被告如何在专利侵权诉讼中以先用权抗辩
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一、在专利侵权诉讼中使用先用权抗辩的条件
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实行的是先申请原则。先用权制度，则是从公平原则出发，考虑到在先使用人是在专利申请日之前就独立地或者合理地掌握了该专利技术，将在先使用人的实施行为不视为侵犯专利权。在申请日之前，有人就“已经制造与专利技术相同的产品、使用与专利技术相同的方法或者已经做好制造、使用的必要准备”，就产生了先用权。在北京市高级人民法院《关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中，先用权抗辩被列入侵权抗辩的四种方式之一。该意见中的第96条给出了享有先用权的条件是：
(1)做好了制造、使用的必要准备。必要准备,是指已经完成了产品图纸
设计
领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计
和
工艺
钢结构制作工艺流程车尿素生产工艺流程自动玻璃钢生产工艺2工艺纪律检查制度q345焊接工艺规程
文件,已准备好专用设备和模具,或者完成了样品试制等项准备工作;
(2)仅在原有范围内继续制造、使用。原有范围,是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者生产能力的范围。超出原有范围的制造、使用行为，构成侵犯专利权。
(3)在先制造产品或者使用的方法，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段取得的,而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段从专利权人那里获取的。
(4)先用权人对于自己在先实施的技术不能转让,除非连同所属企业一并转让。
专利法意义上的先用权的权利内容
专利法意义上的先用权到底含有哪些内容，比照专利法第十一条关于专利权人的权利范围的规定，具有制造、销售、许诺销售、进口专利产品和使用专利方法的全部权利。
其中一个关键的问题是：什么是在原有范围？对此法律没有明确规定。
根据专利法的立法精神，一般认为，原有范围即是包括原有的制造能力、销售地域和进出口的地域范围。但是，最高人民法院2003年11月《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》第四十七条对“原有范围”又做了扩大解释，使得本来已经平息下来的争论又波澜涌动，该条第二款规定：专利法第六十三条第一款第（二）项所称“仅在原有范围内继续制造、使用”，是指先用权人为自身发展的需要在专利申请日以前已经实施技术或者外观设计的产业领域内自己继续实施。在专利申请日以后以合理的方式，如增加生产线、增设分厂等,扩大生产规模的，仍属于在原有范围内的实施。
在具体诉讼中，可以充分利用这个理由进行抗辩。
二、被告可以采取两种“使用”的办法来抗辩，
“在先的秘密使用”和 “在先公开使用”的情况下，都是具有先用权。由此，推断在具体诉讼中可以采取的方法为：
1、被告可以用申请日前做好了必要准备而具有先用权来抗辩。
2、被告也可以用申请日前的公开表达构成了公知的已有技术来抗辩，原告“侵权”的销售行为即为专利法意义上的在先“使用公开”，从而证明原告的专利已成为“已有技术”，由于在先“使用公开”使得该被告不侵权。
（法律规定：中华人民共和国专利法实施细则第三十条专利法第二十二条第三款所称已有的技术，是指申请日(有优先权的，指优先权日)前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。）
三、证据准备
1．证明先发明的证据。所有进行研究的证据材料。
2. 证明先用的证据。证明专利产品生产、销售的证据；专门生产专利产品或者主要用于专利产品的设备规模和生产材料购买，以证明能在多大范围内继续使用。
浙公网安备 33021202002483