第五章劳动合同的解除和终止

第五章劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的解除和终止纲要第二节劳动合同的终止和中止第三节劳动合同的解除和终止的法律后果第一节劳动合同的解除纲要第二节劳动合同的终止和中止第三节劳动合同的解除和终止的法律后果第一节劳动合同的解除第一节劳动合同的解除一、劳动合同解除的概念解除行为发生——劳动合同依法订立之后分为双方解除和单方解除1、双方解除：协商解除2、单方解除：法定解除（当一方在法定事由出现时，无须对方同意，可以单方行使解除）实质——终止合同的效力（双方权利义务关系消灭）二、劳动合同的协商解除 第36条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。三、劳动者单方解除劳动者在无须取得用人单位同意的情况下，享有的权利1、提前 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 2、随时通知3、无须通知劳动者提前通知解除劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者只要履行了法定通知义务，不管用人单位同意与否，都发生解除。提前30天（3天）为了避免因解除劳动合同影响正常的工作秩序，给其造成不必要的损失。否则构成违法解除劳动合同，劳动者要承担赔偿责任。劳动者随时通知解除用人单位有过错行为的情况下，劳动无须预告就可以通知解除具体依照情形如下： 1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 2、未及时足额支付劳动报酬的；3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同；6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。案例吴某与上海一家公司签订了劳动合同，该企业为她办理了入户手续。合同中约定试用期6个月，合同期5年。工作一年后，一次偶然的机会，吴某发现公司一直没有为其办理社保缴纳手续。公司的答复是：这是为员工考虑，公司把该缴的社保费打入工资发给员工，员工得到更多实惠，如果缴纳也是进入社会统筹，员工得不到什么实惠。吴某要求缴纳，但公司拒绝。吴某随即提出解除劳动合同，但公司表示需提前30天申请，否则造成承担带来的损失。吴某能否当即解除劳动合同吗？是否要承担相应的损失？劳动者无须通知立即解除用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。四、用人单位单方解除劳动合同无须取得劳动者同意的情况下，用人单位依法解除劳动合同的权利1、即时通知2、预告通知或代通知金3、经济性裁员用人单位即时通知解除过失性（劳动者存在过失），情形如下：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；；6、被依法追究刑事责任的。在试用期间被证明不符合录用条件的解除在试用期内录用条件的规定须提供有效的证明案例某公司与一员工签订了为期3年的劳动合同，自2008年6月1日至2011年6月1日，试用期自2008年6月1日至2008年8月31日。劳动合同履行过程中，公司对该员工不是很满意，认为其没有团队合作精神。8月27日，公司组织有关人员对该员工的各项工作进行了考核，评定该员工没有团队合作精神，不符合录用条件，并且向管理层作出了报告，8月31日获得管理层批示。于是，公司人力资源部在9月2日向该员工发出解除劳动合同的通知，理由是不符合录用条件。公司的做法是否合法？案例某公司因需要上马一个新项目，决定从社会上招收一批工作人员。周先生经过层层面试，最终被公司聘用。双方协商，签订了为期3年的劳动合同，其中试用期为3个月，然而，合同履行后不到2个月，公司因战略调整，决定撤销该项目，周先生等人都被例入裁员的范围。公司将这一决定通知周先生时，理由是：不符合录用条件。周先生不服，双方发生争议。案例分析公司需拿出不符合录用条件的证明，否则该理由不成立案例——违反规章制度王某在某小区从事保安工作。一天早晨，该小区某位业主向保安报案称，其住所昨晚被盗，家里财务失窃。恰巧当天晚上是王某值班，于是小区物业的调阅了相关监控录像后，发现王某在凌晨12点至1点之间有短暂的离岗，因此，根据《保安员工手册》的规定，认为王某在值班其间睡觉、擅自离岗，严重违反劳动纪律，解除与王某的劳动合同。王某称离岗是因为有业主反映其所在楼上业主反映有人影响其休息，王某前去处理，并且离开时，值班室还有其他人员负责值班。而且所谓的《保安员工手册》，自己从来没见过，而物业也无法证明曾向王某发过该手册问：是否可以依据《员工手册》解除劳动合同？案例分析——制度的制定需协商、公示《劳动合同法》第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。    在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。    用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。用人单位的规章制度制度的内容合法制度的制定程序合法“严重”的衡量 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，明确列举、合理界定案例——造成重大损失何谓重大损失？1、财产损失、人员伤亡、声誉、泄露商业秘密2、重大损害由单位内部规章规定，单位不同，重大损害的界定也不同3、因而，会发生争议，这种情况下可通过仲裁委的认定加以确认。案例——与其他单位建立劳动关系2001年2月17日，张某在网络公司担任广告业务经理；同年8月15日未告知网络公司的情况下，在朋友的邀请下出任朋友开的某广告公司总经理。后来网络公司在广告代理商招标过程中，发现张某朋友的广告公司对其他竞标公司的底价及招标情况都比较了解，经调查，发现张某在私底下也在某广告公司担任职务。问：网络公司应怎么做？案例分析随时单知张某，解除与张某的劳动合同根据损失情况，要求张某与某广告公司承担赔偿责任。二、用人单位预告通知或代通知金解除非过失性（劳动者没有过失，但劳动合同无法继续履行）1、预告通知：提前30日+书面通知2、代通知金：一个月工资（上一个月的工资标准）二者选其一预告通知或代通知金情形1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 的。医疗期满，不能从事原工作和其它工作因病或非因工负伤医疗期30个月内累计24个月B＞=20年24个月内累计18个月15年=＜B＜20年18个月内累计12个月10年=＜B＜15年15个月内累计9个月5年=＜B＜10年12个月内累计6个月＜5年10年以上12个月内累计6个月＞=5年6个月内累计3个月＜5年10年以下累计病休时间医疗期本单位工作年限工作年限医疗期满，不能从事原工作和其它工作医疗期工资≥本市最低工资80%（扣除社会保险后）计算方法——自病休之日开始连续计算（节假日合并计算）案例老秦在某化工厂工作为16年，跟工厂签订的是无固定期限的劳动合同。今年3月，老秦患腰椎间盘突出，需要住院治疗。工厂表示最多能给两个月的治疗期。两个后，老秦回厂上班，厂里安排他到传达室工作。三个月后，老秦旧病复发，又住院30多天。出院后，工厂要解除与他的劳动合同。工厂能否解除劳动合同？本案中有哪些错误之处？不能胜任，经培训或调岗，仍不能胜任具备条件：1、证明劳动者不能胜任工作2、培训或调岗3、再次证明劳动者不能胜任工作劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化应具备条件：1、客观情况发生重大变化，如企业迁移、被兼并等2、发生上述情况时，用人单位根据变化后的客观情况，与劳动者协商变更，如果劳动者不同意，或双方未能达成一致意见，才可解除。案例某建设工程公司为了筹备即将开工的某一路桥工程，招用了一批劳动者，但是由于城市整体规划的变更导致整个工程项目被规划部门取消，此种情况下新招录的劳动者如何处理？案例分析由于客观情况变化使劳动合同不能实现，但并不必导致劳动合同的解除1、首先应该由双方当事人协商变更合同，根据诚实信用原则平等协商2、只有在协商变更无法达成的情形下，才能由用人单位单方解除3、解除需要符合程序：提前30日书面通知或额处支付一个月的工资（代通知金）对以上三种情况的补充劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条（以上三种）的规定解除劳动合同：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。案例2005年5月，孙某与企业签订了为期5年的劳动合同。2007年的某一天，孙某被公司派至某大学教学楼工地施工，发生意义，孙某被电焊火花伤了脸，被认定为工伤，劳动能力鉴定的评定为8级伤残。事后，公司为其安排了一个轻体力工作。但刚工作了2个月，孙某就患上了肾炎住院，经过4个月的治疗和病休，孙某痊愈，但公司给他发出解除劳动合同通知书。孙某不服，双方发生争议。问：公司能否解除孙某的劳动合同？《工伤保险》规定中劳动合同解除的规定鉴定为一级至四级伤残的，即丧失劳动能力的，保留劳动关系，退出工作岗位。（被鉴定为丧失劳动能力的，无论劳动能力是否恢复，用人单位都不得终止劳动合同，直到劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受养老保险待遇）鉴定为五级、六级伤残的，即大部分丧失劳动能力的，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动关系。鉴定为七级至十级伤残的，即部分丧失劳动能力的。劳动合同期满终止或经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动关系。案例2002年，张某大学毕业后进入某公司工作，双方签订为期1年的劳动合同。合同到期前1个月，张某因患呼吸道疾病住院治疗，医院为其出具了为期1个月的病假单。1个月后，张某复查，根据病情，医生又开了1个月病假单。病假期满，张某回公司上班，得到通知是劳动合同于1个月前已终止，公司不再续签。公司是做法是否合法？案例分析自动延续至该种情况消失时，才可解除。合同可以终止，但应当支付合同到期后1个月的病假工资和经济补偿金。案例何某与北京某科技公司订立了为期1年的劳动合同，合同期为2007年7月1日至2008年6月30日，但是，公司人力资源于2008年5月31日书面通知何某，公司在合同到期后将不予其续订劳动合同，但是何某于2008年6月20日告知公司她本人怀孕，要求公司延续劳动合同。这种情况能否获得支持？案例程某为某科技公司的行政人员，其与公司订立了为期2年的劳动合同。而合同履行不到1年，程某在工作过程中严重不负责任，导致所处理的文件经常出现错误，多次被客户退回，而且有一次导致公司失去了一次价值超过千万的商业机会。根据公司的规章制度，程某的行为被认定为“严重违反规章制度”，公司的人力资源部以书面通知程某解除劳动合同，而程某以称怀孕，并提供体检报告，拒绝解除。问：公司能否解除程某的劳动合同？案例分析处于孕期、产期以及哺乳期的员工违法或者违约的，依然可以解除劳动合同。三、经济性裁员经济性裁员是指企业由于经营困难等经济性原因，为了摆脱困境而较大规模裁减员工的行为。一次性裁减20人或者不足20人但占职工总人数10%以上经济性裁员的含义裁员的原因是经济性原因，而不是其他只发生在企业较大规模解雇员工经济性裁员的合法条件——只有同时满足，才是合法有效的裁员1、实体性条件依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的（何谓严重困难，可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定）；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（不能直接进行经济裁员，与劳动者协商变更，变更后仍需裁减）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（何谓重大变化，存在界定的问题，发生纠纷，由仲裁确定）经济性裁员的合法条件2、程序性条件用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，提出裁减人员方案听取工会或者职工的意见后，对方案进行修改和完善向当地劳动行政部门报告，听取意见正式公布方案，与被裁减人员解除劳动合同，并支付经济补偿金。经济性裁员的合法条件3、限制性条件裁减人员时，应当优先留用下列人员：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条规定裁减人员，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。经济性裁员的合法条件4、禁止性条件劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第41条（经济裁员）的规定解除劳动合同：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。用人单位单方解除合同需通知工会第43条　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。练习1张某系某运输公司正式职工，双方签订劳动合同，合同期限为2005年6月1日至2009年5月31日，工作岗位为管理人员。2008年1月该公司改制，成立为股份有限公司，2月6日公司通知全体员工变更劳动合同。在签订劳动合同时，张某发现自己的工作由管理岗位改为勤杂工作。张某认为，自己年龄已偏高，身体又不太好，不适合这个工作，便拒绝变更劳动合同。因协商不成，单位在未解除原劳动合同的情况下，于2008年3月起，停止了张某的工作、停发工资和各种待遇。问：用人单位的做法对吗？为什么？解析用人单位变更（名称、法人、主要负责人、投资人）不影响劳动合同的履行，公司改制后，应继续履行劳动合同，不得擅自变更如果劳动合同无法履行，双方未能就合同内容达成一致的，提前30天或额外支付一个月工资后，可以解除。练习22000年2月，王某到某公司工作。由于某种原因，2002年2月，他未办理任何手续即不到公司上班，同年5月书面提出辞职请求，公司未同意其辞职申请，王某表示收回辞职申请。但此后，一直没有上班。到了2010年王某向该公司提出要求恢复工作，补发工资，补缴各项社会保险费用。问：王某的要求合理吗？解析王某提出辞职，公司不同意，王某收回辞职，说明双方保留劳动关系。王某一直没有上班，存在过错，而公司对其不上班的行为不作处理，放弃了对职工管理的权利王某脱岗期间没有为公司提供正常劳动，没有权利要求支付工资，但因双方还保留劳动关系，公司应当按照最低生活标准支付王某生活费，补缴社会保险费。练习32006年6月，女职工王某与某棉纺厂签订了三年期限的劳动合同，从事挡车工作。2007年8月，王某因阑尾炎住院手术治疗，医疗期满后，仍感觉身体不适应从事挡车工作，要求棉纺厂安排其做门卫工作，单位以此岗位人员已满为由，按排其从事厂区的卫生保洁工作，王某不同意。单位以王某不能从事原工作也不能从事安排的其他工作为由，解除双方之间的劳动关系，并支付王某经济补偿金。一个月后，王某因身体不适到医院检查，发现自己已怀孕三个多月，王某要求恢复和棉纺厂的劳动关系问：该棉纺厂与王某解除劳动关系合法吗？王某发现自己怀孕后，要求和棉纺厂恢复劳动关系，能得到支持吗？纲要第二节劳动合同的终止和中止第三节劳动合同的解除和终止的法律后果第一节劳动合同的解除第二节劳动合同的终止和中止一、劳动合同的终止劳动合同的终止——劳动合同的法律效力因一定法律事实的出现而归于消灭。终止——劳动合同的自然结束解除——是劳动合同的提前结束一、劳动合同终止的情形1、劳动合同期满2、劳动者开始依法享有基本养老保险待遇（≠达到法定退休年龄的）3、劳动者死亡，或被人民法院宣告死亡或者宣告失踪4、用人单位被依法宣告破产的5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散的6、法律、行政法规规定的其他情形劳动合同期满后，劳动者仍在原单位继续工作，原用人单位未表示异议，也未办理终止或者续订劳动合同的，该如何处理？最高人民法院《关于审理劳动争议案件适宜法律若干问题的解释》法释【2001】14号第16条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。思考达到退休年龄，却并未享受基本养老保险待遇，劳动合同是否终止？《劳动合同法实施条例》第21条规定：劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。二、劳动合同逾期终止的情形逾期终止——在特定的情形下，为保护特定劳动者的利益，劳动合同到期也不得终止，必须延续至相应情形消失时才能终止逾期终止的情形具体情形：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。三、劳动合同的中止劳动合同的中止——在劳动合同的履行过程中，出现法定和约定的情形，劳动合同暂时停止履行，待原因消除后，继续履行约定情形：用人单位与劳动者协商一致法定情形：1、应征入伍2、被有关机关收容审查、拘留或逮捕3、失踪但未被人民法院宣告失踪、宣告死亡案例张某为某远洋捕捞公司的员工，其与公司签订了为期3年劳动合同，劳动合同期限为2010年12月31日终止，张某每年都要跟随公司的捕鱼船出海捕鱼，2008年5月，张某随船捕鱼过程中遇到台风，公司的渔船沉没，共有包括张某在内的5人下落不明。案例分析在法院宣告张某失踪或死亡之前，劳动关系中止，即双方暂停履行劳动合同的权利、义务张某被宣告失踪或死亡，则劳动关系终止。《民法通则》规定，宣告失踪或死亡都需要被宣告人下落不明满一定期限，并且还有法院的公告期，如宣告失踪的情形，需要被宣告人下落不明的状况超过2年期限（公示期为3个月）。宣告死亡需要被宣告人下落不明的状况超过4年期限（公示期为1年）。三、劳动合同的中止中止期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限（应征入伍除外）中止的期限不超过5年纲要第二节劳动合同的终止和中止第三节劳动合同的解除和终止的法律后果第一节劳动合同的解除第三节劳动合同的解除和终止的法律后果一、解除和终止的经济补偿解除或终止时，如果符合法定情形，用人单位按规定向劳动者支付一定数额的工资作为补偿经济补偿的情形1、劳动者提出解除（用人单位存在过失）劳动者被迫提出2、用人单位提出，并与劳动者协商一致解除（劳动者不存在过失）用人单位首先提出（若劳动者首先提出，无须支付）3、劳动者的特殊情况（患病、非因工负伤、不能胜任工作、客观情况发生重大变化）劳动者不存在过失，因特殊情况导致4、经济性裁员劳动者没有任何过错案例小张与一家外贸公司签订了5年期的劳动合同，工作一年后，小张打算另谋高就并最终敲定了一家待遇不菲的房地产公司。小张向原公司提出辞职，但公向向他索要3万元的违约金，不给就不解除劳动合同，不放他的档案，不转他的保险关系。小张情急之下，向新单位隐瞒了与原公司的上述争议，并与新单位签订了为期3年期的劳动合同。试用期过后，新单位要求其提供档案存放地点，要求调档。小张迫不得已交代了实情。新单位对于这种状况十分不满，要解除与小张的劳动合同。小张说，我与公司订立了正式的劳动合同，依据法律，公司应向我支付经济补偿。小张的要求合理吗？案例分析劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；用人单位可以单方解除劳动合同。小张在与原单位尚未解除劳动合同的前提下又与新公司订立，违反法规定，本身存在过失。不能享受经济补偿。经济补偿的情形5、劳动期满（除用人单位维持或提高条件续订，劳动者不同意外）6、用人单位被依法宣告破产，导致合同终止7、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，导致合同终止8、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的以上均为，非劳动者过错或意愿导致劳动合同的解除或终止案例李某为某公司销售部门的负责人，与公司订立了为期3年的劳动合同。期满后，公司决定与李某续订劳动合同。但是基于公司的薪酬改革，要求李某的工资由固定工资变为基础工资加提成奖金的形式计发。原来每月的固定工资约为1万元，但是现在改后公有基础工资3000元，提成则不确定。因此，李某不同意，双方没有续订合同。问：公司是否应支付经济补偿金？案例分析企业降低工资待遇，员工不同意续约，应给付经济补偿金劳动者不愿意续订的原因是由于用人单位降低了劳动合同约定的条件补充《劳动合同法实施条例》第22条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第47条的规定向劳动者支付经济补偿无需支付经济补偿的4种情形劳动者主动辞职或动议协商解除劳动合同因严重违纪等行为被企业过错性解除的劳动者在劳动法上主体资格消灭的，如依法享受养老保险待遇、自然死亡、宣告死亡或失踪的劳动合同到期后公司不降低现有待遇续签而员工拒绝的三、经济补偿的标准1、满1年——支付一个月工资6个月＜=L＜1年——按1年计（一个月工资）L＜6个月——半个月工资2、最长年限不超过12年（最多不超过12个月工资）3、工资为解除或终止前12个月的平均工资若大于地区上年度职工平均工资的3倍，按地区上年度职工平均工资的3倍支付4、自劳动合同法施行之日起计算，之前按当时规定执行。案例2005年1月1日，张某与某公司签订了为期5年的劳动合同，至《劳动合同法》实施之日（2008年1月1日），合同已经履行3年，如果2009年12月31日合同期限届满前，用人单位不同意与张某续约，张某的经济补偿金如何计算？若用人单位降低工资，致使张某不续约，又当如何计算？若用人单位维持工资不变，张某不续约，又当如何计算？三、非法解除、终止的法律后果用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按规定支付赔偿金。赔偿金按照经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金支付了赔偿金，不再支付经济补偿金赔偿金的计算年限自用工之日起计算案例现年26岁的陈某，１９９１年１月毕业分配到郧西县一家银行工作，曾先后获得该单位系统技能比赛出纳全能一等奖、单指单张点钞三等奖。2002年４月，陈某开始从事收息收贷业务工作。2003年１月至８月，陈某的存款、收息、收贷工作指标在记录表中均显示为空白。该银行认为陈某工作业绩不佳，当年９月经职代会讨论、工会同意，给陈某送达了下岗通知。２００３年１１月，该银行又先后两次给陈某送达终止劳动关系通知。陈某于２００３年９月下岗在家后，，陈某认为该银行的行为违法，遂提请劳动仲裁。问：劳动仲裁委员会应如何裁决？案例分析银行与陈某之间虽没签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系且合法有效。撤销银行终止与陈某劳动关系的通知1、陈某若要求继续履行，恢复劳动关系，银行应当继续履行。2、陈某若不要求继续履行，银行应当向劳动者支付赔偿金。案例——“除名”可以拒绝补偿吗2005年7月下旬，刘某进入某贸易公司，双方签订为1年的劳动合同。2006年2月13日，刘某没去公司上班，也没履行请假手续，旷工3天。因而公司按照员工手册中的规定，员工旷工3天，予以除名。刘某不服，认为公司应支付经济补偿。刘某能否可以获得支持？三、解除和终止后的法律义务用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。在办结工作交接时，用人单位依照有关规定应当向劳动者支付经济补偿的。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。四、违反解除或终止的法律责任1、用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。四、违反解除或终止的法律责任2、解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的；未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%的标准向劳动者加付赔偿金：四、违反解除或终止的法律责任3、用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。4、劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。案例范某从北京某高校毕业，经过面试，被西北某省的一家企业录用，上班后不久，企业为其办理好了户口落户及档案转移，但是，工作不到两个月，范某发现自己并不适合西北的生活，决定远走广东。通过网络投递简历等方式寻找工作，不久被广州一家公司录用，并且要求其在10日内上班，逾期不再录用。由于时间紧迫，范某未办理任何离职手续就离开了。讨论员工不辞而别，如何解除劳动合同？户口、档案、社会保险关系等如何处理？分析对于不辞而别的员工，企业应以书面形式发出解除劳动关系通知，并要求其在15日内办理相关手续，逾期未办理的，后果自负用人单位可以以范某旷工为由，根据内部规章制度的规定，以严重违反规定章制度为由解除劳动合同，通过邮寄、公证、公告等方式送达给范某。15日内办理相关手续，需要劳动者本人办理，用人单位只需按照法定程序协助办理即可。练习4某机械厂由于生产经营状况存在严重困难，需要裁减人员。因此，于2008年5月10日向厂工会说明情况，听取了工会的意见，并向劳动行政部门作了报告。在2008年6月25日该机械厂作出决定，裁减职工35名，按规定程序办理手续，每人发给经济补偿金500元人民币。这些职工均在该厂工作达5年以上，月平均工资超过600元。为此，这些职工对该厂的决定表示不服，并向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求该厂撤回裁员决定，或发给每人十万元经济补偿金。问：该机械厂的裁员决定是否合法？经济补偿金依法如何支付？练习5李先生在某外资公司工作。由于他操作技能欠佳，连续数月都没有完成劳动定额，因此公司认定李先生不能胜任本职工作。人事经理找他谈话：“你看，公司给你们操作人员规定的定额，大家都能按月完成，唯独你从来没完成过，是不是你不能胜任这个职位的工作呀？”“可以这么说吧”李先生说。“那么公司给你调换一个新的工作岗位，好不好？”李先生说：“我同意。”练习5不久，公司把李先生调到了一个比他原来职位低，并且工作难度相对较低的岗位。可一段时间后，公司发现李先生在新的工作岗位仍然不能胜任工作。人事经理再一次找他谈话：“你自己说说，在新的岗位工作得怎么啊？”“哦…不好，…还是不能胜任…”李先生结结巴巴，十分不好意思地说。“那你觉得，公司就应该对你怎么办呢？”面对领导的问话，李先生无言以对。练习5第二天，公司以李先生不能胜任工作，经过调整工作岗位后，仍不能胜任为由，作出与其解除劳动合同的决定。同时要求李先生立即办理工作交接，并在三天内离开公司。李生办完离职手续来到人事部，向公司索要经济补偿金，没想到人事经理给的答复：“你不能胜任工作，公司又给了你一次机会，你还不能胜任，公司已经仁至义尽了，这种解除合同完全是你的过错造成的，公司没有任何责任。”问：公司可否单方解除与李先生的劳动合同？如果可以的话，应否向李先生支付经济补偿金？除此之外，公司还存在哪些违法事项？请回答以上问题，并阐明为什么？案例分析公司有权单方与李先生解除劳动合同不能胜任工作，属于个人能力问题，主观上没有过错，与严重违反规章制度不一样，应当支付补偿金解除合同只给3天的时间，没有提前30天书面通知（或发放代通知金）讨论“超过法定退休年龄的人员”能否与用人单位建立劳动关系，订立劳动合同是否有效？案例原告陈大年系某村村民，63岁（1942年3月出身）。2002年9月2日，第三人华艺厂（私营企业）在传达室门外贴出招工启事，内容为其厂需招用跟车装卸工3名，对象为25岁以上的身强力壮的男子，有意者可于本月底前到厂部办公室报名，月薪面议。当月20日，陈大年在朋友介绍下到华艺厂报名并到医院进行了体检（体检结果为健康）。25日，华艺厂通知陈大年和另二位被招用人员去上班，月薪定为680元。和其他大多数职工一样，华艺厂未与陈大年等三位装卸工订立书面劳动合同。2005年3月19日上班期间，陈大年跟华艺厂的送货车将家具送至某商住楼，在到达某商住楼卸货中不小心从车上摔下，造成颅脑损伤，住院治疗两个多月出院，并经当地劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。案例鉴定作出后，陈大年要求按照工伤性质享受工伤保险待遇，并要求华艺厂为其向劳保局申请工伤认定，遭到华艺厂的拒绝。陈大年于2005年9月23日向劳保局提出工伤认定申请。劳保局于同月29日向陈大年送达了不予受理的通知，理由是陈大年属于已超过法定退休年龄的人员，不属于与用人单位建立劳动关系的对象，此类人员不属于工伤认定受理及享受工伤保险待遇的范围。陈大年接到该通知后，于10月8日向法院提起行政诉讼，请求判令劳保局对其作出工伤认定，并依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。