海运保函的法律性质和效力刍议

!中国海商法年刊第卷海运保函的法律性质和效力当议‘翁子明海运保函是海运实务中常见的单证之一。运用得当,对缓解运输过程中出现的矛盾,消除因此产生的困境,可以起到一定的积极作用。运用不当,则可能扭曲船货双方的权利义务关系,破坏正常的航运秩序,并留下隐患。对于海运保函,国际航运界、贸易界褒贬不一,各国成文法均未作规定,理论界对其性质和效力存在重大分歧,海事司法界也疑虑重重、讳莫如深。笔者有感于在实务中解决问题的迫切需要,冒昧作粗浅的探讨,以就教于海商法学界的同仁。、一海运保函的法律性质在民法意义上,保函是一种保证 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 。它是指保证人受债务人的委托向债权人作出承诺, 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 示当债务人到期不履行债务时,由其代为履行的书面 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 。根据民法理论,保证是债的担保形式之一,属担保之债中人的担保,故保函必须由第三方出具。这是保函的本质特征,也是构成保函的实质要件之一。只有这样,才能真正起到担保的作用,对债权人的债权增添一层保障。广州海事法院∀∀年翁子明#海运保函的法律性质和效力当议海运保函即在海运实践中应用的保函。与民法意义上的保函相比,海运保函在主体上比较复杂,除了第三人出具的保函外,还有债务人和第三人共同出具的保函以及债务人自己出具的保函。不同主体出具的保函在法律性质上具有很大的差异。∃一%第三人出具的保函这即是民法意义上的保函,符合保证合同的一般特征,即由保,,证人向债权人保证债务人履行债务债务人不履行债务时按照约&定由保证人履行或负连带责任。作为保证人的第三人一般是银行或保险公司等信用单位或与原债权债务关系有一定联系的单位∃如货方代理人%,其中以银行保函为最典型。这种保函具有可靠的,。,担保作用其可兑性较大然而,由于出具保函的责任风险大债务人申请银行出具保函还必须具备一定条件并支付一定费用。因此,。这类保函实践中运用较少∋∃二%债务人和第三人共同出具的保函。例如,某“提货担保书”中,提货人表示#“兹因有关提单尚未收到,请贵公司准许敝公司先行提货。倘因敝公司先行提货致使贵公司遭受任何损失,敝公司负责赔偿。”接着,某银行在其后表示#“兹保证上述承诺的履行。”这种保函实质上包含两个协议#一是债务人和债权人之间的协议,体现了债务人愿意承担责任和履行债务的意思表示(另一个是保证人和债权人之间的协议,体现了保证人愿意承担保证责任、履行保证义务的意思表示。后一协议的性质决定了这类保函也属于保证合同的范畴。“”∃三%债务人自己出具的保函例如,在到达港,由于收货人尚未收到正本提单,为及早提取“”%货物,收货人以自己的名义向承运人或其代理人出具保函,请求先行提货,并表示#“贵方收到正本提单之前由此而发生的任何纠纷和经济责任均由我单位负责处理和赔偿。”这种保函实质上是债。务人向债权人表示愿意承担责任和履行债务的一种承诺它只是&)中国海商法年刊第!卷一种普通协议,不具有保证合同的性质。当将来债务成立或现时债。务到期时,债务人必须实现其承诺,履行债务,但仅以其财产为限如果债务人的财产不足以清偿债务,债权人不能足额受偿,只能自己承担,没有第三人代债务人清偿。因此,这类“保函”不具有任何担保意义。综上所述,不同主体出具的保函,其法律性质不同。因此,债权人接受保函时得慎重考虑出具保函的主体。为使其债权增添法律保障,当以接受第一种和第二种具有保证合同性质的保函为宜,碱且还须认真考虑保证人的财产信誉。、二海运保函的法律效力自从保函在海运领域出现以来,关于海运保函的效力就一直受到航运界和法律界的关注,并引起强烈争议。一种观点认为保函是在前提行为违反法律或习惯,具有虚伪性和欺诈性的背景下产生的,因此不应受法律保护。另一种观点认为保函所担保的前提行为违法,应由行为主体对行为结果负责,由行为人对被侵害人承担经济赔偿责任,但并不当然导致在前提行为的基础上签订的保证赔偿协议无效。笔者认为#绝对地肯定或否定海运保函的法律效力。都有悖于法律的精神,并将产生消极的后果绝对地肯定海运保函的效力将放松对承运人的约束和限制,威胁到传统的国际航运惯例,使航运秩序陷于混乱。片面地否定海运保函的效力又将使某些纠纷和困难无法解决,从而造成不必要的麻烦和损失。传统的观点将保函分为善意保函和恶意保函两种,或称不具有欺诈性的保函和具有欺诈性的保函。认为善意的、不具有欺诈性的保函有效,恶意的、具有欺诈性的保函无效。目前这种观点受到较普遍的认可,“汉堡规则”即持这种观点。然而,由于善意和恶意属于纯主观的范#畴,没有具体的划分标准,实践中很难掌握。因此仅以是否恶意作∀∀年翁子明#海运保函的法律性质和效力当议∗为判定保函效力的唯一标准似乎不够科学。固然,评价海运保函法律效力的主要标准是承运人是否具有对第三者的恶意,但是笔者以为除此之外,还应根据出具保函的背景、社会意义以及接受保函时承运人的主观动态和客观后果综合考虑。海运实践中保函的种类很多,下面仅就常见而又争议较大的几种保函的法律效力作出论述。∃一%为提货而出具的保函根据国际航运惯例,承运人在目的港必须凭正本提单交付货物。然而,实践中由于提单流转环节多、速度慢,而运输速度则随着科技的进步越来越快,特别是短途运输所需时间较短,往往造成货物运抵目的港而提单尚未到达收货人之手,致使收货人无法在货物到港后凭正本提单将货物及时提走。这既影响了承运人和收货人的经济效益,又将使大量货物滞留港口,增加了港口的压力。为解决上述困难,避免给有关方面造成经济损失,航运实务中出现了以正本提单以外的其他单证连同保函提货的做法。目前这种提货方式已普遍存在,很多国家默认了这一做法,有的国家甚至以政府。法令的形式肯定了这一做法尽管凭保函放货违反了凭正本提单放货的国际航运惯例,但其作为解决凭正本提单放货困难的一种权宜之计,在实践中不无合理性。它对加速商品流通,提高经济效益,具有一定的积极意义。一般而言,承运人凭保函放货只是为了解决上述正本提单放货的实际困难。在主观认识上,承运人认为提货人即为收货人。如果这种判断正确,提货人和收货人一致,则交货准确。发生提货人和收货人不一致的情况,一方面是提货人本不是收货人而冒充收货人骗取货物,或者提货人本是该批货物的买主,但由于提货人提取货物之后没有及时到银行付款赎单,造成卖方或银行收不到货款却持有提单(另一方面是承运人对提货人的资格审查不严或者过于相信提货人即为收货人所致,属民法上的过失。过失并不构成+中国海商法年刊第!卷欺诈。毫无异议,欺诈首先必须是故意。从承运人的地位上看,承运人错交货势必受到收货人的追偿,且不能享受责任限制,承运人并不希望错交事实的发生,并不存在欺诈的故意。诚然,承运人不凭正本提单放货,给提货人骗取货物提供了可乘之机,是提单持有人提不到货物或卖方或银行收不到货款的原因之一,承运人应承,。,担过失责任赔偿收货人的经济损失但是并不能以承运人的过失否定保函的效力,承运人赔偿提单收货人的经济损失之后可以依据保函向提货人索赔。承认提货保函的效力并不是否定凭正本提单交货的航运惯例,并不意味着承运人可以对收货人免除责任,只是承运人对收货人承担责任后可以通过保函从提货人处得到补偿。我国海事法院已以判例的形式肯定了这一 原则 组织架构调整原则组织架构设计原则组织架构设置原则财政预算编制原则问卷调查设计原则 。如广州海事法院审理的广东海“外经济贸易公司∃下称“海外公司”%诉广州远洋运输公司∃下称广远公司”%无正本提单放货案以及广远公司诉香港越阜企业有限公司∃下称“越阜公司”%保函提货纠纷案。海外公司委托广远公司运,,输,−∀吨精矿船抵香港后越阜公司凭副本提单加保函办理了提货手续。海外公司收不到货款,遂以正本提单起诉广远公司,广远公司不得已起诉越阜公司。法院作出两个判决,一是判决广远公司赔偿海外公司货款及利息损失,并承担诉讼费。另一个是判决越阜公司履行其在保函中的承诺,赔偿广远公司所遭受的经济损失。判决下达后,各方当事人均服从判决,没有上诉。当然,并不是在任何情况下提货保函都绝对有效。如果承运人和提货人恶意串通欺骗收货人,提货人不是货物的将来所有权人,而是以骗取货物为目的将货提走(承运人明知提货人不是货物的买主而将货放走,致使货物的真正所有权人持正本提单提不到货物,也就是说承运人明知如此放货必定会导致对第三人的损害而追求或放任损害结果的发生,属主观上的故意。那么承运人不仅要赔偿收货人的全部经济损失,而且承运人和提货人之间订立的保∀∀年翁子明#海运保函的法律性质和效力当议∀函也因其具有欺诈性而归于无效,承运人不得依据保函向提货人索赔。∃二%为取得清洁提单而出具的保函提单是承运人在装货港接收货物的收据,同时也是承运人在目的港据以交付货物、收货人据以提取货物的物权凭证。清洁提单对于托运人以外的其他人∃包括收货人%可以推定#承运人接受并装船的货物外表状况良好,承运人在目的港必须向收货人交付这样完整的货物,否则应对收货人承担赔偿责任。因此,如果承运人在装货港接收的货物外表有瑕疵,承运人都要在提单上加上批注,。使其成为不清洁提单,以防对收货人承担责任但是不清洁提单对于托运人意味着他不可能顺利结汇,因为根据《跟单信用证统一惯例》的规定,银行不接受不清洁提单。所以托运人都坚持要承运人签发请洁提单,即使货物的表面状况确有瑕疵,托运人也宁愿以出。具保函换取清洁提单保函换取清洁提单的做法在海运实务中已。司空见惯这种做法作为一时权宜,对消除承托双方因批注提单的。争议产生的僵局,避免因此产生的损失起到一定的积极作用但是滥用保函换取清洁提单破坏了关于提单批注的航运惯例,侵害了收货人的合法权益。因此对于以保函换取清洁提单的做法原则上应予否定。但也不宜一棒子打死,体现在对保函效力的认定上应根据当时当地的实际情况、出具保函的动机及承运人的过错程度综合考虑。一般而言,以保函换取清洁提单说明货物本来有瑕疵,也就是说清洁提单反映的不是货物的本来面目。假如货物本来就完美无缺,那么承运人便有义务签发清洁提单而无需托运人以保函换取。保函换取清洁提单实质上是以保函掩盖货物的缺陷,是对客观事实的歪曲,对收货人带有浓厚的虚伪性,主观上体现了承运人和托运人的不诚实性。这种客观上的虚伪性和主观上的不诚实性达到。一定的严重程度即构成欺诈例如,货物的表面状况有严重的瑕)−中国海商法年刊第!卷疵,与提单所称“外表状况良好”相去甚运,承运人在当时当地已经知道或有相应的识别能力和手段可以知道或应当知道货物表面状况有严重瑕疵,并应意识到如不加批注可能侵害收货人的利益。承运人执意追求或放任这种结果发生,主观上有欺诈的意思,客观上以不作为的方式侵害了收货人的利益,应对收货人承担责任自不待言。同时,这种在侵权的基础上签订的保函也应归于无效。承运人对收货人承担责任后,不得将其责任和损失通过保函转移给托运人。只有这样才能对承运人肆意签发清洁提单的行为进行制裁,以维护收货人的合法权益,保障贸易的安全。,然而有的情况.承运人接受保函签发清洁提单并不是对收货人的存心欺诈,而是因为某些客观条件的限制。如缺乏识别手段,或者货物外表虽有瑕疵,但程度轻微,这种轻微的瑕疵可能是买卖合同允许的,买方应该接受也乐意接受,收货人不会因此对承运人提出异议。此时,承运人虽有批注的权利,但行使此项权利并无必要,反而会阻碍贸易的顺利进行。在这种情况下,承运人接受保函免去提单上的批注,并不是对收货人的恶意欺诈,而是因为认识上的偏差或限制造成。在此背景下订立的保函应视为有效。承运人如果受到索赔,可以通过保函从托运人或其保证人处得到补偿。∃三%为预借提单或倒签提单而出具的保函国际贸易中一般都对卖方规定一个交货期或付运期,并将这个日期相应地规定在信用证上。如果卖方超过规定的日期交运货物,买方有权拒收,银行也会拒绝付款。因此,如果卖方未能在买卖合同和信用证规定的期限内备好货物交承运人承运,将对他产生十分不利的后果。为避免损失,有的托运人便要求承运人预借或倒签提单,以便使提单记载的装船期符合信用证的规定从而达到顺利结汇的目的。但是,承运人十分清楚预借或倒签提单违反了国际惯例,可能受到收货人的追偿,因而不会轻易预借或倒签,而是以∀∀年翁子明#海运保函的法律性质和效力当议)托运人出具保函为其预借或倒签提单的条件,期望日后受到追偿时可以通过保函将损失转移给托运人。。然而,这种保函的效力如何值得考虑笔者认为#为预借或倒签提单而出具的保函应确认为无效。这是因为#第一,预借或倒签提单是违反国际惯例的行为,应该严格限制,并给予相应的法律制裁。第二,预借或倒签提单的前提是托运人未按时交付货物,这就使得货物不能预期到达,而货物延期到达可能削弱了货物的使用价值和商业价值,使收货人遭受经济损失。托运人要求预借或倒签提单前一般都先要求买方延展交货期和信用证有效期,只有当这种要求被拒绝时才会转而要求承运人预借或倒签提单。因此收货人对预借或倒签提单十分忌讳,除非是货物价格平稳或呈上升趋势,收货人不会因此遭受经济损失,否则必定会向承运人索赔。第三,预借或倒签提单,承运人和托运人均出于主观上的故意。托运人要求预借或倒签提单出于对收货人的恶意欺诈。承运人明知这种做法违背了国际惯例,可能侵害收货人的利益,仍采取积极的作为,在提单上作明显违反客观事实的记载,为托运人的欺诈提供了。决定性的条件,使托运人的欺诈企图得以实现承运人的行为属于直接故意,参与了对收货人的欺诈,属共同侵权。承运人和托运人之间基于共同侵权的非法行为而订立的协议不应受到法律的保护。三、海运保函的效力范围海运保函因其性质和使用背景的不同而具有不同的法律效力。保函无效,对于任何人都不具有法律约束力。保函有效,也只。能是在一定范围内有约束力笔者以为#有效保函的效力范围只限于保函的双方当事人,也就是说有效保函只在出具保函者和接受。保函者之间具有法律约束力接受保函者可以依据保函要求出具)!中国海商法年刊第!卷保函者履行其在保函中的承诺,而不能以保函对第三人提出免责抗辩。第三人指保函当事人以外的其他人,主要是提单持有人或提单受让人。/海运保函不能对抗第三人,这是合同的性质及有关提单法规定的提单当事人的权利义务决定的。第一,保函是合同的一种,根据合同的一般原理,合同是双方当事人在平等自愿的基础上,在双方真实的意思表示一致的情况下订立的。双方当事人一旦签订了合同,即表示愿意接受合同的约束,履行合同中规定的义务。第三人没有参与订立合同,合同中没有体现第三人的意志,当然就不能,对他产生法律约束力。第三人不享有合同规定的权利,也不应承担合同规定的义务。第二,提单是一种物权凭证,提单的合法持有人可以凭提单提取提单项下的货物,这是提单法确立的提单持有人的基本权利。由于国际货物买卖多以单证买卖的方式进行,在形式上,进口方买到的是提单和其他单证,然后凭提单向承运人提取与提单记载一致的货物。如果货物已被他人提走,提单持有人有权要求承运人返还原物或赔偿损失(如果提取的货物表面状况或数量、重量和提单记载不一致,可以认定是承运人的原因所致,有权要求承运人赔偿,除非是免责事由造成的,否则承运人应予赔偿(如有充分证据证明提单记载的日期与实际装船日期不符,并因此导致提单持有人经济损失的,提单持有人也有权向承运人索赔。提单持有人的这些权利不因承运人和提货人或托运人订立保函而受到剥夺或限制。第三,凭正本提单将货物交给提单持有人,按照装船货物的表面状况和实际装船日期签发提单,既是承运人的权利,也是法律赋予承运人的义务。承运人不按法律规定的要求履行该项义务,给提单持有人造成经济损失的,应负不可推卸的赔偿责任。承运人的这些义务不因其与提货人或托运人订立保函而得以免除。“汉堡规则”已就为取得清洁提单而出具的保函的效力范围作出规定。该规则第十七条第二、四款指出#托运人为取得清洁提单而向∀∀年翁子明#海运保函的法律性质和效力当议),承运人提出的保证赔偿的任何保函或协议“对包括受让提单的收货人在内的第三人一概无效”,并“不能享受本公约中规定的责任限度的利益”。综上所述,保函不能对抗第三人。承运人在目的港不能交付与提单记载相一致的货物,应对提单持有人承担责任,而。后根据保函的性质和效力确定能否从出具保函者处得到补偿、四关于无效保函的处理如前所述,如果保函所担保的前提行为违反法律或惯例,侵害了第三人的利益,而且承运人实施该行为时主观上具有对第三人的欺诈意思,那么保函无效,承运人不能依据保函要求出具保函的人赔偿因此遭受的损失。那么,确认保函无效是否意味着由承运人承担全部责任而托运人或提货人不承担任何责任呢0笔者以为不。然海运保函无效,应根据保函无效的原因,按无效合同的处理原。则处理在外部关系上,由承运人和托运人或提货人对受侵害的第三方承担连带责任(在内部关系上,根据保函双方当事人的过错程。度大小按比例分担责任首先从前提行为的性质上看,确认保函无效的法律依据是保函所担保的前提行为违反法律或惯例,侵犯了他人的合法权益。这种侵权行为表面上是承运人实施,实质上是承运人和托运人或提货人共同实施,属共同侵权行为。在主观方面,侵害事实的发生是承运人和托运人或提货人合谋串通的结果,双方有共同致害的意思联系,通过各自的行为表现出来。在客观方面,侵权行为是承运人和托运人或提货人共同实施的,如提货人未取得正本提单却要求提货,承运人未凭正本提单放货(托运人提供的货物外表有瑕疵却要求承运人签发清洁提单,承运人应该批注而不作批注(托运人未将货物装船却要求签发装船提单,托运人本应签发待运提单却签发了已装船提单。如此等等,承运人和托运人。或提货人两方面的行为结合在一起构成共同侵权行为虽然侵权)中国海商法年刊第!卷行为最终体现在承运人的作为或不作为上,没有承运人的作为或不作为,提货人或托运人的欺诈目的难以实现。但是,没有托运人或提货人的违法或违约的行为在先,侵权结果也不可能发生。综上所述,无效保函的前提行为实质上是承运人和托运人或提货人共同侵权行为。根据共同侵权的赔偿原则,应由共同侵权人对被侵害人承担连带赔偿责任。判定保函无效是从法律上否定了承运人的保函索赔权,承运人不得以保函为依据要求出具保函者承担全部经济责任,但是可以根据共同侵权原则要求托运人或提货人分担责任。其次,从公平原则上看,承运人一般情况下并没有从侵权行为中谋取不当利益,充其量只是揽到该批货物并收取合法运费。而托运人或提货人则从侵权行为中谋取了不当利益。如提货人不具有对货物的所有权却取得货物(托运人没有备好完整的货物却收取了完整货物的货款(未及时付运却能及时收回货款。如果责任由承运人单方面承担,无疑是对托运人或提货人的放纵,对承运人则极不公平。最后,从无效合同的处理原则上看,无效合同应根据造成合同无效的双方当事人各自的过错程度,由双方按比例分担责任。毋容置疑,造成保函无效,承运人和托运人或提货人双方都有过错,应由双方分担责任。实践中,收货人一般都是向承运人索赔,因为承运人是表面的、直接的对象。这是共同侵权赔偿原则所允许的,被侵害人可以对共同侵权人的任何一方主张全部权利。但是,被侵害人没有向另一方主张权利并不意味着该方可以免除责任&一方承担责任之后有权要求另一方分担责任。∀∀年翁子明#海运保函的法律性质和效力当议)主要参考文献,〔1〕伶柔等《民法原理》,法律出版社,∀+∗、〔幻沈达明冯大同,《国际经济贸易中使用的银行担保》,法律出版社,∀+∗【,〕金正佳,《从“柳林海”轮案看保函的法律地位》,套海事审判》第二期,∀+∀2134546718739:47;<=71><>3?≅ΑΒΧ>ΔΕ>;654334:≅ΑΦ;<4;Γ>3?Η4;6Ι>Γ>;6“‘刀之口“∃ϑ6为。材川Κ〔汤材%ΛΜΝ3:7Ο3/54334:班>;<4Γ;>3?≅;4≅Α3Χ44≅ΓΓ≅;<≅Π9Γ4;3Ν>;ΝΧ>Δ&Δ>;6Μ9Ν>;4ΝΝΘ≅Ρ4Σ4:,3Χ4:44Τ>Ν3Α>4:44<>ΝΔ934Ν≅Σ4:>3Ν;739:4&7;Σ7479≅:7;7;Ν74;79:4≅444:<1><>3?2Χ3Χ:;>3>3Χ33Χ3Α3Χ133Β413&,铸<>ΑΑ4:4;3Ν9ΜΥ443ΝΣ7:>4ΝΒ>Γ>17:1?>3ΝΣ71><>3?71Ν≅Σ7:>4Ν>Α3Χ4,,Ν9Μ>4Π3>Σ4<4Ν>:4Μ74ς6:≅9;<Ν≅Π>71Ν>6;>Α>47;443Χ4<4Ν>:4≅Α3Χ4&4≅;3:743≅:7;34≅443Σ4:4Ν93Ν4:4;347;434<ΧΜΥ>17:4<>ΑΑΞΡΧ>1ΧΝΠ≅Ε4ΩΑ=71><>3?1>Γ>334<≅;1?3≅3Χ43Ρ≅41>4;3Ν≅Α3Χ414334:≅Α’&>;<4Γ;>3?7;<<谬Ν;37ΔΔ1?3≅3Χ43Χ>:<Ε7:3?