是未遂。不能根据事后科学鉴定结论认为没有危险性而定无罪。 练习：03年.卷二.4题，甲为上厕所，将不满１岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的４岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？ A.过失致人死亡罪 B.过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪 C.过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪 D.故意杀人罪 第三，判断有无危险，不能就事论事，应当类型化来判断，应当根据此类行为一般情况下有无危险来判断。 练习：05年.卷二.7题，甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为： A．属于强奸预备 B．属于强奸未遂 C．属于强奸中止 D．不构成强奸罪 第四，成立不能犯，要求行为没有任何危险性。不仅要求对被害人，而且要求对其他人或公众没有危险性。 总结：对行为危险性的判断公式：从一般人角度 → 事前判断 → 类型化判断 → 危险大小。 三、犯罪中止 刑法第24条：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。” 犯罪中止的成立条件： （一）时间性：发生在犯罪过程中 1.既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段。在实行阶段，既可以发生在实行行为尚未终了时，也可以发生在实行行为已经终了后，结果出现前。注意：犯罪未遂只能发生在实行阶段。 2.犯罪不能呈现终局性形态。一旦不能出现预备、未遂、既遂，便不可能出现中止。 （二）自动性：自动放弃犯罪或自动有效防止结果发生 这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的关键区分。 1.未遂与中止的区别 弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。 （1）如何判断“能”继续犯罪还是“不能”继续犯罪？判断角度：应从客观的、自然的、物理的角度判断，不能从主观的、心理的、伦理感情的角度判断。 （2）认识错误问题 行为人对客观障碍存在认识错误时，根据主观认识来判断：主观误以为只能未遂，就定未遂；主观误以为可以中止，就定中止。 （3）害怕处罚问题：害怕当场受到处罚，成立未遂；害怕日后受到处罚，成立中止。 （4）预期障碍。这是指从客观角度看，行为人预期的犯罪目的无法实现而放弃犯罪，成立未遂，而非中止。 ① 目的物障碍：特定目的物不存在而未遂。 ② 目的人障碍：特定目的对象是人，因不存在而未遂。 （三）客观性：要有中止行为 犯罪中止分为两种： 1.行为未实行终了，自动放弃。 此时中止行为表现为自动放弃，要求行为人必须真实彻底的放弃犯罪，而非暂时停顿。 注意：自动放弃重复侵害行为成立中止。 2.行为实行终了，有效防止结果发生。 此时中止行为表现为采取自动有效防止措施。这种防止措施要具备两个条件；一要有足以避免结果发生的性质，二要真诚努力的去完成。 练习：04年.卷二.2题，药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于： A．犯罪中止 B．犯罪既遂 C．犯罪未遂 D．犯罪预备 （四）有效性 有效性指危害结果没有发生。 1.种类：一是行为未实行终了，自动放弃，危害结果没有发生；二是行为实行终了，自动防止结果发生，危害结果没有发生。 2.地位：即使行为人自动放弃或积极努力防止，但结果仍发生了，就不能成立犯罪中止。 3.危害结果没有发生，是指行为人追求或放任的、行为性质决定的危害结果没有发生，而不是指任何结果都没有发生。因此，犯罪中止可以分为没有造成任何危害结果的犯罪中止和造成一定危害结果的犯罪中止。 第十一讲 共同犯罪 一、共同犯罪的成立条件 刑法第25条第1款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。” （一）二人以上 1．主要情形 （1）两个自然人之间，可以成立共同犯罪； （2）两个单位之间，可以成立共同犯罪； （3）单位与自然人之间，可以成立共同犯罪。 2．共犯人资格与共同犯罪中的“犯罪”概念 结论：共同犯罪中的“犯罪”可以是客观层次的“犯罪”概念，因而不具有责任年龄或责任能力的人可以成为共犯人（只是客观层次的“共犯人”），可以和有责任年龄、责任能力的人构成共同犯罪（只是客观层次的“犯罪”）。 （二）“共同”的含义——部分犯罪共同说 问题：成立共同犯罪，是否要求两人必须实施完全一致的犯罪？共同犯罪是否要求以符 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 一个犯罪构成为前提？ 例1，甲以杀人意图，乙以伤害意图，共同对丙施暴，甲起主要作用，乙起次要作用，致丙死亡。甲乙是否构成共同犯罪？ 例2，甲教唆乙入室盗窃，乙入室后转化成抢劫，并取得财物。甲乙是否构成共同犯罪？ 犯罪共同说认为，成立共同犯罪，要求两人必须实施完全一致的犯罪。在犯罪共同说看来，所谓共同犯罪就是“数人一罪”。上述两例，因为甲乙实施的是不同犯罪，所以都不构成共同犯罪。 行为共同说认为，成立共同犯罪，不要求两人必须实施完全一致的犯罪，只要求有共同行为，不要求犯意相同。成立共同犯罪后，根据共同犯罪确定刑事责任，但在罪名上各自定各自的。在行为共同说看来，所谓共同犯罪就是“数人数罪”。上述两例，因为甲乙有共同行为，所以都构成共同犯罪。 司法考试采用的学说是部分犯罪共同说。这是指，只要两人就部分犯罪具有共同的行为和故意（具有重合性质），便就重合的犯罪成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，又可以各自分别定罪。上述例1，甲乙在故意伤害的范围内存在重合（因为杀害能够包含在伤害里），所以甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪；最后定罪时，甲定故意杀人罪既遂，乙定故意伤害罪致人死亡。上述例2，甲乙在盗窃罪的范围内存在重合（甲教唆盗窃，乙实行盗窃），因此甲乙在盗窃罪范围内成立共同犯罪；最后定罪时，甲定盗窃罪（教唆犯既遂），乙定抢劫罪（实行犯既遂）。 （三）共同故意 共同犯罪要求有共同故意。共同故意包括两个内容：一是具有相同的犯罪故意，二是具有意思联络。 1.具有相同的犯罪故意 （1）表现形式： ① 直接故意 + 直接故意 = 共同故意 ② 直接故意 + 间接故意 = 共同故意。 ③ 间接故意 + 间接故意 = 共同故意。例如，夫妻俩看到孩子发高烧，没钱给孩子治病，相互推诿都不愿出去借钱给孩子治病，导致小孩死亡。夫妻俩构成共同犯罪，二者都是间接故意。 ④ 故意 + 过失 ≠ 共同故意。 ⑤ 过失 + 过失 ≠ 共同故意。第25条第2款：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。” （2）实行过限：这是指超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。 2.特别情形 （1）同时犯，是指两人缺乏意思联络，偶尔在同一场所、同一时间实施犯罪。同时犯因为缺乏意思联络，所以不构成共同犯罪，独立定罪。 （2）片面共犯，是指甲乙参与同一犯罪，甲认识到自己和乙在共同犯罪，而乙没有认识到自己和甲在共同犯罪。三种情形： 一是片面实行，是指甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙实行犯罪时对此不知情。 二是片面教唆，是指甲暗中教唆乙犯罪，乙没有认识到被教唆。 三是片面帮助，是指甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此不知情。 对于片面共犯，现阶段不承认片面实行、片面教唆成立共同犯罪，只承认片面帮助这种情形可以构成共同犯罪。具体结论表述是：因为甲为乙的故意杀人提供了片面帮助，与乙构成故意杀人罪的共同犯罪，对乙的危害结果承担既遂责任；但是因为乙不知情，与甲不构成共同犯罪，不适用共同犯罪的规定。 （三）共同行为 成立共同犯罪，要求有共同行为。 1.共同行为，既包括产生物理作用的行为，也包括产生心理作用的行为。例如甲与乙商议如何实施犯罪。这种共谋行为就是一种产生心理作用的行为。 2.共同行为包括实行行为、教唆行为、帮助行为。 3.共同行为包括：作为 + 作为，作为 + 不作为，不作为 + 不作为。 二、共同犯罪的理论分类 共同犯罪根据分工分类标准，可以将共犯人分为教唆犯、帮助犯、实行犯；根据作用分类标准，可以将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯。总体上，前者在我国属于理论分类，后者在我国是法定分类。 （一）共同正犯 这是指两人以上共同实行犯罪，特点是实施了实行行为，所以也称为共同实行犯。 责任承担原则：部分实行全部责任 这是指，甲仅实施一部分实行行为，乙丙实施了全部实行行为，但甲对乙丙的实行行为的后果要承担全部责任。 练习：02年.卷二.32题，甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。对此，下列哪些说法是错误的? A．由于证据不足，甲、乙均无罪 B．由于证据不足，甲、乙成立故意伤害(轻伤)罪的共犯，但都不对丙的重伤负责 C．由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适 D．甲、乙成立故意伤害(重伤)罪的共犯 （二）间接正犯 这是指利用非正犯的人实施犯罪，将他人作为自己犯罪的工具。常考情形总结： 1.利用无责任年龄或责任能力的人。 2.利用他人不具有行为性的动作。 3.利用他人完全受胁迫的行为。 4.利用被害人的行为。利用、控制、操纵被害人使其自杀、自伤、自损财物，利用者是间接正犯。 （三）狭义共犯 1.教唆犯 这是指故意引起他人犯罪决意的人。 （1）教唆故意 表现形式：教唆故意包括直接故意和间接故意，但不包括过失，过失引起他人犯意，不成立教唆犯。 （2）教唆行为 第一，教唆对象必须特定，如果不特定，就是“煽动”。 第二，教唆行为的方式多种多样，包括胁迫。但是胁迫程度不能达到完全剥夺他人意志自由的程度，否则便成立间接正犯。 第三，教唆行为是引起他人犯罪故意的行为。如果只是将犯罪方法传授给他人，没有让他人实施犯罪的故意，只成立传授犯罪方法罪。 第四，间接教唆的，也按所教唆的罪定罪。 2．帮助犯 这是指帮助实行犯的人。 （1）帮助故意 ① 帮助故意包括直接故意和间接故意。 ② 如果明知自己的帮助行为不可能对实行犯有帮助，不成立帮助犯。 （2）帮助行为 ① 帮助行为必须是实行行为以外的行为，对实行行为起促进作用。 ② 帮助行为包括物理性帮助和心理性帮助。 ③ 帮助行为包括作为方式和不作为方式。 ④ 帮助行为包括事前帮助和事中帮助，不包括事后帮助。 三、共同犯罪的法定分类 （一）主犯 第26条第1款：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。” 1. 主犯的分类：（1）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，也就是犯罪集团的首要分子。（2）其他共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。 2. 主犯与首要分子的关系 第97条：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。” （1）首要分子分为：一是犯罪集团中的首要分子，二是聚众犯罪中的首要分子。 （2）犯罪集团的主犯包括首要分子和其他起主要作用的犯罪分子。因此，犯罪集团的首要分子一定是主犯，但犯罪集团的主犯不一定是首要分子。 （3）聚众犯罪有两种情形：一是只处罚首要分子的聚众犯罪，例如第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。此时如果首要分子只有一人，则无共同犯罪而言。二是既处罚首要分子，也处罚积极参与者的聚众犯罪，例如第290条的聚众扰乱社会秩序罪。 当聚众犯罪中的首要分子有多人，那么起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯。因此，聚众犯罪中的首要分子不一定都是主犯。反过来，聚众犯罪中的主犯也不一定是首要分子。因为聚众犯罪中其他参与者如果起主要作用，也可以是主犯。 总结：主犯与首要分子的关系：除了犯罪集团的首要分子一定是主犯外，其他情形下的首要分子和主犯都没有相互必然关系。 练习：05年.卷二.8题，根据我国刑法规定，下列关于首要分子的表述哪一项是正确的？ A．首要分子只能是组织领导犯罪集团的人 B．首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子 C．首要分子都是主犯 D．首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯 3.主犯的处罚 （1）犯罪集团中的首要分子 第26条第3款：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”第一，注意是按照“集团”所犯的全部罪行，而不是按照“全体成员”所犯的全部罪行处罚。第二，集团成员实施犯罪集团概括故意之内的罪行，首要分子即使不知情，也要承担责任。 （2）其他主犯 第26条第4款：“对于第3款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。” （二）从犯 第27条第1款：“在共同犯罪中其次要作用或者辅助作用的，是从犯。”第2款：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。” 注意：主犯与从犯的关系：共同犯罪中，可以只有主犯（须两个主犯），没有从犯；不可能只有从犯，没有主犯。 （三）胁从犯 胁从犯，是指被胁迫参加犯罪并起较小作用的人。 第十二讲 罪 数 体系图示： 单纯的一罪（不具有貌似数罪的特征） 一行为一罪 实质的一罪（貌似数罪，实为一罪）：继续犯、想象竞合 一罪 犯、法条竞合、结果加重犯 法定的一罪（数行为法定为一罪）：结合犯、集合犯 罪数 数行为一罪 处断的一罪 (数行为处断为一罪)：连续犯、吸收犯、牵连犯 数罪：同种数罪，异种数罪 一、罪数的区分标准 1.种类： （1）根据行为数量，一个行为定一罪，数个行为定数罪。 （2）根据犯意数量，一个犯意定一罪，数个犯意定数罪。 （3）根据被侵害的法益数量，侵害一个法益定一罪，侵害数个法益定数罪。 （4）根据符合犯罪构成的数量，符合一个犯罪构成定一罪，符合数个犯罪构成定数罪。 2.司考立场：以符合犯罪构成为标准，特殊情况下考虑其他标准。具体指导思想： （1）考虑被侵害的法益数量，如果只有一个法益，原则上定一罪。例如，盗窃后又销赃的，因为侵害的法益只有财产权，所以只定一个盗窃罪，销赃行为作为不可罚的事后行为。 （2）考虑犯意数量。例如，另起犯意、实行过限，因为有数个犯意，要定数罪。 （3）考虑犯罪行为的合理评价。 二、继续犯： 1.概念：也称持续犯，是指犯罪行为与不法状态在一定时间内一直处于继续状态的犯罪。例如，非法拘禁罪、窝藏罪。 2.特征：（1）一个犯意，一个行为，侵害一个法益。（2）犯罪行为和不法状态同时持续。（3）时间的持续性。如果行为只是瞬间，不构成继续犯。 3.处理：只定一罪。 4.继续犯与状态犯的区别：状态犯，是指一旦发生危害结果，犯罪便同时终了，但是不法状态仍然在持续。 三、想象竞合犯 1.概念：一个行为触犯多个罪名，但只定一罪。 2.特征：客观上只有一个行为，触犯了数个罪名。 3.处理办法：从一重罪处罚。这是因为只有一个行为，如果定数罪，就等于对一个行为进行了重复评价。 四、法条竞合 1.概念：两个法条规定的内容有重合，造成对某一个行为都能适用的情形，但是只能选择一个法条适用。 2．适用原则：（1）原则上，特别法优于一般法。例如，合同诈骗罪优于诈骗罪。盗窃枪支罪优于盗窃罪。 （2）例外的，重法优于轻法。例如，第149条第2款规定，行为同时触犯第140条的生产销售伪劣产品罪和第141至148条的具体罪名，适用法定刑重的罪名。 3.法条竞合与想象竞合的区别 （1）同时触犯两个法条的必然性不同 法条竞合：一个行为触犯一个法条时就必然会触犯另一个法条。例如，触犯合同诈骗罪就必然触犯诈骗罪。 想象竞合：一个行为触犯一个法条时并不必然触犯另一个法条。例如，甲开枪杀乙，并不必然触犯过失致人死亡罪，只是偶然原因，过失致第三人死亡，才触犯过失致人死亡罪。 （2）竞合原因不同。法条竞合是由于法条规定的错综复杂导致，是一种静态竞合。想象竞合是由于具体犯罪行为的多样性，让两个原本没有关系的法条产生了竞合，是一种动态竞合。例如，盗窃罪和破坏电力设备罪原本没有关系，由于某个犯罪人实施了盗窃电力设备的行为，才让这两个罪名产生竞合。 （3）处理原则不同。想象竞合的处断原则是从一重罪处罚。法条竞合的适用原则是特别法优于一般法。 五、结合犯 1.概念：数个原本独立的犯罪，九 天考资根据法律规定结合成一个犯罪。例如，拐卖妇女过程中强奸妇女的，刑法规定只定拐卖妇女罪。 2.结合形式：（1）甲罪 + 乙罪 = 丙罪；（2）甲罪 + 乙罪 = 乙罪。 六、集合犯 1.概念：刑法将数个同种行为类型化后规定为一罪。 2.分类：（1）职业犯，是指将犯罪作为职业反复实施，并被刑法规定为一罪。例如，非法行医罪（第336条）。 （2）营业犯，是指以营利为目的反复实施，并被刑法规定为一罪。例如，“以赌博为业”的赌博罪（第303条）。 七、连续犯 1.概念：基于同一或概括的犯意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一个罪名，只定一罪。 2.特征：（1）基于同一或概括的故意。（2）实施数个相同行为。（3）数次行为具有连续性。判断有无连续性的标准：一看行为人主观上有无连续的故意；二看客观上行为对象、方式、时间等是否具有连续性。（4）触犯同一罪名。 3.常见的连续犯：多次走私（第153条第3款），多次抢劫（第263条），多次贪污（第383条第2款）。注意：多次盗窃是盗窃罪的成立条件，不是连续犯。 第十三讲 罪状与罪名 一、罪状 1.简单罪状 这是指仅规定了犯罪名称，没有具体描述犯罪特征的罪状。例如，第232条中的“故意杀人的”，第264条的“盗窃数额较大”。 考眼：简单罪状不违反罪刑法定原则。罪刑法定原则要求罪刑规定具有明确性，但简单罪状不是规定不明确，而是无需具体描述，所以不违反罪刑法定原则。 2.叙明罪状 这是指对犯罪构成特征作了详细描述的罪状。例如，第213条：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的”，构成假冒注册商标罪。 3.引证罪状 这是指引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。例如，第124条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状，在第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑”，这便是引用第1款来描述过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状。 4.空白罪状 这是指没有具体说明犯罪的构成要件，但指明了必须参照其他法律、法规的罪状。空白罪状也称为参见罪状。例如，第340条非法捕捞水产品罪：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”该罪状便要参见保护水产资源法规。 注意：空白罪状不违反罪刑法定原则。 二、罪名 罪名有类罪名和具体罪名之分。例如，分则第三章第五节“金融诈骗罪”就是类罪名，其下的保险诈骗罪就是具体罪名。注意，不能将类罪名作为具体罪名使用。例如分则第五章“妨害社会管理秩序罪”是类罪名，不能当具体罪名使用。 1．单一罪名 特征：一个条文只表述一个罪名，该罪名不能拆开使用。例如第232条只规定了故意杀人罪，这个罪名不能分拆使用。 2．选择罪名 特征：条文规定的犯罪行为和犯罪对象多种多样。例如，第280条规定的“伪造、变造买卖国家机关公文、证件、印章罪”。 （1）类型：第一，只规定了多个选择行为。例如“引诱、容留、介绍卖淫罪”。第二，只规定了多个选择对象。例如“拐卖妇女、儿童罪”。第三，同时规定了多个选择行为和对象。例如“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”。 （2）特点：既可以概括使用，也可以分拆使用。 考眼：概括使用时，不实行数罪并罚。例如，就拐卖妇女、儿童罪而言，当只拐卖妇女时，定拐卖妇女罪；当只拐卖儿童时，定拐卖儿童罪；当既拐卖妇女，又拐卖儿童时，也只定拐卖妇女、儿童罪，不定拐卖妇女罪和拐卖儿童罪并罚。 3．概括罪名 特征：条文规定的行为类型多种多样。 考眼：（1）罪名只能概括使用，不能分拆使用。例如，信用卡诈骗罪包括了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为类型。行为人只实施了恶意透支，应定信用卡诈骗罪，不能分拆成“恶意透支罪”。 （2）同时实施了多个行为类型，只定一个罪名，不数罪并罚。例如，行为人将信用卡诈骗罪的四种类型全部实施了，也只定一个信用卡诈骗罪。 第十四讲 注意规定与法律拟制 一、注意规定 注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。其特点是，并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理。 判断一项法律条文是不是注意规定的方法是，假设取消这项条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍应如此。如果是，表明该条文只具有提示意义，那么该条文就是注意规定。总结：刑法分则中常见的注意规定 （1）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪 → 盗窃罪。 （2）挪用特定款物罪 → 挪用公款罪。 （3）非法侵入计算机系统罪 → 金融诈骗、盗窃等其他犯罪。 （4）挪用公款罪 → 贪污罪。 （5）非法提供麻醉药品、精神病药品罪 → 走私、贩卖毒品罪。 （6）抗税罪 → 故意伤害罪、故意杀人罪。 （7）第382条规定的是贪污罪，第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。” 二、法律拟制 法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。 判断一项法律条文是不是法律拟制的方法是，假设取消该条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍会如此。如果不是，表明该条文是项特殊规定，不具有普遍适用性，那么该条文就是法律拟制。 总结：刑法分则中常见的法律拟制 （1）非法拘禁罪 → 故意伤害、故意杀人罪。 （2）刑讯逼供罪、暴力取证罪 → 故意伤害罪、故意杀人罪。 （3）虐待被监管人罪 → 故意伤害、故意杀人罪。 （4）聚众斗殴罪 → 故意伤害罪、故意杀人罪。 （5）非法组织卖血罪、强迫卖血罪 → 故意伤害罪。 （6）聚众“打砸抢” → 故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。 （7）抢夺罪 → 抢劫罪。 （8）盗窃、诈骗、抢夺罪 → 抢劫罪。 （9）信用卡诈骗罪 → 盗窃罪。 （10）为卖淫、嫖娼通风报信 → 窝藏、包庇罪。 练习：下列说法错误的是（ ） A.个体户甲在税务人员王某前来征税时，手拿菜刀追打王某，王某逃跑时不慎摔倒在地，摔成重伤。对甲以故意伤害罪论处 B.乙怀揣杀猪刀在超市门前偷窃顾客李某的钱包。对乙以抢劫罪论处 C.警察丙对犯罪嫌疑人张某刑讯逼供，持续三天但仍逼不出口供，恼羞成怒打死了张某。丙构成刑讯逼供罪和故意杀人罪，数罪并罚 D.丁纠集一群人聚众“打砸抢”，砸毁了多家商店，但没有抢取财物。对丁以故意毁坏财物罪论处 第十五讲　危害国家安全罪 叛逃罪 1.行为主体：国家机关工作人员和掌握了国家秘密的其他国家工作人员，对后者从重处罚。 2.叛逃方式：在境内叛逃和境外叛逃。 3.叛逃要求擅离岗位。 4.必须危害了国家安全。单纯逃往境外不构成本罪。 第十六讲　危害公共安全罪 放火罪、失火罪 放火罪，是指故意引起火灾，危害公共安全的行为。失火罪，是指过失引起火灾，危害公共安全，致人重伤、死亡或使财产遭受重大损失的行为。 1.行为主体：已满14周岁的自然人。 2．放火的方式：既包括作为，也包括不作为。例如，公司职员值夜班，睡着后碰倒蜡烛点燃纸张，发现时为了报复老板故意不灭火引起火灾。在此，对先前的失火行为不做评价，只定不作为的放火罪，在主观上是间接故意。 3.要求危害公共安全。如果燃烧他人财物不足以危害公共安全，只定故意毁坏财物罪。例如，甲放火烧毁乙的汽车，因为地点在郊外无人处，所以只定故意毁坏财物罪。 4.客观违法性阻却问题 （1）燃烧自己的财物或自焚，足以危害公共安全的，成立放火罪。 （2）被害人承诺燃烧自己的财物，行为人不成立犯罪，但是如果足以危害公共安全，则构成放火罪。例如，甲承诺让乙烧掉自己的房屋，乙便放火烧甲的房屋，但是导致其他人家的房屋也被烧。乙构成放火罪。 5.法条性质：第114条规定的是放火罪的未遂形态，第115条规定的是放火罪的既遂形态。 6.着手与既遂 （1）着手：开始点火时就是着手。 （2）既遂：独立燃烧时就是既遂。 7.罪数问题 （1）用放火方法杀人，定故意杀人罪。 （2）行为人实施了其他犯罪行为后为了销毁罪证而放火，数罪并罚。 （3）为了骗取保险金而放火，然后进行理赔，成立放火罪和保险诈骗罪，数罪并罚。 8．成立失火罪要求造成严重后果 练习：08年.卷二.10题，甲到本村乙家买柴油时，因屋内光线昏暗，甲欲点燃打火机看油量。乙担心引起火灾，上前阻止。但甲坚持说柴油见火不会燃烧，仍然点燃了打火机，结果引起油桶燃烧，造成火灾，导致甲、乙及一旁观看的丙被火烧伤，乙、丙经抢救无效死亡。后经检测，乙储存的柴油闪点不符合标准。甲的行为构成何罪？ A．危险物品肇事罪 　B．失火罪 C．放火罪 D．重大责任事故罪 第十七讲　破坏市场经济秩序罪 一、货币犯罪 1.伪造货币罪 （1）概念：是指没有货币发行权的人，非法制造假币，侵害货币信用的行为。 （2）伪造：是指制作外观类似于真币的假币。 2.出售、购买、运输假币罪 （1）出售：是指有偿转让，条件是对方知晓是假币，否则构成使用假币（存在诈骗）。出售的方式既包括用真币换取假币，也包括用实物换取假币。 （2）购买：是指明知是假币而购买。购买的主体不包括金融工作人员，否则构成金融工作人员购买假币罪。 （3）运输：是指明知是假币而运输，如果不知是假币而运输，不构成本罪。运输限于国内运输。出入国边境运输，构成走私假币罪。 3. 金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪 （1）行为方式：购买假币 → 以假币换取真币。注意：两个环节都独立构成犯罪。因此本罪有两个行为方式：一是购买假币，二是以假币换取真币。只实施其中一个行为，构成犯罪；同时实施了两个行为，也只以一个完整罪名论处。 （2）以假币换取真币的行为，同时构成贪污罪、职务侵占罪的，属于想像竞合，从一重罪论处。 4. 持有、使用假币罪 （1）持有：是指单纯持有。如果与伪造、出售、购买、运输等环节相联系，则以这些行为的罪名论处，而不构成持有假币罪。 （2）使用： 第一，以对方不知情为前提，否则就是出售假币。使用的性质是诈骗。这是使用假币罪与出售假币罪的关键区别。 第二，因为使用假币属于特殊类型的诈骗，所以不定诈骗罪，而定使用假币罪。 第三，使用的含义是指将假币置于流通领域。例如，用假币购物，用假币还债，用假币作为注册资本。注意一，单纯向对方显示假币作为信用证明，不是使用；如果将假币交给对方作为押金，属于使用。注意二，在自动售货机上使用假币，定使用假币罪。这是法律拟制。因为使用假币的性质是诈骗，而机器是不能被骗的，但是法律将该情形拟制为使用假币罪。 练习：06年.卷二.12题，下列哪一行为可以构成使用假币罪？ A.甲用总面额1万元的假币参加赌博 B.甲（系银行工作人员）利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币 C.甲在与他人签订经济合同时，为显示自己的经济实力，将总面额20万元的假币冒充真币出示给对方看 D.甲用总面额10万元的假币换取高某的1万元真币 第四，误收假币，为了减少损失而使用假币，数额不大的，不以犯罪论处。因为在此情形下，要求行为人主动上交假币的期待可能性较低。 5.变造货币罪 （1）伪造与变造的区分：伪造是利用不是真币的 材料 关于××同志的政审材料调查表环保先进个人材料国家普通话测试材料农民专业合作社注销四查四问剖析材料 制造；变造是利用真币的材料进行加工。变造的货币与变造前的货币要保持同一性，如果丧失同一性，就是伪造货币。 （2）在国外刑法，广义的伪造包括变造。我国刑法将伪造货币和变造货币独立定罪，所以我国的伪造货币罪不包括变造货币。 6.罪数问题 货币犯罪的罪数问题是考试重点，需要仔细掌握。 （1）伪造货币罪 伪造货币后，持有、使用、出售、运输的：以伪造货币罪从重处罚。这是吸收犯的原理。实施了伪造货币，然后又实施了“持有、使用假币罪”、“出售、运输假币罪”，只成立伪造货币罪。也即，伪造货币后的后续动作都不再独立定罪。这是针对自己伪造的货币而言。 自己伪造货币，又购买、运输他人假币：定伪造货币罪和购买假币罪、运输假币罪，数罪并罚。 （2）出售、购买、运输假币罪 ① 既购买，又出售，又运输：只定出售、购买、运输假币罪一罪，因为该罪名是选择性罪名，每个行为都实施了，只定一个完整罪名。 ② 购买后又使用：定购买假币罪，从重处罚。 ③ 出售、运输的同时又使用的：数罪并罚。 ④ 境内外运输假币，构成走私假币罪，而非运输假币罪。 ⑤ 直接向走私人收购假币，定走私假币罪（间接走私），而非购买假币罪。在境内收购、运输、贩卖走私来的假币，定走私假币罪（间接走私），而非出售、购买、运输假币罪。 ⑥ 条文解释：第171条第1款前段规定“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的”，构成出售、购买、运输假币罪。 考眼：虽然条文中只对运输规定了“明知”，但是出售、购买都要求明知是伪造的货币。对运输规定“明知”属于注意规定，只具有提示作用。 （3）持有、使用假币罪 ① 持有后又使用、出售、运输的：不定持有假币罪，只定后行为触犯的罪名。 ② 伪造、购买后又持有，只定前行为的罪名，不定持有假币罪。 ③ 盗窃假币后又持有、使用的，只定盗窃罪。 ④ 盗窃普通财物，实际上窃得假币，又持有、使用的，定盗窃罪和持有、使用假币罪，数罪并罚。 二、伪造、变造金融票证罪 1.行为对象 行为对象是金融票证，包括四类： （1）票据（汇票、本票、支票）； （2）金融凭证（委托收款凭证、汇款凭证，银行存单，其他银行结算凭证）； （3）信用证（包括附随单据）； （4）信用卡。 注意：这里的金融凭证不包括国家有价证券、股票、企业债券。因为刑法专门有：伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司企业债券罪。 2. 变造信用卡问题 3. 罪数问题 使用这些伪造、变造的金融凭证实施诈骗的，分别构成：票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，信用卡诈骗罪。 考眼：如果先伪造、变造上述金融凭证，然后使用实施诈骗，就触犯伪造、变造金融票证罪和具体的各种金融诈骗罪，属于牵连犯，从一重罪处罚。这一点在学习后文的金融诈骗罪时务必注意。 第十八讲 侵犯人身权利、民主权利罪 一、故意杀人罪 故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。本罪侵犯的法益是他人的生命权。 1.成立要件 （1）客观要件 ① 行为主体是已满14周岁的自然人。 ② 行为对象是“他人”。 ③ 杀人行为，既可以是作为，也可以是不作为；既可以是物理方式，也可以是心理方式。 ④ 手段具有非法性。 （2）主观要件是故意，包括直接故意与间接故意。 2.罪数问题 （1）法律拟制与注意规定 首先，法律拟制来的故意杀人罪： ① 第238条非法拘禁使用暴力致人死亡的； ② 第247条刑讯逼供或暴力取证致人死亡的； ③ 第248条虐待被监管人致人死亡的； ④ 第289条聚众“打砸抢”致人死亡的； ⑤ 第292条聚众斗殴致人死亡的。 这些情形中的致人死亡是指过失致人死亡，但法律拟制成故意杀人罪。 其次，注意规定。最高法院《关于偷税抗税问题解释》第6条规定：“实施抗税行为，致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。”这里的致人重伤、死亡是指故意致人重伤、死亡。该规定是注意规定。 （2）放火杀人问题 结论：以放火、爆炸、投放危险物质等危险方法杀人的，定故意杀人罪。 （3）结合犯 ① 绑架杀人，绑架后杀害人质，只定绑架罪，并处死刑。 ② 抢劫杀人。第一，在抢劫前，为了劫财而预先杀人，只定抢劫罪。第二，在抢劫过程中为了制服对方而杀人，只定抢劫罪。第三，在抢劫后，为了灭口而杀人，定抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚。 （4）数罪并罚 ① 强奸杀人，数罪并罚，包括强奸过程中杀人和先奸后杀。注意，不要将此类情形认为是强奸致人死亡，不要认为是结果加重犯。 ② 拐卖妇女中杀害妇女，数罪并罚。注意：不要将此情形认为是拐卖妇女致人死亡，不要认为是结果加重犯。 （5）吸收犯 ① 在杀人过程中毁损财物的，只定故意杀人罪，不再定故意毁坏财物罪。 ② 在杀人后碎尸的，只定故意杀人罪，不再定侮辱尸体罪。 3.认定问题 （1）安乐死问题 （2）相约自杀。 （3）故意杀人罪的间接正犯 练习：下列哪些行为构成故意杀人罪？ A. 甲在实施抢劫之后，为了灭口，将被害人杀死 B．乙强奸某女，引起某女自杀 C. 丙与丁通奸多年，某日，丙要丁杀死其夫，丁不同意。丙毒打丁，并砸毁其家中物品，扬言如果丁2日内不能杀死其夫，就要丁自杀，丁因不忍心杀夫而自杀身亡 D. 某男与某女相约自杀，欺骗某女先自杀后，该男逃走 二、故意伤害罪 故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。本罪侵犯的法益是他人的身体健康权。 1.成立要件 （1）客观要件 ① 行为主体。故意伤害致人轻伤的行为主体是已满16周岁的自然人，故意伤害致人重伤或者死亡的行为主体是己满14周岁的自然人。 ② 行为对象是他人的身体。 ③ 伤害行为，既可以是作为，也可以是不作为；既可以是有形的；也可以是无形的。 ④ 伤害结果。 ⑤ 手段必须具有非法性。 （2）主观要件：主观上必须具有伤害的故意。 2.法条竞合 本罪与其他包含伤害的罪名（如抢劫罪、暴力危及飞行安全罪）是普通法条与特别法条的关系。根据法条竞合处理原则，特别法条优于普通法条。这样做的法律依据是第234条的“本法另有规定的，依照规定”。但是有些包含伤害的罪名，因为法定刑比较轻，其中的伤害只包括轻伤；如果故意造成重伤，就应该定故意伤害罪。常考的罪名有：强制猥亵侮辱妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪。 练习：02年.卷二.47题，黄某、王某二人从境外走私入境假币150余万元。运载假币的渔船刚一到岸，即被海关缉私人员发现。黄某、王某手持铁棍、匕首将缉私人员打成重伤后携带假币逃走。对黄某、王某的行为应以哪些犯罪论处？ A．走私假币罪 B．运输假币罪 C．故意伤害罪 D．妨害公务罪 三、强奸罪 强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。本罪侵犯的法益是妇女的性自由权。 1.成立要件 （1）行为主体。直接实行犯只能是男子。妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯、间接正犯和共同正犯。 （2）行为对象是妇女。针对14周岁以上少女和成年妇女，是普通强奸；针对不满14周岁幼女，是奸淫幼女。 （3）强奸行为：包括两个行为，一是暴力、胁迫或其他手段，二是奸淫行为（性交行为）。其中奸淫行为不包括猥亵行为，否则构成强制猥亵侮辱妇女罪。 ① 暴力手段，是指对妇女行使有形力 → 使妇女无法反抗。 ② 胁迫手段，是指以恶害相通告恐吓妇女 → 使其产生恐惧心理 → 导致其不敢反抗。 注意：利用职权的强奸与权色交易的区分。 ③ 其他手段，是指其他使妇女不知反抗或不能反抗的手段。 三种手段的总结： 第一，三种手段的本质：违背妇女意志。 第二，三种手段的效果：造成妇女无法反抗、不敢反抗、不知反抗的状态。 第三，三种手段的程度：达到妇女明显无法反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。 ④ 着手问题：基于强奸故意，开始实施暴力、胁迫等行为时就是强奸的着手。在此之前的行为属于预备行为。 2.奸淫幼女 （1）承诺无效 由于幼女缺乏决定性行为的意思能力，因此，与幼女发生性交的行为，即使征得其同意，也认为侵犯了其性的自由权。 （2）主观认识 主观包括直接故意、间接故意，不包括过失。 注意：最高法院《关于强奸幼女的问题批复》：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均以强奸罪论处；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”第一，这里表明过失不构成奸淫幼女。第二，未造成严重后果不认为是犯罪，并不表明，造成严重后果，就认为是强奸罪；而是意味着，造成严重后果，就构成故意伤害罪或过失致人重伤罪等。 （3）少男少女问题 根据司法解释：已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。 （4）嫖宿卖淫幼女的，不成立强奸罪，而成立嫖宿幼女罪。 （5）类似问题：奸淫女精神病患者。行为人明知妇女是精神病患者，而与之发生性交的，不管妇女是否“同意”，均以强奸罪论处。如果行为人确实不知妇女是精神病患者，经妇女同意与之发生性交的，则不构成强奸罪。 3.第236条加重处罚的情形 有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：① 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；② 强奸妇女、奸淫幼女多人的；③ 在公共场所当众强奸妇女的；④ 二人以上轮奸的；⑤ 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 四、遗弃罪 遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。 1.本罪侵害法益是他人的生命、身体权。 提醒：司法考试对遗弃罪已经做了新的解释。旧理论认为遗弃罪是破坏家庭关系的犯罪，而新理论认为，遗弃罪本质是将需要扶助的人置于不受保护的状态，进而使其生命、身体处于危险状态的犯罪，属于人身犯罪，而非家庭犯罪。 2.行为主体与行为对象 （1）行为主体是负有扶养义务的人。 扶养义务主要来自：第一，基于法律规定产生的义务，主要是指亲属法规定的家庭成员。第二，基于合同行为产生的义务。例如受雇保姆对婴儿的照顾义务。第三，基于业务所产生的义务。例如，孤儿院、养老院、精神病院、医院的管理人员，对所收留的孤儿、老人、精神病人、患者具有扶养义务。 注意：旧理论认为，行为主体与行为对象要具有家庭成员关系。新理论认为，只要行为主体对行为对象具有作为义务即可。而作为义务的来源不限于亲属法的规定。 （2）行为对象是没有独立生活能力的人。 3.拒绝扶养：本质含义是指使他人生命、身体产生危险，或在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。本罪是真正不作为犯。 4.遗弃罪与故意杀人罪 关键区分：生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度。 5.成立遗弃罪要求情节恶劣。注意：刑法没有将遗弃行为过失致人重伤死亡规定为结果加重犯，也没有数罪并罚。 第十九讲 财产犯罪 一、财产犯罪的保护法益。 财产犯罪的保护法益：首先，财产犯罪保护所有权。其次，财产犯罪保护占有这种事实；既保护合法占有，也保护非法占有。保护非法占有时，非法占有需具备一个条件，就是必须达到平稳状态。 总结具体结论： （1）所有权人从非法占有人手中窃回财物，不成立盗窃罪。所有权人从合法占有人手中窃回财物，成立盗窃罪。 （2）债权人为索取债务，使用胁迫手段，不成立敲诈勒索罪。 （3）债权人为索取债务，使用暴力手段，不成立抢劫罪，触犯了故意伤害罪，定故意伤害罪。 （4）债权人为索取债务，使用非法拘禁手段，不成立绑架罪，触犯了非法拘禁罪，定非法拘禁罪。 （5）盗窃、抢劫、诈骗他人占有的赃物、违禁品，成立盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪。 二、抢劫罪 抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取他人财物的行为。本罪侵害的法益，首先是财产权，其次是人身权。本罪的性质由财产权法益决定。 （一）成立要件 行为逻辑结构：以非法占有为目的，实施暴力、胁迫等强制方法 → 压制对方反抗 →对方因为无法反抗而交付财物 → 行为人取得财物。 1. 行为方式 （1）暴力 第一，本质是使对方无法反抗。 第二，程度要求足以压制对方反抗。 第三，对象只包括对人实施，不包括对物实施。对物暴力，构成抢夺罪。 第三，对人实施，既包括对财物持有人实施，也包括为了排除障碍对第三人实施。 第四，使用暴力压制对方反抗，又趁对方不注意，直接夺取财物，整体评价，只成立抢劫罪，不成立抢夺罪。 （2）胁迫 第一，本质是使对方产生恐惧心理而不敢反抗。 第二，要求以暴力相胁迫，不包括以非暴力的恶害相通告。例如，以揭发隐私胁迫交付财物，不构成抢劫罪，而构成敲诈勒索罪。 第三，要求以当场实现暴力相胁迫，不包括以未来实施暴力相胁迫。 注意：当场问题。 第一，手段的当场性。以暴力手段实施抢劫，要求当场实施暴力。以暴力相胁迫的手段实施抢劫，被害人若不交付财物，要求暴力会当场实现。 第二，取得财物不要求具有当场性，可以持续到第二现场。 （3）其他方法 第一，本质是使对方不能反抗、不知反抗。 第二，昏醉抢劫。 第三，拘禁抢劫。 2．因果关系 3. 抢劫对象 既包括财物，也包括财产性利益。财产性利益，是指财物以外的财产上的利益，包括积极财产的增加和消极财产的减少。 练习：02年.卷二.12题，张某乘坐出租车到达目的地后，故意拿出面值100元的假币给司机钱某，钱某发现是假币，便让张某给10元零钱，张某声称没有零钱，并执意让钱某找零钱。钱某便将假币退还张某，并说："算了，我也不要出租车钱了"。于是，张某对钱某的头部猛击几拳，还吼道："你不找钱我就让你死在车里"。钱某只好收下100元假币，找给张某90元人民币。张某的行为构成何罪? 　　A．使用假币罪 B．敲诈勒索罪 C．抢劫罪 D．强迫交易罪 4．主观是故意，要求具有非法占有目的。 （1）为索取到期合法债务而使用暴力的，不成立抢劫罪，视情形成立故意伤害罪、非法拘禁罪、非法侵人住宅罪等。 （2）行为人出于其他目的实施暴力，致人昏迷或死亡，然后产生非法占有财物的意图，进而取走财物的，不成立抢劫罪。 （3）行为人出于其他目的实施暴力，在暴力过程中产生夺取财物的意思，并夺取财物的，则成立抢劫罪。 （4）根据第289条的规定，在实行聚众“打砸抢”行为过程中，毁坏公私财物的，对首要分子定抢劫罪。 （二）着手与既遂 1．着手 开始实施暴力、胁迫就是着手。 2.既遂 根据司法解释，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。 （三）罪数问题 1.抢劫罪与故意杀人罪 根据司法解释，共有三种情形： （1）抢劫前，为了劫取财物而预谋故意杀人，以抢劫罪论处。 （2）在抢劫过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪论处。 （3）实施抢劫后，为了灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪论处，数罪并罚。 2.抢劫罪与故意伤害罪、强奸罪、盗窃罪 根据司法解释，共有三种情形： （1）先伤害、强奸，被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取财物的，构成故意伤害罪、强奸罪与抢劫罪，数罪并罚。 （2）先伤害、强奸，被害人失去知觉，临时起意拿走财物，构成故意伤害罪、强奸罪与盗窃罪，数罪并罚。 （3）先以杀人故意杀死被害人，临时起意拿走财物，构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚。 （四）抢劫罪八大加重处罚情形的要点归纳 1.“入户抢劫” 2.“在公共交通工具上抢劫” 3.“抢劫银行或者其他金融机构” 4.“抢劫致人重伤、死亡” 5.“冒充军警人员抢劫的” 6.“持枪抢劫” 练习：03年.卷二.39题，某晚，崔某身穿警服，冒充交通民警，骗租到个体女司机何某的夏利出租车。当车行至市郊时，崔某持假枪抢走何某人民币１０００元，并将何某一脚踹出车外，使何某身受重伤，崔某乘机将出租车开走。本案中属于抢劫罪法定加重情节的有哪些？ A.持枪抢劫 B.冒充军警人员抢劫 C.抢劫致人重伤 D.在公共交通工具上抢劫 三、抢夺罪 抢夺罪，是指以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的财物。 （一）成立要件 行为逻辑结构：针对他人紧密占有的财物 → 实施暴力 → 具有人身危险性。 1. 抢夺罪的本质是对物暴力 首先，不能是对人暴力，否则就是抢劫罪。 其次，对物暴力要求具有人身危险性，否则就是平和手段，构成盗窃罪。手段何时才具有人身危险性？当被害人紧密占有财物时，夺取财物的手段就具有人身危险性。 2. 表现情形 （1）乘人不备型。（2）非乘人不备型。 提醒：传统旧理论的三大错误 （1）旧理论认为，乘人不备是抢夺罪的必要条件。 （2）旧理论认为，抢夺罪必须公然进行。 （3）旧理论认为，夺了就跑也是抢夺罪的必要条件。 （二）携带凶器抢夺 第267条第2款：携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。 1.本规定的法律性质 本规定是法律拟制，不是注意规定。本规定是把不符合抢劫罪的行为拟制为抢劫罪。如果没有该款规定，携带凶器抢夺，仍应定抢夺罪。 2.凶器 （1）性质上的凶器，（2）用法上的凶器。 3.携带 （1）不要求随身携带凶器，可以让第三人携带。 （2）不要求显示凶器，可以藏在包里；也不要求向被害人暗示有凶器。 （3）不要求使用凶器。如果使用凶器，就属于暴力手段，直接定抢劫罪。 （4）要求有随时使用的可能性。 （5）要求有准备使用的意图。如何判断行为人具有准备使用的意图？ 4.相关情形总结 （1）携带凶器只实施盗窃的，仍构成盗窃罪。 （2）以杀人意图携带凶器，用凶器杀死人后临时起意拿走财物，构成故意杀人罪和盗窃罪，不存在携带凶器抢夺的问题。 （三）认定问题 1.抢夺罪与抢劫罪区分 抢夺罪是对物暴力，这种暴力只是间接对被害人具有人身危险性。抢劫罪是对人暴力，这种暴力直接针对被害人实施。 2.飞车抢夺问题 司法解释：对于驾驶机动车、非机动车夺取他人财物的，一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一的，应当以抢劫罪定罪处罚： （1）驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的； （2）驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的； （3）行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。 3.抢夺致人重伤死亡 司法解释：实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的罪名定罪处罚。 三、盗窃罪 盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。 （一）成立要件 行为逻辑结构：以非法占有为目的，将他人占有的财物 → 通过平和手段 → 变成自己占有。 1.行为对象是财物 （1）盗窃罪的特殊对象。 （2）不定盗窃罪的特殊对象。 2.转移占有 盗窃罪的本质是将他人占有的财物转移为自己占有。 （1）他人占有的财物，既可以是合法占有，也可以是非法占有。 ① 他人合法占有。 ② 他人非法占有。注意，他人非法占有，要求对财物的占有达到平稳状态时，才受刑法保护。但是，即使是平稳占有，也不能对抗所有权人的救济行为。 ③ 他人对违禁品的占有。他人占有的违禁品，除了国家没收，别人不得侵犯。例如，甲购买了100克毒品藏在家里，被乙发现，乙便窃得这些毒品。乙构成盗窃罪。 （2）转移为自己占有 ① 转移为自己占有，不要求必须转给自己，也包括转移给第三人占有。第三人既包括自然人，也包括单位。 ② 转移为自己占有的本质是，破坏他人对财物的占有关系，建立自己（或第三人）对财物的占有关系。如果只想破坏旧关系，不想建立新关系，就不构成盗窃罪，而构成故意毁坏财物罪。 3.平和手段 转移的手段必须是平和手段。所谓平和手段，是指手段不能带有暴力胁迫性质。 提醒：手段不要求具有秘密性。 4.主观是故意，且具有非法占有目的。 （1）要求主观认识到财物“数额较大”。 （2）自己所有的财产，明知处于他人合法占有的状态而窃回的，成立盗窃罪。 （二）盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的关系 1.总结： （1）三种犯罪的区别在于：夺取手段的暴力程度不同。 ① 抢劫罪是对人暴力，压制被害人的反抗，暴力程度最高。 ② 抢夺罪是对物暴力，要求具有人身危险性。 ③ 盗窃罪是对物采取平和手段。 总结：对物平和手段 → 对物暴力 → 对人暴力。 2.盗窃罪与抢夺罪的具体区分 提醒：旧理论认为，二者的区别在于：盗窃罪是秘密进行的，抢夺罪是公开进行的。通过前文分析可知，这种看法是完全错误的。盗窃罪可以公开进行，抢夺罪也可以秘密进行。 二者的真正区别在于：盗窃罪，对物采用平和手段，该手段对被害人没有人身危险性；抢夺罪，对物采用暴力手段，该手段对被害人具有人身危险性。 3.盗窃罪与抢劫罪的联系 抢劫罪有三种手段：暴力、胁迫、其他手段。抢劫罪的“其他手段”容易与盗窃罪产生混淆。 结论：（1）以非法占有为目的，先将被害人灌醉，然后窃走财物。虽然窃取时的行为是平和的，但是先将人灌醉的行为属于抢劫罪中的“其他手段”，因此属于抢劫，而非盗窃。（2）如果只是单纯利用他人醉酒状态而窃得财物，构成盗窃罪。 练习：07年.卷二.52题，梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家，梁某怕钱包之事被发现，托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A．梁某占有财物的行为构成盗窃罪 B．梁某占有财物的行为构成侵占罪 C．梁某对强某的死亡构成不作为的故意杀人罪 D．梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪 （三）盗窃罪与故意伤害罪、强奸罪 （1）先伤害、强奸，被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取财物的，构成故意伤害罪、强奸罪与抢劫罪，数罪并罚。 （2）先伤害、强奸，被害人失去知觉，临时起意拿走财物，构成故意伤害罪、强奸罪与盗窃罪，数罪并罚。 （3）先以杀人故意杀死被害人，临时起意拿走财物，构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚。 （七）盗窃罪的认定 1.加重处罚情形 2.未成年人盗窃问题 第二十讲　妨害社会管理秩序罪 一、寻衅滋事罪 第293条：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （1）随意殴打他人，情节恶劣的； （2）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的； （3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。” 1.主观上是故意。 注意：“流氓动机”或“寻求精神刺激”“满足精神空虚”。 2.随意殴打他人，情节恶劣 （1）这里的随意是指没有一般人的理性动机。 （2）本情形与故意伤害罪的关系。随意殴打他人致人轻伤或重伤，同时构成寻衅滋事罪和故意伤害罪，属于想像竞合，从一重罪处罚。 3.追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣 （1）追逐和拦截都是妨碍他人行动自由的行为。辱骂是侮辱他人名誉的行为。 （2）当拦截行为情节恶劣，同时构成寻衅滋事罪和非法拘禁罪时，属于想像竞合犯，从一重罪处罚。 （3）当辱骂行为情节严重，同时构成寻衅滋事罪与侮辱罪时，属于想象竞合犯，从一重罪处罚。 4.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重 （1）强拿硬要，是违背他人意志强行取得他人财物的行为。任意损毁财物，是指违背他人意志损毁他人财物。任意占用财物，是指违背他人意志非法使用他人财物。 （2）强拿硬要数额较大财物的行为，同时构成寻衅滋事罪和敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪的，属于想像竞合犯，从一重罪处罚。 （3）任意损毁公私财物数额较大，同时构成寻衅滋事罪和故意毁坏财物罪，属于想像竞合犯，从一重罪处罚。 5.在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱 如果采取聚众方式，在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱，同时构成寻衅滋事罪和聚众扰乱公共场所秩序罪，属于想像竞合犯，从一重罪处罚。 二、倒卖文物罪 1.行为对象：国家禁止经营的文物。 2.倒卖，是指为了牟利而买进或卖出。主要情形：（1）低价买进然后高价卖出。（2）为了牟利而买进。（3）为了牟利，出售自己私藏的国家禁止经营的文物。 3.盗窃国家禁止经营的文物后出售的，只定盗窃罪，不再定倒卖文物罪。这是因为盗窃后的出售行为属于事后不可罚的行为。这是司法考试的最新立场。 三、传播性病罪和嫖宿幼女罪 第360条：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。” 第1款规定的是传播性病罪，第2款规定的是嫖宿幼女罪。 1.传播性病罪 （1）本罪的实质：本罪不是指行为人意图传播性病，实质上是指性病患者卖淫、嫖娼。因此，严重性病患者只要卖淫、嫖娼，就构成本罪，既不要求行为人有传播性病的意图，也不要求将性病传染给对方。 （2）意图伤害他人，通过卖淫、嫖娼使对方染上严重性病，以故意伤害罪论处。 （3）明知他人有严重性病，仍组织、强迫他们卖淫的，既构成传播性病罪的教唆犯、帮助犯，又构成组织卖淫罪、强迫卖淫罪，属于想像竞合犯，从一重罪处罚。 2.嫖宿幼女罪 （1）主观上要求明知卖淫女是幼女而嫖宿。 （2）本罪与强奸罪中的奸淫幼女的区别：本罪的幼女是卖淫女，强奸罪中的幼女不是卖淫女。所谓卖淫，是指金钱与性的交易。 第二十一讲 受贿罪 （一）成立要件 1．行为主体：国家工作人员。 （1）一般公民与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯论处。 （2）通过伪造国家机关公文证件担任了国家工作人员，就属于国家工作人员，可以成为贪污贿赂犯罪的主体。 2.贿赂：职务行为的不正当报酬。贿赂只包括财物和财产性利益，不包括性服务。 3.索取贿赂 （1）索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂。对勒索贿赂，不以敲诈勒索罪论处，仍定受贿罪。 （2）索取贿赂时不要求为他人谋取利益。 4.收受贿赂 （1）收受贿赂，是指在行贿人主动提供贿赂时，国家工作人员予以接受。 （2）收受贿赂时，要求为他人谋取利益。 ① 为他人谋取利益，只要求许诺为他人谋取利益，不要求为他人实现利益。 ② 为他人谋取利益中的“他人”不限于行贿人。 ③ 为他人谋取利益中的“利益”，既包括正当利益，也包括不正当利益。 5.索取与收受的共同问题 （1）索取或者收受贿赂，并不限于行为人将贿赂直接据为己有，也包括使请托人向第三人提供贿赂。第三人明知请托人提供的是贿赂，成立受贿罪的共犯，不明知，则不成立受贿罪共犯。 （2）索取或收受贿赂，都要求行为人利用了职务上的便利。 所谓利用了职务上的便利，就是指行为人利用职务便利将自己的职务行为与财物形成对价关系，使得财物成为职务行为的不正当报酬。 注意：时间关系。只要行为人将职务行为与财物形成对价关系，就是受贿。这种对价关系在职务行为之前形成，还是在职务行为过程中或之后形成的，不影响受贿的成立。也即在职位行为之前、之中、之后，索取、收受贿赂，都可成立受贿罪。因此事后受财也是受贿。 6.主观是故意。 第一，主观上没有接受贿赂的意思，事实上也没有接受的，不成立受贿罪。 第二，行为人迫不得已暂时收下财物，准备交给有关部门处理的，不成立受贿罪。 （二）受贿罪的既遂 国家工作人员接收了他人财物，就是受贿罪的既遂。 1.国家工作人员收受了他人交付的转账支票后，还没有提取现金的，属于受贿既遂。 2.国家工作人员收受购物卡后，即使还没有购物，也属于受贿既遂。 练习：06年.卷二.19题，国家工作人员甲利用职务上的便利为某单位谋取利益。随后，该单位的经理送给甲一张购物卡，并告知其购物卡的价值为2万元、使用期限为1个月。甲收下购物卡后忘记使用，导致购物卡过期作废，卡内的2万元被退回到原单位。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？ A.甲的行为不构成受贿罪 　　B.甲的行为构成受贿（既遂）罪 C.甲的行为构成受贿（未遂）罪 　　D.甲的行为构成受贿（预备）罪 3.国家工作人员收受贿赂后，将贿赂用于公益事业的，不影响受贿既遂的认定。 4.收到毫无价值的物品，属于受贿未遂。收到冒牌货，只要有价值，属于受贿既遂。 5.两人共同受贿，受贿的数额是财物整体的数额，而非两人各分得的数额。 （三）司法解释的要点 2007年两高《关于受贿问题的意见》，非常重要。 1.以交易形式收受贿赂的，成立受贿罪。 2.收受干股的，成立受贿罪。 3.以开办公司等合作投资名义收受贿赂的，成立受贿罪。 4.以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂的，成立受贿罪。 5.以赌博形式收受贿赂的，成立受贿罪。 6.以特定关系人“挂名”领取薪酬的，成立受贿罪。 7.国家工作人员授意请托人将财物给予特定关系人的，成立受贿罪，特定关系人成立共犯。 8.名为借用，实为受贿，成立受贿罪。 9.收受财物后退还或者上交问题。国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。 10.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。注意：如果在离职前没有约定，则不构成受贿罪。 第二十二讲　渎职罪 滥用职权罪与玩忽职守罪 第397条：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。” 1.滥用职权罪 滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 （1）行为方式 ① 擅权。这是指故意不正确履行职责。 ② 弃权。这是指故意不履行应当履行的职责。这表明，滥用职权罪可以由不作为构成。 ③ 越权。这是指超越职权处理事项。 （2）成立本罪要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。 （3）主观必须是故意。不过，对于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”不需要行为人主观有认识。 （4）徇私舞弊是本罪的加重处罚情节。 （5）法条竞合。刑法渎职罪一章规定了许多具体的滥用职权犯罪，与滥用职权罪是特殊法条与一般法条的关系，一个行为同时构成两罪，优先适用特殊法条。 2.玩忽职守罪 玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 （1）行为方式：一是不履行职责，也即不作为的方式；二是不正确履行职责。 （2）主观必须是过失。 （3）法条竞合：刑法渎职罪一章规定了许多具体的玩忽职守的犯罪，与玩忽职守罪属于特殊法条与一般法条的关系，一个行为同时构成两罪时，优先适用特殊法条。 3.滥用职权罪与玩忽职守罪 （1）相似点：一是行为方式上都包括不履行职责这种不作为方式。二是都要求造成严重后果。 （2）区分点：滥用职权罪是故意犯罪，玩忽职守罪是过失犯罪。 � 周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第126页。 让我们整装待发，用美梦打扮，从实干开始。等到我们抵达秋天的果园，轻轻地擦去留在我们脸上的汗水与灰尘时，就可以听见曾经对苍天说过的那句话：美梦成真！ 法律的力量仅限于禁止每一个人损害别人的权利，而不禁止他行使自己的权利。