[法学]行政法课件整理

[法学]行政法 课件 超市陈列培训课件免费下载搭石ppt课件免费下载公安保密教育课件下载病媒生物防治课件 可下载高中数学必修四课件打包下载 整理 5、具体行政行为的无效 5.1 大陆法系的无效行政行为理论 行政行为的无效，是指具体行政行为在成立时因具有重大明显瑕疵或其他法定情形而自始即不具有法律效果 无效行为与一般违法行为(可撤销行为)的主要区别 违法的程度不同 人民是否享有抵抗权 请求权和监督权的行使期限 德国《联邦行政程序法》中的无效行政行为 第44条(1)行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者， 行政无效 第44条(2)不需要具备第一款要件，下列者为无效行政行为 1，虽已书面作出，但作出的行政机关却未标明该行为由谁作出; 2，根据法规，行政行为仅可以支付一定的文书方式作出，而未交付文书的 3，行政机关在第3款第一项所列权限之外作出行政行为，且未得到授权 4，基于事实理由不能实施的行政行为 5，行政行为的完成以违法行为为要件，该违法行为构成犯罪或罚款事实要件 6，违反善良风俗 第44条(3)行政行为不因下列原因而无效 1，未遵守地方管辖权的规定，但第2款第3项的情况除外 2，根据第20条第1款第2至6项规定，应回避的人未回避的 3，法规规定应共同参与的委员会，未作出颁布行政行为所需决议，或不具决议资格 4，根据法规，需要另一行政机关参与，而其未参与的 第43条(3)无效行政行为始终不产生效力 第44条(4)行政机关可随时依职权确认无效; 申请人有正当利益的，行政机关应其申请也须确认无效(外国行政程序汇) “如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定的风险。行政机关很有可 能不接受公民的意见而执行行政行为;而且，确认行政行为无效的请求也 可能一无所获，公民在法定期限要求撤销行政行为，才是明智之举 日本的确认无效诉讼和撤销诉讼 撤销诉讼有诉讼期间的限制，而无效确认诉讼不受该期间的限制 在提起撤销诉讼的过程中主张了属于无效的瑕疵，作为撤销诉讼来审理即可 在起诉期间内提起无效确认诉讼，作为撤销诉讼来处理 在无效确认诉讼中主张了属于可撤销的瑕疵时，请求将被驳回 无效确认诉讼被说成是:“乘坐定期公共汽车而晚了点的撤销诉讼” 5.2 我国行政法上的“无效行政行为” 学理传统通说，基本认同大陆法系的无效行政行为理论 实在法层面上的“无效”概念与学理通说承认的大陆法系的无效行政行为理论有明显不同: 《行政处罚法》第3条第2款:没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效 司法解释57条第3项，“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”——没有专门的确认无效诉讼，有确认无效判决的适用。 《行政程序法》的缺失使得我国目前尚未有关于“无效行政行为”的概念界定、情形列举 以及效力的统一规定 部分学者总结的无效行政行为情形(仅限于学理讨论) 行政行为具有特别重大的违法情形:命令因有爆炸危险而停止供气的煤气供应站恢复向 外供气 行政行为的实施将导致犯罪:乡政府为了吸引外资命令村民捕杀珍惜动物招待外商 不可能实施的行政行为:市政府为了改善游客住宿条件，命令该市所有宾馆、旅馆 酒店在三日之内将蹲式厕所改造为抽水马桶式厕所 行政主体受相对人胁迫或欺骗所作出的行政行为 行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为: 不标明身份、不签署名称、不盖印章;文化管理机关吊销烟酒公司的营业执照 案例:刘建生诉南平市房地产管理局颁发房屋产权证违法及行政赔偿案 辛芙萌不服中国药科大学教育行政管理纠纷案 确认无效判决适用的情形: 行政行为有明显、重大瑕疵 行政行为自始无效力，与可撤销的行政行为不同 不受公定力保护，任何个人、组织可不尊重之 郭嵘非法经营、假冒注册商标案 5.3 无效行政行为理论与非诉执行制度 思考: 什么是行政行为,或者，行政行为的构成要件是什么, 行政行为的主要分类有哪些, 行政行为的成立要件、生效要件和构成要件是否相同, 具体行政行为的效力是指什么,学理上梳理的具体行政行为效力有哪些,这些效力相互之间是一种什么关系, 具体行政行为无效理论是否有意义,如有，未来中国制度建设如何才能体现该理论, 专题六 行政裁量及其法律控制 1、什么是行政裁量 2、行政裁量缘何存在 3、行政裁量的限定、建构和制约 1、什么是行政裁量 案例:夏小松诉浙江省富阳县公安局案 对“造谣惑众、煽动闹事的”认定是一种什么性质的过程,这个过程是否存在裁量, 公安部的批复是什么性质的, 浙江省高院以公安部批复是有权解释为由判决撤销二审判决、维持一审判决是否合适, 张志发申请上海市公安局普陀分局行政赔偿案 “应当立即救助”应当如何理解, 公安局是否尽了“应当立即救助”的义务, 法律适用过程 一:不确定法律概念的判断过程 1 认定客观事实——2解释法律事实——3函摄(适用法律) (法律事实要件及适用方面的认定权:除极为例外的情况，都应受司法审查) 二:行政裁量过程(狭义) 123——4确定法律效果 (法律效果的选择权一般不收法院审查) 1.1 要件裁量和效果裁量二元论 在德国，自1960年代开始一般否认法律要件可以裁量，而将“行政裁量”专指效果裁量。(陈春生著:《行政法之学理与体系》(一)，137) 认知过程:确定事实、解释法律、将事实带入法律的函摄过程 唯一的正确答案 主观认识符合客观实际 选择过程:法律效果裁量，是否要采取措施，要采取何种措施 没有唯一正确答案，多种可能性之中选择 不确定法律概念 是指未明确表示而具有流动特征的法律概念 包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围 多见于法规的构成要件，也有见于法规的法律效果 经验概念:涉及实际标的、事件(可感受或可体验的客体)，如黎明、危险 规范概念:经由评价态度才能阐明其意义，如“职务需要”“公共利益”“重大事故” 结论只能有一个:要么具备，要么不具备 “法院对于行政机关就不确定法律概念之解释，可无限制的加以审查，并不受行政机关解 释之拘束”(翁岳生《行政法》) 判断余地:有限司法审查OR全面司法审查, 联邦行政法院以前对不确定的法律概念通常只作有限的审查，但后来认为„„法院应当对 不确定的法律概念进行全面审查，行政机关不想有判断余地 行政法院原则上应从法律和事实两个方面对行政决定进行不受限制的审查，即使涉及不确 定法律概念的适用和具体化问题 只有在有关事务极为复杂和特别灵活，以至具体理解行政决定如此困难，司法审查可能 破坏只能界限的情况下，才能考虑行政机关享有“有限决定自由空间” 判断余地的类型(台湾) (1)不可替代的决定 考试决定 学生学业评量。“尊重教师及学校本于专业及事实真相之认知所为之决定，仅于其判 断或裁量违法或明显不当时，得予撤销或变更” 公务员法上的判断。“平时考核就其工作、操行、学识、才能行之” (2)由独立专家及委员会作成的评价决定 (3)预测决定:如环境影响评估 (4) 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 决定 (5)高度专业技术性及政策性决定 裁量: 裁量是“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式” “决定裁量”和“选择裁量” 决定裁量:行政机关决定是否采取某个法定措施 选择裁量:在各种法定措施之中，行政机关根据案件具体情况选择某个法定措施 “个别裁量”与“一般裁量” 个别裁量:针对个别案件寻求一个适当的、合理的解决 一般裁量:制定裁量准则(裁量基准)，规定(下级)行政机关统一处理裁量，以便公平处 理相类似的事物，减轻裁量负担，提高行政效率 裁量瑕疵 (1)重大事实误认 (2)违反行政程序法 (3)裁量权行使的瑕疵 裁量逾越(超越职权) 裁量怠慢 怠于履行职责 一律选择一种处理措施 裁量滥用 没有考虑应予考虑的因素 考虑了不应考虑的因素 过分考虑应予考虑的因素 违背基本权利及行政法的一般原则 裁量收缩(压缩) 在具体情形中，选择可能性限缩到只有一种选择是没有瑕疵的，其他任何选择都有瑕疵， 又称裁量收缩(压缩)至零 在台湾，未经许可的集会游行，警察局可警告、制止或命令解散。 倘若集会游行变成暴动时，警察局只得命令解散 1.2 要件裁量和效果裁量一元论 不确定法律概念与行政裁量仅有量的区别 要件判断和效果裁量虽然是两个阶段，但却是一个行为，很难割舍; 判断余地和裁量空间之间在结果上并没有质的差别，而只有量的大小，都是存在一个不确 定的浮动空间; 无论德国还是日本对于“判断瑕疵”都是采用“裁量瑕疵”的方法进行审查和救济，即判断怠慢、逾越和滥用; 责任的承担和追究问题上，司法均需注意保证行政的自主性，而不能以司法判断代替行政判断 (王贵松《行政裁量收缩论》博士论文) 二元论的坚持 而对传统的和不断涌现的新理论，应当坚持不确定法律概念与裁量的区分。尽管两者具有一定的共同性，但各自针对不同的事实问题和法律问题，法律方法论上可以也必须根据其特性予以归类和适用。统一的裁量理论也承认这一点，因为事实要件裁量和法律后果裁量即客观认识裁量和主观评价裁量的确不同。(毛雷尔) 1.3 英美法传统中的裁量 R. Pattenden, The Judge, Discretion, and the Criminal Trial, pp. 3-8. (1)一种思维性质，一种审慎的、思虑周详的态度 (2)表示法官不是依据硬性的法律规则(如果条件A满足，法官必须做B)来决定问题 而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定(如果条件A满足，法官可以做B) (3)指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按照某种特定方式行事。 但该规则含有一个 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 (如“合理”“公平”)，要求法官对具体情况作出个人判断。 由于对标准是否符合，存在仁者见仁智者见智的情形(特殊情况例外)，所以法官实 际上在进行选择。所有包含有“合理”“相关”“公平”或“正义”等标准的规则都涉 及法官的自由裁量权 这种用法与第二种用法之间的区别在实践中很难分清。 (4)指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权:某孩童是否有能力发誓举证,证 人是否敌视要求其举证的一方,证人的精神状态是否适于作证,证人是否有资格作 为专家提供证据,等等。 这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是: 事实问题一般被认为是可以证明的，虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一 致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案;而行使第二种意义的自 由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评价其是正确还是错误 伽利根: 查明事实 确定标准 解释标准;创设标准 将标准使用于事实 是否行动以及怎么行动 伽利根自己也承认，几乎所有的权力都具有裁量性，甚至在作出决定过程的每个环节之中， 从查明事实，把确定的标准运用到事实上，直至决定的形成，都存在着裁量 戴维斯: “只要公职人员权力的实际界限允许其在可能作为或不作为 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 中自由做出选择，那么他就 有裁量” “裁量的运用不仅存在于案件或问题的最终处置方面，而且存在于每个中间步骤当中;并且中间的选择多于最终的选择” “裁量并不限于实体性的选择，而且还扩展到程序、方法、形式、时限、强调的程度以及其他许多附属性的因素” “进行裁量的公职人员需要的不仅是引发裁量问题的事实;他还需要指引其运用裁量的事实” 2、行政裁量缘何存在 2.1 裁量存在的一般性原因 立法者的局限 “法律所未及的问题或法律虽有涉及而并不周详的问题确实是有的。”亚里士多德 (1)无法预见未来社会可能会发生的所有情况 (2)利益的妥协 “作为个体存在的政治家经常发现，如果在有争议的社会或经济政策问题上采取一个 显而易见的立场，其所失去的将远甚于其所赢得的” (3)资源的有限 (4)经验和专业知识的有限 法律规则的普遍公正和个别正义之间的张力 “在稍微具体地适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是 有利的、正确的，法律同样会因条件变为恶法”伊壁鸠鲁 “法律的标准是一般适用的标准。构成某特定行为内在性质的情绪、智能、教育等情状， 层出不穷、因人而异，法律实难顾及。个人生活于社会，须为一定平均的行为，而在某 种程度牺牲自己的特色，此对公益而言，诚属必要。某人生性急躁、笨手笨脚，常肇致 意外而伤害邻人，在此情形，其天生的缺陷于天国审判中固然会被容忍，但此种出于过 失的行为对邻人而言，确会造成困扰，其邻人自得要求他人就自己的行为践行一定的标 准，由社会众人所设立的法院应拒绝考虑加害者的个人的误差。”霍姆斯 语言的多义性 语言是无限客体世界之上的有限的符号世界 “我们语言的丰富和微妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然力的结合和变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变”博登海默 对许多只可意会不可言说的客体之间的细微差别和精细运动，语言只能保持沉默 法律的稳定性与变动不居的社会生活之间的张力 “当业已确定的法律同一些易变的、迫切的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这 种稳定政策付出代价” 2.2 行政裁量存在的特殊原因 “在政府的许多管理活动中，就管理事项的性质而言，要详细规定行政机关必须采取的做法是不可能的” (1)行政管理事务的广泛性 (2)行政管理的专业性 (3)行政管理领域的变动性 “如果管理事项在政治意义上和经济意义上是变动不居的，如工资和价格管制，那么， 在该管理问题上基本参数的经常性变化，排除了制定可以在任意长的时间内始终如一地 予以奉行的详尽政策之可能性” (4)行政管理的试错性 “当一个新领域的管制刚开始实施时，这一点最为明显。行政管理实在实行一种实验。” 3、行政裁量的限定、建构和制约 3.1 行政裁量的限定 限定(confine):取消和限制裁量权 (1)放松管制:回归市场 “对行政自由裁量权问题的一个简单明了的解决方案是撤销管制机关，把管制机关的职能转由私性质的市场经济承担”斯图尔特 《依法行政实施纲要》:凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。 《行政许可法》13条:本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可: (一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的; (二)市场竞争机制能够有效调节的; (三)行业组织或者中介机构能够自律管理的; (四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的 “取缔行政管制机关并非一贴普遍有效的药方” 管制以确保富有竞争的市场结构:反垄断、反不正当竞争 管制以应对经济外部性问题:空气污染 、水污染等环境管制 管制以公平、有效地分配有限资源 放松管制在实践中只会导致政策的自由裁量的权利的一次转移，从行政机关那里转向 大型的、高度组织化的私人利益团体，在一个以经济和社会权力高度集中为特征的 现实世界中，由私人自行安排秩序的制度只会反映组织化利益和未组织化利益之间 的极端不对称，因此，为了使这样的不对称恢复平衡，一项行政干预措施是必要的 (2)禁止授予立法权原理 涵义:立法机关必须颁布规则、标准、目标或某个可理解的原则，以指导行政权力的行使; 更为精确地表述其给予行政机关的指令。 根源:霍布斯、洛克的社会契约政治理论。政府权力的唯一合法基础在于社会合意。达成 合意的过程在立法机关那里得以制度化。政府对私人所实施的任何制裁都须由立法 机关授权。假如允许立法机关将其立法权像批发商品一样的授予行政机关，那么这 些原则的所有实际意义就会丧失殆尽 “任何对行政机关的授权若不伴之明确的执行标准即为违宪而无效” “禁止授予立法权原理的任何大规模施行都显然是不明智的。根据当前的条件，立法机关 对其政策予以详尽规定在许多情形中都会是既不切实可行又不值得进取” “禁止授予立法权原理可以适用的最大范围也只限于立法机关严重不负责任的情形。 禁止授予立法权原理是一种“推行过高法治理念” 中国: “立法越详尽越好”V “成熟一个，制定一个” 没有对空白授权的违宪审查 立法法第10条 授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当按照授权目的和 范围行使该项权利。被授权机关不得将该项权利转授给其他机关 第11条 授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人大代 表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授 权终止 例如，《城市房地产管理法》第6条:为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地 上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收 个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定 (3)行政机关自定规则 为什么要求行政机关自定规则? “限定裁量权的主要希望并不在于颁布法律，而在于更广泛地制定行政规则，立法机关 需要更多的敦促行政官员” “当立法机关赋予不具备有意义之标准的裁量权时，行政官员就应当尽可能早地制定标 准，然后如果情形许可，应当通过原则和规则进一步限定自身的裁量。” 为什么指望行政机关自定规则:“因为无法指望立法机关提供必须的阐明。” 行政官员:不必要地拖延运用规则制定权的习惯 与行政机关自定规则要求相关的问题 规则制定权的法律保留 “任何官员只要拥有裁量权，就必定会拥有公开说明如何行使相关裁量的权利，而 且任何此等说明都可以通过规则制定程序进行，而不论立法机关是否单独赋予该 官员制定规则的权利” 规则制定与普适化内容 根据(1)一系列假定的事实;(2)说明由这些事实提出的问题(3)指明行政机关 对相关问题的回答;(4)适当的时候说明行政机关立场的理由 规则制定与法院推动 禁止授权立法权原理的微调:法院推动“行政机关必须尽其合理只可能通过标准、 原则和规则进而形成裁量权所需要的限定并且使其众所周知” 3.2 行政裁量的建构 建构(structure):在界限范围内控制行使裁量权的方式 限定是保证裁量权不超越规定的界限 (1)公开计划 “倘若行政官员最初就权利行使的长期目标有所思考，就是开始对具体裁量权进行建构。 当目标成型并且根据这些目标做出裁量性选择时，建构就会形成” (2)公开政策声明与规划 “倘若行政机关了解其正在从事的内容，就应带以某种形式加以说明。这里的目的在于 缩小行政机关及其职员对法律和政策的了解与局外人可以了解的内容之间的差距” 公开政策声明的手段 职员的非正式谈话 行政机关职员私下说明 行政机关代表的公开演讲 行政机关的新闻发布会 在裁决性意见中做出正式说明 解释性规则 立法型规则 限定裁量规则与建构裁量规则的区别 《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》 “要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可 条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以 量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行” 《国务院关于加强法治政府建设的意见》 “建设行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范 裁量权的行使，避免执法的随意性” (3)少ppt (4)公开先例 “大部分心的行政事项首先”必须付诸裁量，因为咩有人能够起草规则甚或有意义的标 准。但随着行政官员裁量的运用，他们会解决某些反复出现的问题。然后他们就自然 会遵循先例，因为他们发现一旦已经很好的解决了相关问题，如果没有特别的理由， 重新思考就是没有效率的，因为就会形成先例。” “从未加指引的裁量，到在某种程度上运用先例阐明标准，到更多的运用先例发现原则， 最终到阐述规则，这一通常的发展进程是一种具有重要意义的现象” (5)建构公正的非正式程序 “明智的选择是免予听证但是允许当事人了解所考虑的信息并且做出回应” 《国务院关于加强法治政府建设的意见》 “各级行政机关都要强化程序意识，严格按程序执法。加强程序制度建设，细化执法流 程，明确执法环节和步骤，保障程序公正。要平等对待行政相对人，同样情形同样处理 3.3 行政裁量的制约 制约(check):彼此检查、核对以防专断 制约力量 “最常见的制约权时做出最初行动之官员的上级，该上级反过来可能还会受到官僚结构 中的上级制约。 但下述制约同样是有效的，同一级的同事、一个或多个下属、利害关系人;向其提出 请求的立法者、立法机关的委员会或职员、被称为监察专员的官方批评者、私人 组织、新闻媒体、行政申诉裁判机构或者进行复审的法院。“ 思考: 裁量一元论和二元论的区别在什么地方,区别是否有意义, 行政裁量为什么广泛存在, 行裁量应该如何进行有效的控制, 专题七 行政调查的法律规制 1、什么是行政调查 2、行政调查的基本原则 3、行政调查的组织、依据和程序 4、行政调查的常见问题 5、钓鱼执法的正当性边界 没有调查就没有发言权——毛泽东《<农村调查>的序言和跋》 情报是燃料，没有它行政机器就没法发动——施瓦茨《行政法》 调查原则具有决定性的意义，因为拟作出行政行为的合法性取决于对案件事实的合法的深入的调查——毛雷尔《行政法学总论》 1、什么是行政调查 1.1 行政调查的多种涵义 最广义的:行政调查是行政机关为行使其职权而获取必要信息并予以认定和评价的手段与活动 (1)仅限于收集、获取资料还是包括认定和评价, (2)仅限于向国家机关以外的个人或组织调查还是包括向其他国家机关调查, (3)仅限于运用强制手段或以强制手段为后盾收集、获取资料还是包括运用各种手段, (4)仅限于对具体或特定行政相对人进行调查还是包括针对不特定相对人进行调查, (5)仅限于为了查明特定案件事实从而为行使相应职权做准备还是包括常规性的、经常性 的监督检查, 1.2 行政调查的性质 关于行政调查性质的几种观点 事实行为:相对人并不因接受调查丧失任何权利，真正导致相对人权益变动的是继之做出 的行政决定 程序行为:行政行为作出之前的准备活动之一，目的是服务于实体行政行为的最终作出 中间行为:对某一事件尚未最终处理完毕时所实施的行政行为 行政强制措施:以强制手段接近实施的行为，是行政强制的一种，具有命令性、强制性和 执行性的特点 因不同手段而有不同性质: (1)有些行政调查具有行政行为的性质，而有些行政调查只是一种行政事实行为 对形迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员有权当场盘问和检查，当场盘问、检查不 能排除嫌疑的，可以依法予以留置 交通事故、火灾事故现场调查;统计调查 (2)有些行政调查具有附属性，而有些行政调查具有独立性 行政处罚、行政许可等行政决定作出之前的调查 人口普查、机场登记检查、日常性的检查 (3)有些行政调查具有任意性，而有些行政调查具有强制性 1.3 行政调查的类型 一般调查与个别调查 根据调查对象是否特定为标准 一般调查是指行政机关为行使准立法职权或调查统计，对不特定人一般事项广泛实施之 搜集资料活动 个别调查是指行政机关针对特定事件，在作出行政决定之前对特定人所进行的调查 依职权调查与依申请调查 台湾“行政程序法” 第36条 行政机关应依职权调查证据，不受当事人主张之约束，对当事人有利及不利事 项一律注意。 第37条 当事人于行政程序中，除得自行提出证据外，亦得向行政机关申请调查事实及 证据，但行政机关认为无调查之必要者，得不为调查，并于第四十三条之理由中叙明之 事前调查、事中调查、事后调查 企业的注册登记、行政许可中所作的调查 对企业经营过程中偷漏税情况进行的调查，工商行政管理机关对企业的食品卫生等情况 进行定期或不定期的检查 事后调查是指行政机关在某一事件发生后进行的调查，如交通事故调查、矿难事故调查 单独调查与联合调查 行政机关单独进行调查 多部门联合进行调查 1.4 行政调查的常见方法 (1)要求提交书面材料 如税务机关要求纳税人填报税务登记表 (2)询问当事人和证人 如公安机关的传唤和强制传唤 (3)现场勘验、检查、鉴定 现场勘验:对场地进行实地查看、调查取证，如公安机关对火灾和交通事故现场勘验 检查、鉴定:对被调查人或物进行技术上的检测、鉴别和化验，以确定其性质和是否 符合法律规定的标准或条件。如产品质量检验 (4)临时处置 如抽样取证、登记保存、查封、扣押、冻结 (5)人身检查 2、行政调查的基本原则 2.1 合宪性原则 宪法第37条:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。„„禁止非法拘禁和以其他方 式非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体 宪法第38条:中华人民共和共公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮 辱、诽谤和诬告陷害 宪法第39条:中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的 住宅。 2.2 依法行政原则 (1)行政调查权由法律赋予，在调查范围、方法以及程序等方面都要符合法律规定 (2)行政机关应当依法积极履行调查义务 (3)行政机关实施调查、侵害被调查者的权益还必须承担由此引起的法律责任 (4)“法”主要指宪法、法律、法规与规章 2.3 比例原则 (1)妥当性。即行政机关所采取的调查行为、特别是可能会对被调查人的权益产生不利影 响的调查行为，应该是为了满足其行政目的或目标所采取的措施 (2)必要性。行政机关对于在调查过程中所采取的方法、程序等应当进行选择，选择成本最小、收益最大并且对被调查人权益损害最小的方案实施。 (3)利益相称性。行政机关在进行调查前必须权衡公共利益与个人利益，并且使二者达到 一定的比例。 《银行业监督管理法》第27条:“国务院银行业监督管理机构应当建立银行业金融机构监督 管理评级体系和风险预警机制，根据银行业金融机构的评价情况和风险 状况，确定对其现场检查的频率、范围和需要采取的其他措施” 2.4 正当程序原则 任何人不得做自己案件的法官 《行政处罚法》第37条:行政机关在调查或者进行调查时，执法人员不得少于两人，„„ 执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避 作出不利决定之前应当听取意见 案例:北京李老爹鱼头火锅有限公司方庄分公司不服北京市丰台区环境保护局撤销环保行政许可案 宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案 参与原则:提供对自己有利的信息、抗辩权保障 宏常有限公司与国家工商行政管理总局商标局 北京市丰台区人民法院认为:作为环境保护专门管理机关，丰台环保局在实施环保行政许可时，应严格依法进行。《中华人民共和国行政许可法》虽然没有对撤销行政许可的程序作出具体规定，但根据该法第五条和第七条，设定和实施行政许可应遵循公开、公平、公正的原则;公民、法人或其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述、申辩权。此规定是全部行 政许可行为都应遵循的基本原则。本案被告作出的撤销原告已取得的环保许可行为，亦应遵守前述相关规定。但被告在作出对相对人不利的行政决定前，没有向原告进行告知，亦没有给予原告陈述、申辩的机会，违反了行政许可法规定的公开原则，同时亦侵犯了原告的陈述和申辩权。此外，此撤销通知没有说明撤销行政许可的理由，不符合行政程序的基本要求。 “尽管国务院《城市房屋拆迁管理条例》与《江苏省城市房屋拆迁管理条例》对拆迁裁决程序没有明确规定，但从保障当事人的合法权益及行政执法的正当程序原则出发，房屋拆迁主管部门在裁决时，应围绕拆迁行为的合法性与拆迁补偿安置情况进行全面审查，在裁决前应赋予双方当事人申辩、陈述的权利，并应听取其意见。本案中的被告在裁决原告与第三人之间的纠纷时，依拆迁人的申请及拆迁人单方委托评估的结果，未履行任何程序，即以该评估结果作出裁决，剥夺了原告的陈述、申辩权” 2.5 全面调查原则(职权主义原则) 行政机关的调查收集信息资料的活动都与职权行为相关，行政机关可主动地进行调查，不受当事人请求的限制，并且行政机关全面地调查事实，不受自身偏见的限制。 (1)职权主义调查的范围是与行政决定有关的实施，行政机关应全面的调查 (2)行政机关对使用何种调查方法有裁量权，但应受两项限制，即必须合法(指使用的调 查方式不得违反法律)和合理(即主义比例原则，应采取合法且侵害最小的调查方法) (3)在法律授权的情况下，可依法要求相对人或第三人参与调查活动 3、行政调查的组织、依据和程序 3.1 行政调查的组织 行政调查的实施主体原则上必须具备行政主体资格，即能以自己的名义独立行使行政调查职权，并承担由此产生的法律后果 (1)机关内部与机关之间的委托 《葡萄牙行政程序法》第86条规定:“?有权限作出决定的机关负责领导调查的进行，但有关组织法另有规定，或者另有特别规定，不在此限。?有权限作出决定的机关，可将领导调查的权限授予其下属，但法律规定须由其亲自领导时除外。?有权限领导调查的机关，可交其下属进行特定调查措施。” 《葡萄牙行政程序法》第92条:“(由其他部门采取措施的)调查机关可将不能由本身直接采取的证明措施，而由其他中央、自治区或地方行政机关代为之” 《行政许可法》第24条:“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托的行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托行政机关在委托范围内以委托行政机关名义实施行政许可;不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。” 依照法律、法规、规章的规定进行委托 以委托行政机关名义进行调查 不得再委托 (2)委托其他组织 《行政处罚法》第18条:“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。„„受委托组织在委托范围内，以委托行政机关的名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚” 依照法律、法规或者规章规定进行委托 以委托机关名义进行调查 不得再委托 3.2 行政调查的依据 法律保留, 美国:“《联邦行政程序法》第555条第3款的规定:“除法律授权外，机关不得发出、 采取或执行传票、报告要求、检查或其他调查行为或命令。” 德国:《行政程序法》第24条第1款也规定:“行政机关课予当事人参加调查义务或负 担必须有法律授权为前提” 依不同性质的行政调查而不同 是否要有依据规范, 任意性调查v强制性调查 什么样的依据规范,类型、层次, 涉及限制人身自由的:法律 其他, 3.3 行政调查的基本程序 (1)事前通知 行政调查主体除特殊情况外，在进行调查前，通过一定的方式、渠道告知被调查人将要进 行调查的事实及调查的事项、时间、地点、事由等 《葡萄牙行政程序法》第95条:“一、对利害关系人应当通知所采取的措施，相关的标的 以及行政当局任命的鉴定 ，但涉及机密或保密的事宜不在此限。二，通知应至少提前 10天发出，同时应指出开始实施措施的日期、时间、地点。” (2)表明身份 调查主体在进行调查时应当向被调查人主动出示能够表明其具有调查资格的有效证件 “制服?表明身份” 《税收征收管理法》第59条:“税务机关派出的人员进行税务检查时，应当出示税务检查证和税务检查通知书，并有责任为被检查人保守秘密;未出示税务检查证和税务检查通知书的，被监察人有权拒绝检查” 《公安机关办理行政案件程序规定》第35条: 公安机关在调查取证时，人民警察不得少于两人，并应当向被调查取证人员表明执法身份 (3)说明理由 让被调查人了解实施行政调查的原因和根据 表明身份?说明理由 《证券法》第181条:“国务院证券监督管理机构依法履行职责，进行监督检查或者调查， 其监督检查、调查的人员不得少于二人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书” 《反洗钱法》第23条:“„„调查可疑交易活动时，调查人员不得少于二人，并出示合法 证件和国务院发洗钱行政主观部门或者其省一级派出机构出具的调查通知书。” (4)实施调查 调查的时效性 防止拖延调查时间、反复调查、重复调查， 甚至变相索贿 调查的全面性 对相对人有利不利的证据同等注意，对有利于相对人的证据尤其注意 调查手段合法性、合比例性 (5)告知权利和结果 在实施调查时或调查结束后，调查人员应该告知相对人依法享有的权利，包括: 请求行政机关对某些事项进行调查的权利 针对行政调查进行陈述、表达意见的权利 对调查人员获得的对自己不利的证据进行辩解的权利 对调查人员违法调查和不当调查进行申诉、质疑并要求赔偿的权利 要求行政主体保守秘密和合理使用调查所得资料的权利 调查结束后，调查主体应及时将调查结果告知相对人。 (6)信息公开 调查主体在行政调查完结之后，除涉及重要国家秘密、商业秘密、私人隐私等不适宜公开 的信息外，应当将收集到的信息，依职权主动或依申请向社会公开 《政府信息公开条例》第2条:本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制 作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。 第14条第4款;行政机关不得公开涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但 是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商 业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开 例:“宜昌市宏兴实业有限责任公司与兴山县技术监督局” 《食品安全法》刚刚颁布不到半年时间，在这次事件中，海口市工商局直接发布检验结果消 息，就被指称涉嫌违反第82条规定。按规定，国家建立食品安全信息统一公布制度， 相关信息由国务院卫生行政部门统一公布。其中食品安全风险评估信息和食品安全风险 警示信息、重大食品安全事故及其处理信息，也可以由省级卫生行政部门公布。县级质 监、工商等部门可以公布食品安全日常监督管理信息。” 浙江省卫生厅无名负责人:这次时间从其影响上看，绝非“食品安全日常监督管理信息”， 发布权限应在省一级卫生行政部门，海口市工商局并没有真正发布权，这属于越权越级 案例:农夫山泉、统一“砒霜门”事件 4、行政调查的常见问题 4.1 行政调查的越权使用 4.2 行政调查的滥用 4.3 行政调查违反法定、正当程序 例如，调查人员与被调查人员的事件有利害关系，或与该调查时间的当事人有利害关系 而没有回避 未表明身份及调查等 4.4 行政调查的不作为 选择性执法的难题 5、钓鱼执法的正当性边界 5.1 钓鱼执法的合理性一面 第一，乘车人和黑车经营者往往达成的是口头协议，不可能形成一般意义上的书证、物证、 视听资料等法定形式的证据 第二，非法运营活动处于动态当中，是一种位移服务，具有极强的流动性和不确定性，这就 使执法机关的蹲守、观察、监视几乎不可能实施 第三，乘车人主动的乘车意愿使自己背负了道德义务，加之其实际也是黑车经营的受益者， 因此更愿意选择沉默，这就使执法机关获取证人证言的可能性几乎不存在 第四，黑车经营者与乘客之间的交易往往在车内进行，无法用常规的方法侦查，甚至有些黑 车经营者有固定的客户，可以在业务相当稳定的情况下进行经营 现代法治对人权保护在一定程度上制约了调查取证手段 例如，在沉默权得到普遍认同的前提下，执法人员无法要求违法嫌疑人主动供述违法行为， 提供证据“自证其罪”，即便嫌疑人主动供述、在没有其他证据印证的情况下，违法 事实还是不能认定 钓鱼执法的现实有效性: 工商部门假扮买主后处罚商贩缺斤短两、出售无认证食品 水利部门自打广告引人上钩后处罚非法擅自打井开采地下水 卫生部门假扮患者后处罚地下诊所 公安部门假扮客户后处罚兜售假证 5.2 机会提供型与犯意诱发型 诱惑侦查”(Encouragement):为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者， 特意设计某种诱发犯罪的情景，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和 机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。 机会提供型: 取得那些有违法意图、或者已经实施违法行为的行为者的违法证据，而不是引诱、 教唆那些没有违法意图的人去违法 犯意诱发型: 被诱惑者本没有违法的意图，执法人员为实现某种利益或者完成任务，准备违法 工具，制造违法条件，采取行动勾引当事人产生违法的意图 5.3 钓鱼执法与证据规则 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第57条:“下列证据材料不能作为定案依据:(一)严重违反法定程序收集的证据材料;(二) 以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;(三)以利诱、 欺骗、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;„„” 思考: 行政调查是什么性质的行为, 行政调查应该遵循哪些基本原则, 法律应该从哪些方面、如何对行政调查进行规制, 专题八 立法型行政:规则、规划和计划 1，行政规则 2，行政规划、计划 先生，中国国务院制定的收容遣送办法让我失去了生命，难道是因为行政机关有了立法权, 当立法权和行政权集中在同一人或同一个机关之手，自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国家或议会制定暴虐的法律，并暴虐的执行这些法律。(孟德斯鸠) 1、行政规则(抽象行政行为) 1.1 行政立法和其他规范性文件的划分 概念 行政立法是特定国家行政机关制定的行政法规、行政规章 静态意义和动态意义 其他规范性文件是行政主体制定的除行政法规、规章以外的普遍性行为规则 划分的综合标准 主体标准 国务院、国务院部门; 省、自治区、直辖市人民政府; 省、自治区、直辖市所在地的人民政府; 国务院批准的较大市人民政府以及经济特区市人民政府 其他行政机关制定规则，皆属于“其他规范性文件” 单一主体标准的缺憾:行政立法主体同样会制定其他规范性文件，单纯使用主体标砖无 法在这样的情形中区分行政立法和其他规范性文件 形式标准 国务院行政法规必须经国务院总理签署，以国务院令的形式发布 名称通常使用“条例”“规定”“办法”等。 行政规章应当经国务院部门首长或地方政府首长签署， 名称通常使用“规定”“办法”等，但不得使用条例 是否由正职首长签署、是否使用《行政法规制定程序条例》《规章制度程序条例》所列 举的名称 其实，单纯的“名称”标准并不一定可以区分行政立法和其他规范性文件 程序标准 国务院行政法规应当经国务院常务会议审议或者又国务院审批，部门规章应当经部务会 议或者委员会会议决定，地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定 程序标准固然重要，但由于其不易从文件的外在特征上予以辨识，区分操作技术性:弱 例如《专利费用减缓办法》 1.2 行政立法的性质:职权立法还是授权立法, 西方法理上的职权立法、授权立法和执行性规则 职权立法(或固有立法):依照宪法上赋予的立法权，制定具有约束效力的规则 授权立法:依照宪法上享有立法权的机关所通过的授权决定，制定具有约束效力的规则 执行性规则:行政机关在无宪法依据、无授权依据的情况下，也可以制定规则， 或者是为了执行、解释或细化法律，或者是关于行政机关的组织、业务和办 事程序，或者是关于行政裁量标准 原则上，它们不对外创设权利义务，不需要宪法依据或授权法依据 美国的立法性规则和解释性规则:王名扬《美国行政法》 德国的法规命令和行政规则:毛雷尔《行政法学总论》 法国:总统的法令条例和紧急条例(议会授权)和紧急条例(宪法授权); 总理的自主条例(宪法授权)和执行条例; 部长、地方行政机关、其他独立存在的行政机关和公务法人以及执行公务的私人团体制定的条例(法律或上级机关条例的授权) 内部行政措施 中国法理上的“职权立法”“授权立法”(仅就行政立法而言) 行政立法(即行政法规、规章) 自1989年《行政诉讼法》颁布后被逐步统一认定为行政法源，具有法的属性、地位和效力 可以创设公民的权利义务 问题: 行政法规、规章是可以直接依据宪法或宪法性法律来制定(职权立法)，还是必须有特别的单行法律或决议作为依据(授权立法), 宪法的模糊 第58条，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权” 第62条，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事和国家机构的和其他的基本法律” 第67条，“全国人民代表大会常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以 外的其他法律” 第89条，“国务院行使下列职权:(1)根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规， 发布决定和命令„„” 第90条，“各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布 命令、指示和规章” 《立法法》的解决方案 法律保留和授权立法 职权立法 中国式的职权立法和授权立法的概念 职权立法:依照宪法和宪法性文件(组织法和立法法)制定行政法规和规章的活动 授权立法:(仅在行政立法层面上):依照最高权力机关的法律或专门决议的授权，就应 该由法律规定的事项，制定行政法规的活动 “名义授权”:职责分工 例如，《药品管理法》(2001年)第103条规定，“中药材的种植、采集和饲养的管 理办法，由国务院另行规定”。 《国有资产评估管理办法》第38条:本办法的施行细则由国务院国有资产管理行政 主管部门制定 1.3 对行政立法的监督 监督机关及其权限 (1)立法机关的监督 全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规 地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章 授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可 撤销授权(立法法88条) (2)上级行政机关的监督 国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章 省、自治区的人民政府有权改变和撤销下一级人民政府制定的不适当的规章 (3)司法机关的监督 【方法一】:根据法律规范的效力等级进行判断 对行政法规,“以行政法规为依据”(行政诉讼法52条) 对规章, “ 参照规章”(同上53条) 法治统一和上位法优先: 2004年，最高法院发布《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用; 下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法; 为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法 一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定 被诉具体行政行为的合法性 【方法二】:法律解释的方法 2002年最高法院发布《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》 第九条，“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在 两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加 的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一 致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。” 监督程序 (1)立法机关的监督(以全国人大对行政法规的监督为例) 提请审查 中央军事委员会、最高法院、最高检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会 认为行政法规同宪法或者法律相抵触的， 可以像全国人大常委会书面提出进行审查的要求 其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民， 认为行政法规同宪法或者法律相抵触的， 可以向全国人大常委会书面提出审查的建议 分送或研究分送 针对前一种情况，由常委会工作机构，分送有关的专门委员会 进行审查、提出意见 针对后一种情况，由常委会工作机构，进行研究。必要时，送有关专门委员会， 进行审查、提出意见 。 审查 全国人大专门委员会 在审查中认为行政法规同宪法或者法律相抵触的， 可以向国务院提出书面审查意见 也可以由法律委员会 与有关的专门委员会召开联合审查会议， 要求国务院到场说明情况，再向国务院提出书面审查意见 反馈 国务院应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和专门委 员会反馈 书面审查意见和撤销意见 全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规同宪法或者法律相抵触 而国务院不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委 员长会议决定是否提请常委会会议审议决定 (2)行政机关的监督(以国务院对规章的监督为例) 【第一】，备案审查制度(《法规规章备案条例》) 备案 第3条:规章应于发布之日起30日内报国务院备案 第10条:报送国务院备案的规章，由国务院法制机构就下列几个主要方面进行审查: (1):是否超越权限 (2):下位法是否违反上位法的规定; (3):地方性法规与部门规章之间，或者不同规章之间;对同一事项的规定不一致，是 否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定 (4):规章的规定是否适当 (5):是否违背法定程序 第20条:对于不报送规章备案或者不按时报送规章备案的，由国务院法制机构通知制 定机关，限期报送;逾期仍不报送的，给予通报，并责令限期改正 审查 第13条:地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，由国务院法制机构 提出处理意见，报国务院按照立法法第86条第1款第(二)项的规定处理 第14条:规章超越权限，违反法律、行政法规的规定，或者其规定不适当的，由国务 院法制机构建议制定机关自行纠正;或者由国务院法制机构提出处理意见， 报国务院决定，并通知制定机关。 第15条:部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间就同一事项规定不一致的，由 国务院法制机构进行协调;经协调不能取得一致意见的，由国务院法制机构 提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。 规章在制定技术上存在问题的，国务院法制机构可以向制定机关提出处理意见，由制 定机关自行处理 第17条:规章的制定机关应当自接到通知之日30日内，将处理情况报国务院法制机 构 【第二】，提请审查制度 第35条:国家机关、社会团体、企业事业组织、公民;认为规章同法律、行政法规相抵 触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。 国家机关、社会团体、企业事业组织、公民;认为较大的市的人民政府规章同法 律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区 人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理 (3)法院的监督 选择适用 送请解释或裁决:根据《行政诉讼法》53条 法院在审理行政案件中认为地方政府规章与国务院部分规章不一致的，以及国务院部 门规章之间不一致的，由最高法院送请国务院作出解释或者裁决 1.4 其他规范性文件 (1)可以视为法源的其他规范性文件 国务院对行政法规的解释(行政法规的解释与行政法规有同等效力)行政法规制定程序条例 规章制定机关对规章的解释(规章的解释同规章有同等效力)《规章制定程序条例》 国务院及主管部门对法律的解释(不属于审判和检查工作中的其他法律、法令如何具体应用 的问题，由国务院及主管部门进行解释) 上述三种解释性文件以外的其他具有解释作用的规范性文件不宜视为法源。 (2)其他规范性文件对法院的效力 法院对被诉具体行政行为合法性进行审查时，应同时依当事人请求，审查被诉行为所依据 的其他规范性文件的合法性 如果其他规范性文件合法，而被诉行为正确适用了相应文件且又没有其他违法情形，法院 就应肯定被诉行为(维持、驳回诉讼请求，确认合法) 如果法院认为被诉行为所依据的其他规范性文件违法，则不宜在判决书中直接宣布其无效， 判决书可直接引用有关法律、法规、规章的条文对被诉行为合法性进行评判，并据此 作出否定被诉行为的判决(撤销、确认违法或无效) (3)比较:行政法规、规章对法院的效力 依法制统一原理，行政法规、规章也应该接受类似的间接审查，只要当事人提出行政法规、 规章违反上位法的主张 对于规章的审查，基本同上，可参前引“周建军诉北京公安局。。。管理处罚” 对于行政法规的审查，虽然基本上未在司法实践中出现，但至少可根据《立法法》，由最 高法院向全国人大常委会提出 因此，无论是作为法源的行政法规、规章，还是可视为法源的其他规范性文件，它们对 法院的约束力，不意味着法院不进行必要的合法性审查 2、行政规划、计划 2.1 何谓行政规划、计划 通常语义 计划:为未来制定行动目标和实施方案;规划:筹划、计划，尤指比较全面的长远的发展 计划 在行政领域，“计划”既可用于具体的、短期的策划，也可用于中长期的、纲要性的策划 在行政领域，“规划”通常用于中长期的、全面的策划(行政规划实例) 概念界定 行政权为了一定的公共目标而设定目标，综合地提出实现该目标的手段的活动(盐野宏) 行政机关为将来一定期限内达成特定之目的或实现一定之构想，事前就达成该目的或实现 该构想有关之方法、步骤或措施等所为之设计与规划(翁岳生) 为了以最好的方式实现根据现有条件确定的目标而进行系统准备和理性设计的过程，是为 了实现特定的制度设计而协调各种不同的、甚至相冲突的利益的过程 行政主体确立其在未来一定期限内所欲实现的特定公共管理目标，并就实现该目标所拟采 取的方法、步骤和措施等进行系统设计和安排的活动(动态意义) 行政主体制作的关于其在未来一定期限内所欲实现的特定公共管理目标，以及实现该目标 所拟采取的系统性方法、步骤和措施等的文件(静态意义) 特点 面向未来的; 通常有明确的、特定期限; 内容既包括特定的目标，也包括实现目标的方法步骤和措施等 相对而言是一种系统性的设计和安排 实务中冠以“规划”“计划”“规程”“意见”“通知”等名称的、具有规划和计划性质的都可 纳入此范畴中 可以分为:有拘束力和无拘束力的;具体的和抽象的。 2.2 行政规划、计划与相关概念 “行政规划、计划”是针对实务中较为特殊的一类行政行为、出于单独研究的目的而确立的概念 与具体行政行为、抽象行政行为的比较 不宜简单地归入“具体行政行为”或“抽象行政行为”中 (1)就行政规划、计划的内容而言，有的具备约束力，有点则只是提供指导性原则或意见 而具体或抽象行政行为一般都是有约束力的 (2)就具有约束力的行政规划、计划内容而言，有的是针对特定对象和/或不能反复适用的 有点却是针对不特定对象、可反复适用的 (3)就针对不特定对象可反复适用、有拘束力的行政规划、计划的内容而言， 行政规划、计划，一般不涉及具体的违法制裁之内容 行政立法，更多地具有法的属性，通常抽象地规定行为模式，并辅以违法制裁的内容 土地利用分区管制规则(ppt) 与行政指导的比较 (1)有的行政规划、计划对外部相对人具备约束力，行政指导则不具备约束力 (2)行政指导所指对象是外部的相对人，而有的行政规划、计划则是指向行政主体及其工 作人员(昆明市2001年行政执法检查计划) (3)就不具有约束力的行政规划、计划内容而言，行政规划、计划通常只给出指导性原则 或意见，而不提出具体的引导性激励措施或给出具有引导性的具体信息，行政指导则 通常提出具体激励措施或给出具体信息(国家中长期科学和技术发展规划纲要 参考:国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006,2020年) 教育部2007年农村学校教育硕士师资培养计划、白山市土地利用总体规划第十八条 昆明市2001年行政执法检查计划 国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006,2020年)第八部分 2.3 行政规划、计划的主要法律问题 (1)法律依据问题 由于行政规划、计划内容的复杂性，其是否需要有明确的法律依据，作为其合法性基 础，不易一概而论 原则上，对外部相对人有拘束力的行政规划、计划应当有法律上的依据，以使其在源 头上受到一定的控制 (2)法律程序问题 程序规制的意义 行政规划、计划的内容繁复 性质差异较大 形式又多样化 具有广泛的裁量性 程序规则的具体办法，参见专题十一 (3)法律救济 第一，行政主体基于行政规划、计划而作出的具体行政行为，如许可、征地、拆迁、处罚、 裁决、强制等，行政相对人若不服，皆可依法提起行政诉讼 第二，对规划、计划内容的不服和制定本身的不服(制定主体是否合法、是否有法律依据、 程序是否合法)是否应给予复议或诉讼机会，存在争议 行政规划、计划内容负责、裁量性强，且对外有拘束力的行政规划、计划，即便有义务 性内容，也多数是一般、抽象的义务 按照最高法院可以从行政规范性文件中分离出具体行政行为内容并认定该文件的可复 议性的判例(郑祖贤诉重庆市人民政府案)，那么原理上，行政规划、计划中有设 计特定相对人权利义务内容的，该行政规划、计划仍应该具有可复议性及可诉性。 案例:郑祖贤等诉重庆市人民政府案 魏菊香与宣城市人民政府城市规划行政批复纠纷上诉案 思考: 行政立法包括什么,其制定主体分别是哪些, 行政立法和其他规范性文件如何区别, 如何理解行政立法的性质,职权立法和授权立法如何区分, 我国对行政立法进行监督的制度框架是什么, 行政规划、计划的涵义是什么,面临的主要法律问题有哪些, 专题九 执法型行政:手段的多样性 1，行政命令 2，行政征收、征用 3，行政处罚 4，行政强制 5，行政许可 6，行政给付 7，行政确认 8，行政指导 9，行政 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 1、行政命令 1.1 行政命令的概念 行政命令是行政主体要求相对人为或者不为一定行为的意思表示 涵义 行政命令是设定义务的行政行为 行政命令以行政制裁或者行政强制执行为保障 行政命令是依职权行政行为 1.2 行政命令的形式和名称 形式可以是书面、口头和动作 名称，可以是:命令、令; 也可以是:布告、指示、通知等 1.3 行政命令与行政处罚的区别 前者仅要求相对人履行法定的为或不为义务; 后者是对相对人的惩戒 前者有责令纳税、命令服兵役、责令停止违法行为、责令改正、限期拆除、限期治理、限期 出境等; 后者有警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或吊销许可证等 案例:惠宝公司诉酒泉市技术监督局案 2、行政征收、征用 2.1 2004年修宪前后的不同界定 修宪之前的学理界定 征收是行政主体根据国家和社会公共利益的需要， 依法向个人和组织强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为 如征收税、费 征用是行政主体为了满足公共利益的需要， 依法强制取得个人和组织的财产所有权或使用权，并给予合理补偿的行政行为 如土地征用、车辆征用 两者之间的区别:关键不在于财产所有权是否转移，而在于有偿还是无偿 如何解说“税收、规费”的无偿性, 第一，规费的征收在原理上其实是一种交换公共服务提供和公共资源使用方面的交易 规费的征收遵循的是“受益者负担的原则” 第二:税收虽然为征收的一种，但: 1)宪法第56条规定了公民有依照法律纳税的义务 2)在历史上，国家就一直享有征税权而无需给予补偿; 3)这种征税权因为民主国家的由代议机关决定征税的理论而获得了当代的合法性 第三，广义的行政征收: 无偿的行政征收:仅限于税、规费 有偿的行政征收 2.2 行政征收与财产权的宪法保护 宪法13条:“国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征 用，并给予补偿” (1)何为“公共利益的需要”, 公共利益是一个“不确定的法律概念” “公共利益”之“公共性”的保障体系 公共利益决策的民主化程序 公共利益决策有公开的、相当的理据 例如，在1981年的一个案例中，美国密西根最高法判决底特律市政府的土地征收合乎 公共利益。底特律市征收了465英亩的土地，并廉价转让给通用汽车公司以建造 汽车制造厂。底特律征收计划的“公共利益”包括保留6000多个工作机会、维 持税收以及防止城市社会条件的进一步恶化。新厂址所在的住户、商店和教堂全 部都要拆迁 公共利益决策应当接受有效的公众评判 (2)何为“依照法律规定”, 征收、征用必须依照法律规定的原则、条件和程序进行 潜在的问题: 第一，此处的“法律规定”是指哪一层级上的法律规定, 第二，“法律”是否必须要征收、征用的原则、条件和程序都规定下来,还是只需笼统的规定可以征收、征用，而由征收、征用主体去指定具体规则, 第三，法律无论作何规定，是否都意味着合宪, (3)何为“征收”“征用”? 物理性征收 管制性征收 (4)何为“依照法律规定”“给予补偿”, 当前的立法例 《防震减灾法》第38条。因救灾需要，临时征用的房屋、运输工具、通信设备等，事后应当及时归还;造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理 《台湾同胞投资保护法》第4条，国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收并予以相应的补偿 《城市私有房屋管理条例》第4条，城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时，建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿，并按房屋所在地人民政府的规定对使用人予以妥善安置 《土地管理法》第47条征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿 „„征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六到十倍。„„每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四到六倍 但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。 征收其他土地的土地补偿费和按照补偿费标准，由各省、自治区、直辖市参照征收耕 地的土地补偿费和安置费的标准规定 被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定 „„ 依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民 保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助 费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产 值的三十倍 国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费 和安置补偿费的标准 征收补偿标准的比较:德国 完全补偿(全额补偿) 被征收标的的一般市场交易价值(以征收决定作出时为准) 因征收导致的营业损失(直接的必然的损害而非“期待利益，”包括已经投入的营业资本、 存贷、债权等) 因部分征收而导致的剩余价值损失:整块标的之市价-剩余标的之市价=已征收部分之补偿 费+剩余价值损失 因征收而导致的迁徙费(如运费、人员安置费) 因征收而导致的特别损失(必要律师费) 特别不利补偿(联邦建筑法) 因征收而解除租赁契约，或因公共利益需要、房屋被强制整建或更新，以至租赁解除或中 止，无人承租、房屋闲置无用，从而使财产权人失去的租金收益 承租人因解约或暂时中止租约而迁居它处所需之迁徙费等损失 适当补偿 对财产权的限制，需综合考虑限制的目的及必要性等因素，并参照当时社会的一般观念， 给予公正和恰当的合理金额 适当补偿(低于市价的补偿)由立法者特别立法规定 3、行政处罚 3.1 行政处罚的概念和类型 行政主体 对违反行政法规范，尚未构成犯罪的外部行政相对人，给予制裁的具体行政行为. 对象是外部行政的向对方 前提是相对方实施了违反行政法规范，但尚未构成犯罪的行为 以惩戒违法为目的、具有制裁性的具体行政行为 行政处罚的类型 人身罚:行政拘留、劳动教养、驱逐出境、禁止进境或者禁止出境、限期出境 财产法:罚款、没收 行为罚:责令停产停业;暂扣或吊销许可证、执照 申诫罚:警告、通报批评 3.2 行政处罚的基本原则 (1)处罚法定(处罚法第2条、第3条) “法”:法律、法规、规章 “法定的内容” 处罚设定权法定 处罚主体法定 处罚种类、内容和程序法定 (2)处罚公开、公正 公开(第4条第1款、第3款) 行政处罚的依据要公布 行政处罚的决定过程要公开 公正 实体公正(符合立法目的;适当考虑相关因素;过罚相当:第4条第2款，设定和实施 行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当) 程序公正(职能分离)(调查人员和决定人员分离;听证主持人由非本案的调查人员担 任;作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构分离) (3)处罚与教育相结合 实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育结合、教育公民、法人或者其他组织自觉守法 青少年违法行为的处罚原则 不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教;已满十四周岁 不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚 其他不予处罚、从轻或减轻处罚情形: 过罚相当与教育 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚 当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果 当事人受他人胁迫有违法行为 当事人配合行政机关查处违法行为有立功表现 (4)保障相对人权利 陈述权、申辩权、复议或诉讼权、损害赔偿权 (5)一事不再罚 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政 拘留的，应当依法折抵相应的刑期 违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵 相应罚金 “一事不再罚”的解析 何谓“同一个违法行为”，参“无照商贩在马路边摆摊卖食品” 对同一个违法行为，在原先作出的处罚业已撤销的情况下，行政主体仍热可以进行处罚，参 “案例:王祺国等诉上海市公安局杨浦分局案” 一事不再罚原则并不仅仅限于《行政处罚法》的规定，尤其不限于第24条，对同一个违法 行为，行为主体原则上不得给出两次以上的处罚。“三亚美伦海产品加工有限公司诉三 亚市水电局案” 对同一个违法行为，行政主体已经作出行政处罚决定，但事后又作出一个补充性的处罚决定， 是否违法“一事不再罚”原则,“岑溪县康佳药店诉岑溪县卫生局案” 3.3 行政处罚的设定 立法所欲解决的问题 哪些机关有权利创设和规定行政处罚, 这些机关各自创设和规定处罚的权限有多大,如何划分, 这些机关通过什么形式创设和规定处罚, 行政处罚设定的规制 法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚只能由法律设定 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚 尚未制定法律、法规的，部门规章和地方政府规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政 处罚。罚款的限额由国务院作出 上位法对违法行为已经作出行政处罚规定，下位法需要作出具体规定的，必须在上位法规 定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定 3.4 行政处罚实施机关 行政机关 法律法规规章确定有处罚权的行政机关 行政机关处罚权的转移(相对集中行政处罚权) 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使 有关行政机关的行政处罚权 限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使 法律法规授权的组织 法律法规授权的具有管理公共事务只能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚 受委托的组织 行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合条件的组织实施行政处罚 4、行政强制 4.1 概念和功能 行政强制是指有关国家机关为行政管理目标的实现，对个人或者组织的身体、财产、行为等进行强制性约束和处置的措施 行政强制的主体并不一定是行政主体，如法院 行政强制并不一定指向违法行为，如强制约束到酒醒 目的是强制性约束和处置而非惩戒，如强制隔离 功能: 落实合法行政决定所确定的义务，如强制拆迁、强制变卖 防止或组织危害的发生或发展，保护个人或组织人身或财产安全以及其他合法权益， 如强制约束、强制隔离 获得行政管理所需的信息，如强制进入现场检查、盘问 4.2 分类 行政强制 行政强制执行 即时强制 申请法院执行 自力强制执行 紧急强制 一般强制 直接强制执行 间接强制执行 代执行 执行罚 一级分类 根据强制措施是否以个人或者组织不履行某个行政决定为前提，行政强制可以分为行政强 制执行和即时强制(又称行政强制措施)两类 二级分类 行政强制执行根据执行的主体不同，分为行政机关自行强制执行、法院依申请强制执行 即时强制根据采取措施时是否在紧急状况之下，分为紧急强制和一般强制 三级分类 行政机关自行强制执行根据行政机关是否由自己直接采取强制执行措施而分为直接强制 执行和间接 4.3 行政强制执行 行政强制执行，系指行政相对人不履行行政决定所设立的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的一种措施。 前提是行政相对人不履行义务 不履行的义务是行政机关在行政决定书中确认的义务 行政强制执行的主体是有关国家机关，主要是指行政机关或者人民法院 行政强制执行的目的是行政决定确定的义务得以落实 行政强制执行的模式 行政与司法复合的模式 我国《行政诉讼法》66条:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提 起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行 《若干问题的解释》第87条规定，“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关 申请人民法院强制执行的，人民法院应当受理。法律、法规规定既可以由行政机关依 法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人 民法院可以依法受理” 《行政强制法》(草案):法律授权行政机关强制执行权 行政机关自行强制执行 直接强制执行 行政机关自己直接采取作用于人身或者财产的方法，迫使义务人履行义务。 如强制传唤、强制划拨、强制销毁 间接强制执行 代执行 又称代履行，是指行政相对人(义务人)拒不履行行政决定所确定的义务，行政机关 委托第三人代为履行，并向义务人收取执行费用 代履行的主题既不是义务人自己也不是行政机关本身，而是行政机关制定的第三人 代执行的客体是行政决定确定的作为义务，而且可以为第三人代为履行。不作为义务 或者具有高度个体化人身性质的义务，不适于代执行 义务人必须容忍第三人的代执行行为。行政机关可以责令业务人支付第三人赢得报酬 执行罚 执行罚是指行政机关对拒不履行行政决定所确定的义务的义务人，科以新的金钱给 付义务，以迫使其履行的强制执行措施 一般应用于不能由他人代为履行的作为义务(如交纳罚款)或者不作为义务 执行罚必须考虑使用的目的、效果，有些不作为义务(如停产停业)就不能简单地 适用执行罚 执行罚和作为行政处罚的罚款之区别 执行罚可以反复进行，罚款只是一次性决定 执行罚乃督促义务人尽快履行义务，而罚款系惩戒、制裁违反行政法律规范的 行为 4.4 即时强制 在特殊情况下，行政机关直接基于法律、法规的规定，对行政相对人的人身、财产、行为等予以强制的措施 即时强制不以确定义务的行政决定的作出为前提 即时强制有紧急强制和一般强制之分 紧急强制立法例: 《传染病防治法》对已经发省甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人 员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上级人民政府 报告;接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作 出不予批准的决定的，实施隔离措施的人们政府应当立即解除隔离措施 一般强制立法例 《人民警察法》为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的 人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查 行政强制执行和即时强制的异同 相同之处 都是为了实现立法目的，不顾个人或组织的意愿，根据不同情形对个人或组织采取的强 制性措施，都属于广义的“行政强制”的范畴 不同之处 前提条件:行政强制执行的前提条件是行政相对人不履行应当履行的义务;而即时强制 的前提是出现法定特殊情况 主体:行政强制执行的主体是行政主体或人民法院;即时强制的主体只是行政主体 主要目的:行政强制执行保证法律义务的履行;即时强制在于维护法律秩序和状态，或 者保障义务履行，或者保护个人和组织权益 程序:行政强制执行的程序比较严格;即时强制程序因不同情况而有不同要求 行政强制与刑事强制的区别:实务角度 司法解释第1条第2款:公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为 案例:张保永诉江苏省丰县公安局 司法实务中发展起来的一套区分技术 适用对象。对象是否有从事犯罪行为的嫌疑 立案过程。公安机关是否有刑事侦查的立案手续 证据。公安机关是否有初步的、可信的证据表明对象有犯罪嫌疑、需要追究刑事责任 主观动机。公安机关是否插手经济纠纷、是否谋求私利、是否滥用职权等 行为表现形式。公安机关采取的行为是否刑事诉讼规定的侦查措施，包括:扣押、冻结、 询问、勘验、检查、搜查、拘传、取保 候审、监视居住、刑事拘留、逮捕 行为结果或后续步骤。公安机关是否继续侦查下去，或者是否以刑事案件结案 5、行政许可 5.1 概念 行政许可是指行政机关应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格 涵义 行政许可内容是国家法律一般禁止或限制的活动或行为 行政许可是依申请的行政行为 行政许可是要式行政行为 5.2 《行政许可法》的出台背景 许可设定的滥用、许可程序的繁琐、许可寻租现象的频频发生 许可本身及其附加条件的昂贵、许可的随意变更或终止、许可实施失于监督 5.3 行政许可的设定 可以设定的事项 (1)普遍许可 直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、 生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项 普通许可的功能是防止危险和保障安全，一般没有数量限制 (2)特许 有限自然资源的开发利用、公共资源的配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入 等，需要赋予特定权利的 事项 特许的功能是分配稀缺资源，一般有数量限制，相对人取得特许一般应当支付一定费用 参考《市政公用事业特许经营管理办法》 (3)认可 从事提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要具备特殊信誉、特殊条件或 者特殊技能等资格、资质的事项 认可的功能是确认从业水平或者某种技能、信誉，一般都要通过考试、考核等方式，没有 数量限制 (4)核准 直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按 照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项 核准的依据主要是技术性、专业性的。没数量限制，一般要根据实地检验、核验、检测 (5)登记 确定企业或者其他组织主体资格 没有数量限制 不设许可的前提 私人自主原则:公民、法人或者其他组织能够自主决定的 市场调解原则:市场竞争机制能够有效调节的 社会自治原则:行业组织或者中介机构能够自律管理的 非许可管理方式优先原则:行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决问题的 设定许可的主体及规范性文件 全国人大及其常委会 法律 国务院 1行政法规 2决定(除临时性许可以外，及时提请制定法律或自定行政法规) 省级人大及常委会， 省会市、国务院批准的较大市、 地方性规章 经济特区市人大及其常委会 地方政府规章(临时性的行政许可，实 省、自治区直辖市人民政府 施满一年需要继续实施的，应当提请本 级人大及其常委会制定地方性法规) 许可设定:中央和地方关系 地方性法规和规章: (1)不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可 (2)不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可 (3)不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务 (4)不得限制其他地区的商品进入本地区 省级地方的有限自治: 省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政 区域经济和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列的方式能够解决的，报国务院批 准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可(21条) 行政许可设定的评价制度 行政许可的设定机关 应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可，认为通过第13条所列 方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止 行政许可的实施机关 可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行 政许可的设定机关 公民、法人或者其他组织 也可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议 行政许可实施的相对集中 多个许可集中于一个行政机关(25条) 经国务院批准，省级人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行 使有关行政机关的行政许可权 一个许可的多个环节集中于一个机构(26条1款) “一个窗口原则”:行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当 确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定 多个许可的统一办理、联合办理或集中办理(26条2款) “一站式服务”或“政府超市”，行政许可由地方人民政府两个以上部门分别实施的， 本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后 统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理 5.4 行政许可的实施主体 6、行政给付 6.1 概念 广义:又称给付行政，泛指供给行政、社会保障行政和财政资助行政 狭义:行政主体依法赋予符合特定条件的个人或组织一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为 6.2 种类 抚恤金:牺牲、病故人员抚恤金;残疾抚恤金; 烈军属、复原退伍军人生活补助费;退伍军人安置费 特定人员离退休金 社会救济福利金 : 农村社会救济、城镇社会救济、下岗职工或老弱病残职工救济、社会福利金 自然灾害救济金或者救济物资 6.3 行政给付与行政奖励的比较 行政奖励是行政主体依法对为国家和社会利益作出特定贡献的个人或组织，给予物质或精 神奖励的具体行政行为 行政奖励的可诉性 案例:钟圣才诉上海市闸北地方税务局(税务举报奖励) 马随意诉咸阳市秦都区沣东镇人民政府(见义勇为奖励) 7、行政确认 7.1 概念 行政主体对行政相对人的法律关系或有关法律事实，以书面形式予以确定、证明、澄清等的行政行为 独立存在的行政行为 准行政行为 要式行政行为 以法律事实和法律关系为内容 依职权或依申请行政行为 前者如纳税鉴定、审计鉴定等，后者如房屋产权证明、公证等 7.2 行政确认的可诉性问题 (1)公证行为 在《公证法》2005年出台之前，公证行为是否具有可诉性存在争议 参“招远市鲁鑫文具厂诉东营市公证处”(否认可诉性) “梁启昌诉佛山市公证处”(以诉讼时效回避可诉性问题) “ 叶建民诉惠州市惠城区公证处(承认可诉性)” “大唐电器公司诉北京市公证处(承认可诉性)” 相关法规: 《公证暂行条例》1982规定:公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律 行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份 上、财产上的权利和合法利益。” 公证处是国家公证机关 《深圳经济特区公证条例》2001:公证处是依法统一行使国家证明权的专门证明机构 《公证法》之后:公证行为不再具有可诉性 第6条:公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责 任的证明机构 第36条:经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据， 但有相反证据足以推翻该项公证的除外。 (2)事故原因/责任认定 交通事务责任认定 《最高法、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》1992:“当事人仅就公 安机关作出的交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉 讼的，人民法院不予受理。 当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及 人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、 伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。 火灾原因鉴定或认定、火灾事故责任认定 1994年2月5日，公安部发布《关于对火灾原因鉴定或认定和火灾事故责任认定不服 不属于申请行政复议范围的通知》，规定“当事人不服火灾原因鉴定或认定和火灾事故 责任认定的，可以向当地主管公安机关或者上一级公安消防监督机构申请重新鉴定或认 定，重新鉴定或认定是最终的。” 是否可诉，存在争议，但多数法院承认可诉性 参“农业银行三亚分行诉三亚市公安消防局”(可诉)。。。(可诉)(不可诉) 医疗事故鉴定 1989年10月10日《最高法关于对医疗事故争议案件人民法院是否受理的复函》:医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。 如果当事人对卫生行政机关作出的医疗事故处理决定不服，依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。 当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照《中华人民共和国民 事诉讼法》的规定，按民事案件立案受理。 (3)证明行为 案例:蔡留恩与郑州市森林公安分局荥阳派出所 (4)备案行为 吕高成与沛县房产管理局 8、行政指导 8.1 概念 行政指导是行政主体为实现一定的公共行政目标，在其职权范围内，向个人或组织发布信息， 以引导或诱导个人或组织自愿作为或不作为 行政指导的特征 不具有法律上的强制力 形式多样化:如通知、意见、指示、会议纪要、纲要、方案、建议、预警 指向的对象可能是特定的，也可能是不特定的 不具有可诉性 《若干问题的解释》第1条第2款第四项 8.2 行政指导的法律问题 行政指导与法律授权 行政指导与法律约束 不得超越组织法规定之权限 受法律一般原则的约束，如比例原则、信赖保护原则等 行政指导与法律救济 一个棘手的问题 实务中需辨别“真行政指导”和“假行政指导”， 参:小区物业管委会诉区国土资源和房屋管理局案 吴生宏等1155人诉江苏省武进县人民政府案 吉德仁等诉盐城市人民政府 (法官先生:我和政府签了合同，虽然我违约了，但凭什么它对我处罚呢,它不应该到你这 里来告我吗,) 9、行政合同 9.1 概念 行政合同是行政主体为实现特定公务而与行政相对人达成的、适用某些不同于私法合同规则 的协议 行政合同的特征 (1)行政性 必有一方是行政主体 内容是行政管理的公共事务 行政主体有行政优益权(监督权、指挥权、单方变更、解除权和制裁权) (2)合意性 行政相对人的缔约选择权 行政合同的内容具有可议定性 (3)法定性 除法律明确禁止外，可通过行政合同实施管理 依法行使行政优益权 目的是实现法定的行政管理目的 为什么要有“行政合同”概念, 事例分析:法国德威勒市煤气照明合同案的启示 合同还是没有对照明方式作出规定，错误在于双方都未明确表明意愿。这就迫使法官去寻找双方当时的意向 新煤气公司有权使用任何手段履行公务，同时市政府有权要求应用电力照明来实施公务，但条件是新煤气公司拒绝使用电力照明，而有第三者愿意接受同样条件履行照明业务。 9.2 行政合同的原则 (1)公开竞争的原则 公开:缔约事项、材料、过程和结果 竞争:平等对待;选择最优者 (2)全面履行原则 行政主体和行政相对人皆需履行合同的所有条款 情事变更是必要的例外 情事变更未使得行政合同的履行成为不可能，且因公共利益需要需继续履行合同的，可 在补偿基础上继续履行 (3)公益优先原则 公共利益需要，行政主体可单方变更或解除合同 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 第42条:“在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前 收回，并根据土地使用者已使用年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿” 行政主体可对相对人履行合同的情况进行监督，必要时可予以制裁 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 第17条，“土地使用者„„未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县 人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至收回土 地使用权的处罚” 公共利益优先并不意味着对个体利益的牺牲 9.3 行政合同的缔结 招标 设定标底——私方当事人投标——选择最优者订立行政合同 拍卖 报出被拍卖物品或资产的低价—私方当事人参与竞拍—与出价最高者订立行政合同 一般适用于被查封、扣押或者没收的非法财物，以及国有资产的出让等 直接磋商 行政机关与特定私方当事人进行协商、达成一致意见后订立合同 协议的公开性程度较低，一般适用于不宜通过招标、拍卖方式订立的合同 研究、试验和实验合同 情况紧急下需要签订的合同 需要保密的合同 需要利用专利权或其他专有权利的合同 需要利用特殊、高度专门技术的合同 9.4 行政合同的履行(法国、德国制度简介) 行政主体的权利 要求对方当事人本人履行义务的权利 当事人免除履行合同义务的条件只能是出现不可抗力的情况 监督和指挥合同履行的权利 在法国，无论合同条款是否明确规定，最高行政法院都会认定行政机关的监督指挥权 单方面变更、解除合同的权利 法国: 最高行政法院认为行政合同中放弃这种权力的条款无效 行政机关只能在公共利益必要的限度内变更，而且，相对人因负担加重可获补偿 德国 没有赋予行政机关普遍的单方变更或者解除合同的权利 鼓励当事人先协商调整契约内容，以应对情事变更。若协商不成，则诉至法院 为了防止公共利益重大损失，行政机关在紧急情况下可以单方解除行政合同，解除 一般以书面形式作出，并说明理由 制裁权 法国 行政法承认行政机关享有此项权利，不论合同中有无规定 德国 行政法并不认可合同中没有规定的制裁权，而是允许合同双方当事人在合同中约定 若合同没有约定，行政机关必须向法院提起诉讼，根据法院的判决书来执行 行政相对方的权利 取得报酬、优惠权 金钱;公共设施的利用;贷款、津贴、担保、减免税收等 损害赔偿请求权(过错) 必要和有益的额外费用偿还请求权(无因管理) 在合同规定以外自动提供额外的却又必要的给付 不能预见的物质困难补偿权 国家行为所致损害的补偿权(无过错) 不可预见的经济风险补偿权 天灾、战争等产生物价急剧上升，致使合同履行困难，而因为公务需要又不能停止 合同履行，此时，私方当事人可以请求补偿 9.5 我国行政合同制度的现实 实在法(制定法)上尚未有明确的“行政合同”概念 德国、法国、台湾地区等皆有法律上依据 学理上关于行政合同种类的有争议的认识 国有土地使用权出让合同 全民所有制工业企业承包合同 公益征收补偿合同 国家科研合同 农村土地承包合同 公共工程承包合同 政府采购合同 法律救济上的作法不一 案例:山东华林纸业有限责任公司诉东营市国土资源局开发区分局、山东省烟台市国土资源局与山东烟台长城科工贸(集团)公司等土地行政处罚决定纠纷上诉案 国有土地使用权出让合同为行政合同，由此产生解除合同之纠纷为行政争议 昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司诉昌江黎族自治县人民政府、昌江黎族自治县昌化镇人民政府 综合开发利用土地和旅游资源的行政合同，被诉的是解除合同之行为 上海虹城房地产有限公司诉上海市房屋土地资源管理局土地使用权出让合同纠纷上诉案 确认土地使用权出让合同的民事性质 专题十 司法型行政:行政仲裁、调解、裁决和复议 1、行政仲裁 2、行政调解 3、行政裁决 4、行政复议 1、行政仲裁 1.1 什么是行政仲裁 依法设立的、隶属于行政系统的特定争议仲裁机构，应纠纷当事人一方之请求，居间对该纠纷进行审理并作出裁决 《若干问题的解释》第1条第2款第三项 调解行为以及法律规定的仲裁行为，不属于行政诉讼的受案范围 特定争议仲裁机构:劳动人事争议仲裁委员会 《劳动人事争议仲裁组织规则》 第2条: 劳动人事争议仲裁委员会(以下称仲裁委员会)由人民政府依法成立，专门处理劳动、 人事争议(以下称争议)案件。仲裁委员会经费依法由财政予以保障。 第5条: 仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立，由省、自治区、直 辖市人民政府依法决定 第6条: 仲裁委员会由干部主管部门代表，人力资源社会保障等想过行政部门代表，军队及聘 用单位文职人员工作主管部门代表，工会代表，用人单位代表等组成 第7条: 仲裁委员会主任由行政部门代表担任 1.2 劳动人事争议仲裁的适用范围 《劳动人事争议仲裁办案规则》第2条: 本规则适用下列争议的仲裁: (一)企业、个人经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间，以及机关、事业单位、 社会团体与其建立劳动关系的劳动者之间，因确认劳动关系，订立、履行、变更、解 除和终止劳动合同，工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护，劳 动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议 (二)实施公务员法的机关与聘任公务员之间、参加公务员法管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议 (三)事业单位与工作人员之间因除名、辞退、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生 的争议 (四)社会团体与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议; (五)军队文职人员聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议 (六)法律、法规规定由仲裁委员会处理的其他争议。 2、行政调解 2.1 什么是行政调解 行政主体在争议双方当事人自愿的基础上，主持双方进行协商、达成协议从而解决争议 行政调节可以是一种独立的活动，也可以是与行政裁决、行政仲裁紧密相联系，成为行政裁决、行政仲裁的前置程序 行政裁决和行政调节的区别 启动和决定的前提 法律依据 行政诉讼可诉性 2.2 行政调解的地位 国务院关于加强法治政府建设的意见 健全社会矛盾纠纷调节机制，要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制，充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。完善行政调解制度，科学界定调解范围，规范调解程序。对资源开发、环境污染、公共安全事故等方面的民事纠纷，以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷，要主动进行调解。认真实施人民调解法，积极指导、支持和保障居民委员会、村民委员会等基层组织开展人民调解工作。推动建立行政调解和人民调解、司法调解相衔接的大调解联动机制，实现各类调解主体的有效互动，形成调解工作合力。 3、行政裁决 3.1 什么是行政裁决 行政裁决是行政主体依照法律授权，应特定民事纠纷当事人一方之请求，居间对该民事纠纷进行审理并作出裁决 依照法律的授权 应当事人一方申请 居间审理和裁决 特定的民事纠纷 3.2 行政裁决的种类 权属纠纷的裁决 双方当事人因某一产权的归属产生争议，包括土地、矿产等自然资源的权属争议、房产 等非自然资源的权属争议以及知识产权的权属争议等。土地管理部门、房地产管理部门 以及专利管理机关、商标管理机关等，都依法享有裁决有关权属争议的权利 侵权、赔偿纠纷的裁决 侵权纠纷，是指一方当事人的合法权益受到他方的侵犯而产生的纠纷;损害赔偿纠纷， 是指一方当事人的权益受到侵害后，要求侵害者给予损害赔偿所引起的纠纷。由于侵权 往往导致损害，所以，侵权纠纷经常与损害赔偿纠纷交织在一起，此类纠纷经常发生在 治安管理、医疗、食品卫生、产品质量、专利商标等领域 4、行政复议 4.1 什么是行政复议 个人或组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定。 行政复议是行政的内部救济 合法性、适当性审查 行政复议是一个偏重效率的准司法过程 例如:原则上实行书面审查而非口头辩论;一律采取一级复议制度 行政复议是常规的、正式的、主要针对特定行政行为的监督制度 行政复议并非诉讼前必经程序，也非终局程序 是否诉讼前必经程序，应当视法律、法规而定 经过行政复议的案件，只有在一种情况下是终局的。除此情况外，经过行政复议的案件， 当事人不服复议决定，仍然可以提起诉讼—— “根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土 地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草 原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议为最终裁决”《行 政复议法》第30条第2款 4.2 行政复议的范围 可申请复议的具体行政行为(行政复议法第6条) 【行政处罚】对行政机关作出的行政处罚决定不服的 【行政强制措施】对行政机关作出的行政强制措施决定不服的 【行政许可】对行政机关作出的有关行政许可的变更、中止、撤销的决定不服的 【权属确认】对行政机关作出的关于确认自然资源的所有权或者使用权的决定不服的 【侵犯经营自主权】认定行政机关侵犯合法经营自主权的 【侵犯农业承包合同权益】认为行政机关变更或废止农业承包合同，侵犯其合法权益的 【违法要求履行义务】认为行政机关违法要求履行义务的 【未办理申请许可或确认事项】认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证书，或者申请 行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的 【未履行保护权利的职责】申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定 职责，行政机关没有依法履行的 【其他】认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的 可申请复议的抽象行政行为(行政复议法第7条) 国务院部门的规定 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定 乡、镇人民政府的规定 申请复议时，认为具体行政行为所依据规定不合法，方才可一并提出对该规定的审查申请 不可申请复议的范围(行政复议法第7条第2款、第8条) 行政法规和行政规章 行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定 行政机关对民事纠纷作出的调节或者其他处理 国防、外交等国家行为(,) 4.3 行政复议的组织设置 行政复议机关 行政行为的作出机关(少数情形中) 行政行为作出机关的上一级垂直领导的行政机关(纵向) 行政行为作出机关所属的人民政府(横向) 行政复议机构 享有行政复议权的行政机关内部设立的一种专门负责行政复议受理、审查和裁决工作的办 事机构。通常有法制机构来承担这一职能 行政复议机构与行政复议机构之间没有领导和监督关系，它们各自对所属的行政复议机关 负责 机制创新:北京市人民政府行政复议委员会 4.4 行政复议的管辖(行政复议法第12,15条) 1，由人民政府作出原具体行政行为的 1)对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方政府申请行政复议 2)对省、自治区政府派出机关(即地区行政公署)所属的县级地方人民政府具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议 3)对省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向该人民政府申请行政复议; 对复议决定不服的，既可以向法院提出行政诉讼，也可以向国务院申请终局裁决(即相 对人可以选择，但如果选择向国务院申请裁决的，国务院作出裁决后就不能再向法院提 起行政诉讼) 2，由人民政府工作部门作出原具体行政行为的 1)对县级以上地方各级政府工作部门的具体行政行为不服的，既可以向本级政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议 2)但对海关、金融、国税、外汇管理等机关和国家安全机关(这些机关属垂直领导体制)的具体行政行为不服的，只能向上一级主观部门申请行政复议。工商管理机关、质量技术监督机关在省以下属于垂直管理 3)对国务院各部门的具体行政行为不服的，向该部门申请行政复议;对复议决定不服的，既可以向法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请终局裁决(原理同上) 3、由派出机关、派出机构作出原具体行政行为的 1)对县级以上地方政府派出机关(即地区行政公署、区公所、街道办事处)的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的政府申请行政复议 2)对政府工作部门派出机构以自己的名义作出的具体行政行为不服的，既可以向设立该派出机构的部门申请行政复议，也可以向该部门的本级地方政府申请行政复议 4、由法律法规授权组织作出原具体行政行为的 行政复议管辖示意图 1，燕园街道办事处——海淀区政府——北京市政府==(不能向国务院)==国家工商总局 / | 2，海淀某公安派出所 | \ | 海淀区公安局——北京市公安局 *(北京市政府==(不能向国务院)==国家工商总局) (存疑here) 3，海淀区国税局——北京市国税局 4，广西百色地区田东县政府——广西百色地区行署——广西自治区政府 对两个以上国务部门共同作出的具体行政行为不服，可以向其中任何一个部门申请复议， 由作出具体行政行为的国务院部门共同作出复议决定(《行政复议法实施条例》第23条) 省以下垂直管理部门为被申请人的复议案件(工商管理、技术监督、食品药品管理、地税) 可以选择向该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议;省、自治区，直 辖市另有规定的，依照省、自治区、直辖市的规定办理(《实施条例》第24条) 4.5 行政复议决定的种类(行政复议法第28条) 维持决定 具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当 驳回复议申请决定(《实施条例》第48条) 申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机 关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的 受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定受理条件的 限期履行决定 被申请人不履行法定职责 撤销决定、变更决定或确认违法决定 具体行政行为主要事实不清、证据不足的;适用依据错误的;违反法定程序的;超越或 滥用职权的;明显不当的 撤销、确认违法的，可以责令在一定期限内重新作出 法律、法规、规章规定的期限 未作规定的，期限为60日 赔偿决定 具体行政行为造成申请人合法权益损害的 4.6 行政复议调解 《实施条例》50条 自愿、合法的原则 调解适用的情形 个人或者组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的 当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷 调解书 当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。 行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力 调审结合的原则 调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定 未予明确的问题 签字即具有法律效力，意味着什么,具有强行力, 当事人签字后，是否还可以反悔, 4.7 行政复议制度的困境 复议机构欠缺独立性、专业性 行政机关决策的参谋和助手 复议机构的编制和财政有限 工作人员少、流动性大、兼职多 经费不足 复议审查方式的局限 限制了当事人双方质证、辩论的权利 无法体现行政复议的公开性，不能取信于民 复议与诉讼的微妙关系(维持决定为主) 思考: 如何理解行政司法或司法型行政产生和存在的原因, 行政司法或司法型行政有哪些特点, 行政裁决、行政调解、行政仲裁、行政复议等制度分别适用于什么情形,它们有哪些共性和 差异, 行政复议的范围、管辖、决定种类, 专题十一 正当程序:价值导向多样性 1、行政程序基本原理 2、立法型行政:民主参与导向 3、执法型行政:准确和效率导向 4、司法型行政:公正导向 1、行政程序基本原理 1.1 什么是行政程序 行政程序是行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序 1.2 程序正义的普遍性 世界上是否有“放之四海而皆准”的程序原则, 田永案提出的问题 英美传统中的自然正义原则 自然正义的两个基本原则 任何人不得作为自己案件的法官 必须公正地听取其利益受到不利决定影响的当事人的意见 为什么是自然正义(natural Justice), 诉诸理性:1610年，英国著名法官柯克声明，如果法律让某人自己做自己案件的 法官或以别的方式“触犯普通的理性”，法院可以宣告该法无效 诉诸宗教传统:1723年，英国的另一位法官在一个判例中阐述到:“我记得一个 十分博学的人在这样一个场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩 护之后才通过其判决。‘亚当，’上帝说，‘你在哪里,你难道没有偷食 我诫令你不得食用的那棵树上的果子嘛,’同样的问题也向夏娃提出 过”(韦德:135) (参考圣经 创世纪) 自然正义原则在英美法中的衍变 英国:丰富的判例法、巧妙的法官释法和制定法 美国:宪法正当法律程序、判例法和制定法 法律实证主义盛行的时代背景 世俗化、科学化、经验化 普遍主义与特殊主义之争, 子非我，安知我不知鱼之乐, “人主何为而明，何为而暗,”曰:“兼听则明，偏信则暗” 巴别塔(tower of babel)的寓意 公元前2300—2150年间的古埃及教诲: 假如你是领袖 就应平心聆听诉求 切勿阻止他 将满腹冤屈洗净 比起求得胜诉 不 幸的人更渴望倾其肺腑 人们会问:“为何拒不聆听,”并非一切诉求皆得认同，善 意聆听却可抚慰心痛 如何诠释“放之四海皆准”的程序正义, 程序正义的普遍性，是指存在一些基本的程序原则或规则，人类普遍认同它们在一般意义 上是生当的、是必须得到遵循的 这些基本原则或者规则的具体要求，需要结合特定场合或者事项来确定 而对这些基本程序原则或规则的任何偏离或违背，都必须有更加充分、正当的理由来支持 1.3 行政程序的基本制度 行政回避制度 听证和听取意见制度 说明理由制度 职能分离制度 2、立法型行政:民主参与导向 2.1 行政立法的程序 2001年11月16日，国务院颁布《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》 立项 行政立法机关于每年年初编制本年度的立法工作计划 多是由行政系统内部的机构提出申请，并由相应的法制机构予以汇总研究、拟定计划， 报行政立法的机关审批 起草 起草者:工作部门、业务机构、法制机构、机关外的组织和个人 听取意见:采取座谈会、论证会、听证会等多种形式 协调:涉及几个部门之间关系的，应当在起草过程中通过协商取得一致意见，不能达 成一致意见的，应当在上报草案送审稿时说明情况和理由 草案送审:负责起草的部门或单位主要负责人应当在草案送审稿上签署;报送审查时， 应当附上送审稿的说明和其他相关材料 审查 审查者:法制机构 听取意见 协调 草案与说明:法制机构修改，形成草案和对草案的说明，并提请国务院常务会议或国务 院部门或地方政府有关会议审议 决定与公布 决定 行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批 部门规章经部委会议或者委员会会议决定 地方政府规章经政府常务会议或者全体会议决定 备案(,少ppt) 2.2 行政规划和公众参与:以城市规划为例 《城市规划编制办法》(建设部，2005) 第16条，在城市总体规划报送审批前，城市人民政府应当依法采取有效措施，充 分征求社会公众的意见。在城市详细规划的编制中，应当采取公示、征询等方式， 充分听取规划涉及的单位、公众的意见。对有关意见采纳结果应当公布。 第17条，城市总体规划调整，应当按照规定向规划审批机关提出调整报告，经认 定后依照法律规定组织调整。城市详细规划调整，应当取得规划批准机关的同意。 规划调整方案，应当向社会公开，听取有关单位和公众的意见，并将有关意见的采 纳结果公示。 城市规划公众参与的局部实践 建立规划委员会制度，吸收有关专家、社会人士、市民代表，平等的一票投票表决权 规划公示在编制、审批、决策、实施等各个环节 听取人大或政协代表对规划的提案 建立规划网站、提供规划意见箱、开辟规划专栏 听证会制度:房屋拆迁、地区开发、农用地转为建设用地、违章建筑的查处等问题 2.3 重大行政决策的听证和听取意见:以价格决策为例 《价格法》(1997) 政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价，应当开展价格、成 本调查，听取消费者、经营者和有关方面的意见(第22条) 制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价 格等政府指导价、政府定价、应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持， 征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性(第23条) 2.4 民主参与导向程序的意义与难题 民主参与导向程序的意义 行政国家选举民主不足的补充 行政国家行政主导地位对民主制的挑战 参与民主概念 重大行政决策(包括但不限于规则制定)通过参与民主获得合法性 重大决策的合理性保障 利害关系人的参与，避免独断和偏信 公开和透明，约束重大决策的恣意妄为 民主参与导向程序的难题 (1)参与的代表性 组织、资源的不足 专业知识和经验的不足 利益群体并非铁板一块 (2)行政的积极性 参与成本和行政资源的紧张 行政机关工作人员对其专门知识和经验的自信 行政首长负责制的原则和民主参与的固有紧张 (3)“强者生存”的逻辑 行政机关与强势利益的联盟 弱势利益甚至行政机关都可能非强势利益的对手 信息不对称 (4)专家参与的潜在之弊 参与动机的局限 专门知识的狭隘 专家的利益联盟 3、执法型行政:准确和效率导向 3.1 准确和效率导向程序实例 醉酒约束程序(即时强制) 《治安管理处罚条例》第15条第2款:醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者 对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒 见义勇为奖励程序(行政奖励) 申请—确认(不予确认的说明理由)—批准嘉奖 (参《重庆市鼓励公民见义勇为条例》) 行政处罚的简易程序 适用条件:违法事实确凿、有法定依据、对公民处50元以下罚款，对法人或其他 组织处以1000元以下罚款或警告 基本步骤:表明身份、确认违法事实、告知处罚事由和依据、听取陈述和申辩、填 写行政处罚决定书并当场交付 行政许可程序的便利性一面 行政许可申请方式的多样化 非许可事项或非本机关管辖事项的即时告知 当场更正或一次告知补充材料的全面信息 以当场处理为原则 书面审查为主 行政许可实施的相对集中:“一个窗口对外”、“政府超市” 3.2 准确和效率导向程序的意义 大多数日常行政的程序价值 以准确和效率执法为导向，保证法律得到严格的、快捷的实施 执法型行政具体程序的多样性 在追求准确和效率方面，仍然会根据不同行政行为的特点而有不同的要求 3.3 准确和效率导向程序中的公正元素 听取意见是为了准确还是公正, “程序公正的要求主要包括:„„不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作 出对相对人不利的行政行为” “行政主体之所以在行为前要听取相对人的陈述、解释、申辩，主要是为了防止和克 服行政行为的片面性和可能的差错，尽量避免冤假错案” 准确与不同的公正 如果公正是各得其所的公正，是实体的公正，那么准确与公正的追求是一致的。“地 也，你不分好歹何为地,天也，你错勘贤愚枉做天～” 4、司法型行政:公正导向 4.1 公正导向的完全听审程序 无偏见的裁定者 告知行为及其理由 申辩行为违法的理由的机会 包括传唤证人在内的举证权利 知晓对方证据的权利 4.2 行政执法的司法化倾向 行政处罚和行政许可听证的基本要素 预先通知(提前7日通知听证的时间和地点) 公开举行(例外是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的) 职能分离和回避(听证由行政机关指定的非本案调查人员或者非许可申请的审查人员 来主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，可申请回避) 代理(当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理;许可法未作规定) 交叉质证(举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和处罚建议或许可申 请的审查人员提出审查意见的证据;当事人可举证、申辩和质证) 案卷排他性原则(许可法和处罚法皆规定，听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证 参加人确认无误后签字或者盖章。但许可法还规定，“行政机关应 当根据听证笔录，作出行政许可决定”。处罚法未确立案卷排他性 原则) 行政处罚法和许可法规定的听证程序基本要素，在各行政领域，又有具体的展开，例: 《中国保险监督管理委员会行政处罚程序规定》、《中华人民共和国海关行政处罚听证 办法》、《财政机关行政处罚听证实施办法》、《中华人民共和国海关行政许可听证法》、 《水行政许可听证办法》;等等 4.3 行政司法的程序:以行政复议为例 (1)复议的申请 申请期限 自知道该具体行政行为之日六十日内提出行政复议申请 但是法律规定的申请期限超过六十日的除外 因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起 继续计算 申请方式 书面(当面递交、邮寄或者传真等方式，甚至电子邮件) 口头申请的，行政复议机关当场记录，由申请人签字确认 (2)复议的受理 行政复议机关收到申请后5日内作出以下处理: 对符合法定条件的，决定受理 对不符合法定条件的，决定不予受理，并书面告知申请人 对符合法定条件但又不属于该机关受理的申请，应当告知申请人向有关行政复议机关 提出 申请材料不齐全或者表述不清楚的，可以通知限期补正，无正当理由逾期不补正的， 视为申请人放弃申请 默示受理 行政复议机关在收到申请后5日内，未作出不予受理的决定，也未告知申请人向有权 受理的复议机关提出申请的，那么复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收之 日起即为受理 (3)复议的审理 两名以上行政复议工作人员参加审理(包括实地调查)(《实施条例》第32条、第34条) 申请人和第三人的获得代理权 复议不停止执行 行政复议期间具体行政行为不停止执行，但是出现下列情形之一的，可以停止执行 被申请人认为需要停止执行的 行政复议机关认为需要停止执行的 申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的 法律规定停止执行的 思考: 立法型、执法型、司法型行政的程序特性各是什么, 统一的行政程序法如何制定才能体现原则性与多样性、灵活性的恰当结合, 专题十二 行政行为的司法审查 1、行政诉讼与司法审查 2、行政诉讼受案范围 3、行政诉讼管辖 4、行政诉讼参加人 5、行政诉讼证据规则 6、行政诉讼的程序 7、行政诉讼判决 8、行政附带民事诉讼 9、具体行政行为的执行 1、行政诉讼与司法审查 1.1 中国行政诉讼基本特征 由普通法院的行政审判庭审理行政案件 适用不同于民事诉讼的独立的程序规则 法院审理案件主要以制定法为依据 法院原则上只对具体行政行为进行合法性审查 法院拥有有限的司法变更权 法院在政治体制中欠缺足够的独立地位 1.2 行政诉讼是一种司法审查 司法审查:在民主宪政体制下，由独立的司法机关通过审理具体案件的方式， 对其他国家机关行为的合宪性或合法性进行审查的一种制度 行政诉讼是一种司法审查制度 司法权对行政权力行使的过程和结果进行审查 只有美国式司法审查才是司法审查吗, 只有违宪才是司法审查吗, 2、行政诉讼受案范围 2.1 行政诉讼受案范围的基本框架 概括式规定 行政诉讼法第2条，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工 作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权按照本法 向人民法院提起行政诉讼” 《若干问题解释》第1条第1款规定，“公民、法人或者其他组织对具有国 家行政职能的机关和组织及其工作人员的行政行为不 服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围” 列举式规定:肯定列举 行政诉讼法第11条第1款列举了8类行政行为， (1)行政处罚决定 (2)行政强制措施 (3)侵犯法定经营自主权的行为 (4)拒绝颁发许可证和执照或者对请求颁发许可证和执照的申请拒不答复的 行为 (5)拒绝履行法定职责或对请求保护人身权、财产权的申请拒不答复的行为 (6)没有依法发给抚恤金的行为 (7)违法要求履行义务的行为 (8)侵犯其他人身权、财产权的行为 第八项:“侵犯其他人身权、财产权的行为” ——第二项规定的“合法权益”仅限于人身权、财产权吗, 列举式规定:否定列举 (1)国防、外交等国家行为 国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为 征集兵役、颁发护照等, 国家宣布紧急状态、发布总动员令等, (2)抽象行政行为 (3)内部人事管理行为 对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定 (4)刑事侦查行为 (5)行政调解和仲裁 (6)行政指导 (7)重复处理行为 驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为， 参:郭玉亮诉海南省东方市公安局案 杨一民诉成都市政府其他行政纠纷案 (8)行政终局行为 全国人大或其常委会制定的法律明确规定由行政机关最终裁决、不能向法 院提起诉讼的行政行为 (9)对公民、法人和其他组织权利义务不产生实际影响的行为 参:蒋世能诉海口市琼山区人事劳动保障局案 费康一诉上海市社会保险事业基金结算管理中心案 2.2 可诉性存在争议的行为 受理行为和刑事侦查不立案的行为 行政主体不受理或不立案的行为，一般情况下皆具可诉性，无争议 行政主体受理或立案的行为，一般不具可诉性 公安机关在实施刑事侦查方面的不立案行为，是否可诉，存在争议， 案例:袁孝荣诉东营市公安局东营分局案 郑红旗诉深圳市公安局宝安分局案 通告 通告是一种行为形式，内容不尽相同，应视具体内容而定其是否可诉 例如，区分抽象和具体、是否重复先前行为，是否有实际影响等 行政确认 行政确认行为一般具有可诉性，争议较多的集中在:交通事故责任认定、 火灾原因鉴定、火灾事故责任认定、医疗事故鉴定 公证行为，已经并非行政确认行为(证明行为) 事实行为 事实行为与不产生实际影响的行为不同 事实行为可诉，通常以确认判决形式， 参:李翠凤诉广饶县李鹊镇人民政府案 口头行为 具有可诉性， 参:杨锦成、陈雪莲诉启东市公安局确认尸体无主侵权案 3、行政诉讼管辖 《行政诉讼法》第三章，即第13-23条 《若干问题解释》第二部分，即第6-10条 《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》法释[2008]1号 3.1 级别管辖 基层、高级、最高法院管辖规则(略) 行政诉讼法art13、15、16 中级法院管辖的案件 确认发明专利权的案件、海关处理的案件 对国务院各部门或省级政府所作具体行政行为提起诉讼的案件 本辖区内重大、复杂的案件 被告为县级以上人民政府的案件，但以县级人民政府名义办理不动产物 权登记的案件可以除外 社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件 重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件 其他重大、复杂的案件 3.2 地域管辖 被告所在地法院管辖 复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地法院管辖 改变所认定的主要事实和证据的 改变所适用的规范依据且对定性产生影响的， 参: 胡琼英诉琼山市规划管理局 撤销、部分撤销或者变更处理结果的 对限制人身自由的行政强制措施不服的，由被告所在地或原告所在地法院 《若干问题的解释》第9条第1款对“原告所在地”的解释，包括“户籍 所在地、经常居住地和被限制人身自由地”。 经常居住地通常是连续居住满1年以上的 第9条第2款:行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚者 采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收 财产的公民法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被 告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起 诉讼，受诉人民法院可一并管辖 因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地法院管辖 3.3 避免管辖冲突和缺位的规则 选择管辖:两个以上法院都有管辖权的案件 原告选择 原告都提起诉讼的，最先收到起诉状的管辖 移送管辖:法院发现不属于自己管辖的案件 移送的案件必须是已经受理的案件 移送的法院对案件没有管辖权 受移送的法院必须有管辖权 受移送法院认为无管辖权的，报请上级法院指定管辖 3.4 管辖异议 主体 当事人:被告和第三人 原告不宜为异议主体 原告误起诉的，可以撤诉 同一具体行政行为涉及两个以上相对人，其中一部分人作为原告诉讼， 另一部分人认为法院管辖有问题的，可以不起诉，对不起诉的那一部 分人，法院虽然可以通知其作为第三人，但此时对管辖提出异议，应 当是以第三人身份提出的 受诉法院认为被告的管辖异议成立并裁定移送的，原告可以对裁定提 出上诉，而不是管辖异议 期限 应当在接到一审法院应诉通知之日起10日内提出 形式——书面 异议处理 异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院 异议不成立的，裁定驳回 对移送管辖权的裁定和驳回裁定，当事人都可以上诉，上诉后的裁 定是最终的(《若干问题的解释》) 3.5 管辖改革 管辖体制面临的问题:便利与公正的冲突 便利:由与当事人住所地较近的基层法院管辖 公正:基层法院管辖容易受到来自被告行政机关或其他国家机关的干扰 《若干问题的规定》的改革 【当事人选择权】当事人以案件重大复杂为由或者认为有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权，直接向中级人民法院起诉，中级人民法院应当根据不同情况在7日内分别作出以下处理:(一)指定本辖区其他基层人民法院管辖(二)决定自己审理;(三)书面告知当事人向有管辖权的基层人民法院起诉 【基层法院不立案的情形】当事人向有管辖权的基层人民法院起诉，受诉人民法院7日内未立案也未作出裁定，当事人向中级人民法院起诉，中级人民法院应当根据不同情况在7日内分别作出以下处理:(一)要求有管辖权的基层人民法院依法处理;(二)指定本辖区其他基层人民法院管辖;(三)决定自己审理 【基层法院的报请】基层人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由中级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请中级人民法院决定。中级人民法院应当根据不同情况在7日内分别作出以下处理:(一)决定自己审理;(二)指定本辖区其他基层人民法院管辖;(三)决定由报请的人民法院审理。 【中级法院的主动决定】中级人民法院对基层人民法院管辖的第一审行政案件，根据案件情况，可以决定自己审理，也可以制定本辖区其他基层人民法院管辖 进一步改革之议 异地管辖 取消基层法院管辖权 实行三审终审 设立最高法院、高级法院、中级法院的巡回法庭 建立行政法院 重新划分“司法区” 案例一 2001年10月，东南大学教师施建辉、顾大松先生，认为南京市紫金山上建成的观景台“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”，将南京市规划局告上法庭。而且他们以自己购买了中山陵园风景区优惠年票为由，，表明自己与被诉行政行为形成了法律上利害关系。问题:市民认为规划机关的许可行为“损害了自己的优美环境享受权”或“破坏了其享受自然景观带来的精神上的愉悦”是否有资格向法院提起行政诉讼, 案例二: 文体局没有应知名画家(严正学)的请求，查处该局下属的进行色情表演、且张贴带有色情内容广告画的娱乐床所，失望和愤怒的画家是否可以认为文化局的不作为侵害娱乐场所对面小学未成年人合法权益而诉诸法院, 案例三:普通公民向地方国税局举报某企业偷税行为，国税局置之不理，该公民是否有权对国税局提出行政诉讼, 案例四 夫妻一方死亡，死者与前妻所生子女以及死者母亲，是否可以认为婚姻登记机关为死者同第二任妻子办理婚姻登记的行为违反法定程序，侵害了他们的继承权，而提起行政诉讼, 4、行政诉讼参加人 4.1 行政诉讼的原告 4.1.1 原告资格认定的一般性规则 《行政诉讼法》第2条:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关 工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依 照本法向人民法院提起诉讼 《行政诉讼法》第24条:依照本法提起诉讼的公民、法人或其他组织是原告 《行政诉讼法》第71条:外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进 行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务 《若干问题的解释》第12条:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼 (1)自然人和组织 自然人包括公民、外国人、无国籍人; 组织包括本国和外国的法人、其他组织 死者和胎儿的权利都有可能受到行政行为影响，但死者和胎儿不具原告资格 关于受行政行为影响的自然人死亡后的原告资格问题，参“原告姿格转移 下的诉讼担当” 参“《山东省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠规定》” 第六条 医疗保健机构开展医学需要的胎儿性别鉴定，由社区的市人民政 府卫生行政部门初步审查，报省人民政府卫生行政部门批准，并通报同级 人民政府人口和计划生育行政部门。 医疗保健机构、计划生育技术服务机构开展终止妊娠手术业务， 分别由县级以上人民政府卫生行政部门、设区的市以上人民政府人口和计 划生育行政部门批准，由批准机关向同级食品药品监督管理部门通报并向 社会公布。 未经批准，任何单位和个人不得开展胎儿性别鉴定和终止妊娠手术 组织终止:与公民死亡的情形有类似也有不同 关于此类情形下的原告资格问题，参“原告资格转移下的诉讼担当”以及 司法解释明定的原告资格特殊情形 行政机关和检查机关 与具体行政行为有利害关系的、处于行政相对人地位的，可作为原告 案例:商丘市公用事业局不服商丘市房地产管理局案、商丘市住房制度 改革办公室房屋确权案 但是，由于立法原意排除公益诉讼、执行诉讼和机关诉讼，故行政机关和 检察机关尚不能处于行使职权的目的，作为原告提起诉讼 注释 公益诉讼，是指任何公民、社会团体、国家机关为了社会公共利益，可以 以自己的名义，向法院提起诉讼 起诉人与案件未必有法律上的利害关系 起诉人不承担诉讼后果 为了国家、集体和他人的利益 执行诉讼:行政主体在个人或组织未履行其决定所课予的义务的情况下 向法院提起请求法院执行其决定的诉讼 机关诉讼:关于行政主体相互间权限存在与否或权限行使的纷争的诉讼 (2)存在法律权益 第一，法律明确以“××权”的形式规定 第二，可以从法律的义务性规定中对应的推演出:义务——权利, 例如《广告法》第7条第2款列举了九项对广告的禁止性规定，如不得“含有 淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容”。尽管法律并未明确规定广告受众 有什么权益，但从第7条第1款关于广告应当“有利于人民的身心健康” 的规定着眼，广告受众完全可以解释为享有身心健康的权益。 《广告法》第34条又规定有些广告在发布前必须由有关行政主管部门对广 告内容进行审查。那么，如果广告审查机关审查批准了一则广告，可广告 内容又确实含有淫秽等内容，此时，可以理解为广告受众的合法权益(身 心健康)受到了许可行为的影响 第三，可以从法律规定的行政机关必须考虑的因素中引申出来 例如《南京市中山陵园风景区管理条例》第7条规定，“编制风景 区规划和各景区详细规划必须遵循以下原则:(一)符合有关保护和利用风景 名胜资源的法律、法规的规定;(二)与南京钟山风景名胜区总体规划、国土 规划和城市总体规划相协调;(三)保持自然景观和人文景观的原有风貌，维 护风景区的生态平衡，各项建设设施应当与风景区环境相协调。”从“保持自 然景观和人文景观的原有风貌”的规定中，引申出观赏自然景观的利益，是 可能的 施建辉、顾大松诉南京市规划局案 (3)法律权益属于原告 原则上，起诉人不能为第三方利益提起诉讼 如果第三方不愿意起诉或完全可以在法庭之外实现其权利，允许起诉人主 张第三方权利，法院的裁判就是没有必要的，诉讼后果无人承担 只有切实受到损害或损害威胁的人，才最适宜于主张其权利并进行有效辩 论，法院不能确信起诉人是否可能为第三方权利进行最佳的辩护 严正学诉文化局案 主张第三方权益的法定例外 原告资格转移下的诉讼担当 《行政诉讼法》第24条第2款:有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可 以提起诉讼 《行政诉讼法》第24条第3款:有权提起诉讼的法人或者其他组织终止， 承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼 存在疑问的例外: 《若干问题的解释》第15条:联营企业、中外合资或者合作企业的 联营、合营、合作各方，认为联营、合资、合作 企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行 为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼 原则上，起诉人不能以行政主体侵犯公共利益为由提起诉讼 允许个人或组织以及检察机关提起公益诉讼，应该以特别法律规定为准 (4)法律权益可能受到被诉行为影响 直接因果关系并不存在争议，有争议的多发生在间接因果关系上 实际和相当的可能性:被诉行为对起诉人的权利义务有实际的影响，且在通常 情形下是必然发生的影响 用地规划许可与土地使用权人, 商品房预售许可与业主, 婚姻登记行为与法定继承人, 股权变更登记行为与债权人,参:罗仕芳诉被告珠海市香洲区教育局案 集体土地建设用地使用证的颁发与参与建设用地上企业经营的人员, 参:岳振明诉利津县人民政府案 案例三:用地规划许可决定是否影响土地使用权人, 用地规划许可只是核定申请人的用地位置和界限，不会使土地使用权转移， 土地使用权是否转移，依赖于申请人是否向土地管理机关申请，以及土地管 理机关是否批准。如果申请人放弃向土地管理机关提出申请或虽经申请未获 批准，土地使用者的使用权就不会丧失 但是，申请人主动放弃的可能性微乎其微，而土地管理机关对于有规划许 可证的申请人批准用地又是法定义务。“如不把这种现实可能性认定为利害关 系，则会产生违法用地规划许可(对此行为土地使用人无原告资格，无法救 济)导致土地使用权合法转移(因土地管理部门属依法履行职责)的效果，应把这种并非主观、无现实根据，而是具有现实意义的可能性认定为有法律上利害关系存在” 4.1.2 司法解释明定的原告资格特殊情形 个人因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书 面委托以该人的名义提起诉讼 具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的 与被诉行政复议决定有法律上利害关系或在复议程序中被追加为第三人的 与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的 合伙企业向法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告;其他合伙组 织提起诉讼的，合伙人为共同原告 联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、 合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受到具体行政行为侵害的， 均可以自己的名义提起诉讼 农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土 地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼 非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改 变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼 股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具 体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼 4.1.3 诉讼代表人 行政诉讼中的诉讼代表人是指因法定事由，依据法律规定代表原告参加诉讼的自然人，或因人数众多，依据所有原告推选或法院指定而代表原告参加诉讼的当事人 诉讼代表人的情形 有核准登记字号的合伙企业提起行政诉讼，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人 不具备法人资格的其他组织向法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人;没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人 同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限 内未选定的，人民法院可以依职权指定 4.2 行政诉讼被告 行政诉讼被告: 在行政诉讼中被原告诉称侵犯原告合法权益、由法院通知应诉的、具有公共行政职权的机关和组织 行政诉讼被告资格的认定 (1)依《行政诉讼法》，一般情形下，原告直接向法院起诉的，作出具体行 政行为的行政机关或者法律、法规授权的组织是被告 (2)经上级行政机关批准的具体行政行为，在对外发生法律效力的文书上署 名的机关为被告 (3)经过复议的案件 复议机关决定不予受理的 若行政复议是法定前置程序，对拒绝受理复议申请的行为不服， 以复议机关为被告。 若行政复议非法定前置程序，行政相对人也可以直接在起诉期限内对原 具体行政行为提起行政诉讼，以原具体行政行为的作出机关为被告 复议机关决定维持原具体行政行为，作出原具体行政行为的行政机关为被告 如果原具体行政行为被法院撤销，根据《若干问题的解释》第53条规 定，复议维持决定自然无效 复议机关决定改变原具体行政行为的，复议机关为被告 复议机关在法定期间内不作复议决定，对原具体行为提起诉讼的，以作 出原具体行政行为的行政机关为被告;对复议机关不作为提起诉讼的， 以复议机关为被告 (4)行政机关组建但不具有独立承担法律责任能力的机构作出具体行政行为 的，以组建该机构的行政机关为被告 (5)行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情 况下，以自己的名义作出具体行政行为的，以该行政机关为被告 (6)法律、法规或规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或 者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为的，以实施该行为的机构 或组织为被告 (7)行政机关委托的组织作出具体行政行为的，以委托的行政机关为被告 (8)行政机关在没有法律、法规或规章规定的情况下，授权其内设机构、派 出机构或者其他组织行使行政职权的，视为委托，以该行政机关为被告 (9)行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为被告 4.3共同诉讼人 共同诉讼:当事人一方或者双方为两人以上的诉讼 《行政诉讼法》第26条:当事人一方或者双方为二人以上，因同一具体行 政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生 的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为公共诉讼 必要的共同诉讼 因同一具体行政行为而发生的、当事人一方或双方为两个以上主体的诉讼 两个以上的行政相对人受到同一具体行政行为的影响(A-X-P1+P2+„) 两个以上行政主体作出同一具体行政行为(A1+A2+„-X-P) 同一个具体行政行为的双方当事人都在两个以上(A1+A2+„-X-P1+P2+„) 普通的共同诉讼 因同样的具体行政行为或者在同一事实基础上作出的不同具体行政行为 而发生的诉讼 行政机关对两个以上行政相对人作出性质相同的具体行政行为 X1——P1 A X2——P2 X3——P3 行政机关就同一事实对两个以上的行政相对人分别作出具体行政行为 P1+P2 X1——P1 A X2——P2 两个以上行政机关分别依据不同法律规范对行政相对人作出不同具体 行政行为 A1——P1 A2——P2 P A3——P3 4.4 第三人 第三人:与被诉行政行为有利害关系、依据申请或法院通知而参加行政诉讼 中的不同于原告和被告的个人和组织 第三人的涵义: 《行政诉讼法》第27条:同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公 民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参 加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼 行政诉讼中的第三人没有区分“有独立请求权的第三人”和“无„的第三人” 第三人的常见情形 (1)应当追加而原告不同意追加的被告，法院可通知相应行政主体以第三人 的身份参与诉讼 (2)同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分人作为原告提 起诉讼，另一部分人不起诉的，不起诉的那一部分人可以作为第三人 (3)民事争议一方当事人对行政机关对民事争议所作的处理或者裁决不服提 起诉讼，争议另一方当事人不起诉的，不起诉的另一方当事人可以作为 第三人 (4)与行政主体在决定书上共同署名的非行政主体的组织，可以作为第三人 5、行政诉讼证据规则 5.1 行政诉讼举证责任分配规则 被告负举证责任的原则 《行政诉讼法》第32条:被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应 当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件 “谁主张谁举证”的证据法基本原则的倒置 在行政管理过程中，个人或组织收集、保全证据的条件和能力，都 不如行政主体 依法行政原则要求行政行为的作出，必须建立在有合法、有效和充 分证据支持的事实认定的基础上 原告负举证责任的情形 证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外 在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实，下列情形除外 被告应当依职权主动履行法定职责的 原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据 材料并能够作出合理说明的 在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损害的事实 其他应当由原告承担举证责任的事项 为法院裁量具体情形下的举证责任分配问题提供了依据 5.2 证据提供规则(缺ppt) 案例:富润家园业主告赢北京市规划委员会 5.3 证据调取或者收集规则(缺ppt) 5.4 证据认证规则(缺ppt) 6、行政诉讼的程序 6.1 起诉和受理 起诉的条件 相关规则:行政诉讼法第41条(明确指出提起诉讼的条件);《若干问题解释》第44条(规定法院作出不予受理或驳回起诉裁定的情形) (1)起诉请求的事项必须属于法院受案范围 (2)起诉人必须具备原告诉讼主体资格 (3)必须有明确和适格的被告 法院可告知原告变更，但原告拒绝变更的，可以裁定不予受理;已经受 理的，可裁定驳回起诉 (4)必须有具体的诉讼请求和事实根据 (5)起诉的案件必须属于受诉法院管辖 尚未受理的，可裁定不予受理 已经受理的，裁定移送管辖 (6)必须符合行政复议和行政诉讼之间的法定关系 行政复议是法定前置程序的情况 未申请复议提起诉讼的，法院不予受理 申请复议，复议机关不受理或在法定期限内(60日内)不作出复议决定 的，对此不服，可以向法院起诉复议机关不受理或者受理之后的不作为 行政复议并非法定前置程序的情况 可以选择进行复议或者诉讼 先申请复议，在复议机关未作出决定之前又起诉的，法院不予受理 先申请复议，后经复议机关同意撤回申请，而在法定起诉期限内又提起 诉讼的，法院应予受理 (7)必须符合法律对起诉期限的规定 单行法律对起诉期限由专门规定的，按照单行法律的规定 应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内向法院提起诉讼 行政机关作出具体行政行为时，未告知个人或组织诉权或起诉期限的，起 诉期限从知道或应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从 知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过两年 个人或组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知 道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不 动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政 行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理 由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起 诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼 的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内 参:案例:孙培芳诉青岛市规划局案 (8)原告起诉不得属于重复起诉 原告已经提起诉讼，法律受理后，其再次向法院起诉。(若干问题解释第 44条第8项:“起诉人重复起诉的”) 原告在经法院同意撤诉后，无正当理由再次向法院起诉。(若干问题解释第 44条第9项“已撤回起诉，无正当理由再行起诉的”) 行政案件判决生效后，原告以同一事实和理由再次向法院起诉(若干问 题解释第44条第10项，“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的”) (9)依照法律规定应当由法定或者指定代理人、代表人代为诉讼行为 (10)其他法定条件 受理、不予受理或驳回起诉 法院应当在收到起诉状之日起7日内，对起诉条件进行审查，作出是否受 理的决定。7日内不能决定是否受理的，应当先予受理;受理后经审查差 不符合起诉条件的，法院可以裁定驳回起诉 其中某些情形可以补正或者更正的，法院应当指定期间责令补正或者更正; 在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理 受诉法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级法院 申诉或者起诉。上一级法院认为符合受理条件的，应予受理;受理后可以 移交或者指定下级法院审理，也可以自行审理 宓广民诉海南省工商行政管理局企业变更登记纠纷案 6.2起诉不停止执行 相关规则:行政诉讼法第44条 诉讼期间，不停止具体行政行为的执行 有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行: 被告认为需要停止执行的 原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补 的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的 法律、法规规定停止执行的 参:“乐昌市电信局不服韶关市工商行政管理局行政处罚案” 争论:停止执行还是不停止执行, 管理局:一责令停止违法行为;二罚款二十万人民币。当事人在接到本处罚决定之日起十五日内，到中国人民银行韶关市中心支行缴纳罚款，逾期不缴纳的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。 本院认为:在诉讼期间停止执行不会损害社会公共利益„„ 6.3 撤诉 相关规则:行政诉讼法第48条、第51条以及《若干问题解释》第37条、第49条 撤诉的情形 原告或者上诉人明确表示撤诉的 法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告或上诉人申请撤诉的 被告改变其所作的具体行政行为，原告或者上诉人同一并申请撤诉的 必须获得法院的准许 视为申请撤诉或者按撤诉处理 原告或者上诉人未按照规定期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交、 免交申请，或者提出申请未获批准的，按自动撤诉处理 原告或者上诉人经法院两次合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许 可中途退庭的，可以按撤诉处理 撤诉申请司法准许制度的理由 保障当事人自由处分诉权，防止行政机关施压 行政诉讼并不仅仅解决行政争议，而更在于监督行政机关依法行政 撤诉的法律后果 人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理(若干问题解释第36条) 因案件受理费问题而按自动撤诉处理的，原告或者上诉人在法定期限内再次起诉或上诉的，并依法解决诉讼费预交问题的，人民法院应予受理。(第37条) 撤诉制度的实践 现实中，当原告或者上诉人提起撤诉申请后，法院一般都会准许而不作详细的审查。 据南京市法院统计数据显示，2002—2004年，全市法院共受理一审行政案件1649件，以裁定准许撤诉方式结案的约占40%以上，而其中当事人申请撤诉但法院裁定不予准许的情形为零。事实上，只要当事人在书面撤诉申请上写明“自愿”撤诉，几乎没有那个主审法官会费心去严格审查该撤诉申请是否系其真实意思表示 6.4 缺席判决 相关规则:行政诉讼法第48条、《若干问题解释》第49条 缺席判决的情形 被告或者被上诉人经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许 可而中退庭的 原告或者上诉人申请撤诉，法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法 传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭。 原告或者上诉人经法院合法传唤拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭，视为申请撤诉，而法院裁定不准撤诉、认为其仍需要继续参加诉讼的 案例:王莲香诉原审被告青岛市公安局市南分局云南路派出所案 6.5 诉讼中止和终结 相关规则:《若干问题解释》第51条、第52条 诉讼中止 诉讼中止是指在行政诉讼过程中，出现需要中断诉讼进行的情形，诉讼暂时停止，待引起中止的原因消失后诉讼恢复进行的制度 诉讼中止的情形 原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的 原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的 作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未明确权利义务承受人的 一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的 案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的 案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的 其他应当中止诉讼的情形 诉讼中止适用裁定形式 中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼 诉讼终结 诉讼终结是指行政诉讼过程中出现了使诉讼不可能进行或者没有必要继续进行的情形，法院决定结束行政诉讼案件审理的制度 诉讼终结的情形 原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的 作为原告的法人或其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的 出现以上所列诉讼中止情形的前三项的，中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼，但有特殊情况的除外 诉讼终结适用裁定的形式 7、行政诉讼判决 7.1 行政诉讼一审判决 7.1.1 维持判决(行政诉讼法第54条第1项) 适用的情形 证据确凿:即证据充分，足以证明具体行政行为所依据的主要事实 适用法律法规正确:即具体行政行为在法律、法规赋予的权限范围之内， 所适用的法律规范是与本案事实相适应的、应当适用 的法律规范，且符合法律的目的和原则 符合法定程序:即具体行政行为按照法律规定的步骤、方式作出 对维持判决的不同意见 具体行政行为只要法院不撤销，本身就继续有效，并不需要法院维持 维持判决针对具体行政行为的合法性，驳回诉讼请求判决针对原告的诉 讼请求和理由 当情势发生相应变迁，或基于其他的原因，行政机关需要变更或废止或 撤销被维持的具体行政行为时，是否受到法院既判力的约束而不得作出 其实，对于原告起诉具体行政行为的理由不能成立的，法院作出驳回诉 讼请求判决即可 7.1.2 驳回诉讼请求判决(《若干问题解释》第56条) 适用的情形: 起诉被告不作为理由不能成立的 被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的 参:案例:陈必璋诉三明市人民政府等许可占道经营案 东营建筑安装工程公司诉东营市劳动和社会保障局案 被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的 其他应当判决驳回所诉请求的情形 驳回诉讼请求判决与驳回起诉的区别 3确认判决(《若干问题解释》第57条) 7.1. 确认合法或者有效判决 被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的 质疑:确认合法或者有效判决是否必要 确认违法或者无效判决 被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义 被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销的内容 案例:徐平诉重庆市公安局高新技术产业开发区分局案 马秀梅诉北京市东城区民政局案 (治安拘留处罚决定内容已经执行完毕，已不具有可撤销的内容; 离婚证的效力已经被新的结婚证取代) 被诉具体行政行为依法不成立或者无效的 郑州市大成法律事务所诉郑州市中原区司法局行政决定案 被诉具体行政行为虽然违法，但撤销该行政行为后将给国家利益或公共利益带来重大损失的，可以确认违法，并责令被诉行政机关采取相应补救措施，对所造成的损害承担赔偿责任 益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案(又称“情况判决”) 在诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，或者在起诉被告不作为的过程中，被告作出了具体行政行为，但原告不撤诉，法院经审理认为原具体行政行为或者原来的不作为违法，则作出确认违法的判决 四川灵通生物科技有限公司诉成都市工商行政管理局工商行政强制案 7.1.4 撤销判决(行政诉讼法第54条第2项) 案例:苏志路等诉北京市房山区国土资源和房屋管理局土地违法案件行政处罚案 适用的情形 (1)主要证据不足 法定的事实要件缺少必要的证据证明 主要证据是否属实无法查证 主要证据结论不具有唯一性，不排除其他可能性 主要证据缺乏合理性 (2)适用法律法规错误 (3)违反法定程序 程序瑕疵或轻微违法和程序严重违法 (4)超越职权 超越管辖权限的范围 超越具体权利措施的种类和幅度等 (5)滥用职权 ?有不正当的目的 ?没考虑法律规定应当考虑的因素，或者考虑了法律规定不应当考虑的因素 ?违反平等适用原则，相同情况不同对待，不同情况相同对待 ?违反信赖保护原则，反复无常，随意撤销或变更具体行政行为 ?违反合理注意义务，因无视具体情况或对象而造成个人或组织不必要损失 ?违法比例原则，造成手段与目的的不相称性 ?违反普通人的理智和公平观念 ?其他情形 实践中，法院除了对行政机关工作人员明显有主观恶意地行使权力的情形适用“滥用职权”标准外，一般很少运用这个标准 撤销判决的类型 全部撤销和部分撤销 根据行政诉讼法第54条第2项的规定，撤销判决分为全部撤销和部分撤销。全部 撤销是法院整个取消被诉具体行政行为;部分撤销则是法院在认定具体行政行为 部分合法有效、部分违法的基础上，取消具体行政行为的违法部分。 撤销并责令重新作出 法院在作出撤销判决的同时，还可以判决被告重新作出具体行政行为(可以限定重 做期限)，又称“重作判决”参“苏志路等诉北京市房山区国土资源和房屋管理局 土地违法案件行政处罚案 行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为， 法院应当判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第65条第三款关于行政机关 拒绝履行判决、裁定的情况下如何强制执行的规定处理 法院以违反法定程序为由判决撤销的，行政机关可以在遵循法定程序后，以同一事 实和理由重新作出具体行政行为(若干问题解释59条) 撤销判决可附带的措施 责令被诉行政机关采取相应的补救措施;向被告和有关机关提出司法建议; 发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理 7.1.5履行判决(行政诉讼法第54条第3项) 行政主体不履行或拖延履行法定职责的情况 行政主体依法负有必须履行的职责 不履行或拖延履行无合法的理由 不一定以原告是否已经提出申请为前提 责令行政主体履行确有意义 履行判决应当指定履行的期限，除情况特殊难于确定期限外。 难点:如何界定“法定职责”, 法定职责v忠于职守的一般公务员的注意义务 案例:白德荣等诉佛山市公安局南海分局交通警察大队案” 7.1.6 变更判决(行政诉讼法第54条第4项) 显失公正的行政处罚，法院可以判决变更，也可以判决撤销并责令行政主体重新作出 “显失公正”的情形 在法定的处罚幅度范围内畸轻畸重 变更判决的限制 人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的 除外(若干问题解释55条) 扩大变更判决适用范围的建议 明显不当的行政给付 行政裁决案件 案例:刘宗幸不服韶关市公安局韶南分局九公里派出所治安处罚决定案 计算错误的行政决定 7.1.7 赔偿判决 赔偿判决是法院责令被告向原告赔偿由于受到被告违法具体行政行为的侵害而造成的原告合法权益的损失 法院作出赔偿判决的首要前提就是确认被告是否构成侵权赔偿责任 (参考专题13) 7.2 行政诉讼二审裁定和判决 7.2.1 裁定撤销(行政诉讼法第61条第3项以及《若干问题解释》第68条、第71条第1款、第3款) (1)原审法院不予受理或驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的 裁定撤销，指令立案受理或继续受理 (2)原判决认定事实不清、证据不足，或者由于违法法定程序可能影响案件 正确判决的 (3)原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的 裁定撤销原判，发回重审 (4)原审判决遗漏行政赔偿请求，二审法院经审理认为依法应当予以赔偿的 可以就行政赔偿问题进行调解，调解不成的，裁定撤销原判，就行政赔 偿部分发回重审 7.2.2 依法改判(行政诉讼法第61条第2项、第3项的规定) 原判决认定事实不清，证据不足，或者违反法定程序可能影响案件正确判决的(与裁定撤销原判、发回重审并存的一个选择) 原审判决认定事实清楚，但适用法律法规错误的 《若干问题解释》第70条，“第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决” 7.2.3 驳回上诉、维持原判(行政诉讼法第61条第1项) 原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确的 7.2.4 驳回行政赔偿请求(《若干问题解释》第71条第2款) 原审判决遗漏行政赔偿请求，二审法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求 由于原审法院对行政赔偿请求未作出回应，所以，这个判决不属于“依法改判”，而是二审法院直接作出的判决。 问题:性质上属于“一审判决”还是“二审判决”, 8、行政附带民事诉讼 8.1 行政附带民事诉讼的涵义 涵义 行政附带民事诉讼是法院在审理行政案件的同时附带审理与行政案件相关联的民事案件，并作出裁判的诉讼活动 特征 附带民事诉讼请求必须与行政诉讼所指向的具体行政行为的合法与否相关联 附带民事诉讼能否成立取决于主诉的行政诉讼能够成立。 附带民事诉讼也属于受理行政诉讼请求的法院的管辖范围 行政附带民事诉讼的审理既应适用行政诉讼法，也需适用民事诉讼法，法院应区别不同请求的性质来把握不同法律规范的运用 行政附带民事诉讼的请求应在一审中提出 行政附带民事诉讼是两个诉的合并，在是否合并问题上由法院依据降低诉讼 成本、提高审判效率的原则裁量决定 若不予合并的，可裁定驳回附带民事诉讼的诉讼请求，另行审理民事案件 8.2 行政附带民事诉讼的情形(缺ppt) 非法定情形 行政机关作出涉及利害关系人民事权利义务的其他决定 例如，行政机关违法批准相对人实施建筑行为，影响了利害关系人的相邻权，或者违法批准相对人使用利害关系人有权使用的土地，利害关系人提起行政诉讼要求法院确认行政机关的决定违法，或者撤销行政机关的决定，同时，也提出要求行政诉讼第三人(即直接的相对人，附带民事诉讼中可能的被告)恢复原状或者赔偿损失。此时，法院可以考虑是否将两种性质是诉讼请求合并审理 参林启旭诉海口市房管局案 (房屋所有权证确定面积有误差，退回多收面积价款和物业管理费、维修基金等项费用请求，带面积重新确定后再定) 案例:宋体俊诉上海市长宁区房管局、长宁区公房资产经营公司案 9、具体行政行为的执行 9.1 具体行政行为的司法执行 涵义: 具体行政行为的司法执行，是指行政主体作出具体行政行为之后，该行为所确定的义务人未履行义务，行政主体或该行为所确定的权利人，依法向法院提出强制执行的申请，法院进行审查并作出裁定的非诉活动 《若干问题解释》第86条至第95条 特征: 属于行政强制制度，但并非行政主体的自行强制执行 非诉性质的司法活动，而不是“执行诉讼”(又称“非诉执行”) 9.2 申请司法执行的程序 申请人和被申请人 申请人 作出具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织， 申请法院执行 行政裁决未被义务人履行，而行政机关又不申请执行的，由具体行政行 为所确定的权利人或其继承人、权利承受人(简称“权利人”)申请执行 被申请人 具体行政行为所确定的义务人 申请执行的条件 事实条件 具体行政行为已经生效并具有可执行内容 被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行制定的期 限内未履行义务 民事争议行政裁决的当事人在法定期限内不起诉又不履行，而裁决 机关在申请执行期限内未申请法院强制执行 期限: 行政机关或者被授权组织申请执行的期限:法定起诉期限届满之日起180日内 权利人申请执行的期限:行政机关或被授权组织申请执行期限届满之日起90 日内 管辖 具体行政行为依法可以由法院执行 法律、法规规定没有赋予行政机关强制执行权的 法律、法规规定既可由行政机关依法强制执行，也可以申请法院强制执行的 被申请执行的行政案件属于受理申请执行的法院管辖的 申请人所在地的基层法院 执行对象为不动产的，不动产所在地的基层法院 基层法院认为执行确有困难的，可以报请上级法院执行 受理和审理 法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人;对不符合条件的 申请，应当裁定不予受理 在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请法院强制执行被 诉具体行政行为，法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利 益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，法院可以先予执行 法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定 9.3 裁定不予执行 裁定不予执行的标准 明显缺乏事实根据的 明显缺乏法律依据的 其他明显违法并损害被执行人合法权益的 裁定不予执行的效果 由于具体行政行为有明显违法的情形，即便被申请人超过法定起诉期限， 仍然得到了救济 尽管法院未判决撤销或变更被诉行为，但实际上，被诉行为失去了效力 行政主体对不予执行裁定不服，可向上一级法院申请撤销裁定 案例:上海市市容环境卫生管理局申请撤销行政裁定案 专题十三 行政侵权责任与国家赔偿 1、国家赔偿、行政赔偿与行政补偿 2、行政赔偿的构成要件和归责原则 3、行政赔偿的范围 4、行政赔偿请求人和义务机关 5、行政赔偿的方式和标准 6、行政赔偿的程序 1、国家赔偿、行政赔偿与行政补偿 1.1 中国国家赔偿制度简史 最早的国家赔偿立法 1954年1月《海港管理暂行条例》。该条例第20条规定，港务局如果无法令根据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失，并保留对港务局的起诉权。” 1954年宪法97条对国家赔偿做了原则性规定，“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损害的人，有取得赔偿的权利。” 国家赔偿制度的真空阶段 复杂的政治、经济状况+法律虚无主义=“国家赔偿只是美丽的宪法花瓶” 1975年和1978年宪法取消了国家赔偿规定，其他法律、法规亦无国家赔偿的内容 冤假错案:恢复名誉、职务和工作、补发工资、返还财物以及给予适当金钱赔偿 国家恩惠 道义上的义务或责任，不是法律上的义务或责任 重新入宪和纳入民法范畴的阶段 宪法第41条:“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。” 1986年，《民法通则》第121条规定，“国家机关和国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。” 1982年颁布的《民事诉讼》第三条规定，“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。” 同时，配以单行的、分散的赔偿立法 1986年的《治安管理处罚条例》在第42条规定，“公安机关对公民给予的治安管理处罚错误的，应当向受处罚人承认错误，退回罚款及没收的财物，对受处罚人的合法权益造成损害的，应当赔偿损失。” 1987年的《海关法》第54条规定，“海关在查验进出境货物、物品时，损坏被查验的货物、物品的，应当赔偿实际损失。” 国家赔偿“脱私入公”阶段 行政赔偿:行政诉讼法 1989年的《行政诉讼法》不仅使行政案件的裁判摆脱了民事诉讼模式，而且以专章(第九章侵权赔偿责任“)对行政赔偿责任的主体、承担赔偿责任的条件、赔偿义务机关、赔偿程序、赔偿经费等问题都作了较为详细的规定。 国家赔偿的全面公法化 1994年5月12日全国人大常委会第七次会议通过了《国家赔偿法》，由此标志着国家赔偿制度正式全面建立 全面公法化的理由: 行政诉讼只在一定程度上解决了行政赔偿的请求程序问题，并未明确赔偿的范围、赔偿的标准等 规定国家赔偿责任的部门法，通常只是作出原则性的赔偿规定，而缺乏具体的操作性、技术性的规定 由于缺乏统一的规则，这些单行部门法未涉及的领域，往往处于国家赔偿的真空，许多国家侵权的行为无法纳入赔偿的范围内 国家赔偿作为国家的一项责任，毕竟与民事赔偿责任有所不同，以民法通则上的规定作为处理国家赔偿问题的总体性原则，难以区分国家赔偿与民事赔偿之间的差异 1.2 国家赔偿与行政赔偿 行政赔偿只是国家赔偿之一种或一部分 国家为行政机关及其工作人员的违法侵权行为“买单” 国家赔偿还包括司法赔偿 刑事赔偿 法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、违法采取 财产保全措施和错误执行生效法律文书造成的损失赔偿 行政赔偿与司法赔偿的不同 侵权行为主体 行:行政机关、法律法规授权组织、受委托组织及工作人员 司:行使侦查、检查、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关 发生的基础 行:行政管理活动中违法行使行政职权 司:司法活动中的司法侵权行为 归责原则 行:违法规则原则(过错归责原则) 司:违法归责原则兼无过错原则(结果归责原则。例如，依照审判监督程序再审 改判无罪，原判刑罚已经执行的”) 追偿的条件 行:工作人员或受委托的组织和个人有故意或重大过失的 司:司法人员暴力伤害公民身体、违法使用武器、警械或者在处理案件中有贪污 受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为 程序 行:最终可以通过诉讼途径解决 司:通过非诉途径进行 1.3 行政赔偿与行政补偿 发生的基础 违法行为(过错行为)v合法行为 性质和目的 违法侵权责任v合法补救责任 矫正行政违法行为的同时弥补个体利益的损害v积极推进公共利益的同时适 当保护个体的正当权益 实施的时间 损害发生后v损害发生之前或之后 补救的范围 行政赔偿原则上赔偿直接损失v行政补偿有时候要小于直接损失 工作人员的责任 追偿 v 无责任 法律依据 统一的国家赔偿法v没有统一立法 2、行政赔偿的构成要件和归责原则 2.1 构成要件 (1)侵权行为主体 侵权行为主体是在实践中有可能作出侵权行为导致国家赔偿责任产生的主体 执行公务的组织:行政机关、法律法规授权组织、行政机关委托的组织 执行公务的人员:行政工作人员;法律法规授权组织或受委托组织的工作人员;行政机 关委托的执行公务的人员;自愿协助执行公务的人员 (2)执行职务的行为违法(有过错) 执行职务的行为 履行或不履行职责和义务的行为 区分职务行为和个人行为。客观标准:行为从外观上可认为属于执行职务的范畴;行 为发生的时间和地点、行为的名义和目的、与职责权限的联系 执行职务的行为违法 (3)损害事实 个人或组织的权利受到侵犯 因侵犯而遭受财产损失和非财产损失 (4)因果关系 损害事实与违法行为之间存在“相当因果关系” 条件关系:没有A，就不会有B 相当性:有A，通常就有B 因果关系理论较为复杂，更为重要的是，在判断是否存在因果关系方面，总是伴有判断者的价值衡量 2.2 行政赔偿的归责原则 1994年立法过程中的争论 主观过错原则，即以故意或过失为要件(不易举证) 无过错原则，即只要有客观损害结果发生，国家均要承担赔偿责任，又称严格责任、 结果责任。(容易造成国家赔偿与国家补偿的混淆) 过错违法原则，即因故意或过失而违法执行职务造成损害的，国家承担赔偿责任 (看似兼顾客观与主权两个方面，但实际上若要把主观过错也作为两个方面的要件 之一，同样会形成举证困难) 违法与明显不当原则，对违法或明显不当的行为，国家应负赔偿责任 (其对“违法”的理解是狭义的违法。如果局限于违法，会使某些在法律权限范围内的 但又明显不当的行为所造成的损害处在国家赔偿范围外，不利于保护受害人的利益) 违法原则，即违法执行职务 1994年的立法选择:违法原则 立法选择的误区: 对“过错原则”的误解 过于僵硬的划分国家赔偿与国家补偿，从而无视“无过错原则”在国家赔偿法立法中 的实际存在，尤其是司法赔偿部分 违法原则的实际应用，的确造成对违法的狭义理解。不过，也有司法实践开始运用过错 归责原则 2010年修法的部分纠偏 旧法:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法权 益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 新法:国家机关和国家机关工作人员，有本法规定的侵害公民、法人和其他组织的合法 权益，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 3、行政赔偿的范围 3.1 应当予以赔偿的范围 限制或剥夺人身自由的行为 包括违法拘留;违法采取限制人身自由的行政强制措施;非法拘禁;以其他方式非 法剥夺人身自由的行为 造成身体伤害或死亡的行为 包括殴打、虐待等行为;唆使、放纵他人实施殴打、虐待等行为;违法适用武器、 警械以及其他违法造成身体伤害或死亡的行为。 造成财产损害的行为 包括违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚; 违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施; 违法征收、征用财产;其他造成财产损害的违法行为 3.2 行政赔偿的免责范围 行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为 因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的 若损害的发生乃行政机关及工作人员的违法执行职务和受害人自己的行为共同造 成，需根据违法执行职务的行为在损害发生过程和结果中所起的作用，而确定赔偿 范围 法律规定的其他情形 4、行政赔偿请求人和义务机关 4.1 行政赔偿请求人 公民 公民死亡的，继承人和其他有扶养关系的亲属 法人和其他组织 受害的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织 法人或其他组织被行政机关吊销行政许可证或执照、被主管行政机关决定撤销、变更或注销的、以及处在破产程序中，都不发生赔偿请求权的转移，他们仍然有权提出赔偿请求。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第16条:“企业法人或者其他组织被行政机关撤销、变更、兼并、注销，认为经营自主权受到侵害，依法提起行政赔偿诉讼，原企业法人或其他组织，或者对其享有权利的法人或其他组织均具有原告资格。” 外国人、外国企业和组织 合法权益被违法行政行为侵犯的外国人、无国籍人、外国企业和组织，也有权提出赔偿请求 如果外国人、外国企业和组织的所属国对我国公民、法人和其他组织要求该国国家赔偿的权利不予保护或限制，我国将同等对待 4.2 行政赔偿义务机关 实施侵权行为的行政机关 单独赔偿义务机关 共同赔偿义务机关 《国家赔偿法》:两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组 织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。 法律法规授权的组织 行政诉讼法司法解释把规章授权组织列为被告 国家赔偿法尚未把规章授权组织列为被告 委托的行政机关 行政复议机关 经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关 复议机关的复议决定加重损害的，复议机关就加重的部分履行赔偿义务 复议决定维持的，最初作出侵权行为的行政机关为赔偿义务机关 复议机关作出撤销、变更或者确认违法决定的，最初作出侵权行为的机关为赔偿 复议机关加重损害的，原具体行政行为的作出机关和行政复议机关分别履行相应。。 赔偿义务机关撤消后 继续行使其职权的行政机关作为赔偿义务机关 没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机 若赔偿义务机关被人大或人大常委会撤销，法律未明确 5、行政赔偿的方式和标准 5.1 行政赔偿的方式 支付赔偿金 返还财产 返还财产一般是指返还原物(即特定物，如返还被违法扣押是字画)，也可以是指返还种类物(如返还罚款、违法征收的税费等) 恢复原状 恢复原状多是指向财产损害 下列不是国家赔偿方式:停止侵害、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉 5.2 标准 (1)人身自由损害的赔偿标准 限制人身自由天数*上年度职工日均工资 因限制人身自由而误工减少的收入, (2)生命健康损害的标准 造成身体伤害的，医疗费+护理费+误工减少的收入(误工减少的收入=务工天数* 日均工资<=职工年均工资的5倍) 造成部分或者全部丧失劳动能力的，治疗费(医疗费、护理费、残疾生活辅助器具 费、康复费、继续治疗费)+残疾赔偿金(残疾赔偿金<=职工年均工资的10倍或 者20倍) 造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费(被 扶养的人是未成年人的，生活费给付至18周岁止;其他无劳动能力的人，生活费 给付至死亡时止) 造成死亡的，死亡赔偿金+丧葬费=职工年均工资的20倍 对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费 其他费用:律师代理费,交通费,邮寄费, “郝德应诉巫山县公安局案” (3)财产损害的标准 处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收征用财产的，返还财产 查封、扣押、冻结财产的，解除度财产的查封扣押冻结 应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应赔偿金 应当返还的财产灭失的，给付相应赔偿金。 财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金 吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支 返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解冻的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息 对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿 直接损失:即实际损失，现有财产的减少、灭失或损毁; 间接损失:即可得利益的损失，可得利益是按照事物的通常进行，或者依特殊情况， 特别是依已采取的措施或者准备，可预期取得的利益 (4)精神损害的标准 有本法第三条或者第十七条规定的情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影 响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支 付相应的精神损害抚慰金 《最高法关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》2001年 6、行政赔偿的程序 6.1 单独提起的程序:“先行政、后司法” 前提:单独的行政赔偿请求 首先向行政赔偿义务机关单独提出行政赔偿请求 对行政赔偿义务机关的处理不服的，可以在向法院提出行政赔偿诉讼请求 赔偿义务机关对赔偿请求不予理睬 赔偿义务机关决定不予赔偿 受害人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议 赔偿义务机关对赔偿方案不予执行 6.2 一并提起的程序:复议或诉讼 在向行政复议机关或者法院提起行政复议或者行政诉讼，请求复议机关或者法院依法 审查行政公务行为合法性的同时， 一并请求复议机关或者法院责令行政赔偿义务机关赔偿其损失， 复议机关或者法院对其请求予以处理 思考: 行政赔偿与司法赔偿有何异同, 行政赔偿应该采取何种归责原则, 行政赔偿的构成要件应该如何理解, 行政赔偿的范围有哪些, 行政赔偿的计算标准有哪些, 行政赔偿的程序是怎样的,