国家赔偿法授课教案

国家赔偿法授课 教案 中职数学基础模块教案 下载北师大版¥1.2次方程的根与系数的关系的教案关于坚持的教案初中数学教案下载电子教案下载 豆丁文档分享～ 第一章 国家赔偿法概述 学习目的和要求 通过本章的学习，要求学生 重点掌握国家赔偿责任的概念及特征 掌握国家赔偿法的概念及国家赔偿法的渊源 一般了解国家赔偿制度的历史发展和现状 第一节 国家赔偿责任 一、国家赔偿责任的概念 国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损害给予赔偿的活动。 对于这一概念，可以作如下理解: 第一，国家赔偿是由国家承担的法律责任。 第二，国家赔偿是对国家机关及其工作人员的行为承担的责任。 第三，国家赔偿是对前述机关及其人员行使职权的行为承担的责任。 第四，国家赔偿是对违法行为承担的赔偿责任。 二、国家赔偿责任的特征 国家赔偿与其他形式的赔偿责任相比，具有以下特征: 第一，国家承担责任，机关履行赔偿义务。 第二，赔偿范围有限。 第三，赔偿方式和 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 法定化。 第四，赔偿程序多元化。 三、国家赔偿与近似的概念 (一)国家赔偿与行政赔偿 从立法内容上看，国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿两部分，行政赔偿是国家赔偿的一 种形式。国家赔偿与行政赔偿是种属关系。从本质上看，无论是行政赔偿，还是司法赔偿， 都由国家承担最终的赔偿责任，赔偿费用由国家支付。 1 (二)国家赔偿与国家补偿 国家赔偿是国家对国家机关及工作人员违法行使职权造成损害承担的赔偿责任。而国家补偿是国家对国家机关及工作人员的合法行为造成的损失给予的补偿。二者的引发原因不同，国家赔偿是违法行为引起的，而国家补偿是合法行为(如征用等)引起的。性质也不同，国家赔偿是普通的违法行为引起的法律责任，而国家补偿是例外的特定民事责任，并不具有对国家职权行为的责难。此外，国家赔偿与国家补偿的适用范围、标准、方式等方面也有不 ?同。 (三)国家赔偿与民事赔偿 国家赔偿是因国家机关及工作人员行使职权行为引起的国家责任，而民事赔偿是由发生在平等民事法律主体之间的侵权行为引起的民事责任。二者的责任主体、责任性质等均不相同，且适用的赔偿原则、标准和程序也有不同。当然，并非国家机关及工作人员的所有行为引起的赔偿责任都是国家赔偿。国家机关及工作人员以民事主体身份实施的侵权行为仍属于民事侵权，国家机关对此承担的责任亦是民事赔偿责任。 (四)行政赔偿与司法赔偿 行政赔偿与司法赔偿同属于国家赔偿的一部分，都是行使职权行为引起的国家责任，其责任性质、赔偿方式和标准是相同的。二者不同之处在于:行政赔偿是行使行政职权引起的赔偿责任，而司法赔偿是行使审判、检察、侦查、监狱管理职权引起的赔偿责任，二者在赔偿义务机关、赔偿范围、赔偿程序等方面有所区别。 (五)国家赔偿与公有公共设施致害赔偿 公有公共设施致害赔偿，是指因公有公共设施的设置、管理、使用有欠缺和瑕疵，造成公民生命、健康、财产损害的，国家负责赔偿的制度。在有些国家，这类赔偿属于国家赔偿 ?的一部分，受国家赔偿法规范。我国国家赔偿法不包括公有公共设施的致害赔偿。 第二节 国家赔偿法 一、国家赔偿法的概念 国家赔偿法的概念有广义、狭义之分。广义的国家赔偿法是指有关国家赔偿的所有法律规范的总称。包括宪法、民法、诉讼法、行政法和特别法中关于国家赔偿的各种法律规范。狭义的国家赔偿法是指专门规定国家赔偿内容的法典。本书除特别标明外，均采用广义国家赔偿法概念。对于国家赔偿法的概念，可以作如下理解: 1(国家赔偿法是关于国家赔偿的法律规范 2(国家赔偿法是一定范围内法律规范的总和 3(国家赔偿法是集实体规范与程序规范为一体的法律 ? 肖峋:《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，旧中国民主法制出版社，1994年版，第262页以下。马怀德:《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社，1994年版，第43页至48页。 ? 马怀德、刘莘等著:《中华人民共和国国家赔偿法讲话》，黑龙江人民出版社，1994年版，第75页。 2 二、国家赔偿法的渊源 国家赔偿法的渊源是指国家赔偿法律规范的根本来源。在不同国家，国家赔偿法的渊源不完全相同。包括我国在内的多数国家共同的国家赔偿法渊源是: 1(宪法 1982年宪法规定:“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损害的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。这项规定成为我国制定国家赔偿法的最重要依据。 2(民法 从国家赔偿法产生的历史看，民法发挥了相当重要的作用。首先，民法中“平等、有侵权必有责任”的观念是确立国家赔偿责任的主要依据;其次，民法中的侵权赔偿制度成为制定国家赔偿法的范本，特别是丰富实用的民事赔偿原则、赔偿范围、赔偿标准和方式成为各国国家赔偿立法的参照系;最后，民法确认和保护的人身权和财产权成为国家赔偿法所保护的主要对象。 3(诉讼法 4(行政法 5(判例 6(法律解释 7(国际条约 三、国家赔偿法的性质 国家赔偿法的性质是指国家赔偿法在某种法律体系中所处的位置。我国没有公私法划分的传统，不宜对国家赔偿法作公法抑或私法的定性。国家赔偿法是宪法的实施法，属于国家法范畴。 概括起来，理论界关于国家赔偿法的性质有四种观点: (一)私法说 国家赔偿法属于私法，是因为它所保护的是私权利，目的是让受到损害的私人得到救济，而且国家与个人的关系在赔偿时进入了平等、自愿的私法关系，国家与公民个人立于同等法律地位，国家赔偿程序通常为民事诉讼。当然，私法说并不否认国家赔偿法在某些方面的特 ?殊性，认为国家赔偿法是民法的特别法，但本质上仍属于私法。 (二)公法说 公法说的理由有:首先，国家行为出于公益，故国家行为产生的损害赔偿，应当适用特殊规则，不能适用私法;其次，私法上雇佣人赔偿责任以选任、监管受雇人已尽到相当注意为免责事由，而国家则不能以此为由逃避责任;最后，民法上赔偿责任的归责原则是过错原则，即有过错才有可能赔偿。而在国家赔偿领域，许多国家抛弃了过错原则。 (三)折衷说 鉴于公法说和私法说均难以圆满解释国家赔偿法的性质，因此，有学者提出折衷说，认 ? 关于国家赔偿法性质的论述，参见肖峋著:《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，第33,35页，中国民主法制出版社1994年版。应松年主编:《国家赔偿法研究》，第38,42页，法律出版社1995年版。马怀德著:《国家赔偿法的理论与实务》，第63,66页。 3 为国家赔偿法是兼容公法原则和私法原则的法律。 一方面，国家赔偿法源于民法，在赔偿方式、赔偿标准、赔偿原则诸方面与民法有密切的联系，因而具有较强的私法性质。另方面，国家赔偿法又不是民法的简单翻版，在很多方面形成了自己特有的规则，具有公法性质。 (四)国家法说 我国学术界并未全面接受公私法划分的理论，因而不必囿于公私法划分理论而将国家赔偿法定性为公法或私法。就我国国家赔偿法的立法和实践看，它本质上属于国家法，既包含部分民法内容，也包含部分诉讼法和自身特有规则，是宪法的实施法，其地位和效力与一般法律相同。 四、国家赔偿法的作用 制定国家赔偿法，标志着国家赔偿制度的正式确立。我国建立国家赔偿制度，是落实宪法原则，保障公民、法人和其他组织的合法权益，监督和改进国家机关工作，发展民主，健全法制的重要步骤，具有重大的历史和现实意义。具体而言，国家赔偿法的作用表现在以下方面: (一)制定国家赔偿法是落实宪法的需要 (二)制定国家赔偿法有利于保障公民、法人和其他组织的合法权益 (三)制定国家赔偿法可以有效地监督和促进国家机关依法行使职权 第三节 国家赔偿制度的产生和发展 一、国家赔偿制度产生发展的历史阶段 (一)国家赔偿制度的全面否定阶段 ? 19世纪中叶以前，可称之为国家赔偿的全面否定阶段。法国受“主权命令说”的影响 ，英国则长期坚持“国王不能为非”的封建传统。 (二)国家赔偿制度的相对肯定阶段 19世末至20世纪初，国家主权豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有些领域放弃国家主权豁免观念，国家赔偿进入相对肯定阶段。 (三)国家赔偿的全面肯定阶段 第二次世界大战以来，许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。 二、国家赔偿制度的理论根据 国家赔偿制度的确立，既是各国抛弃“主权豁免理论”的结果，也是创立和发展国家赔偿理论的结果。“拟人化理论”和“公平负担理论”是最具有代表性的两种理论。 ? 见王名扬著:《法国行政法》第710页。 4 (一)拟人化理论 拟人化理论主张国家首先是法人，然后才是民族政治实体，在侵权责任问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 上，国家和个人没有任何区别。国家作为法人应当象个人一样，对自己的侵权行为承担责任。 (二)公平负担理论 公平负担理论又称公共负担平等说。该理论主张政府的所有活动都是为公共利益而实施的，应当由社会全体公民分担费用。 三、国外国家赔偿制度的历史与现状 (一)法国的国家赔偿制度 1873年2月8日权限争议法庭对布朗戈案件的判决首次明确了国家赔偿责任，成为国家赔偿制度建立的重要标志。 纵观法国国家赔偿法的历史发展过程，可以就法国赔偿制度的特点归纳以下方面: 第一，法国国家赔偿法的渊源以判例为主。 第二，法国国家赔偿的范围十分广泛。国家除对行政职务造成的损害普遍承担赔偿责任 ?外，对司法职务和一定范围内的立法职务造成的损害也承担赔偿责任。 国家既对物质损害负赔偿责任，也对精神损害负赔偿责任。 第三，法国国家赔偿的归责原则是公务过错原则。 第四，法国国家赔偿案件原则上由行政法院管辖，适用行政法的原则。 (二)德国的国家赔偿制度 德国也是较早确立国家赔偿责任的国家之一。德国的司法赔偿历史较长。从德国的国家赔偿立法看，德国国家赔偿制度具有以下特点: 第一，德国国家赔偿立法内容丰富，体系完整。 第二，德国国家赔偿的范围较宽。既包括对行政和军事机关公务人员的致害赔偿，也包括对刑事追诉和审判活动造成损害的赔偿，还包括立法赔偿;既对无罪受羁押的人给予赔偿，也对轻罪重判的人给予赔偿;既赔偿财产损失，也赔偿非财产损失。 第三，德国采用客观过错原则确定国家赔偿责任。 第四，德国国家赔偿的方式灵活多样，包括金钱给付和恢复原状两种。 第五，德国国家赔偿责任由普通法院管辖。 (三)美国的国家赔偿制度 美国由于受到主权豁免理论的影响，在本世纪40年代以前，对于政府及其公务人员的侵权损害，受害人只能对官员个人起诉或通过国会私法案的形式取得赔偿，通过这种方式取 ? 在司法赔偿方面，法国1895年立法规定国家对再审判决无罪的被告负赔偿责任。1956年1月23日法院判决国家对司法警察活动负赔偿责任。1970年7月17日的刑事诉讼法将刑事赔偿的范围扩大到刑事追诉的全过程。1972年7月5日制定的《建立执行法官和关于民事诉讼程序改革法》规定国家对民事审判中的重公务过错和拒绝司法而产生的损害也承担责任。参见肖峋著:《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》第64,65页。立法赔偿首先出现在本世纪初的法国行政合同中，合同当事人如因国家法律而受到特别损害的，只要法律没有排除赔偿的规定，国家负补偿责任。1938年1月14日，最高行政法院在La Fleurette案件的判决中，正式承认国家对合同以外的行为，包括立法行为，只要法律没有排除性规定，国家均负赔偿责任。该案的事实是:1934年，法国为了保护牛奶工业，制定一个法律，禁止生产奶类食品的代制品。La Fleurette公司为制造奶类食品代制品的企业，由于该法不能营业。1938年向行政法院起诉，请求国家赔偿。最高行政法院判决认为，国家法律不能为了一部分人的利益，而牺牲特定人或少数人的利益，既然1934年法律中没有禁止国家赔偿的规定，根据改革负担平等原则，根据应负赔偿责任。转引自王名扬著:《法国行政法》第737,738。 5 ?得赔偿的人只有极少数。 美国的司法赔偿先于行政赔偿出现。 根据美国法律的规定，可以将美国赔偿制度的特点归纳为以下几方面: 第一，美国以成文法为国家赔偿法的主要渊源。 第二，美国国家赔偿责任本质上属于民事侵权责任，由普通法院管辖，司法赔偿案件由索赔法院管辖。 第三，美国国家赔偿的范围比较窄，至今仍保留许多免责事项。 第四，美国国家赔偿实行主观过错原则，限制了一部分赔偿请求权。 (四)英国的国家赔偿制度 英国深受“国王不能为非”、“主权豁免”等传统观念的影响，直到二战以后才建立起国 ?家赔偿制度，其标志是1947年7月31日公布的《王权诉讼法》。 英国赔偿制度的特点是: 第一，英国国家赔偿责任属于民法上的侵权责任，由普通法院管辖。 第二，英国国家赔偿范围有限。根据法律规定，国王行使特权造成的损害，国家不承担赔偿责任。此外，对国家行使立法权和司法权也不得提起诉讼，当然也不存在赔偿问题。 第三，英国司法机关及其司法人员享有豁免权。 (五)日本的国家赔偿制度 日本国家赔偿制度产生于本世纪40年代，承认国家赔偿责任的范围仅限于非权力领域。? 日本有关司法赔偿的立法始于本世纪50年代。 日本国家赔偿制度的特点是: 第一，日本国家赔偿的归责原则是过错加违法原则。 第二，日本国家赔偿的范围主要包括行使公权力的损害赔偿和公共营造物的损害赔偿。 第三，日本存在比较完善的损失补偿制度。所谓“损失补偿”是因国家的合法活动对国民造成损失所给予的补救。此外，根据特别法的规定，日本还存在一种基于结果责任的国家补偿制度。即根据损失补偿或国家赔偿制度无法提供救济时，国家按照损害发生的结果给予的损害补救。 四、我国的国家赔偿制度 我国国家赔偿制度的历史可以划分为三个阶段:中华人民共和国成立前的国家赔偿制度;建国至1994年的国家赔偿制度;1994年以后的国家赔偿制度。 (一)中华人民共和国成立前的国家赔偿制度 建国前的国家赔偿制度是由国民党政府通过宪法和特别法确立的。 (1)1946年宪法 (2)1932年《行政诉讼法》 (3)其他法律 (二)中华人民共和国成立至1994年的国家赔偿制度 建国后的第一部宪法(1954年)第99条明确规定:“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的，有取得赔偿的权利。”这是新中国首次用宪法的形式确认了国家侵权的 ? 参见何孝元著:《损害赔偿之研究》，第287页，台湾商务印书馆1971年版。 ? 王名扬著:《英国行政法》，第234页，中国政法大学出版社1987年版。 ? 参见〖日〗室井力主编，吴微译:《日本现代行政法》，第198,199页，中国政法大学出版社1995年版。 6 事实和受害人取得赔偿的权利。与此同时，新中国的法律、法规和政策也零星规定了国家赔偿的内容。1976年以后，国家又进行了一系列冤假错案的复查和平反工作，赔偿和补偿受害人的损失。 1982年宪法再次明确了国家赔偿责任。 1989年，我国颁布了民主法制建设史上具有里程碑意义的《行政诉讼法》，该法赋予公民、法人和其他组织对行政机关具体行政行为不服可以提起诉讼的权利，同时还规定因违法具体行政行为受到损害的人有取得国家赔偿的权利。 (三)1994年以后的国家赔偿制度 1994年5月12日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》，并于1995年1月1日起正式施行。 《国家赔偿法》颁布实施后，各国家机关纷纷制定配套法规、规章和司法解释，贯彻执行《国家赔偿法》。 《国家赔偿法》实施以来，全国中级以上人民法院全部设立了赔偿委员会和审理赔偿案 ?件的专门机构，有关赔偿工作已全部展开。 练习与思考 一、名词解释 国家赔偿责任 国家赔偿的性质 公有公共设施致还害赔偿 拟人化理论 公平负担理 论 二、简答题 1、国家赔偿责任的特点是什么, 2、国家赔偿制度的作用有哪些, 3、国家赔偿法的渊源有哪些, 三、思考题 1、国家赔偿的理论基础是什么, 2、国家赔偿法的性质是什么, 第二章 国家赔偿责任的构成 学习目的和要求 通过本章的学习，要求学生 重点掌握国家赔偿责任的行为要件和后果要件 掌握国家赔偿的主体要件和法律要件 一般了解国家赔偿的构成要件概述 ?《全国审判机关已受理800宗赔偿案》，载于《法制日报》1997年9月10日。 7 第一节 国家赔偿责任构成要件概述 一、国家赔偿责任的构成要件 国家赔偿责任的构成要件是指国家承担赔偿责任的必要条件。国家赔偿责任的构成要件是国家赔偿制度的核心内容，是判断赔偿责任是否成立的重要标准，也是国家赔偿案件的审理裁判人员的主要依据。 二、国家赔偿责任构成要件的特征 国家赔偿责任要件不同与民事侵权赔偿责任要件，有其自身特征。首先，国家赔偿责任构成要件的数量要多。其次，国家赔偿责任的每个构成要件的内容与民事赔偿都有较大区别。最后，国家赔偿责任的构成要件根据不同的损害种类会发生变化，而民事赔偿的构成要件比较稳定。 三、确定国家赔偿责任的构成要件的目的 赔偿责任构成要件是国家赔偿法的核心内容，各国赔偿法及判例都有具体规定和阐释。确定国家赔偿责任构成要件的主要目的是: (一)界定国家赔偿范围 (二) 便于国家赔偿案件各方当事人行使权利履行义务 (三)便于区分不同种类的国家赔偿责任形式 第二节 国家赔偿的构成要件之一:主体要件 国家赔偿不同于民事赔偿，它是特定主体的行为引发的侵权责任。至于哪些主体的行为可以导致国家赔偿责任，便是由国家赔偿的主体要件决定的。 一、主体要件的概念和特征 国家赔偿责任主体要件是指国家承担赔偿责任必须具备的主体条件，即国家对哪些组织和个人的侵权行为负责赔偿。它不仅具有限定国家赔偿范围的作用，而且有利于区分国家赔偿责任和民事赔偿责任。 国家赔偿责任的主体要件具有以下特征:第一，这里的主体要件是指侵权行为主体，而不是责任主体。第二，侵权行为主体要件经历了由强变弱的过程。 8 二、侵权主体的种类 由于各国赔偿范围不完全一致，侵权主体的类型也不尽相同。但多数国家承认国家机关和国家机关公务人员是最主要的两类侵权主体。根据我国国家赔偿法的规定，原则上侵权行为主体包括两类:国家机关和国家机关工作人员。特殊情况下，还包括法律法规授权的组织和行政机关委托的组织和个人。 (一)国家机关 国家机关是指依照宪法和组织法的规定设置的行使国家权力，实现国家职能的机关。在我国，按照国家机关的不同职能，可以分为立法机关、行政机关、检察机关、审判机关和军事机关。我国作为侵权主体的国家机关有以下几类: 1、国家行政机关 国家行政机关是指依照宪法和行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。首先，行政机关是专门代表国家行使国家职能的;其次，行政机关行使行政职能，;最后，行政机关是依照宪法和组织法的规定设置的国家机关。 2、国家司法机关 国家司法机关是指代表国家行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关。 (二)国家机关工作人员 国家机关工作人员是指国家依照法定方式和程序任用的，在各类国家机关工作的，行使国家权力执行公务的人员，包括行政机关的公务员，司法机关的侦查人员、检察人员、审判人员和监狱看守管教人员等，但不包括国家机关的勤杂人员和服务人员。 我国国家赔偿法规定的国家机关工作人员是指行政机关的公务员、司法机关行使侦查、检察、审判和监狱管理职能的工作人员，同时也包括法律、法规授权组织的人员和行政机关委托的行使国家权力的人员。 此外，还包括自愿协助执行国家公务的普通公民。当然，对上述人员的侵权行为造成的损害，国家是否承担赔偿责任，还要看是否符合其他赔偿责任的构成要件。 (三)法律、法规授权的组织 法律、法规授权组织是指根据具体法律、法规的授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。法律、法规授权组织的人员根据法律、法规行使权力履行职务的行为应当视同是国家机关工作人员的行为，国家也应当对此承担责任。 (四)行政机关委托的组织 行政机关委托的组织和个人是指受行政机关的委托行使一定行政职权的非国家机关的组织和非国家公务员的个人。 第三节 国家赔偿责任要件之二:行为要件 一、执行职务行为的概念及特征 所谓国家赔偿责任中的行为要件是指，国家承担赔偿责任必须具备的行为条件，换言之， 9 国家对侵权主体实施的何种行为承担赔偿责任。这一构成要件实际上包含了两项内容:第一，国家只对侵权主体实施的执行职务的行为承担赔偿责任，即致害行为必须是与执行职务有关的行为;第二，国家只对违法执行职务的行为才承担赔偿责任，即人们通常所说的违法归责原则。 (一)执行职务行为的概念 所谓执行职务是指国家机关或国家机关工作人员履行或不履行其职责和义务的行为。 (二)界定执行职务行为的标准 由于执行职务行为是确定国家赔偿责任的必要条件，所以，判断某一行为是否属于执行职务行为具有十分重要的意义。如何区分执行职务行为和非执行职务行为，理论上有两种标准。 1、实质内容理论，又称主观标准说。该理论主张采用主观标准即行为人的主观意思表示判断行为的性质，至于应当以何人的意思表示为准，又有两种不同的观点，一种观点认为，判断某一行为是否为职务行为，应当以国家机关(雇佣人)的意思表示为准。另一种观点认为，执行职务的范围，应当以国家机关工作人员的意思表示为准。 2、外表形式理论，又称客观标准说。该理论主张，执行职务的范围应当以社会观念为准，凡在客观上，外形上可视为社会观念所称的“职务范围”，或者受害人有理由相信工作人员是在执行职务，或客观上足以认为其与执行职务有关的，不论行为者意思表示如何，其行为均可认定是执行职务行为。客观标准虽然比较抽象和笼统，但有利于保护相对人的合法权益，因而，我国的国家赔偿法也采用了类似标准。 我国国家赔偿法在界定“执行职务行为”和“非执行职务行为”时采用了类似“外表形式理论”的“与行使职权有关论”(简称“有关论”)。所谓“有关论”是指，凡与执行职务、行使职权有关的行为，只要符合其他赔偿责任的构成要件，国家就应当对该行为造成的损害承担赔偿责任。 当然，“有关论”和“外表形式理论”一样，仍然过于抽象，而且具有很大的随意性。为了准确地判断某一行为是否属于执行职务行为，还必须根据上述理论结合一些具体标准进行。这些具体标准包括以下几方面: 第一，职权标准。国家机关和国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为都是执行职务行为，无论该行为合法与否。即使是超越职权行为、滥用职权行为，也都是建立在国家机关或国家机关工作人员享有职权基础上的行为，不可能由普通人实施。所以，行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准。 第二，时空标准。国家机关或国家机关工作人员在行使职权，履行职责的时间、空间范围内的行为通常是执行职务行为。因为国家机关的职权是有明显界限和范围的法定职权，具有很强的时空性，超出时空范围的行为通常就不是执行职务行为。 第三，名义标准。通常情况下，凡是以国家机关及其工作人员的身份和名义实施的行为都是执行职务行为。如公务人员着装，佩带标志，出示证件，宣布代表的机关所实施的行为一般都是执行职务行为。公务人员以个人名义和身份实施的行为则是个人行为，而不是执行职务的行为。当然，特殊公务人员(便衣警察、安全机关工作人员)另当别论。 第四，目的标准。执行职务的行为通常是为了实现法定职责和义务而为的行为，其目的是维护公共利益，而非公务人员的个人利益。所以，即使符合上述三个标准的行为，也未必都是执行职务行为。 当然，区分执行职务行为与非执行职务行为的标准不是单一孤立的，而是综合的。判断 10 某一行为是否为职务行为，必须综合上述标准予以分析判断。 (三)执行职务行为的分类 如前所述，国家机关和国家机关工作人员执行职务的行为内涵丰富、种类繁多。为了深入了解执行职务行为的特征，有必要对其进行分类研究。 根据执行职务的行为是否具有强制命令的属性，可以将其划分为两类:权力行为和非权力行为。权力行为是国家机关实施的以强制力为保障的，通过命令和禁止方式要求相对人服 ?从的行为。非权力行为是国家机关实施的不具有强制力的非命令禁止行为 根据执行职务的行为是否直接发生法律后果，可以将其划分为事实行为和法律行为，所谓事实行为是国家机关和国家机关工作人员实施的不发生法律效果，或虽然发生法律效果，但效果的发生是由于外界的某种事实状态所致的行为。所谓法律行为是指国家机关和国家机关工作人员实施的能够引起公民、法人或其他组织权利义务的产生、变更、消灭等法律后果的行为 此外，根据执行职务的行为是否合法，还可以将其划分为合法行为和违法行为;根据执行职务针对的对象是否特定，适用效力是否可以重复，还可以将其划分为抽象执行职务的行为和具体执行职务的行为。根据执行职务是否采用积极主动的方式，还可以将其分为作为行为和不作为行为。 二、执行职务行为违法(违法归则原则) (一)国家赔偿法的归责原则 执行职务行为违法是构成国家赔偿责任的另一行为要件，即国家只对违法执行职务的行为造成的损失才承担赔偿责任，对于合法执行职务的行为，国家不承担赔偿责任。国家赔偿法上的归责原则是指国家承担赔偿责任的依据和标准，我国国家赔偿法适用的是违法归责原则。 国家赔偿责任的归责原则与民事侵权法上的归责原则不完全相同。首先，国家赔偿责任的主体是国家，所以，用民事侵权法上的过错归责原则作为国家赔偿的依据和标准是有困难的;其次，国家机关和国家机关工作人员是为了公共利益执行职务的，所以，国家赔偿也不能完全适用民事侵权法上的无过错归责原则;最后，根据依法治国原则，国家机关的职权是法定的，所以，国家机关的职权以法律有明确规定为前提，采用违法归责原则确定国家赔偿责任的依据和标准是可行的。 (二)国家赔偿归责原则的种类和设定 国家赔偿责任的归责原则有很多种类，各国根据具体情况选择确定。目前各国适用的国家赔偿归责原则有以下几种: 1、过错加违法或不法原则 所谓过错加违法原则是指国家机关和国家机关工作人员故意或过失不法侵害公民法人合法权益的，国家承担赔偿责任的归责原则。该原则是目前许多国家均适用的归责原则。国 ? 关于执行职务中的公权力行为的概念，理论界看法不一。有人从宽解释，认为公权力行为是指国家机关的一切活动，包括公法行为和私法行为;也有人从严解释，认为公权力行为是除去国家机关私经济行为和非权力行为以及公有公共设施的设置和管理行为的其他一切活动。划分公私权力行为的意义在于适用不同的赔偿规则。公权力行为产生的损害赔偿，适用特殊的国家赔偿规则，私权力行为产生的损害赔偿，适用民法上侵权行为法的规则。公有公共设施的设置管理行为虽然不是公权力行为，但适用国家赔偿法的规则。参见江必新:《国家赔偿法原理》，第59,61页。 11 家承担赔偿责任的前提条件是造成损害的执行职务行为违反法律，而且行为人有故意或过失。只有同时满足违法和过错两个条件，国家才承担赔偿责任。 2、过错归责原则 所谓过错原则是指行为人因故意或过失造成他人损害的，应当承担赔偿责任。过错原则是民事赔偿的主要归责原则，过错有主观过错和客观过错之分。主观过错是指在普通的民事赔偿中，行为人具有的应受非难的心理状态是承担赔偿责任的依据。客观过错是指致害行为不符合一定的标准和模式，具有应受非难性。国家赔偿法中的过错原则是指国家机关或国家机关工作人员由于故意或过失，或致害行为本身存在某种缺陷未达到某种标准造成损害的，国家应当承担赔偿责任。有些国家适用过错归责原则确定国家赔偿责任。公务过错是以公务活动是否达到中等公务活动水平为客观标准确定国家赔偿责任。 3、违法归责原则 违法归责原则是指国家机关及国家机关工作人员执行职务违反法律侵犯公民法人合法权益并造成损害的，国家承担赔偿责任。对于违法的解释也有广狭义之分，狭义的违法是指违反法律规范，广义的违法是指除违反严格意义上的法律规范外，还包括违反诚信原则、公 ?序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则和尽合理注意原则等。 (三)我国国家赔偿法确定的归责原则 我国国家赔偿法采用的归责原则是违法原则。国家赔偿法之所以采用违法归责原则，是因为违法原则与其他原则相比有诸多优点，与依法治国、依法行政原则及行政诉讼法的规定也协调一致，便于操作，也有利于保护受害人获得国家赔偿，比较符合国家赔偿的特点。 首先，违法原则是客观归责原则，避免了过错原则在主观认定方面的困难，便于受害人取得国家赔偿。 其次，违法原则以执行职务违法为承担赔偿责任的前提，排除了对合法行为造成的损害给予排除的可能性，有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。 再次，违法原则是较为单一的归责原则，简单明了，与违法及过错原则相比，便于实践操作。 最后，违法原则以国家机关及其工作人员执行职务的行为合法与否作为是否承担国家赔偿责任的标准，与依法治国、依法行政原则强调的职权法定、依程序行政等要求相一致，与行政诉讼法确定的行政行为合法性审查原则也比较相符。 (四)违法归责原则的理解和适用 违法归责原则是确定国家赔偿责任的基本准则，正确理解和适用国家赔偿法采用的违法归责原则具有十分重要的意义。 首先，违法归责原则中的“法”是广义的法，既包括实体法，也包括程序法，既包括法律、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件，也包括法的基本原则和精神。 其次，违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法。作为违法是指侵权主体以积极的作为方式表现出来的违法情形。 最后，违法归责原则既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。法律行为违法容易理解，事实行为违法是指国家机关及其工作人员违法实施的不直接产生法律效果的行为。 综上，违法的具体情形包括以下方面:第一，国家侵权主体的行为违反法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件;第二，国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件 ? 参见马怀德:《国家赔偿法的理论与实务》，第98页。 12 的明确规定，但违反了法的基本原则和精神;第三，国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反了对特定人的职责与义务;第四，国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。 第四节 国家赔偿责任要件之三:损害结果要件 国家是否承担侵权责任，要看该行为是否造成特定人的损害。损害是构成国家赔偿责任的必要条件之一。所谓损害，指对财产和人身造成的不利。 一、损害的范围 作为国家赔偿要件的损害与民法上的损害并无多大区别。因此，各国法律对损害的界定和理解均适用本国民法。损害包括人身损害和财产损害。对物的损害又包括积极损害和消极损害(又称直接和间接损害)，大多数国家原则上只赔偿直接损害，不赔偿间接损害。同时大多数国家只赔偿原告的财产和身体损害，而不赔偿对名誉荣誉造成的损害。 我国国家赔偿法在第2章第1节中把侵权损害的范围概括为两种，一是人身权，二是财产权。由于人身权中的名誉权、荣誉权遭受损害的属于精神损害，它们无法用金钱计算，国家不予赔偿，但可以要求赔偿义务机关在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。 二、损害的对象 所谓损害，就是国家机关违背对公民、法人所承担的义务而使其受到不利益的结果。因此，国家能否赔偿这种损害，首先应确定损害者的利益是否受到法律保护，国家对受害人是否承担特定的义务。 三、损害行为与损害结果之间的因果关系 国家赔偿中的因果关系，实质上是国家机关与受害人之间的权利义务关系。只要国家机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们就认为存在国家赔偿责任中的因果关系。 在有些国家，很少研究国家赔偿中的因果关系，而是研究国家机关公务员所负的公职义务以及与第三人(国家机关、公务员以外的人)的关联性。只要公务员所负的义务是为保护第三人利益而设定的，而公务员违背该义务并造成特定第三人损失，该公务员作为或不作为行为即构成行政侵权行为，它与损害结果之间就存在因果关系。 四、缺乏因果关系的事实 国家只对直接产生损害的原因事实负赔偿责任。有些特殊的致害原因与损害结果之间缺乏因果联系，国家对此不负赔偿责任，他们主要有以下几类: 13 1、受害人的过错。 2、不可抗力。 3、第三者介入。 第五节 国家赔偿责任的要件之四;法律要件 构成国家赔偿责任还必须满足“有法律规定”这一要件，这是国家赔偿责任的一个重要特点。所谓“有法律规定”是指现实存在的所有规定国家赔偿责任的法律法规和判例等。 就国家赔偿可行性而言，如果免除所有的限制，允许受害人对国家所有行为提起赔偿诉讼也是不现实、不恰当的。因此，国家对何种行为负责赔偿、适用什么赔偿方式及程序，均须由法律明确规定。 练习与思考: 一、名词解释 执行职务行为 归责原则 侵权主体 后果要件 过错原则 过错加违法原则 因果关系 二、简答题 1、界定国家赔偿责任构成要件的目的是什么, 2、国家赔偿中缺乏因果关系的事实有哪些, 3、我国国家侵权的主体包括哪些, 三、思考题 1、判断执行职务与非职务行为的标准有哪些, 2、我国国家赔偿的归责原则是什么, 第三章 国家赔偿的主体、范围和程序 ?学习目的和要求 通过本章学习～要求学生 ?重点掌握:我国国家赔偿的主体构成,我国国家赔偿范围的法律规定,国家赔偿程序的特点。 ?掌握:国家赔偿主体的各种模式,确立国家赔偿范围的标准,国家赔偿范围中存在的问题,涉外国家赔偿程序。 ?一般了解:外国国家赔偿的主体、范围和程序。 第一节 国家赔偿的主体 一、国家赔偿主体的概念和种类 国家赔偿主体是指对国家机关及其工作人员行使职权过程中的侵权行为承担赔偿责任的法律主体，即国家赔偿的责任主体。 国家赔偿的责任主体不限于国家。从国家赔偿的发展历史来看，公务员在特定的历史阶 14 段是赔偿责任的主体。在现代英美法系国家，公务人员仍然是国家赔偿的责任主体。在大陆法系国家，除国家之外，地方自治团体、公法人等公权力主体是赔偿责任的主体。国家赔偿是一个宽泛的上位概念，包括一切公权力主体的赔偿责任。 国家赔偿的责任主体与侵权行为人可能一致，也可能不一致。侵权行为人实际上是国家机关及工作人员，但国家赔偿的责任主体以国家为主，有时是国家机关工作人员。 国家作为赔偿责任主体是国家赔偿区别于民事责任的主要原因所在。国家是公共利益的代表和公权力的主体，只在法律规定的范围内承担赔偿责任，只对公民、法人或者其他组织遭受的特定损害承担赔偿责任，对普遍的损害不予赔偿。按照公共负担平等原则，任何人在分享国家活动带来的利益的同时，有义务承担国家活动带来的风险。 在国家赔偿的责任主体方面，学理上提出了五种选择: 第一种选择是由工作人员作国家赔偿的责任主体。第二种选择是由工作人员和国家共同承担赔偿责任，国家对工作人员的侵权行为负连带责任。第三种选择是国家和工作人员各自在一定的范围内承担赔偿责任。第四种选择是国家作为赔偿责任的唯一的主体。第五种选择是国家作为赔偿主体，在赔偿受害人损失后，向有故意或重大过失的工作人员行使追偿权，即责令其承担部分或全部赔偿责任。 从世界各国国家赔偿的实践来看，国家赔偿的责任主体大体有三种模式:一是公务人员个人作为国家赔偿的责任主体，二是国家作为国家赔偿的责任主体，三是国家和公务人员共同作为责任主体，承担连带责任。 二、外国国家赔偿的主体 下面介绍德国、法国、英国和美国的情况，它们分别是大陆法系和英美法系的典型。 ,一,德国国家赔偿主体 德国联邦基本法规定的国家赔偿的责任主体实际上与行政主体的概念和范围一致。所谓行政主体，是指具有独立法律人格、最终承担公权力产生的法律后果的公法组织或者个人。从行政主体的角度来看，德国国家赔偿的主体有:1(国家。2(公共团体、公法设施和公法基金会。3(具有部分法律能力的行政机构。4(授权性行政主体。5(私法组织形式的行政主体。 ,二,法国国家赔偿主体 法规国家赔偿的责任主体有: 1(行政主体。主要指国家，但也包括省、县和公法人。 2(公务员。公务员在有过错的情况下可能成为国家赔偿的责任主体。这里的关键在于公务过错和公务员个人过错的划分，标准是:损害是由出公务员本人的缺陷造成的，是公务员本人的过错;如果损害非个人的、具有一定普遍性的因素造成的，是公务过错。 根据行政法院的权限争议法庭的判例，下列行为是公务员本人的过错:第一，公务员在执行职务中的故意行为。第二，重过错。 由于国家和公务员都可能成为国家赔偿的责任主体，受害人可以向普通法院起诉要求公务员赔偿全部损失，适用民法上的赔偿规则;或者向行政法院起诉，要求行政主体赔偿全部损失，适用行政法的规则。如果存在公务过错和公务员本人过错混合的情况，国家和公务员负连带责任，但按各自过错的程度分担赔偿的数额，因此双方产生的争议由行政法院管辖。 15 ,三,英国国家赔偿主体 英国国家赔偿的责任主体有: 1(公务员。2(国家。这里所说的国家是指英王。3(地方政府和公法人。 ,四,美国国家赔偿主体 从美国《联邦侵权赔偿法》的规定来看，美国国家赔偿限于行政赔偿，其责任主体有: 1(国家。2(公务员。3(州和地方政府。 三、我国国家赔偿的主体 《国家赔偿法》出台之前有关国家赔偿责任主体的各种法律规定之间不一致，这种情况是行政主体理论混乱在立法上的反映。 《国家赔偿法》明确了国家赔偿的责任主体是国家，国家机关只是具体负责履行赔偿责任的义务机关。该法第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第29条规定:“赔偿费用，列入各级财政预算”。这里明确国家是唯一的赔偿责任主体。 国家之所以是国家赔偿的责任主体，是因为国家与国家机关工作人员的关系是职务委托关系，国家机关及其工作人员代表国家行使职权，法律后果归属于国家，其中包括国家机关及其工作人员在行使职权过程中实施侵权行为造成的损害。 国家是赔偿责任的主体，但赔偿义务由赔偿义务机关履行。赔偿义务机关的设定可以使赔偿请求权人更好地行使权利，使有关国家机关机关明确自己的义务。同时，国家享有追偿权，在赔偿受害人损失后，有权要求有故意或重大过失的机关和人员承担部分或全部赔偿费用。 第二节 国家赔偿的范围 一、国家赔偿范围的概念和意义 国家赔偿范围是指国家承担赔偿责任和公民、法人或者其他组织行使赔偿请求权的范围。 对国家来说，赔偿的范围是指国家对国家机关及其工作人员哪些行为造成的哪些损害给予赔偿，是指赔偿责任成立后，该赔偿责任到底有多大,主要涉及三个问题:一是损害是由谁造成的，二是由什么样的行为造成的，三是损害本身的性质和大小。 对公民、法人或者其他组织来说，国家赔偿范围意味着国家赔偿请求权的范围，意味着在国家权力活动中所受的侵害可以获得补救的程度。认识国家赔偿的范围，有助于提高行使国家赔偿请求权的自觉性和理性。 《国家赔偿法》从不同的角度对国家赔偿的范围进行了限定。明确国家赔偿范围的意义是: 1(有利于赔偿义务机关准确认定国家赔偿责任的大小。 2(有利于人民法院正确受理和审理国家赔偿案件。 3(有利于公民、法人或者其他组织正确行使国家赔偿请求权。 二、确定国家赔偿范围的标准 从世界各国国家赔偿法和我国《国家赔偿法》的有关规定来看，确定国家赔偿范围的标准是: 16 ,一,主体标准 主体是指国家机关及其工作人员，具体包括行政机关及其工作人员、侦查机关及其工作人员、检察机关及其工作人员、审判机关及其工作人员、行使监狱管理职权的机关及其工作人员。只有上述国家机关及其工作人员人的行为造成的损害，国家才承担赔偿责任。 关于立法机关是否在赔偿责任范围之内，我国的《国家赔偿法》并没有明确规定。学理上一般认为不包括立法机关及其工作人员。 ,二,行为标准 国家赔偿针对的国家机关工作人员的职务行为。职务行为的认定是一个复杂的问题，实践中有职责范围论、职务分离论和职务相关论等做法。 美国实行的是职责范围论，国家只对公务员在其职责范围内的行为承担赔偿责任。 法国实行的是职务分离论。司法实践认定与职务“分离”个人行为的标准是:(1)公务员作出的与公务毫无联系的行为;(2)公务员利用职权进行打击报复的行为;(3)公务员有严重过失的行为。与职务不可分离的行为包括:(1)执行公务的行为;(2)利用公务手段所作的行为。 在划分职务行为和个人行为方面，我国实行的是“职权相关论”。凡是国家机关工作人员的行为与职权有关，就是职务行为，国家承担赔偿责任。反之，就是个人行为，个人承担赔偿责任。在确定关联性时，应当根据行为的时间、地点、目的、名义、手段、后果等方面综合考察。 ,三,损害标准 国家赔偿针对的是损害限于合法的人身权和财产权。公民、法人或者其他组织遭受损害的权利必须是法律规定予以保护的权利。 三、我国国家赔偿的范围 《国家赔偿法》采取概括与列举、排除与肯定、行为与权利相结合的方式规定国家赔偿的范围。 ,一,法律规定 《国家赔偿法》第3条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，国家承担赔偿责任: (1)非法拘禁、违法拘留、违法采取限制或者剥夺公民人身自由的行政强制措施; (2)以殴打等暴力行为、违法使用武器、警械或者其他 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 造成公民身体伤害或者死亡。 《国家赔偿法》第4条规定，行政机关及其工作人员违法实施行政处罚、行政强制措施、征收财物、摊派费用，或者采取其他侵犯财产权措施的，国家承担赔偿责任。 《国家赔偿法》第5条规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任: (1)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为; (2)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的; (3)法律规定的其他情形。 《国家赔偿法》第15条规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，国家承担赔偿责任: (1)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的; (2)对没有犯罪事实的人错误逮捕的; (3)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的; 17 (4)刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的; (5)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。 《国家赔偿法》第16条规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，国家承担赔偿责任: (1)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的; (2)依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。 《国家赔偿法》第17条规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任: (1)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的; (2)依照《刑法》第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的; (3)依照《刑事诉讼法》第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的; (4)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为; (5)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的; (6)法律规定国家不承担赔偿责任的其他情形。 ,二,特殊情况 1(立法行为。包括权力机关制定法律和地方性法规的行为，以及行政机关制定行政法规和行政规章的行为。《国家赔偿法》没有明确肯定立法赔偿。 2(司法行为。是指人民法院作出民事、行政裁判的行为。民事裁判行为的赔偿应当区别情况而异。审判人员枉法裁判造成错误判决、裁定，不能实行执行回转的，国家应当承担赔偿责任。在其他情况下，国家不承担赔偿责任。 3(国防行为。是指为维护国家的主权和领土完整而采取的军事行为。由于国防行为的特殊性，《国家赔偿法》没有将其列入国家赔偿的范围。 4(公共设施。是指由政府建立并进行管理的公共设施，如道路、桥梁、隧道、河流、水道等。因国有公共设施设计缺陷或者管理欠缺发生的赔偿究竟由谁来承担，应当区别情况对待。 我们认为属于国家赔偿的范畴的条件是:第一，公共设施由行政机关管理。第二，公共设施的设置或者管理有缺陷。第三，必须存在切实的损害。第四，损害事实与国有公共设施的设置管理欠缺存在因果关系。 第三节 国家赔偿的程序 一、国家赔偿程序的概念 国家赔偿程序是指赔偿义务机关办理赔偿案件、受害人行使赔偿请求权的步骤、顺序、时间、方式和方法。 依不同的标准，可以对国家赔偿程序作不同的分类。在我国，国家赔偿程序只有司法赔偿程序和行政赔偿程序两种，而行政赔偿程序可以进一步分为单独提出赔偿请求和一并提出赔偿请求两种程序。 二、国家赔偿程序的特点 ,一,违法确认程序 我国国家赔偿的归责原则是“违法原则”，只有违法行为侵犯当事人的合法权益，才予赔偿。对损害行为是否违法加以确认是国家赔偿的必经程序。 18 侵权行为是行政机关的行为的，受害人可以请求行政机关确认、行政复议机关确认和人民法院在行政诉讼中确认。侵权行为是司法行为的，由原国家机关确认。在受害人一并提出赔偿请求的，由行政复议机关或者人民法院直接确认，无需单独经过确认程序。 ,二,赔偿义务机关先行处理 程序上实行赔偿义务机关先行处理原则。赔偿请求人单独请求国家赔偿的，先要经赔偿义务机关先行处理，然后才能提起诉讼。 ,三,短时效 我国《国家赔偿法》第32条规定:“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为2年，自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算”。 ,四,适用调解 赔偿诉讼中可以适用调解。就赔偿的方式、金额，双方可以达成 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，制作调解书而最终解决纠纷。 三、涉外国家赔偿程序 ,一,涉外国家赔偿的概念和特点 涉外国家赔偿是指赔偿请求人是外国人的国家赔偿。这里的所谓外国人，是指在我国境内的外国公民或者无国籍人，以及具有外国国籍的法人或者其他组织。 涉外国家赔偿属于我国国家赔偿的范畴，应适用我国《国家赔偿法》、《行政诉讼法》的一般规定。但是，由于涉外国家赔偿涉及到国家之间关系，我国《国家赔偿法》规定了对等原则。 涉外国家赔偿的法律依据包括国际条约。 ,二,涉外国家赔偿程序 涉外国家赔偿程序，是有关国家机关处理涉外国家赔偿案件的程序，与一般的国家赔偿程序相比较，涉外国家赔偿的特殊规定表现在代理、送达、期间等方面。 小结 本章是承前启后的一章，介绍了有关国家赔偿的主体、范围和程序的一般知识，包括国家赔偿主体的构成、国家赔偿范围的确立标准和具体情形、国家赔偿程序的特点等，以便为学习行政赔偿和司法赔偿奠定基础。其主要内容是: 一、国家赔偿的主体 主体 性质 理由 时期 代表 公务员 个人责任 合法授权、国王不能十九世纪英国、德国 为非、豁免 初中期 国家和公连带责任 共同过错 十九世纪英国、德国 务员 中期 国家或者国家责任、个人责任过错构成 二十世纪法国 19 公务员 或连带责任 初期 国家 代位责任 职务委托 二十世纪德国 初中期 国家 国家责任 职务委托、过错追偿 二十世纪瑞士、中国 中后期 二、国家赔偿的范围 20 情形 赔偿 不予赔偿 备注 种类 人非法限制或者剥个人行为 身夺人身自由 行 权 非法造成身体伤受害人自己过错 政 害或者死亡 赔 财违法造成财产损法律规定 偿 产害 权 人错误拘留 受害人自己伪造 身证据、虚伪供述 错误逮捕 权 无罪判刑 不负刑事责任 刑讯逼供 司 殴打等暴力行为 不追究刑事责任 违法使用武器、警 法 械 个人行为 违法采取排除妨 赔 害诉讼的强制措 施 偿 财违法采取查封等 产措施 受害人自伤、自残 权 违法判处罚金、没 收财产 法律规定 违法采取保全措 施 错误执行裁判 立法赔偿 没有明确规定 没有明确规定 争议 公共设施赔偿 行政机关直接管理的独立经营管理的争议 公共设施 公共设施 国防行为 没有明确规定 没有明确规定 补偿 21 三、国家赔偿的程序 国 违法确认程序:原机关、上级机关、人民法院确认 家 赔 偿 赔偿义务机关先行处理程序:单独提出赔偿请求 程 序 适用调解:调解的方式审理，调解的方式结案 的 特 点 短时效:2年，单独提出请求的时效，不适用中断 练习与思考 一、名词解释 1.国家赔偿主体 2.国家赔偿范围 3.国家赔偿程序 4.涉外国家赔偿 二、简答题 1(理论上国家赔偿主体存在有哪些模式, 2(如何认识我国国家赔偿的主体, 3(什么是国家赔偿的范围,具有哪些意义, 4(确定国家赔偿范围的标准是什么、 5(国家赔偿程序的特点是什么, 6(涉外国家赔偿程序有哪些特殊规定, 三、思考题 1(立法行为是否应当纳入国家赔偿的范围,为什么, 2(人身权和财产权之外的其他权利是否应当纳入国家赔偿的范围, 3(公共设施侵权赔偿是否一律排除在国家赔偿的范围之外, 22 第四章 行政赔偿概述 ?学习目的和要求 通过本章学习～要求学生 ?重点掌握行政赔偿的概念和构成要件。 ?掌握行政赔偿的特征和分类。 ?一般了解行政赔偿的意义。 第一节 行政赔偿的涵义 一、行政赔偿的概念 行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。 首先，行政赔偿是国家的赔偿责任，行政赔偿的责任主体是国家，而不是行政机关及其工作人员。 其次，行政赔偿是国家对行政侵权行为所承担的赔偿责任。 再次，国家赔偿是国家对行政机关及其工作人员的侵权行为承担的赔偿责任。 最后，行政赔偿是国家对其合法权益受到行政侵权行为损害的公民、法人或者其他组织承担的赔偿责任。 二、行政赔偿的特征 对行政赔偿的特征，可以从如下四个方面认识: ,一,行政赔偿与行政补偿的联系和区别 行政补偿是指国家对行政机关及其工作人员在行使职权过程中因合法行为损害公民、法人或者其他组织合法权益而采取的补救措施。行政赔偿和行政补偿之间存在许多区别，表现在: 1(原因不同。2(范围不同。3(程度不同。4(程序不同。5(性质不同。6(依据不同。 ,二,行政赔偿与民事赔偿的联系和区别 民事赔偿是一方当事人因侵权行为而向遭受损害的另一方当事人承担的赔偿责任。民事赔偿与行政赔偿之间存在着密切的联系。但是，两者之间也存在着一些区别，表现在: 1(主体不同。2(原因不同。3(范围不同。4(归责原则不同。5(程序不同。6(依据不同。 ,三,行政赔偿与司法赔偿的联系和区别 司法赔偿是司法机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担的赔偿责任。行政赔偿与司法赔偿都属于国家赔偿，但两者之间也存在许多区别，表现在: 1(实施侵权行为的主体不同。2(实施侵权行为的时间不同。3(追偿的条件不同。4(程序不同。 23 ,四,行政赔偿与行政诉讼的联系和区别 行政诉讼是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵害其合法权益，请求人民法院对具体行政行为的合法性和合理性进行审查并且作出裁判的救济制度。行政赔偿与行政诉讼都是国家给公民、法人或者其他组织提供行政救济的法律制度，都包含着对行政机关及其工作人员的监督，但两者既有联系又有区别。 1(行政赔偿与行政诉讼的联系。表现在: (1)行政赔偿与行政诉讼共同构成的完整的行政救济。 (2)行政赔偿请求最终要通过行政诉讼程序程序实现。 2(行政赔偿与行政诉讼的区别。表现在: (1)客体不同。(2)受案范围不同。(3)两者适用的程序不同。行政赔偿虽然在总体上适用行政诉讼程序，但有一些差别，表现在:第一，前置程序。第二，是否适用调解。第三，举证责任的分配。第四，收集证据的规则。第五，裁判的种类。 三、行政赔偿的种类 根据不同的标准，可以对行政赔偿作如下的分类: ,一,一般行政赔偿和涉外行政赔偿 这是以行政赔偿请求人的国籍为标准所作的分类。 ,二,单独的行政赔偿和连带的行政赔偿 这是以行政赔偿义务机关的数量为标准所作的分类。赔偿义务机关只有一个，自行承担赔偿责任的，是单独的行政赔偿;赔偿义务机关有两个以上，因共同实施侵权行为而共同承担赔偿责任的，是连带的行政赔偿。这种分类的意义在于明确连带行政赔偿的特殊性。 在实践中，共同侵权行为的认定是一个比较复杂的问题。例如: (1)两个以上的分别属于不同的行政机关的工作人员共同行使职权过程中实施行政侵权行为的，各自所属的行政机关是否是共同赔偿义务机关,我们认为，两个以上的工作人员共同实施侵权行为与两个以上的行政机关共同实施侵权行为并没有什么实质性的区别，因此，他们所在的行政机关是共同赔偿义务机关。 (2)多个行政机关进行联合执法时实施侵权行为的，如何认定赔偿义务机关,我们认为，在联合执法中，各个行政机关无论是法律上还是客观上都存在着相互协助的关系，其即使其执法行为各自分别采取，也不能排除这种分工协作关系。因此，在联合执法过程中实施的侵权行为，应当视为所有行政机关的共同侵权行为，所有参与联合执法的行政机关为共同赔偿义务机关。 ,三,单独提出的行政赔偿和一并提出的行政赔偿 这是以受害人提出赔偿请求的数量和方式为标准所作的分类。受害人在行政复议或者行政诉讼中在要求撤销被诉具体行政行的同时一并提出赔偿请求的，是一并提出的行政赔偿;侵权行为的违法性已经确认，受害人单独提出赔偿请求的，是单独提出的行政赔偿。 ,四,侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿 这是以行政侵权行为所侵害的公民权利的种类为标准所作的分类。 24 四、行政赔偿的意义 行政赔偿的意义表现在: ,一,行政赔偿是给公民提供充分救济的有效途径 ,二,行政赔偿是督促和保障行政机关依法行政的有效手段 ,三,行政赔偿有利于促进市场经济的健康发展 第二节 行政赔偿的构成要件 一、行政赔偿构成要件的含义 行政赔偿的构成要件是指国家承担行政赔偿责任的必备条件。 构成要件是归责原则的具体化。与其它国家赔偿的归责原则一样，行政赔偿也实行违法原则。违法原则确定了国家承担赔偿责任的最后的临界点，最终回答了国家为什么要承担赔偿责任的问题。 二、行政赔偿构成要件的内容 行政赔偿的构成要件是: ,一,主体:行政机关及其工作人员 行政机关及其工作人员是具体实施侵权行为的主体。无论是对行政机关还是对工作人员都应当从广义的角度理解。具体来说包括: 1(国家行政机关。 在理解国家行政机关这个概念时需要注意的问题是: (1)国家行政机关内部机构实施的侵权行为，应当视为所属国家行政机关的侵权行为。 (2)对派出机关实施侵权行为的，应当区别情况对待。 2(法律法规授权的组织。 3(委托的行政机关。 4(行政机关工作人员。 ,二,行为:在行使职权过程中实施 行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中实施的行为属于职务行为的范畴。职务行为包括两类:一类是行使行政职权的行为;另一类是在行使行政职权过程中附带实施的其它行为。前一类行为属于职务行为，没有什么问题;而后一类行为是否属于职务行为，则要根据案件的具体情况认定。与行政职权或者公务密不可分或者联系密切的，应当认定为职务行为;与行政职权或者公务没有密切联系的，应当认定为工作人员个人的行为。考虑的因素应当包括时间、地点、目的等等。职务行为的具体情形包括: 1(具体行政行为。指行政机关为实现管理的目的，行使职权，就具体事件或者特定公民、法人或者其他组织作出的直接产生法律效果的行为。 2(行政事实行为。行政事实行为是指行政机关及其工作人员为了实行行政管理任务而实施的不产生或者不直接产生法律效果的行为，以及完全不符合法定表现形式的行为。 3(行政不作为。指行政机关负有法定职责而不履行的行为。如某公民遭抢劫而向公安人员呼救，公安人员不予理睬。 25 ,三,违法 造成损害的行为必须是行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中实施的违法的行为。这里的关键问题是:什么是“违法”,我们认为，“违法”中的“法”是客观存在的法律秩序，即客观法，不仅指法律规范，而且包括法律原则、公序良俗、人类的一般理性;不仅指具体的法律规范，而且包括客观存在的法定义务;不仅包括外部法律规范，而且包括内部的法律规范、技术规范或者规章制度。 ,四,损害 损害的客观存在是确立行政赔偿责任的前提。行政侵权行为所造成的损害是公法上的损害，不同于民事损害的特点是:第一，是对特定人的异常损害;第二，范围较广，不限于人身权、财产权，而且包括受教育权、选举权就被选举权等等。 我国《国家赔偿法》规定的损害的特点是: 1(是对人身权或者财产权的损害。 2(是对合法的人身权或者财产权的侵害。 3(是对人身权或者财产权造成的直接损害。 4(是《国家赔偿法》规定的国家应当承担赔偿责任的损害。对于行政侵权行为给公民、法人或者其他组织造成的直接损害，国家并不承担完全的赔偿责任，而只是承担一定的赔偿责任，具体数额要根据《国家赔偿法》规定的计算标准确定。 ,五,因果关系 侵权行为与公民、法人或者其他组织合法权益遭受的损害之间具有因果关系。我们认为，行政赔偿中的因果关系应当是相当因果关系，即只要行政机关及其工作人员的违法行为是损害发生的主要原因，国家就应当承担赔偿责任。 小结 本章介绍了行政赔偿基础性问题，包括行政赔偿的概念、特征、种类和构成要件。其中，行政赔偿的特征可以总结如下: 区 别 联 系 原因 合法行为;违法行为 主体 行政机关及其工 行 作人员 范围 无限制;有行为、权利的限制 程度 数额充分;数额不充分 政 行为 行使行政职权的 行为 程序 补偿先行，一般行政诉讼;事后 补 赔偿，违法确认，赔偿诉讼 因果相当因果关系 关系 偿 性质 具体行政行为;行政法律责任 依据 单行部门法;国家赔偿法 26 主体 司法机关及其工作人员;行政机主体 国家机关及其工 司 关及其工作人员 作人员 时间 司法活动过程中;行政管理过程范围 合法的人身权和 法 中 财产权的损害 追偿 刑讯逼供、暴力伤害、贪污受贿、标准 赔偿金 赔 徇私枉法;故意或者重大过失 程序 非诉讼程序;行政程序和诉讼程性质 公法法律责任 偿 序 行 客体 赔偿责任构成要件;具体行政行共同构成完整行政救济 为 政 范围 具体行政行为、最终裁决行为、 内部行政行为、事实行为;具体 行政赔偿请求最终要通 诉 行政行为 过诉讼程序实现 程序 前置程序、调解、举证责任分配、 讼 被告取证、裁判种类等 主体 公民与公民;国家与公民 行政赔偿借鉴民事赔偿 民 的理论 原因 民事侵权行为;行政侵权行为 范围 直接损失和可得利益损失;法定适用民事赔偿的程序 事 直接损失 归责过错责任为主、危险责任为辅; 赔 原则 违法原则 程序 协商、仲裁、民事诉讼;行政程《民法通则》将行政侵权 偿 序和行政诉讼 行为规定为一种特殊的 民事侵权行为 依据 民法通则等民事规范;国家赔偿 法等公法规范 练习与思考 一、名词解释 1(行政赔偿 2(行政补偿 二、简答题 1(行政赔偿与民事赔偿的联系和区别。 2(行政赔偿与司法赔偿的联系和区别。 3(行政赔偿与行政补偿的区别。 4(行政赔偿与行政诉讼的联系和区别。 5(如何理解行政赔偿构成要件中的“行政机关及其工作人员”, 6(如何理解行政赔偿构成要件中的“违法”, 27 7(行政赔偿构成要件中的“损害”具有哪些特点, 三、思考题 1(如何理解行政赔偿与行政补偿、民事赔偿之间的界限, 2(如何理解行政赔偿构成要件中的因果关系, 28 第五章 行政赔偿范围 ?学习目的和要求 通过本章学习～要求学生 ?重点掌握:我国《国家赔偿法》有关行政赔偿范围的规定, ?掌握:有关行政赔偿范围的一些基本概念～如行政赔偿范围的概念和意义、抽象行政行为、具体行政行为、行政事实行为、国家行为、行政裁量行为、人身权、财产权等。 ?一般了解:有关行政赔偿范围的争议。 第一节 行政赔偿范围概述 一、行政赔偿范围的含义 行政赔偿范围是指国家对行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的哪些行为承担赔偿责任。 行政赔偿范围是行政赔偿的首要环节，其意义表现在: 1(行政赔偿范围确定了受害人行政赔偿请求权的范围。 2(行政赔偿范围确定了行政赔偿义务机关履行赔偿义务的范围。 3(行政赔偿范围限定了人民法院对行政赔偿案件行使审判权的范围。 二、行政赔偿范围的法律规定方式和制约因素 ,一,行政赔偿范围的法律规定方式 世界各国规定行政赔偿范围的方式大体有三种:一种是概括式，即在国家赔偿法中设立一个概括性条款，不作详细的列举。例如，日本。第二种规定方式是由判例列举而成，例如法国。第三种方式是概括式规定与列举式规定相结合。 我国《国家赔偿法》采取第三种方式。 ,二,确定行政赔偿范围的制约因素 确定行政赔偿范围的制约因素有: 1(政治体制。2(经济因素。3(理论因素。 三、行政赔偿范围的特殊问题 我国《国家赔偿法》采取了概括式与列举式相结合、肯定性列举与否定性列举相结合的规定方式， ,一,抽象行政行为 抽象行政行为与具体行政行为是对称的概念。具体行政行为是指行政机关及其工作人员在行政管理过程中，行使行政职权，针对特定的事件或者特定的公民、法人或者其他组织作 29 出的直接产生法律效果的行为。抽象行政行为是指行政机关针对不特定事项和不特定的人制定普遍性行为规则的行为。两者的区别表现在: (1)相对人不同。(2)效力不同。(3)适用的次数不同。(4)表现形式不同。(5)程序不同。 对抽象行政行为违法侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成损害、国家是否承担赔偿责任的问题，《国家赔偿法》没有明确规定。 我们认为抽象行政行为违法的，国家应当承担赔偿责任。理由是:第一，行政赔偿诉讼并不完全等同于行政诉讼，用行政诉讼的受案范围限制行政赔偿范围是不恰当的。第二，抽象行政行为侵犯相对人权益的现象十分普遍，与具体行政行为并无多大区别，因而对抽象行政行为造成的损害也应当赔偿。第三，抽象行政行为在许多情况下是通过具体行政行为实施的，但并非所有影响公民权益的抽象行政行为必须通过具体行政行为实施。第四，我国法律并没有明确根本上对抽象行政行为提起赔偿请求。 ,二,国家行为 国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。国家行为又称为政府行为、统治行为、国家行为、政治行为等。 从国家行为的定义和具体情形可以看出，国家行为具有如下特点: 1(主权性。2(政治性。3(灵活性。4(秘密性。5(预测性。 对于国家行为造成的损害不予赔偿，这也是各国的通例。我们认为，由于国家行为具有主权性、政治性和灵活性，它造成损害的过程与一般的侵权行为造成损害的过程具有很大的差别，对此，不宜从一般的国家赔偿的角度解决，也就是说，国家行为不宜纳入一般的国家赔偿法的范畴。但是，这并不意味着国家可以免除其补偿的义务。 ,三,行政裁量行为 行政裁量行为是指法律法律对行政行为的条件、幅度、方式规定得不严格，行政机关在法定幅度和范围内进行斟酌、选择而实施的行政行为。关于行政裁量行为是否应当纳入行政赔偿范围，《国家赔偿法》没有明确规定。 我们认为，国家赔偿法的归责原则已经确定了行政裁量行为的赔偿责任的界限。行政机关及其工作人员行使行政裁量权超越法律规定界限或者明显不当的，构成违法行为，国家应当承担赔偿责任。行政机关及其工作人员行使行政裁量权只存在一般的不当，不属于违法的范畴，国家不承担赔偿责任。 ,四,行政机关对公务员的管理行为 这类行为包括公务员的奖惩、任免、培训、考核、离退休、工资、休假等决定，一般认为属于内部行政行为的范畴，受特别权力关系规则的调整，由此引起的争议由行政机关按有关公务员管理的法规解决。《国家赔偿法》没有明确规定行政机关对其工作人员的管理行为。 我们认为，行政机关对其工作人员的管理行为属于外部行政行为，在《国家赔偿法》规定的赔偿范围之内。行政机关基于公务员身份对公务员实施的行政行为可以分为职务上的命令行为和对公务员的管理行为。行政机关在实施对公务员的管理行为时，不但涉及公务员作 30 为一个公务员的权利义务，而且涉及公务员作为一个公民享有的权利义务。 ,五,行政事实行为 行政事实行为是指行政机关在行政管理过程中作出的不产生、不直接产生法律效果或者完全不符合法定表现形式的行为。事实行为不属于行政诉讼的范围，但属于国家赔偿的范畴。 ,六,法律规定行政机关最终裁决的具体行政行为 法律规定行政机关最终裁决的具体行政行为在学理上称为终局行为。 《国家赔偿法》并没有将终局行为排除在国家赔偿范围之外。也就是说，终局行为违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益的，受害人可以请求国家赔偿。由于人民法院不受理对这种具体行政行为合法性的争议，因此，只有在其他有权的国家机关——例如原行政机关及其上级行政机关——确认其违法的情况下，受害人才能请求国家赔偿，并且诉诸人民法院。 第二节 侵犯人身权的行为 一、人身权的概念和范围 人身权首先是一个宪法概念，是指公民作为一个自然人为了生存而必不可少的、与公民的身体和名誉密不可分的权利。 二、侵犯人身自由权的行为 根据《国家赔偿法》第3条规定，侵犯人身自由权的行为包括: ,一,行政拘留 行政拘留是公安机关依法对违反行政管理秩序的公民采取限制其人身自由的惩罚措施。行政拘留的合法要件是; (1)处罚机关合法。(2)被处罚人实施了可以给予拘留惩罚的违法行为。(3)符合法定期限。(4)符合法定程序。公安机关实施行政拘留不符合上述条件的，即构成违法。实践中违法拘留的表现形式主要是: (1)案件事实不清、主要证据不足。 (2)违反法定的主体或者情节。 (3)违反法定程序。 ,二,限制人身自由的行政强制措施 行政强制措施是行政机关依法定职责采取强制手段限制特定公民的权利或强制其履行义务的措施。行政强制措施即可以针对财产，也可以施加于人身。我国法律法规规定的限制人身自由的强制措施有: (1)强制治疗和强制戒毒。(2)劳动教养。(3)强制传唤。(4)行政扣留。(5)其他限制人身自由的强制措施。 ,三,非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由 这是指行政拘留和行政强制措施以外的其他非法剥夺人身自由的行为。它的表现有两种情形: (1)无权限。指没有限制公民人身自由权的行政机关机关实施的剥夺公民人身自由的行为。(2)超过法定期限或者条件关押 31 三、侵犯生命健康权的行为 根据《国家赔偿法》第3条规定，侵害公民生命健康权的行为有: ,一,暴力行为 以殴打等暴力手段或唆使他人以殴打等暴力手段造成公民身体伤害或死亡，是严重的侵犯公民人身权的违法行为，一般称为胡作非为。 ,二,违法使用武器、警械 武器、警械的使用必须具备一定的条件。凡是行政机关工作人员在执行公务过程中违法使用武器、警械致公民身体伤害或死亡的，国家都应当承担赔偿责任。 ,三,其他造成公民身体伤害或者死亡的违法行为 这是《国家赔偿法》的概括式规定，是指《国家赔偿法》第3条列举规定的情况外，行政机关及其工作人员实施的、造成公民生命健康权损害的行为，例如，行政机关工作人员在执行公务过程中违反交通规则撞伤行人。 第三节 侵犯财产权的行为 一、财产权的概念和范围 财产权有广义和狭义之分。广义的财产权是指一切具有经济内容的权利。狭义财产权是指具有直接经济内容的权利。本教材持广义的观点。 我们认为，《国家赔偿法》规定的财产权限于公民、法人或者其他组织的财产权，具体来说包括物权、债权、知识产权、经营权和物质帮助权。 二、侵犯财产权的行政处罚 侵犯公民、法人或者其他组织财产权的行政处罚包括: ,一,罚款 ,二,没收 ,三,吊销许可证和执照 ,四,责令停产停业 ,五,侵犯财产权的其他行政处罚 三、侵犯财产权的行政强制措施 限制财产权的强制措施主要是查封、扣押、冻结、保全、拍卖。在行政机关可以采取的管理方法之中，行政强制措施的力度是最大的，因此，法律往往对行政机关采取这些措施时所应具备的规则、条件和手续作了比较严格的规定。违法的财产强制措施主要表现为: (1)超越职权。(2)违反法定程序。(3)不按照法律规定式妥善保管被扣押的财产。(4)对象错误。(5)不遵守法定期限。 32 四、违法征收财物、摊派费用 征收是指行政机关依据公共利益的需要，在给予公平补偿的情况下，向公民、法人或其他组织征收财物的行为。实践中，违法征收财物和摊派费用主要表现为乱收费、乱摊派。具体来说有: (1)不按照法律规定的项目和数额则实施征收费用和劳务。 (2)没有法律规定自行设立项目征收财物和费用。 (3)征收的目的与相关法律规定的目的相悖。 五、其他侵犯财产权的违法行为 造成财产损害的其他违法行为，是指《国家赔偿法》第4条没有作列举性规定的侵害公民、法人或者其他组织财产权的行为。 第四节 国家不承担赔偿责任的情形 一、概述 国家不承担赔偿责任的情形是指国家对某些在行政管理过程中发生的损害不承担赔偿责任的事项。从《国家赔偿法》的规定和学理研究来看，国家不承担赔偿责任的根本原因是不具备国家赔偿的构成要件，不能将国家不承担赔偿责任的情况称为“免责”。关于国家不承担赔偿责任的情形，《国家赔偿法》第5条规定:“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任:(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;(三)法律规定的其他情形。” 二、行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为 三、因受害人自己行为致使损害发生的 四、国家不承担赔偿责任的其他情形 对国家不承担赔偿责任的情形，学理上多借鉴民法的有关规定和理论。其中，需要提出的问题是: ,一,不可抗力 ,二,第三人过错 ,三,受害人从其他途径获得补偿 小结 本章主要介绍了《国家赔偿法》有关行政赔偿范围的规定，包括国家承担赔偿责任的情形和不承担赔偿责任的情形。在此基础上，进一步介绍了因《国家赔偿法》规定不明确、学理上和实践中需要注意的问题。本章的主要内容是: 33 一、行政赔偿范围概述 内 容 说 明 意 受害人赔偿请求权范围 义 行政机关履行赔偿义务的范围 人民法院审判权的范围 法 我概括式与列举式相结合 实践中存在概括式、列举律 国式、概括式与列举式相结肯定规定与排除规定相结合 规 的合等三种;我国属于第三 权利种类和行为种类相结合 定 特种情况，但也具有自己的 统一规定与单行规定相结合 方 点 特点 式 相对人 不特定 应当纳入国家赔偿的范 抽象 围:《国家赔偿法》没有 效力 面对将来 行政 明确排除;抽象行政行为 适用 反复，无次数限制 行为 同样可能违法侵权;不能 形式 法律条文 注 用行政诉讼范围限制国家 程序 立法型程序 赔偿范围 主 国务院、中央军事委员不属于《国家赔偿法》规 意 国 体 会、国防部、外交部;定的范围，应当通过单行 家 宪法和法律授权的机关 的“国家行为补偿法”规 行 定 种 国防行为、外交行为、 问 为 宣布紧急状态、实施戒 类 严、总动员 特点 主权性、灵活性、政治 题 性、预测性、秘密性 裁量超越法定界限或者明显不当 违法，属于赔偿范围 行为 一般的不当 不违法，不属于赔偿范围 公务分配职责的职务命令行为 内部行为，不属赔偿范围 员管 影响公务员个人权益的行为 外部行为，属于赔偿范围 理 行政不产生法律效果，如宣传 不属于行政诉讼受案范 事实围，但可能构成侵权，属不直接产生法律效果 行为 于国家赔偿范围 完全不具备法定形式 终局法律规定行政机关最终裁决 不属于行政诉讼受案范 行为 围，但可能构成侵权，属 于国家赔偿范围 34 二、界定行政赔偿范围的具体情形 1(人身权的范围 宪法上的人身权 人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯、通讯自由、通讯秘密 民法上的人身权 人格权 生命健康权、名誉权、肖像权、姓名权等 身份权 亲权、监护权、荣誉权等 行政法上的人身权 宪法、民法上的人身权;公务员的身份保障权等 国家赔偿法上的人身权 限于人身自由权、生命健康权、名誉权和荣誉权 2(财产权的范围 所 占有权 有 使用权 物 权 处分权 收益权 抵押权 狭权 他 留置权 义 物 担保权 的 权 租赁权 广财 义产合同债权 的权 债 侵权债权 财权 产无因管理债权 权 不当得利债权 产 知 商标权 权 识 专利权 产 著作权 权 继承权 经营权 物质帮助权 劳动权、休息权、受教育权 35 3(国家承担赔偿责任的情形 人身自由权 限制措施 行政拘留以及强制传唤、扣留、劳动教养等强制措施 侵剥夺措施 非法拘禁和其他方法 犯生命健康权 暴力行为 殴打或者其他暴力方法 人 身唆使他人采取殴打或者其他暴力方法 权 违法使用武器警械 荣誉权、名誉行政机关违法采取拘留或者其他限制人身自由的措施 权 行政机关采取非法拘禁等剥夺人身自由的措施 公安、司法机关对无罪的人错误实施拘留、逮捕 再审改判无罪 侵行政处罚 罚款、没收、吊销许可证或者执照、责令停产停业等 犯行政强制 查封、扣押、冻结、拍卖 财 产征收摊派 违反法定的目的、比率、范围征收费用、实物或者劳务 权 其他措施 不作为等 4(国家不承担赔偿责任的情形 个人行为 行政机关工作人员实施;与行使职权无关 受害人自己过错 受害人自己行为致使损害发生;行政机关存在过错(违 法)的，应当承担相应赔偿责任 不可抗力 不是行政机关不承担赔偿责任的理由 第三人过错 第三人行为致使损害发生;行政机关存在过错(违法) 的，应当承担相应赔偿责任 受害人从其他途径得到补偿 不影响受害人的赔偿请求权 练习与思考 一、名词解释 1(抽象行政行为 2(具体行政行为 3(国家行为 4(行政裁量行为 5(行政事实行为 6(终局行为 7(财产权 8(人身权 二、简答题 1(我国《国家赔偿法》关于行政赔偿范围的规定具有哪些特点, 2(抽象行政行为与具体行政行为有哪些区别, 3(国家行为具有哪些特征, 4(《国家赔偿法》列举规定的侵犯人身权的行政侵权行为有哪些, 5(《国家赔偿法》列举规定的侵犯财产权的现在侵权行为有哪些, 6(《国家赔偿法》规定的人身权具体包括哪些权利, 7(行政赔偿范围的意义是什么, 36 三、思考题 1(不可抗力可以成为国家免除赔偿责任的理由吗, 2(受害人提供其它途径得到补偿可以免除国家的赔偿责任吗, 3(如何认识行政裁量行为的国家赔偿责任, 4(《国家赔偿法》规定的财产权与民法上的财产权之间是什么关系, 37 第六章 行政赔偿请求人和赔偿义务机关 ?学习目的和要求 通过本章教学，要求学生 ?重点掌握:行政赔偿请求人的概念、特征和种类～行政赔偿义务机关的种类。 ?掌握:行政赔偿请求人与行政诉讼原告的区别和联系～行政赔偿请求人资格～行政赔偿义务机关的概念和特征。 ?一般了解:有关行政赔偿义务机关的设立模式～行政赔偿义务机关确认中存在的问题。 第一节 行政赔偿请求人 一、行政赔偿请求人的概念和特征 行政赔偿请求人是指依法享有取得国家赔偿的权利，请求赔偿义务机关确认和履行国家赔偿责任的公民、法人或者其他组织。具有如下特征: 1(行政赔偿请求人是公民、法人和其他组织。 2(行政赔偿请求人是依法享有取得国家赔偿权利的公民、法人或者其他组织。 3(行政赔偿请求人是依法以自己的名义请求赔偿义务机关履行国家赔偿责任的公民、法人或者其他组织。 4(行政赔偿请求人是依法被确认合格的公民、法人或者其他组织。 行政赔偿请求人与行政诉讼原告既有联系又有区别。认识这一点有助于进一步认识行政赔偿请求人的涵义。两者的联系表现在: (1)两者都是公民、法人或者其他组织。(2)两者往往重合。 行政赔偿请求人与行政诉讼原告的区别表现在: (1)条件不同。(2)范围不同。(3)目的不同。(4)资格的转移不同。 二、行政赔偿请求人资格 行政赔偿请求人资格是指特定的公民、法人或者其他组织成为行政赔偿请求人所应具备的实体法条件，是公民、法人或者其他组织请求赔偿义务机关履行赔偿责任的法定条件之一。 这里应当注意的问题是行政赔偿请求人资格与提出赔偿请求的条件的区别。 行政赔偿请求人资格的具体内容包括: (1)行政赔偿请求人必须是公民、法人或者其他组织。 (2)行政赔偿请求人必须是合法权益遭受损害的公民、法人或者其他组织。 (3)行政赔偿请求人遭受的损害与行政违法行为之间存在因果关系。 三、行政赔偿请求人的范围 ,一,公民 公民是指具有特定国家国籍的自然人，包括中国公民和外国公民。根据国家赔偿法的规定，公民作为行政赔偿请求人，分为三种情况: 1(受害的公民本人。2(受害公民死亡的，其继承人和其他有抚养关系的亲属，可以成为赔 38 偿请求人。3(受害公民为限制行为能力或者无行为能力人的，其法定代理人可以代为行使行政赔偿请求权。 ,二,法人 就一般的意义而言，法人是法律上的拟制人，指自然人以外的享有法律主体资格的组织，不仅包括通常所说的法人，而且包括通常所说的其他组织。根据《国家赔偿法》规定，法人作为行政赔偿请求人，有两种情况: 1(受害的法人。即其合法权益遭受行政侵权行为直接侵害的法人。根据《民法通则》规定，我国的法人分为四种: (1)企业法人。(2)机关法人。(3)事业法人。(4)社会团体法人。 2(受害的法人终止的，承受其权利的法人或者其他组织是赔偿请求人。 ,三,其他组织 其他组织是指没有取得法人资格的社会组织。 其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以作为行政赔偿请求人。 第二节 行政赔偿义务机关 一、行政赔偿义务机关概述 行政赔偿义务机关是指代表国家处理赔偿请求、支付赔偿费用、参加赔偿诉讼的行政机关。 行政赔偿义务机关与行政侵权行为人是两个不同的概念。 世界各国在确定赔偿义务机关时，总的原则是“国家责任、机关赔偿”和“国家出钱、机关办事”，但赔偿义务机关的设定不完全一致，大体上有四种模式:(1)确定一个行政机关统一代表国家履行赔偿义务。(2)是设立专门的、相对独立的机构办理赔偿事务。(3)由保险机构作为赔偿义务机关。(4)由实施侵权行为的行政机关或者公务员所在的行政机关作赔偿义务机关。 《国家赔偿法》采取了第四种模式。理由是: (1)有利于督促行政机关依法行政。(2)便于受害人行使赔偿请求权。(3)有利于精简机构。 在办理赔偿事务、履行赔偿责任过程中，赔偿义务机关具有以下义务: (1)及时受理和处理赔偿请求。(2)参加行政复议和行政赔偿诉讼。(3)及时充分地履行赔偿义务。(4)依法办理追偿事务。 二、行政赔偿义务机关的确认 确认行政赔偿义务机关的具体情形包括: ,一,单独的赔偿义务机关 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关，这是确认行政赔偿义务机关的一般情况。行政机关以自己的名义发布命令，工作人员负责执行的，是行政机关实施的行为;行政机关没有明确的命令，工作人员在执法过程中根据具体情况自行决定实施侵权行为的，视为该公务员所在的行政机 39 关实施的行为。 关于工作人员实施侵权行为的赔偿义务机关的认定，我们认为，工作人员实施的公务侵权行为应当一律视为所在的行政机关的行为，所谓“所在的”，关键不在于公务员隶属的行政机关，而是与公务员具有职务委托关系的行政机关。 ,二,共同赔偿义务机关 两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，为共同赔偿义务机关。 ,三,法律法规授权的组织 法律、法规授权的组织在行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该组织为赔偿义务机关。 ,四,委托的行政机关 受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。 需要注意的问题是，如果受委托的组织或个人所实施的致害行为与委托的职权无关，则国家不能对该致害行为承担赔偿责任，受害人只能追究受委托组织或个人的民事侵权责任。 ,五,行政机关撤销时的赔偿义务机关 赔偿义务机关被撤销的，继续行使职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。 ,六,经过行政复议的赔偿义务机关 经复议机关复议，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。 ,七,派出机关作赔偿义务机关 派出机关是行政机关根据行政管理特殊地域的需要，按照法定程序设立独立执行行政任务的行政机关。派出机关在法律法规规章的授权范围内行使职权时侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，视为自己的侵权行为，自己作赔偿义务机关;派出机关执行设立机关交办的任务时侵害公民、法人或者其他组织合法权益的，应当视为受委托实施的侵权行为，由设立机关即委托的行政机关作赔偿义务机关。 小结 本章介绍了行政赔偿的请求人和赔偿义务机关，包括请求人的概念、特征、资格和确认，行政赔偿义务机关的概念、特征和确认。其主要内容是: 40 一、行政赔偿请求人 特征 公民、法人或者其他组织 依法享有取得国家赔偿的权利 以自己的名义请求赔偿 被依法确认合格 联都是公民、法人或者其他组织 系 往往重合:赔偿请求人往往是行政诉讼原告 与行政诉讼 条件 影响或者损害是否实际发生 原告的关系 区范围 赔偿请求人的范围大于行政诉讼原告 别 目的 是撤消、确认具体行政行为还是赔偿 资格 是近亲属还是继承人 资 公民、法人或者其他组织 格 合法权益遭受侵害 侵害与行政违法行为具有因果关系 公民 受害的公民本人 继承人:受害公民死亡 种 监护人:受害公民为无行为能力或限制行为能力人 类 法人 受害的法人 承受权利的法人或者其他组织:受害法人终止 其他没有法人资格、但可以自己的名义对外活动:企业法 组织 人的分支机构等 二、行政赔偿义务机关 义务 及时受理和处理赔偿请求 参加行政复议和行政诉讼 及时处分履行赔偿义务 依法追偿 确认 实施侵权行为的行政机关或者与工作人员具有职务委托关系 的行政机关 共同实施侵权行为的行政机关 法律法规授权的组织 委托的行政机关 继续行使职权的行政机关或者作出撤消决定的行政机关 决定加重损害的行政复议机关 派出机关:在法律法规规章授权范围内活动，否则视为委托 41 练习与思考 一、名词解释 1(行政赔偿请求人 2(行政赔偿义务机关 二、简答题 1(行政赔偿请求人的概念和特征。 2(行政赔偿请求人与行政诉讼原告具有哪些联系和区别, 3(行政赔偿请求人资格的具体内容。 4(行政赔偿义务机关的义务主要有哪些, 三、思考题 1(在确认共同赔偿义务机关时应当注意哪些问题, 2(在确认委托的行政机关作赔偿义务机关时应当注意哪些问题, 3(在确认派出机关作赔偿义务机关时应当注意哪些问题, 4(设立行政赔偿义务机关有哪几种模式,我国属于哪一种模式,《国家赔偿法》为什么作 出这样的选择, 42 第七章 行政赔偿程序 ?学习目的和要求 通过本章教学～要求学生 ?重点掌握:我国行政赔偿程序的特点、行政侵权赔偿诉讼程序的特殊问题、单独提出赔偿请求程序的步骤。 ?掌握:行政赔偿程序的概念、与行政补偿程序的联系与区别、与民事赔偿程序、刑事赔偿程序的区别。 ?一般了解:行政赔偿程序的意义和分类。 第一节 行政赔偿程序概述 一、行政赔偿程序的概念和意义 行政赔偿程序是指受害人依法取得国家赔偿权利、行政机关或者人民法院依法办理行政赔偿事务应当遵守的方式、步骤、顺序、时限等手续的总称。广义的行政赔偿程序包括行政追偿的程序。 行政赔偿程序的意义表现在: 1(保障受害人依法取得和行使行政赔偿请求权。2(规范国家机关受理和处理赔偿请求的手续、及时确认和履行赔偿责任。 二、行政赔偿程序的特征 ,一,行政赔偿程序的一般特征 对行政赔偿程序的特征可以从下述三个角度认识: 1(行政赔偿程序与行政补偿程序的联系和区别。联系表现在: (1)主体相同。(2)方式相同。(3)内容相同。(4)都需要行政机关先行处理。 行政赔偿程序与行政补偿程序的区别表现在: (1)时间不同。(2)举证责任的分配不同。 2(行政赔偿程序与民事赔偿程序的区别。《行政诉讼法》实施之前，国家赔偿责任是一种特殊的民事侵权赔偿责任，而其程序也适用民事诉讼程序。两种程序都可以采取调解的方式，以协议的方式结案。两者的区别表现在: (1)主体不同。(2)前置程序不同。(3)内容不同。(4)举证责任的分配不同 3(行政赔偿程序与刑事赔偿程序的区别。行政赔偿与刑事赔偿程序都是国家赔偿的程序，但一方当事人都是作为赔偿请求人的公民、法人或者其他组织，另一方当事人都是作为赔偿义务机关的国家机关。但是，两者的差别也是明显的，表现在: (1)是否有复议程序不同。 (2)受害人提出赔偿请求的方式不同。 (3)是否经赔偿义务机关先行处理不同。 (4)是否有诉讼程序不同。 43 ,二,我国行政赔偿程序的特点 我国行政赔偿程序的总体特点是简便迅速，方便受害人行使赔偿请求权。具体来说表现在: (1)明确划分单独提出赔偿请求的程序和一并提出赔偿请求的程序，为受害人提供多种救济的途径。 (2)请求时效长而处理期限短，为受害人确定取得国家赔偿的权利提供时间上的保障。” (3)确立共同赔偿义务机关的连带赔偿义务，防止赔偿义务机关推诿，方便受害人寻求赔偿。 (4)采取协议和决定相结合的模式，为赔偿义务机关处理赔偿请求提供裁量的余地，同时也有利于受害人及时寻求诉讼救济。 三、行政赔偿程序的种类 按照不同的标准，可以对行政赔偿程序作如下分类: ,一,单独提出赔偿请求的程序和一并提出赔偿请求的程序 ,二,行政赔偿处理程序和行政赔偿诉讼程序 ,三,行政先行处理程序、行政复议程序和行政赔偿诉讼程序 ,四,人身权侵权赔偿程序和财产权侵权赔偿程序 ,五,一般行政赔偿程序和涉外行政赔偿程序 第二节 单独提出赔偿请求的程序 一、单独提出赔偿请求程序的含义 先行处理程序是指赔偿请求人请求损害赔偿时，先向有关的赔偿义务机关提出赔偿请求，双方就有关赔偿的范围、方式、金额等事项进行自愿协商或由赔偿义务机关决定，从而解决赔偿争议的程序。其意义表现在: 1(为赔偿义务机关自我纠正错误提供机会，体现了对赔偿义务机关的尊重，同时也有利于加强行政机关的内部监督。 2(有利于迅速解决赔偿争议，减少受害人的诉累。 二、行政赔偿义务机关的先行处理程序 行政赔偿义务机关在受理和处理受害人单独提出赔偿请求时，办理如下手续: 44 ,一,确认加害行为的职权性和违法性 ,二,受害人提出赔偿请求 ,三,赔偿义务机关受理和处理赔偿请求 ,四,制作行政赔偿协议书或者行政赔偿决定书 三、对行政事实行为单独提出赔偿请求的程序问题 我们认为，受害人可以应当首先请求赔偿义务机关确认事实行为的职权性和违法性;如果赔偿义务机关拒绝，受害人可以直接请求人民法院判决确认加害行为的违法性和赔偿义务机关的赔偿责任。 第三节 一并提出赔偿请求的程序 一、行政复议程序 一并提出赔偿请求的程序分为行政复议程序和行政赔偿诉讼程序。这里首先介绍行政复议程序。 行政复议程序的特点是:(1)行政复议的审查范围不仅包括具体行政行为的合法性，而且包括其合理性。(2)行政复议的审查的依据不仅包括法律、法规，而且包括规章及其他规范性文件都是行政复议机关审查具体行政行为的依据。(3)行政复议的审查方式来以书面审查为原则。(4)行政复议的审查结果包括维持、撤销、变更和补正程序不足等决定。 二、行政赔偿诉讼程序概述 行政赔偿诉讼程序是指人民法院受理和受理行政赔偿请求的程序，是一种特殊的行政诉讼。受害人可以在提起行政诉讼时一并提出赔偿要求即提起行政赔偿诉讼，也可以在行政复议机关作出决定或者赔偿义务机关作出决定之后，向法院提起行政赔偿诉讼。 关于行政侵权赔偿诉讼是适用行政诉讼程序还是适用民事诉讼程序，世界各国和地区的作法规定大致有: (1)行政赔偿诉讼适用民事诉讼程序。(2)行政赔偿诉讼适用行政诉讼程序。(3)行政赔偿诉讼既可适用民事诉讼程序，也可适用行政诉讼程。 根据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》规定，我国行政赔偿诉讼适用行政诉讼程序，属于行政诉讼中的一个特殊类别。 行政赔偿适用行政诉讼程序并不排除对民事诉讼规范的适用。 三、行政赔偿诉讼程序的内容 作为一种行政诉讼，行政赔偿诉讼程序适用行政诉讼法的一般规定;但是，作为一种特殊的行政诉讼，行政赔偿诉讼程序又具有一些特殊之处。 ,一,行政赔偿诉讼的起诉条件 根据《行政诉讼法》第41条和第67条和《国家赔偿法》第9条和第13条的规定，行政赔偿请求人提起行政赔偿诉讼应当具备如下条件; (1)原告是行政侵权行为的受害人(2)有明确的被告。(3)有具体的诉讼请求和相应的事 45 实根据。(4)属于人民法院受案范围及受诉人民法院管辖。(5)原告单独提出赔偿请求的，必须经过赔偿义务机关的先行处理，这是提起行政赔偿诉讼的前提条件。(6)在法律规定的时效内起诉。 ,二,行政赔偿诉讼的审判组织 行政赔偿诉讼的审判组织适用《行政诉讼法》的规定，一律实行合议制。 ,三,举证责任的分配 行政诉讼在证据规则上的特征是被告行政机关负举证责任。对此，行政赔偿诉讼不能完全适用。 我国《国家赔偿法》没有规定行政赔偿诉讼的证据规则。学理上一般认为应当参考国外行政赔偿诉讼的经验，采用“初步证明”规则，即原告应当承担初步的举证责任，应当证明损害已经发生，并且该损害系行政机关及工作人员的违法行为所引起;而赔偿义务机关要证明其行为的合法性或从未实施过该行为，要证明其行为属于免责范围，并可以提出相对人甩受损害不是行政机关行为造成的证据以及其他有利于自己的证据等。 在行政赔偿诉讼中，被告同样不得就具体行政行为是否合法收集有利于自己的证据，但可以收集有关损害及其原因、第三人过错和受害人自己过错的证据。 ,四,行政赔偿诉讼的审理方式 行政赔偿诉讼可以调解。 ,五,行政赔偿诉讼中的先予执行 ,六,行政赔偿诉讼裁判的执行 小结 本章介绍了行政赔偿程序的概念、特征、分类，在此基础上比较细致地介绍了单独提出赔偿请求的程序和一并提出赔偿请求的程序。主要内容是: 46 一、行政赔偿程序的特点 与行主体 请求人都是相对人，被请求人都是行政机关 政补相方式 可以调解和达成协议 偿程同 内容 行政机关处理程序、行政复议程序、行政诉讼程序 序比顺序 都需要行政机关先行处理 较 不时间 赔偿程序只能发生在损害之后;补偿可以在此之前 同 举证责赔偿程序实行“初步证明”理论;补偿程序实行“谁主 任 张、谁举证”原则 与民主体 双方当事人的身份不同、地位不对等;双方当事人身份事赔相同、地位对等 偿程前置程序 有前置程序;没有前置程序 序的内容 行政处理程序和行政诉讼程序;仲裁程序和民事诉讼程区别 序 举证责任 初步证明理论;“谁主张谁举证”和举证责任倒置 与刑有无复议程序 不一定;必须经过复议 事赔提出请求方式 可以单独或者一并提出;只能单独提出 偿程先行处理程序 不一定由赔偿义务机关先行处理;必须经过赔偿义务机序的关先行处理 区别 有无诉讼程序 有行政诉讼程序;无诉讼程序 我国明确区分单独提出赔偿请求的程序和一并提出赔偿请求的程序 行政请求时效长(2年)而处理期间短(2个月) 赔偿确立共同赔偿义务机关的连带责任 程序 采取协议和决定相结合的方式 的特 点 47 二、行政赔偿程序的结构 行政赔偿程序 单独提出赔偿请求的程序 一并提出赔偿请求的程序 违法性和职权性确认 行政复议 行政诉讼 —行政机关自己确认 —上级机关确认 申请 —直接起诉 —人民法院确认 —90日 —3个月 —书面或者口头 —书面或者 受害人提出赔偿请求 受理 口头 —2年内提出 —60日 —口头或者书面 —书面审理 赔偿决定 受理和处理赔偿请求 — 15日 —2个月 —调查和协商 起诉 —3个月 —7日内受理 行政赔偿协议书或者决定书 第一审程序 —3个月 请求人书面申请— 1年— 第二审程序 —2个月 执行程序 练习与思考 一、名称解释 1(行政赔偿程序 2(一并提出赔偿请求的程序 3(单独提出赔偿请求的程 序 二、简答题 1(行政赔偿程序具有哪些意义, 2(行政赔偿程序与行政补偿程序具有哪些联系和区别, 3(行政赔偿程序与民事赔偿程序具有哪些区别, 4(行政赔偿程序与司法赔偿程序具有哪些区别, 5(我国行政赔偿程序具有哪些特点, 48 三、思考题 1(关于行政赔偿诉讼的程序，世界各国有哪些作法,我国采取了哪一种作法,为什么, 2(行政赔偿诉讼程序具有哪些特点, 3(行政机关拒绝确认事实行为的违法性或者职权性的，受害人可否向人民法院起诉, 第八章 司法赔偿概述 学习目的和要求 通过本章的学习，要求学生 , 重点掌握司法赔偿的涵义和归责原则; , 掌握司法赔偿的特征和构成要件; , 一般了解司法赔偿的种类和立法形式。 第一节 司法赔偿的涵义 一、司法赔偿的概念和特征 (一)司法赔偿的概念 司法赔偿是指司法机关及其工作人员在行使侦查权、检察权、审判权和监狱管理职权时违法给无辜的公民、法人或者其他组织的生命、健康、自由和财产造成损害的，国家应当承担的赔偿责任。对于这一概念，可以作如下解释: 首先，司法赔偿是一种国家赔偿责任，而不是普通的民事赔偿。 其次，司法赔偿是国家对司法机关及其工作人员的行为承担的赔偿责任，而不是对其他国家机关及其工作人员承担的赔偿责任。 再次，司法赔偿是国家对于司法机关及其工作人员行使职权的行为承担的责任，对于司法机关或者司法工作人员实施非职务行为或者个人行为造成的损害，国家不承担司法赔偿责任。 最后，司法赔偿是国家对于司法机关及其工作人员违法行使职权的行为所承担的责任，对于司法机关或者司法人员依法行使职权的行为所导致的公民、法人或者其他组织的损害，国家不承担司法赔偿责任。 需要指出的是，司法赔偿这一概念是法学术语。使用“司法赔偿”的意义在于: 就制度层面而言，司法赔偿涵盖面宽，具有统摄刑事赔偿、民事诉讼、行政诉讼中的国家赔偿的功能。就理论研究而言，使用司法赔偿有利于展开因司法权导致的国家责任的研究，更好地指导实践。 (二)司法赔偿的特征 司法赔偿的特点表现在以下四个方面: 第一，司法赔偿的侵权行为主体是司法机关及其工作人员。 第二，司法赔偿的原因是司法机关及其工作人员在司法活动中违法行使司法权侵害了 49 公民、法人或者其他组织的合法权益。 第三，司法赔偿实行有限赔偿原则，范围很窄。 第四，司法赔偿以独特的非讼程序进行。 二、司法赔偿的种类 根据不同的标准，可对司法赔偿作出不同的分类。 (一)刑事赔偿、民事诉讼中的赔偿和行政诉讼中的赔偿 (二)侵犯人身权的司法赔偿和侵犯财产权的司法赔偿 (三)一般司法赔偿与涉外司法赔偿 (四)公安机关侵权的司法赔偿、人民检察院侵权的司法赔偿、人民法院侵权的司法赔偿和监狱管理机关侵权的司法赔偿。 三、司法赔偿的立法形式 (一)国外司法赔偿的立法形式 1从各国、各地区的情况来看，有关司法赔偿的立法形式可以分为四大类: 第一，既规定于宪法之中，又规定于其他法律如诉讼法，刑法之中。 第二，通过宪法、国家赔偿法、冤狱赔偿法三个层次的立法规定司法赔偿。 第三，宪法中未规定司法赔偿责任，而通过民法、国家赔偿法或有关诉讼法规定司法赔偿责任。 第四，通过判例及议会的法案确定司法损害赔偿。美国在联邦侵权赔偿法通过之前多采此方式。 从以上立法形式可以总结以下规律:第一，司法赔偿是体现一国民主法制发展的重要标志。第二，单独制定司法赔偿法律已成大趋势。第三，协调好国家赔偿法与司法赔偿法的关系十分必要。 (二)我国关于司法赔偿的立法形式 我国《国家赔偿法》将司法赔偿与行政赔偿并列，统一规定于国家赔偿法中，并对司法机关侵权与司法人员侵权同时作了规定。我国司法赔偿的立法形式为: 第一，宪法是司法赔偿立法的依据 第二，司法赔偿规定在统一的国家赔偿法中 四、司法赔偿的意义 司法赔偿是国家责任的组成部分，确立司法赔偿的意义表现在以下几方面: 第一，完善国家赔偿制度。 第二，充实了公民、法人及其他组织的国家赔偿请求权，并保障其得以实现。 第三，监督司法机关及其工作人员公正司法 第二节 司法赔偿的归责原则和构成要件 50 本书第二章详细论述了国家赔偿的归责原则和构成要件的一般理论，在此则对司法赔偿在这两方面的特殊问题进行阐述。 一、司法赔偿的归责原则 归责是对责任归属的判断，司法赔偿的归责原则所关注的是以何标准和依据来确定国家对司法侵权行为所承担的赔偿责任。 世界各国或地区关于司法赔偿的归责原则的规定有以下规律:第一，大多数国家对司法赔偿采无过错责任为归责原则;第二，因法官的行为导致司法赔偿责任的，则以过错责任原则为归责标准。关于我国司法赔偿的归责原则，学术界尚未完全达成共识。第一种观点认 1为，我国司法赔偿采用的是违法归责原则。这也是最主要的观点。第二种观点认为，我国 2司法赔偿采取的是司法机关与司法人员违法犯罪并重原则。第三种观点认为，我国司法赔 3偿采取的是有限违法原则，兼采无过错责任原则。第四种观点认为，从《国家赔偿法》第2条的规定来看，我国国家赔偿的归责原则应是无过错责任原则，司法赔偿自应不例外。 本书认为，违法归责原则是我国国家赔偿法的唯一归责原则，司法赔偿自不例外。 第一，无过错责任因其性质所限，不适于作为国家侵权赔偿的归责原则，因而不应是司法赔偿的归责原则。 第二，第三种观点所指出的有关“错误逮捕”确实存在应如何理解的问题。 二、司法赔偿的构成要件 司法赔偿的构成要件是指国家承担司法赔偿责任应具备的条件。依本书第二章第二节关于国家赔偿构成要件的一般理论，司法赔偿的构成要件包括:侵权主体，即司法机关及其工作人员;侵权行为，即行使司法权执行职务时的违法行为;损害事实;因果关系;法律规定。以下结合司法赔偿的特殊要求对上述要件的具体认定进行说明。 (一)侵权主体:司法机关及其工作人员 (二)侵权行为:行使司法权执行职务时的违法行为 (三)损害 (四)因果关系 (五)法律规定 51 练习与思考 一、名词解释 司法赔偿 司法赔偿的立法形式 二、简答题: 1(司法赔偿的特征 2(司法赔偿的分类 3(司法赔偿的构成要件 三、思考题: 司法赔偿的归责原则 第九章 司法赔偿的范围 学习目的和要求 通过本章的学习，应当使学生: , 掌握国家不承担赔偿责任的情形; , 理解刑事赔偿、民事和行政诉讼中国家赔偿范围的具体情形; , 了解司法赔偿范围的含义、确定标准和法律规定方式。 第一节 司法赔偿范围概述 52 一、司法赔偿范围的涵义 司法赔偿范围是指司法机关及其工作人员在行使职权时违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害的，国家承担赔偿责任的范围。 司法赔偿范围包括积极事项与消极事项。积极事项是指国家依法应当承担司法赔偿责任的事项，而消极事项则是指国家依法不承担赔偿责任的事项。 二、司法赔偿范围的确定标准 司法赔偿范围的确定标准是指界定司法赔偿范围的具体尺度。归责原则和构成要件实际上也起着确定司法赔偿范围的作用。从内容来看，确定标准是归责原则的具体化，是构成 1要件的一个方面的内容。 从国家赔偿法的规定来看，司法赔偿范围的确定标准是: (一)刑事赔偿采取无罪羁押赔偿原则 (二)民事诉讼、行政诉讼中的司法赔偿采取限制原则 三、司法赔偿范围的法律规定方式 2我国《国家赔偿法》规定司法赔偿范围方式的特点是: 第一，通过专门的国家赔偿法典统一规定司法赔偿的范围。 第二，从侵权行为的角度，结合遭受侵害的公民、法人以及其他组织的权利的种类具体规定司法赔偿的范围。 第三，列举式规定与概括式规定相结合。 第四，肯定性规定与否定性规定相结合。 第五，明确区分刑事赔偿和民事、行政诉讼中的司法赔偿，分别列举规定各自的赔偿范围。 第二节 刑事司法赔偿的范围 一、侵犯人身权的刑事赔偿 从世界各国的做法来看，对于侵犯公民生命健康权的，无论受害人有罪无罪，国家都承担赔偿责任;但是，对于侵犯人身自由权的应如何确定国家赔偿的范围，各国法律规定不一。 德国刑事赔偿不以有罪无罪确定对侵犯人身自由权的赔偿范围，而是以刑事追诉措施是否被改正作为确定国家是否承担赔偿责任的标准，无论是无罪羁押还是轻罪重判，国家都承担赔偿责任。与此相反，日本则实行无罪羁押赔偿的原则，只有在被确定为无罪的情况下，人身自由被侵害的人才有权请求国家赔偿;受害人有罪而被羁押的，则不能请求国家赔偿。 我国刑事赔偿范围中侵犯人身权的赔偿限于侵犯公民人身自由权和生命健康权。具体包括: (一)错误拘留 (二)错误逮捕 (三)无罪错判、原判刑罚已经执行的 53 具体来说，国家承担赔偿责任的无罪错判必须同时具备以下三个条件: 1(人民法院对无罪的公民判处刑罚 2(原判刑罚已经执行 3(原判决经审判监督程序撤销并且被告人被宣告无罪 (四)刑讯逼供和殴打等暴力行为 (五)违法使用武器、警械 二、侵犯财产权的刑事赔偿 国家承担刑事赔偿责任的情况包括如下两种: (一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施 (二)再审无罪，原判罚金、没收财产已经执行 第三节 民事、行政司法赔偿范围 根据《国家赔偿法》第31条规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定以及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，国家应予赔偿。 一、违法采取排除妨害诉讼强制措施的司法赔偿 (一)概述 排除妨害诉讼的强制措施是指人民法院在审理案件过程中，为了保证审判和执行的顺利进行，依法采取的排除妨害诉讼秩序行为的强制措施。 人民法院在民事诉讼中可以采取的排除妨害诉讼的强制措施包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留;在行政诉讼中，排除妨害诉讼的强制措施包括训诫、责令具结悔过、罚款和拘留。 (二)国家承担司法赔偿责任的情形 1、违法罚款 2、违法拘留 二、违法采取保全措施的司法赔偿 诉讼中的保全措施分为证据保全措施和财产保全措施两种。 (一)违法采取证据保全措施 (二)违法采取财产保全措施 54 三、错误执行判决、裁定和其他生效法律文书的司法赔偿 四、民事、行政诉讼中司法工作人员侵权的赔偿 五、《国家赔偿法》的赔偿范围与《民法通则》第121条的关系 《民法通则》第121条规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这一规定是否可不受《国家赔偿法》规定的赔偿范围的限制，在适用时如何处理二者的关系，《国家赔偿法》没有规定。 事实上，《民法通则》第121条不仅为国家赔偿制度的建立提供了实践经验，促进了《国家赔偿法》的产生，在目前《国家赔偿法》所规定的赔偿范围有限的情况下，这一规定仍然对《国家赔偿法》的实施有补足的作用，且可为国家赔偿范围的进一步扩大提供更为广阔的 ?实践基础，因此可以将之作为受害人取得国家赔偿的权利的根据。须注意的是，这一规定的适用范围仅限于国家赔偿法未列入赔偿范围但又未明确规定不承担赔偿责任的事项。 ? 马怀德:《国家赔偿法的理论与实务》，第69-71页。 55 第四节 国家不承担赔偿责任的情形 一、国家不承担赔偿责任情形的含义 二、因公民故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的 三、法律规定不负刑事责任的人被羁押的 四、依照《刑事诉讼法》第15条规定不追究刑事责任的人被羁押的 五、司法机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为 六、因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的 七、法律规定国家不承担赔偿责任的其他情形 思考题: 一、名词解释: 司法赔偿的范围 无罪羁押赔偿原则 司法赔偿范围的法律规定方式 56 二、简答题: 1(刑事赔偿的范围 2(民事诉讼、行政诉讼中国家赔偿的范围 三、思考题 国家不承担赔偿责任的情形 第十章 司法赔偿请求人和司法赔偿义务机关 学习目的和要求 通过本章的学习，应当使学生: , 掌握司法赔偿义务机关的确认; , 理解司法赔偿请求人的特征，赔偿义务机关的模式; , 了解司法赔偿请求人和司法赔偿义务机关的概念。 第一节 司法赔偿请求人 一、司法赔偿请求人的概念和特征 司法赔偿请求人是指人身权和财产权被违法司法行为侵害，依法享有国家赔偿请求权的人，包括公民、法人和其他组织。这一概念主要包括两层意思: 第一，司法赔偿请求人是人身权和财产权遭受违法司法行为侵害的公民、法人和其他组织。 第二，司法赔偿请求权人是依法享有司法赔偿请求权的公民、法人或者其他组织。 与行政赔偿请求人相比，司法赔偿请求人的特征表现为: 第一，司法赔偿请求人与行政赔偿请求人产生于不同性质的国家权力各自运行的特定范围中。 第二，行政赔偿请求人依其申请救济的不同程序而有不同的称谓, 司法赔偿请求人的称谓始终如一。 二、司法赔偿请求人的确认 依国家赔偿法关于赔偿请求人确定的一般标准，可以认为民事、行政诉讼中的国家赔偿请求人也可依照国家赔偿法关于行政赔偿请求人的规定确定。 第二节 司法赔偿义务机关 57 一、司法赔偿义务机关的概念和特征 所谓司法赔偿义务机关，是指在国家赔偿中代表国家接受赔偿请求、具体承担赔偿义务、并支付赔偿费用的国家机关。 司法赔偿义务机关的特征主要表现在以下两方面: 第一，司法赔偿义务机关代表国家履行司法赔偿义务。 第二，司法赔偿义务机关的确认复杂，这主要表现在刑事赔偿领域。 二、司法赔偿义务机关的不同模式 关于如何确定司法赔偿义务机关，各国立法例不同。概括地说，大致可以分为三种模 1式: (一)原处分或判决机关为赔偿义务机关，可称之为“分散制”模式。 (二)由法院和政府司法行政机关分别受理赔偿请求，又可称为“双轨制”。 (三)由特殊的国家机关统一受理，可称为“统一制”。 我国由作出违法司法决定和违法执行职务的司法人员所属的机关作为司法赔偿义务机关，具体承担司法赔偿义务，也即采用“分散制”的立法模式。我国采用这一模式，主要是 1考虑到以下因素。 第一，我国司法体制的特殊性。 第二，我国地域广阔的现实。 第三，对违法行为的约束和监督。 但需要指出的是，侵权机关自身处理赔偿案件，有违“任何人不得做自己案件的法官”的原则，难以避免偏私和不公，这需要完善监督制度。 三、司法赔偿义务机关的确认 结合《国家赔偿法》第19条的规定、最高人民法院发布的相关司法解释中的规定以及批复中所表明的法律见解，对司法赔偿义务机关的具体认定作出说明。 (一)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。 (二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。 (三)再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。 (四)二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关 (五)人民法院在民事诉讼、行政诉讼的过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定以及其他生效法律文书执行错误造成损害的，作出该行为的人民法院为赔偿义务机关。 (六)司法工作人员违法行使职权造成公民、法人或者其他组织人身权、财产权损害的，该工作人员所在的机关为赔偿义务机关。 58 练习与思考: 一、名词解释: 司法赔偿请求人 司法赔偿义务机关 二、简答题: 1(司法赔偿请求人的确认 2(司法赔偿义务机关的立法模式 三、思考题: 司法赔偿义务机关的确认 第十一章 司法赔偿程序 ?学习目的和要求 通过本章学习，要求学生 ?重点掌握: 司法赔偿程序的概念、特征。 ? 掌握:司法赔偿处理程序、复议程序和决定程序中的具体步骤。 ? 一般学习:了解司法赔偿程序的种类及其区别，我国国家赔偿法有关规定及其存在的问题。 第一节 司法赔偿程序概述 一、司法赔偿程序的概念 司法赔偿程序是指公民、法人或者其他组织行使司法赔偿请求权，要求有关的国家侦查、检察、审判、监狱管理机关确认和履行司法赔偿责任的程序。 1、司法赔偿程序一般由遭受侵害的公民、法人或者其他组织提出赔偿请求而发生，在某些情况下也可以由赔偿义务机关在发现违法行使职权的行为侵害公民、法人或者其他组织的权益后主动予以赔偿。 2、司法赔偿是受害人向有关国家机关提出赔偿要求的程序。 59 3、司法赔偿程序是有关的国家机关确认和履行司法赔偿责任的程序。 二、司法赔偿程序的特征 司法赔偿程序作为解决争议或追究法律责任的程序，与刑事、民事、行政诉讼程序甚至与行政赔偿都存在一定的区别，主要表现在: ?(1)司法机关的地位不同。(2)客体不同。(3)程序不同。 具体而言，我国司法赔偿程序的特点是: 1、司法赔偿请求只能单独提出。 2、司法赔偿适用的程序是非讼程序。 3、司法赔偿最终由人民法院解决。 三、司法赔偿程序的种类及其区别 (一) 司法赔偿先行处理程序、复议程序和赔偿委员会决定程序 (二)人身权侵权赔偿程序和财产权侵权赔偿程序 (三)刑事赔偿程序和民事、行政司法赔偿程序 (四)一般司法赔偿程序和涉外司法赔偿程序 第二节 司法赔偿处理程序 一、 司法赔偿处理程序的含义 司法赔偿处理程序是指司法赔偿义务机关受理和处理受害人赔偿请求的程序。 我国国家赔偿法规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，由赔偿义务机关予以先行处理,不服赔偿义务机关的裁决或者赔偿义务机关逾期不赔偿的，才能申请复议。这在学理上称为“赔偿义务机关先行处理原则”或“协议先行主义”，该程序被称为“赔偿义务机关的先行处理程序”或者“司法赔偿的先行处理程序”。 二、司法赔偿处理程序的步骤 (,)司法行为违法的确认是提出司法赔偿的前提: 司法赔偿中，对司法侵权行为违法的确认应根据不同情况分别进行: 1、司法机关依刑事诉讼对侵权行为的确认 2、对于司法机关违法扣押、冻结、查封、追缴财产，或者人民法院在民事诉讼、行政诉讼中违法采用对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对生效法律文书执行错误造成的损害的确认。 3、通过申诉程序确认。 (二)司法赔偿请求的提出 赔偿请求人提出司法赔偿请求，应当具备以下三个条件: 1、赔偿请求人具备法律规定的主体资格。 2、赔偿义务机关必须适格。 3、应当递交申请书: 4、请求必须在法律规定的时效内提出。 (三)司法赔偿请求的受理 赔偿义务机关在收到赔偿请求人的赔偿申请书后，应及时予以审查，决定是否受理。 (四)赔偿义务机关初步审查 赔偿义务机关接受赔偿请求后，应对赔偿请求是否符合法定条件进行初步审查，审查后，根据不同情况分别处理。 (三)司法赔偿请求的处理 60 司法赔偿义务机关受理受害人的赔偿请求后，应当及时、全面地审理案件材料，在收到申请书之日起两个月内，按照国家赔偿法关于“赔偿方式和计算标准”的规定，作出处理。 第三节 司法赔偿复议程序 一、司法赔偿复议程序的含义 司法赔偿复议程序是指司法赔偿请求人不服赔偿义务机关的裁决或者未与其达成协议的，有权向赔偿义务机关的上一级机关提出复议申请，由复议机关进行审查并对司法赔偿争议作出决定的程序。 司法赔偿复议程序仅适用于公安机关、安全机关、检察机关和监狱管理机关等作为赔偿义务机关的情况。人民法院为赔偿义务机关的，在经过先行处理程序之后，受害人应当直接向上一级人民法院的赔偿委员会申请，由赔偿委员会作出决定。 司法赔偿中的复议与行政复议有很大的区别:第一，两者的性质不同;第二，两者针对的对象不同;第三，两者救济的途径不同。 二、司法赔偿复议程序的步骤 (,)复议申请的提出和受理 (二)对复议申请的审理和决定 第四节 司法赔偿决定程序 一、司法赔偿决定程序的含义 司法赔偿决定程序是指赔偿委员会受理司法赔偿请求、作出决定的程序。这是我国《国家赔偿法》规定的最终解决和确定司法赔偿问题所适用的程序。 在国家赔偿法制定过程中对司法赔偿适用程序问题存在着较大的争议。一种观点主张采用诉讼制，凡不服赔偿义务机关决定的，都可以向法院起诉，被告是法院、检察院或公安机关;第二种观点认为，完全采用普通司法程序，应由独立于司法机关之外的机构负责赔偿案件的救济与处理;第三种观点认为，法院对于请求权人提出的赔偿请求，可采用“决定”方 ?式予以接受或驳回，对于这种决定，不能上诉，只能申请上级法院复议。最后立法机关结合我国国情并出于方便赔偿请求人主张请求权的考虑，选择了通过非诉讼性质的特别程序即赔偿委员会的决定程序，以最终解决司法赔偿争议。 二、司法赔偿决定程序的步骤 (一)申请 (二)立案 (三)审理 赔偿委员会审理案件，一般实行书面审理，不公开进行。赔偿委员会讨论案件，实行少数服从多数的原则，赔偿委员会半数以上委员的意见为赔偿委员会的决定意见。赔偿委员会认为重大、疑难的案件，必要时由赔偿委员会主任报请院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，赔偿委员会应当执行。 (四)决定 赔偿委员会审理的案件，应当分别情形依法作出如下决定: 1、维持决定 2、撤销决定 61 3、变更决定 4、赔偿决定 5、不予赔偿的决定 (五)执行 赔偿委员会决定一经作出，即发生法律效力，必须执行。赔偿请求人可根据决定书要求赔偿义务机关履行赔偿义务，也可要求人民法院执行。赔偿委员会的决定是终局裁决，请求人不服赔偿委员会的决定，只能申诉。 思考与练习 一、名词解释 司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿委员会 二、简答题 1、 司法赔偿程序的特点 2、 司法赔偿的确认途径 3、 司法赔偿复议程序的步骤 4、 司法赔偿委员会的赔偿决定程序 三、思考题 1、司法赔偿程序的分类及区别 2、司法赔偿程序与行政赔偿程序的区别 第十二章 国家赔偿的方式、标准和费用 学习目的和要求: 通过本章学习，要求学生 重点掌握:各种赔偿方式的含义及其适用范围、计算标准; 掌握:国家赔偿的计算标准; 一般学习:国家赔偿方式的含义、国家赔偿的费用，我国国家赔偿法有关规定及存在 的问题 第一节 国家赔偿的方式 一、国家赔偿方式的含义 国家赔偿方式，是指国家对自己的侵权行为承担赔偿责任的各种形式。赔偿是对侵权行为造成的损害的补救。从各国赔偿立法来看，赔偿方式多为金钱赔偿和恢复原状两种。我国《国家赔偿法》第25条规定:“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”除金钱赔偿、返还财产、恢复原状几种方式外，我国国家赔偿法还规定了恢复名誉、赔礼道歉、消除影响等方式。 二、金钱赔偿 金钱赔偿，即将受害人的各项损失计算成金额，以金额折抵受损害人的损失。 1、人身损害的金钱赔偿。 2(财产损害的金钱赔偿。 3、精神损害的金钱赔偿。一些国家对精神损害也采用金钱赔偿的方式补救。通常是一慰藉金的形式间接的给以补救。但我国《国家赔偿法》规定的金钱赔偿，仅限于因身体损害造成的财产损失，没有明确规定对精神损害的赔偿。 根据我国国家赔偿法规定，金钱赔偿的适用，应当以不能返还财产或恢复原状为前提。 62 在适用金钱赔偿的方式时，应根据案件的具体情况，分别适用以下原则:(1)国家对于受害人或第三人的过错而产生的损害不予赔偿或减少赔偿总额;(2)受害人因同一赔偿原因所取得的利益，应从赔偿金中扣除。(3)有法定赔偿金额的，适用法律规定的金额，而不按实际计算的数额赔偿。 三、返还财产 返还财产，是指国家机关将违法取得的财产返还给受害人的赔偿方式。 需要注意的是，采用返还财产这一赔偿方式，还需要具备以下几个条件:. (1)原财产还存在。(2)返还财产比金钱赔偿更为便捷，返还财产是国家赔偿方式中的一种例外，只有在比金钱赔偿更便捷时才适用。(3)返还财产不影响公务的实施。 四、恢复原状 恢复原状，指使国家机关的违法行为侵害相对人的财产或权利恢复到受损害前的形状、性能或状态的赔偿方式。 恢复原状必须具备以下几个条件: (1)受到损害的财产能够恢复原状。(2)恢复原状比金钱赔偿更便捷易行。(3)排除了其他赔偿方式的适用。 五、国家赔偿的其他方式 国家机关违法行使职权限制或剥夺公民的人身自由，侵犯了公民人身权利，同时在一定范围内造成对公民的名誉权和荣誉权的损害。国家机关在纠正违法行为时，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。 第二节 国家赔偿的计算标准 一、确定计算标准的原则 国家赔偿的计算标准，是指国家支付受害人赔偿金时适用的标准。 从世界各国的情况来看，发达的资本主义国家大多建立了国家赔偿制度，其赔偿标准大致有如下三种: (1)惩罚性标准。侵权主体除向受害人补足其实际损失的费用外，还应支付自己侵犯 他人合法权益的行为应负责的惩罚性费用。实际上就是赔偿额等于损失额加上惩罚金。这一原则下的赔偿额是比较高的，为一些发达国家所采用。 (2)补偿性标准。侵权主体支付的赔偿金仅仅是填平补齐受害人的实际损失，支付赔偿费用达到受害人在受到损害之前的状态。一般为中等发达国家所采用。 (3)抚慰性标准。国家赔偿不足以填补受害人的实际损失，仅仅是象征安慰性质给予一定的补偿，这种赔偿金的数额往往少于受害人的实际损失。 我国的赔偿基本采取抚慰性的标准。 在国外，采取国家赔偿计算标准还采取一种损益相抵原则，即受害人因同一损害从不同渠道获得赔偿，国家只支付赔偿总额中减去已获赔偿金的余下部分。 我国国家赔偿法没有明确规定是否应当折抵，根据最高法院关于有关案件的批复，可以看出我国不采取“损益折抵”原则。究其原因，是由于国家赔偿和其它补偿的性质不同，国家赔偿是国家因国家机关及其工作人员在行使职权过程中违法而承担的责任，而单位补发工资是当事人基于双方的劳动合同而取得的收益，国家不能因为当事人得到了其它收益而减轻或者免除自己的赔偿责任。而且，损益相抵是为了防止受害人不当得利，它一般是与“补偿性赔偿”相联系的。而我国国家赔偿法目前确立赔偿仅是慰抚性的，不是“全部赔偿”:它仅赔直接损失，不赔间接损失，只赔物质损害，不赔精神损害，有鉴于此，我国未采取损益相抵的原则。 二、人身权损害的计算标准 63 人身权的损害包括侵犯公民自由和侵犯公民生命健康权两类，具体包括限制和剥夺人身自由、损害人格权、损害健康致人伤残，致人死亡。其损害赔偿计算标准分别为: (一)人身自由权损害赔偿的计算标准 我国《国家赔偿法》第26条规定:“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”即按日支付赔偿金，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。 (二)生命健康权损害赔偿的计算标准 我国《国家赔偿法》第27条规定，侵犯公民生命健康权的赔偿按照下列标准计算: (1)造成身体损害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。 2、造成部分或全部丧失能力的，应当支付医疗费以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍;全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍;造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，应当支付生活费。 3、造成公民死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。 三、财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第28条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下: (,)罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物，摊派费用的赔偿。 (二)查封、扣压、冻结财产造成的赔偿 (三)财产已经拍卖的赔偿 对已拍卖财产的赔偿，《国家赔偿法》规定是给付拍卖所得价款。 (四)吊销许可证和执照、责令停产、停业的损害赔偿 《国家赔偿法》规定吊销许可证和执照、责令停产停业造成损害的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。 (五)财产权其他损害赔偿 《国家赔偿法》规定，对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指因遭受不法侵害而使现有财产的必然减少或消灭。 第三节 国家赔偿费用 一、国家赔偿费用的来源 国家赔偿费用是指国家机关赔偿受害人损失所需的费用，由于国家赔偿是以金钱赔偿为主，其他赔偿方式为辅，因而需要相当的费用，世界上很多国家以立法形式规定国家赔偿的经费来源。一般来说，赔偿经费均由国家拨款支出，但在具体做法上，各国又有所不同，大致有如下几种情形: 1、中央政府统筹编列赔偿预算。 2、各级政府分别编列赔偿预算，就本机关造成的损害自行负责。 3、国家设立专项基金，国家与政府机关共同承担赔偿费用。 4、通过保险渠道支付赔偿费用。 我国国家赔偿法规定的赔偿费用来源为第二种，其优点在于:直接反映了国家赔偿的性质;有利于促进国家机关依法行使职权;同时，可保证受害人得到全面切实的赔偿。 二、国家赔偿费用的支付与管理 64 国家赔偿费用由各级政府财政开支，由各级财政部门拨款，由赔偿义务机关向请求权人支付。 国家赔偿费用，列入各级财政预算，由各级财政按照财政管理体制分级负担。国家赔偿费用由各级财政机关负责管理。当年实际支付国家赔偿费用超过年度预算的部分，在本级预算预备费中解决。 此外，《国家赔偿法》规定，赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。对赔偿请求人取得的赔偿金也不予征税，即赔偿请求人获得的赔偿金不用缴纳任何税款。 思考与练习 一、名词解释 国家赔偿方式 金钱赔偿 恢复原状 返还财产 二、简答题 1、 确定国家赔偿计算标准的原则 2、 世界各国国家赔偿费用的来源 3、 我国国家赔偿费用的支付和管理 4、 我国是否采用“损益相抵”原则，为什么, 三、思考题 1、我国国家赔偿法规定的赔偿方式、适用范围及计算标准 第十三章 国家追偿 ?学习目的和要求 通过本章学习～要求学生 ?重点掌握:国家追偿的概念、行政追偿的条件和程序、司法追偿的范围。 ?掌握:国家追偿的性质、数额确定标准、行政追偿的概念、司法追偿的概念。 ?一般了解:国家追偿的意义、外国的国家追偿制度、国家追偿的时效。 第一节 国家追偿概述 一、国家追偿的概念 国家追偿是指赔偿义务机关在履行了国家赔偿责任之后，依法责令实施侵权行为的机构或者人员承担部分或者全部赔偿费用的法律制度。 国家追偿是国家赔偿中的一个专门制度。一方面，国家追偿是以国家赔偿为基础的。另一方面国家追偿与国家赔偿在主体、范围和程序等方面具有许多区别。 追偿制度一方面有利于保证受害人实现赔偿请求权，另一方面又能给工作人员和受委托从事行政的组织或个人形成一定压力，促使其合法正确地行使职权。它是行政赔偿制度走向成熟的标志之一。 65 二、国家追偿的法律性质 对国家来说，国家追偿首先是一种权力，即国家追偿权;而对于公务员来说，国家追偿是一种法律责任。 关于国家追偿的法律性质，学理上从不同角度分析。外国学者大多从国家追偿权的角度分析国家追偿的法律性质，存在三种观点。第一种观点是不当得利返还请求权说。第二种观点是债务不履行赔偿请求权说。第三种观点是第三人代位求偿权说。 我们认为，国家追偿是工作人员因违反职务上的纪律而向国家承担的一种惩戒性的法律责任。理由是: 第一，国家赔偿是国家自己的责任，不能从代位责任的角度理解国家追偿。 第二，国家追偿与纪律处分并没有本质区别，都是对工作人员的一种制裁，都是行政机关的一种自我管理措施。 第三，国家追偿是对工作人员违法行为的否定和谴责，是工作人员因其违反纪律的行为而承担的否定性法律后果。 三、国家追偿的时效 国家追偿的时效是指追偿权的存续期间。赔偿义务机关必须在该法定的期限之内行使追偿权，否则，即丧失该权利。 我国《国家赔偿法》没有规定国家追偿的时效。我们认为应当参照适用《民法通则》有关特殊侵权赔偿请求时效的规定期限，确定为一年，从赔偿义务机关完全履行了赔偿责任之日起计算。 四、国家追偿的金额 关于赔偿义务机关如何确定追偿的数额，《国家赔偿法》并没有作出明确规定。一般认为，赔偿义务机关在确定追偿金额时，应当遵循如下原则: ,一,追偿金额应当以赔偿义务机关支付的赔偿金额为限 ,二,追偿金额应与工作人员的过错相适应 ,三,确定追偿金额时应当考虑工作人员的工资收入 五、国家追偿的意义 作为国家赔偿中的一个相对独立的法律制度，追偿的意义表现在: ,一,追偿是国家机关加强自我管理、彻底纠正错误的有效措施 ,二,追偿有利于实现国家管理的效率和合法的统一 第二节 行政追偿 一、行政追偿的概念和条件 行政追偿是指国家在向行政赔偿请求人支付赔偿费用之后，依法责令具有故意或重大过失的工作人员、受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。 66 赔偿义务机关行使行政追偿权，应具备下列条件: ,一,行政赔偿义务机关已经履行了赔偿责任 ,二,行政机关工作人员具有故意或者重大过失 二、行政追偿程序 行政追偿程序是指赔偿义务机关处理追偿事务、作出追偿决定的程序。 行政追偿程序有两种模式:一种是由公务员先向受害人履行赔偿责任，然后再向赔偿义务机关请求给予补偿，即公务员向国家追偿。英国曾经采取这种做法。第二种做法是赔偿义务机关先履行赔偿责任，然后向具有过错的公务员追偿。我国和世界各国均采取了这种做法。 ,一,行政追偿的主体 行政追偿的主体是指行政追偿法律关系的当事人，包括代表国家作为追偿人行使追偿权的赔偿义务机关和作为被追偿人的工作人员。 1(追偿人2(被追偿人。 ,二,行政追偿的步骤 从办理行政追偿、作出追偿决定的客观需要来看，赔偿义务机关办理追偿事务应当经历如下步骤: 1(查明被追偿人的过错。2(听取被追偿人的意见和申辩。3(决定追偿的金额。 4(执行追偿决定。5(申诉。 第三节 司法追偿 一、司法追偿的含义 司法追偿是指司法赔偿义务机关在履行赔偿责任后依法责令有责任的工作人员承担部分或全部赔偿费用的制度。 关于司法追偿，英美法系国家和大陆法系国家采取了不同的态度。英美法系国家实行司法豁免原则，对司法赔偿进行严格的限制，而且有关的法律中没有有关司法追偿的规定。与此不同，大陆法系国家基本上对司法追偿持肯定的态度。 二、司法追偿的范围 司法赔偿的范围是指国家对哪些工作人员进行司法追偿。我国司法赔偿的追偿范围包括: 1(实施暴力侵权行为的工作人员。2(违法使用武器或者警械造成公民受害或者死亡的工作人员。3(在执行职务过程中贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的工作人员。 三、司法追偿程序 司法追偿程序是指司法赔偿义务机关行使追偿权、作出追偿决定的步骤、顺序、时间和方式。 司法追偿程序涉及如下事项: 67 ,一,司法追偿的机关 根据《国家赔偿法》第24条规定，司法追偿的机关为赔偿义务机关。赔偿义务机关只能对 自己所属的工作人员行使追偿权。 ,二,司法追偿的条件 根据《国家赔偿法》第24条的规定，司法追偿的条件包括: (1)司法赔偿义务机关已经履行了赔偿责任。 (2)实施司法侵权行为的工作人员符合司法追偿的范围。 (3)追偿的数额限于赔偿义务机关支付的赔偿金即国家赔偿费用，不包括赔偿义务机关因 处理赔偿请求而支出的费用。 (4)遵守法定的程序和期限。 ,三,司法追偿的步骤 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: 1(立案。2(调查。3(初步决定。4(听取被追偿人的意见。5(作出作出决定。6(通知。 7(申诉。8(执行。 小结 本章介绍了国家追偿的概念、性质、时效、意义，行政追偿的概念、条件 和程序，司法追偿的概念、范围和程序。主要内容是: 一、国家追偿 事项 内 容 性质 惩戒性的国家与公务员存在职务上的委托关系 法律责任 与纪律处分相同，都是对工作人员的制裁 工作人员违法行为引起的否定性法律后果 时效 1年 数额 以赔偿义务机关支付的赔偿金为限 与工作人员的过错和违法行为相适应 考虑工作人员的工资收入 意义 国家机关加强自我管理、彻底 纠正错误的措施 有助于实现国家管理效率和合法的统一 二、行政追偿 条 赔偿义务机关已经履行了赔偿责任 件 具有故意或者重大过失 追实施侵权行为的工作人员所在的行政机关 偿 法律法规授权的组织 人 委托的行政机关 68 主 共同赔偿义务机关:只能分别向所属工作人员追偿 被行政机关所属的具有故意或者重大过失的工作人员 追 受委托的具有故意或者重大过失的组织或者个人 体 偿合议制机关的投赞成票的工作人员 人 法律法规授权组织的工作人员 共同赔偿义务机关各自所属的工作人员 程查明被追偿人的过错 序 听取被追偿人的意见和申辩 步决定追偿的数额 骤 执行追偿决定:追偿决定是否是具体行政行为 申诉:向决定机关、上级机关申诉或者申请行政复议、提起行政诉讼 三、司法追偿 范围 实施暴力侵权行为的工作人员 违法使用武器或者警械造成公民伤害或者死亡的工作人员 在执行职务过程中贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的工作人员 程序 追偿被追偿的工作人员所属的公安司法机关 机关 条件 赔偿义务机关已经履行了赔偿责任 被追偿人符合司法追偿的范围 数额限于赔偿义务机关承担的赔偿责任 遵守法定程序和期限 步骤 立案 调查 初步决定 听取被追偿人的意见 作出决定 通知 申诉 执行 练习与思考 一、名称解释 1(国家追偿 2(行政追偿 3(司法追偿 二、简答题 1(确定国家追偿数额时应当考虑哪些因素, 2(国家追偿的意义是什么, 3(行政追偿的条件是什么, 4(行政追偿程序具有哪些步骤, 5(司法追偿的范围包括哪些工作人员, 6(作出追偿决定应当经历哪些步骤, 69 三、思考题 1(如何理解国家追偿的法律性质, 2(如何确定国家追偿的时效, 撰写分工说明: 第1-2 章 马怀德 第3-7章、第13章 高家伟 第8-10章 马怀德 高辰年 第11、12章 马怀德 王雪梅 70 71