外商投资法律意见书

外商投资法律意见书 关于成立外商投资企业经营互联网信息服务业务 相关问题的法律咨询意见书 致:张总 首先感谢您对北京市盈科律师事务所(以下简称"本所")的信任，日前，您就外商投资经营互联网信息服务业务的相关问题向本所律师咨询，本所赵成伟、孙自通律师在了解相关问题后，根据对中国相关法律法规及政策的查询和了解，依此为基础，在认真研究的基础上特向您出具本法律咨询意见书，供您参考。 一、项目情况介绍及您的要求 张总您系美籍华人，目前正在与政府相关部门进行联系和沟通，拟在国内投资设立一家网络运营公司，以Internet Content Provider(ICP)网络信息提供商的形式为客户提供互联网信息服务。您咨询律师希望了解中国关于外资投资互联网信息服务业务的相关规定，并希望律师对如何运做该项目尤其是如何选择投资模式给出初步意见。具体投资人是以您个人名义进行投资。 二、现行法律的相关规定介绍 我国《中华人民共和国电信条例》将电信业务划分为基础电信业务与增值电信业务两类。基础电信业务是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务。增值电信业务广义上分成两大类:一是以增值网(VAN)方式出现的业务。增值网可凭借从公用网租用的传输设备，使用本部门的交换机、计算机和其它专用设备组成专用网，以适应本部门的需要。例如租用高速信道组成的传真存储转发网、会议电视网、专用分组交换网、虚拟专用网(VPN)等;二是以增值业务方式出现的业务。是指在原有通信网的基本业务(电话、电报业务)以外开发的业务，如数据库检索、数据处理、电子数据互换、电子信箱、电子查号和电子文件传输等业务。您打算经营的互联网信息服务业务应当属于增值电信业务。根据《互联网信息服务 管理办法 关于高温津贴发放的管理办法稽核管理办法下载并购贷款管理办法下载商业信用卡管理办法下载处方管理办法word下载 》第17条规定网站要与外商合 资、合作，必须事先经国务院信息产业主管部门审查同意。其中，外商投资的比例应当符合有关法律、行政法规的规定。 经营基础电信业务与增殖电信业务须具备相应的法定条件(《电信条例》第10条与第13条)。另根据《外商投资电信企业管理规定》第二条的规定:外商投资电信企业，是指外国投资者同中国投资者在中华人民共和国境内依法以中外合资经营形式，共同投资设立的经营电信业务的企业。也即，外商如想经营电信业务，只能采用中外合资的形式，且国家对合资公司的注册资本、外方投资比例、外方资质等都有严格的要求，且需要办理相应的审批手续。 (一)ICP的许可证 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 目前，中国对ICP的投资和经营实行许可证制度。根据国务院2000年9月25日发布施行的第291号《中华人民共和国电信条例》，第292号《互联网信息服务管理办法》的有关规定，各省，自治区和直辖市的电信管理机构在信息产业部的领导下负责本省市ICP业务的审批和管理工作。国家对经营性ICP实行许可证制度，而对非经营性ICP实行备案制度。经营性ICP主要是指利用网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务及其它网上应用服务等方式获得收入的ICP。非经营性ICP主要是指政府上网工程的各级政府部门的网站、新闻机构的电子版报刊和企事业单位各类公益性网站、本单位对产品或业务作自我宣传的网站等。经营性ICP的 申请 关于撤销行政处分的申请关于工程延期监理费的申请报告关于减免管理费的申请关于减租申请书的范文关于解除警告处分的申请 人，在取得经营许可证后，应当持经营许可证向工商行政管理部门办理登记或变更经营范围手续。经营性ICP同外商合资、合作，应当事先经国务院信息产业主管部门审查同意。其中外商投资的比例应当符合有关法律、行政法规的规定。 (二)外资投资电信服务行业的准入规定及 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 外商投资于电信服务业，应遵守三个层次的法律法规，第一个层次是我国有关中外合资企业的相应法律法规，主要包括《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》等，同时也包括《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一系列配套法律法规;第二个层次就是我国的入世承诺中对外商投资电信服务业的业务领域、地域范围和股权比例的限制，以及《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》、 《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》中电信业相关内容;第三个层次是电信业的行业法规和部门规章，主要有《电信条例》、《外商投资电信企业管理规定》、《电信业务经营许可证管理办法》等行业规定。 让我们看看上述法律法规对市场准入是如何规定的: 1.《中外合资经营企业法》第4条规定"在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五"。该法的颁布主要为了鼓励引进外资，故规定了外资比重的下限。 2.2003年9月达成的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)规定的电信市场准入条件是这样的: 自2003年10月1日起，允许香港服务提供者在内地设立合资企业，提供下列五项增值电信服务: (1)因特网数据中心业务; (2)存储转发类业务; (3)呼叫中心业务; (4)因特网接入服务业务; (5)信息服务业务。 香港服务提供者在合资经营第1条增值电信服务业务的企业中拥有股权不得超过50%。 对香港服务提供者与内地合资经营第1条增值电信业务的企业无地域限制。 3.2003年10月《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》做出了相同的规定。 两个双边协定，旨在支持港澳经济发展，紧密内地和港澳之间的经贸联系。 4.《外商投资电信企业管理规定》这样规定市场准入条件: 第五条外商投资电信企业的注册资本应当符合下列规定: (一)经营全国的或者跨省、自治区、直辖市范围的基础电信业务的，其注册资本最低限额为20亿元人民币;经营增值电信业务的，其注册资本最低限额为1000万元人民币; (二)经营省、自治区、直辖市范围内的基础电信业务的，其注册资本最低限额为2亿元人民币;经营增值电信业务的，其注册资本最低限额为100万元人民币。 外方投资者在企业中的出资比例应当符合下列规定: 第六条经营基础电信业务(无线寻呼业务除外)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过49%。 经营增值电信业务(包括基础电信业务中的无线寻呼业务)的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。 外商投资电信企业的中方投资者和外方投资者在不同时期的出资比例，由国务院信息产业主管部门按照有关规定确定。 外商投资电信企业的中、外主要投资者应当符合下列条件: (一)经营基础电信业务的外商投资电信企业的中方主要投资者应当符合下列条件: 1、是依法设立的公司; 2、有与从事经营活动相适应的资金和专业人员; 3、符合信息产业部规定的审慎的和特定行业的要求。 前款所称外商投资电信企业的中方主要投资者，是指在全体中方投资者中出资数额最多且占中方全体投资者出资总额的30%以上的出资者。 (二)经营基础电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当符合下列条件: 1、具有企业法人资格; 2、在注册的国家或者地区取得基础电信业务经营许可证; 3、有与从事经营活动相适应的资金和专业人员; 4、有从事基础电信业务的良好业绩和运营经验。 前款所称外商投资电信企业的外方主要投资者，是指在外方全体投资者中出资数额最多且占全体外方投资者出资总额的30%以上的出资者。 (三)经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。 第六条对外资出资比例规定了最上限，这是和中国电信开放的入世承诺一致的。 第九条对外商投资电信企业的外方主要投资者的条件作了规定，从目的来看显然是希望引进优秀的外资电信经营者，而不是一般的投资者。限制手段分为实体方面的限制和程序方面的限制。实体方面的限制体现在法律法规中规定的外商投资电信企业的设立条件、业务经营许可证的申领条件，外商投资产业指导目录，以及中国在入世承诺书中的关于电信行业开放的承诺。 程序方面的限制体现在法律法规中规定的外商投资电信企业的设立审批程序、取得电信业务经营许可证的审批程序。 综上，外资如想投资电信行业，按照现有法律规定，必须以中外合资企业的形式进行经营，国家对于外商投资主体从资质、投资比例等方面还进行了一定限制。 三、律师的建议 根据律师对现有法律规定的梳理，建议您现在香港设立一家公司或收购一家公司(以下简称"香港公司")，然后再以香港公司与中方公司合资经营上述业务。这样安排的原因如下: 外商在中国投资于中外合资企业时，需要受到中国法律法规的限制。有时许多外商关注的问题，根据中国现有法律的规定，尚得不到解决，或者解决的方式过于复杂，或者解决 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 的成本过高，如首先在某个国家或地区设立一家专门的投资载体(Offshore Special Purpose Vehicle，"OSPV")，然后再由OSPV作为拟设立的中外合资企业的外方投资者，而且，OSPV的注册地一般选在公司法比较完善，且公司税赋较低的国家或地区，如中国香港、英国维克京群岛(British Virgin Islands)、百慕大(Bermuda)或开曼群岛(Cayman Islands) 等，上述地区皆为著名的避税天堂。英美法系国家的公司，在实践中最倾向于使用OSPV方式，在中国进行投资，而且当外商为国外投资基金(Venture Capital)时，基本上都采用OSPV方式。当投资结构比较复杂时，还可能会设立两家以上的OSPV，其间可以具有股权关系，也可能不存在任何股权关系。 OSPV方式，对外商具有以下益处: 1.降低了实际投资外商的投资风险，但外商在投资收益方面的权益却未受到任何影响。 2.当存在多家外商投资者时，该等外商(包括拟委派到合资企业的外方高级管理人员)可以共同发起设立OSPV，以便按照较为灵活的方式整合各方的权利与义务。例如，中国中外合资企业法要求许多事项均须获得合资企业董事会的一致同意以及政府主管部门的批准，通过OSPV方式，海外投资者就可以更加灵活地处理其间的权益与权利，安排充分有效的投资保护机制。 3.对从合资企业分得的利润，或者因转让在合资企业的股权而获得的收益，仅仅须支付极低的税赋，等同于获得了更高的投资收益。 4.可以获得激励管理层的机制，特别是通过OSPV的股票期权(Stock Options)方式。股票期权也可以适用于全体员工或符合一定条件的员工。 5.由于OSPV的上市是不受到中国法律管辖的，所以，外商可以通过OSPV的初始公开发售(Initial Public Offers，"IPO")或上市交易，或者将其在OSPV的股权以协议方式转让给第三方(即实质上是退出合资企业、转让了在合资企业中的股权)，而无须获得中国政府主管部门的审批(包括中国证券监督管理委员会的批准)。 6.若外商直接转让其在中外合资企业的股权，则该外商须按照中国税法的规定，缴纳资本所得税(Capital Gains Tax)。而若外商转让其在OSPV股权，尽管实质上等同于转让了其在合资企业的股权，但是，根据中国现有税法的规定，中外合资企业的外商股东毋须就转让OSPV股权所获得的收益，缴纳资本所得税或其他税赋，而仅需按照OSPV注册地的法律规定进行纳税。 律师建议OSPV设在香港理由如下: 在香港设立有限公司的优点 1.在香港设立公司的条件相对宽松。与在中华人民共和国内地成立公司不同的是，在香港成立公司无须政府当局批准，只须注册就可以。对于创办人的背景、最低法定资本或发行资本及公司的经营范围都没有规定要求。因此，在香港成立空壳公司并将之出售，这种情况是很常见的。 2.香港对于股东或董事的居住地没有任何要求。香港对于股东或董事的居住地没有任何要求，这在亚太地区也是相当独特的。就连实行普通法，作为国际金融中心的新加坡也要求公司至少有一名董事是当地居民，而且作为新加坡当地律师和会计师往往不像香港同行那样愿意充当名义主席。 3.香港公司享有低税率待遇。在香港设立的公司仅交纳公司利得税、个人所得税及物业税;香港公司利得税率仅为16.5%;并且仅对本地区从事商业活动获得的收入征收税款，不对任何非香港地区获取的利润征税，这使香港公司被广泛地用作在亚太地区特别是中华人民共和国内地进行投资或项目融资的专用工具。 4.选择公司名称自由。不论注册资金大小，香港政府允许公司名称含有国际、集团、控股、实业、投资等字眼。还可以加上自己喜欢的地名，如:法国、美国、意大利、日本、上海等。 5.经营范围限制宽松。船务、运输、进出口贸易、房地产、建筑、装饰装潢、财务、医药、咨讯网络、学院、文化出版、旅游、协会等都可以设立登记。 6.注册资金低且无须验资。香港政府要求最低注册资本是万元港币。 7.容易取得国际信用和信贷。利用香港银行的信用，进行融资，也可直接向海外开出信用证，亦可申请中小企业补助贷款，扩展无限商机。 另外，根据《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排，香港公司经营电信业务还有一些特殊的优惠。 香港是一个信息极为发达的国际大都市，是世界上最自由的贸易通商港口之一，再加上本身具有良好的基础设施和健全的法律制度，这就给企业家和商人提供了得天独厚的营商环境。目前，越来越多的内地商人抱着不同的目的，在香港创立自己的公司，通过不同途径，拓展公司业务，提高自身的竞争能力。 由于上述项目涉及的法律问题比较多，会涉及到香港公司的设立、中方合作伙伴的选择及合资公司的设立等一系列问题，以上意见为本所律师根据目前了解的情况出具的初步意见，详细的意见还需要与您就项目具体情况进行当面沟通后出具。 以上意见供参考。 北京市盈科律师事务所 赵成伟、孙自通律师 二零一零年十二月十日