王志强：清代成案的效力和其运用中的论证方式——以《刑案汇览》为中心

清代成案的效力和 其运用中的论证方式 ) ) ) 以5刑案汇览6为中心 王 志强X 内容提要: 以5刑案汇览6中运用成案裁决案例的基本史料为基础,并借鉴现代判例 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的理论,从法律推理的角度探讨成案的具体论证方式及其中所体现的法律思 维过程,可以较为清楚的认识清代成案制度的性质、特色以及当时法律结构的模 式。清代成案具有较明显的司法效力,是一种重要的法律渊源; 清代对成案的运用 已形成一套富有特色、较为复杂的论证方式, 但与现代判例制度相比, 在区别技术 方面具有明显的缺陷。这是当时的权力分配体制和法律思维方式共同作用的产 物。 关键词:清代法律史 判例制度 刑案汇览 /成案0之名,至少在明代已经出现。¹ 清代成案是由司法官僚集团基于审判活动自行 创设的先例,狭义上/俱系例无专条、援引比附加减定拟之案0, º 指对法无明文的类似疑难 案件进行比附处理的旧案;广义上则包括所有高层司法机关(主要是刑部)批准或办理的旧 案。本文所论成案, 概就广义而言。 中国学者对清代成案有所关注,研究涉及成案运作的大致方式、资料的存世概况等基本 问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。» 在海外, 上世纪初, 日本学者就注意到成案在司法中的意义, 将其归类于/ 不文法0 (即不成文法) ; ¼ 而小口彦太的相关成果中,以5刑案汇览6为中心, 对成案在清代司法中的 具体运作方式、与制定法的关系及其效力进行了细致的实证性研究。½ 已有研究显示,成案 #146# X ¹ º » ¼ ½ 小口彦太:5清朝时代N裁判K ) 1 k成案N役割K D # F ) ) ) 刑案汇览 r b H K 7 F6 ,5早稻田法学657卷 3 号, 1982年,第 345页以下;小口彦太:5清代中国N刑事裁判K ) 1 k 成案N法源性6, 5东洋史研究645卷 2号, 1986年,第 81页以下。 5清国行政法6 (第一卷) ,台北南天书局 1979年版(影印/临时台湾旧惯调查会0大正四年排印本) ,第 40页以下。 参见郑秦: 5清代司法审判制度研究6 ,湖南教育出版社 1988年版,第 156页以下;郑秦:5清代法律制度研究6,中 国政法大学出版社 2000年版,第 66页以下;前引112苏亦工书,第 55 页以下;郭建等: 5中国法制史6 ,上海人民 出版社 2000年版,第 121页以下;何勤华:5清代的法律渊源6 ,5中国社会科学62001年第 2期。 5刑案汇览#凡例6 ,棠樾慎思堂道光十四年刊本。 参见苏亦工:5明清律典与条例6 ,中国政法大学出版社 2000年版,第 55页。 复旦大学法学院副教授。 在清代司法中具有相当重要的地位。中央刑部的成案在司法实践中对地方和刑部自身处理 类似案件都具有指导性的作用,在不少案件中具有法源的意义。 本文拟在既有研究的基础上, 澄清清代成案在司法实践中具有的实际效力,并借鉴现代 判例制度的理论,从法律推理的角度探讨成案的具体论证方式及其中所体现的法律思维过 程;以此为基础,对清代成案制度的性质、特色以及当时法律结构的模式进行相应探索。 由于中国古代的国家法领域素以中央制定法为中心,因此清代司法实践中,与律例规定 对应明确的普通案件中, 不必援引和参考成案。通常在相关制定法规定模糊、甚至完全缺失 时,成案才大有用武之地。在这一背景下,本文选取5刑案汇览6作为基本史料, 因为其中所 收基本上都是针对/例无专条、情节疑似0之案的说贴、成案、通行¾ 及中央刑部其它办理该 类案件的文牍或摘要。这些/例无专条、情节疑似0的疑难案件, 恰恰正是成案作用最为显著 的领域。限于篇幅,本文所引5刑案汇览6仅限其本编, 而不包括5续增6、5新增6、5续编6和 5三编6等后续之作。 一 在清代,成案始终未获得制定法的正式认可。5大清律例6中明确规定: /除正律、正例而 外,凡属成案未经通行、著为定例, 一概严禁, 毋得混行牵引,致罪有出入。如督抚办理案件, 果有与旧案相合、可援为例者,许于本内声明, 刑部详加查核,附请著为定例。0 ¿ 这一条例 制定于乾隆三年,纂定后终清一代始终有效, 成为高悬于成案之上的达莫克利斯之剑,随时 可以落下,使官员们苦心检索而得的成案效力转瞬之间化为乌有。À 从成案与制定法的关系而言, 毫无疑问, 在效力上成案处于辅助律例的从属地位。首 先,对于刑部官员,在援引次序上, 制定法具有明确的优先效力: /总之本部办理刑名,均依律 例而定罪, 用新颁律例,则仍以最后之例为准。至律例所未备, 则详查近年成案,仿照办理。 若无成案,始比律定拟。0 Á 其次,成案与制定法及其推理的结论矛盾时, 都可能被直接归于无效。既有研究中其例 已多,不必赘举。即使钦定之案,亦同样可能失效。嘉庆二十四年, 陕西李氏兄弟合谋勒死 其母, 案发后因案犯身患重病, 该知县越权擅自将其杖死,获得皇帝认可,免予追究。/臣详 绎谕旨,系恒情定谳, 为一时权宜之法,并非定例。设各属希图省事,皆援案杖毙, 使枭獍 逃显戮,殊不足以昭平允。0相关案件的地方官/援案杖毙, 殊属不合0,受到处分。lu 在另一 #147# 清代成案的效力和其运用中的论证方式 ¾ ¿ À Á lu 参见5刑案汇览6卷四十四5逆伦凶犯病危不得率行杖毙6。 5刑案汇览6卷二十三5因奸致死养媳议复棘寺签商6。具体的例示可参见前引152小口彦太文 1,第 364页。 小口彦太对5刑案汇览6中成案的效力被否定的 34例情况进行了逐案研究,指出其可能因年代久远,或未著为定 例,或与制定法抵触等情况,而被归于无效。其中, 因未著为定例而被否定是影响其法源性的关键因素。参见 前引152小口彦太文 2,第 86页以下。 5大清律例6卷三十七/ 刑律#断狱#断罪引律令0条例,法律出版社 2000年版,第 596页。 说贴,据5刑案汇览#凡例6 : / 刑部说贴始自乾隆四十九年,因各司核覆外省题奏咨文并审办词讼各案逐一拟稿, 呈堂阅画,遇有例无专条、情节疑似者, 当经批交律例馆覆核,于核定时缮具说贴, 呈堂酌夺,再行交司照办0。 沈家本对说贴有更详细的类似说明,参见沈家本:5沈寄 先生遗书#寄 文存6 , 中国书店 1990年版, 卷六53刑 案汇览三编4序6 ,第 961页。通行的含义,参见后文。 案件中,刑部也明确指出: /至粟癸伢之案,系奉旨随案惩创,既未著为定例,未便援引。0 lv 复次, 成案的分歧等问题, 相当程度上通过制定法来加以解决。在成案互歧的情况下, 可以通过申明制定法以明确 规则 编码规则下载淘宝规则下载天猫规则下载麻将竞赛规则pdf麻将竞赛规则pdf : /检查历年办过无服尊长抢窃卑幼财物互相杀伤之案, 有 照凡人问拟者, 有照亲属相盗杀伤之例,仍依杀伤无服尊卑长幼本律问拟者, 只缘原例内未 将-无服字样.载明, 以致办理歧异。自应申明例义,酌加修改。0 lw 在成案的选择上,也主要 以制定法为依据。如道光七年一案的处理中,刑部讨论了嘉庆六年和道光五年两件成案,反 复阐明律例,强调前者与制定法不符,且系远年成案, 而相反,后者的效力则与律例相符, 得 到肯定。lx 而如果成案与制定法规定相一致, 则虽远年成案也可能仍获认可。如嘉庆七年 援引乾隆九年成案, 但与法意相符, 仍得到首肯; ly 再如, 道光五年引乾隆五十六、五十七年 案, /虽系远年成案非定例可比,惟立论与例义相符,引断自应照办。0 lz 制定法在否定成案的效力后,不仅使目前案件的裁判不同于成案, 在个别情况下, 甚至 还将改变成案的既判力。如广东省嘉庆十二年李进元案、十五年杨云登案和十六年李阳孙 等一案,均因与嘉庆十六年该省何其典案中刑部咨复所阐述的制定法原则不符,虽原判决经 过部复并已在执行中,仍然将其全部改判,重新执行。l{ 二 在明确成案相对于制定法的从属地位后,成案在司法实践中的效力更应受到关注。因 为可以看到,中央刑部作为当时最高级别的专门司法机构、/天下刑名总汇0之地, 其审判疑 难案件的司法实践中,成案在有相应制定法条款时的解释作用、无相应条款时实质上的规范 作用, 实际上切实有效地发挥着, 并不断得到部门长官乃至最高统治者的认可。l| 5刑案汇 览6中,在具体案件的裁判中实质性援引成案的数目, 据粗略统计,共 367 件。l} 其中, 明显 #148# 法学研究 2003年第 3期 lv lw lx ly lz l{ l| l} 这一数字与小口彦太的统计结果 465件有较大差距,参见前引152小口彦太文 2,第 84页。这恐怕主要是由于 统计的对象界定有所不同。本项统计中,非针对具体案件、而是对抽象事实的刑部咨复中述及成案者不计,如 5刑案汇览6卷十四5投首洋盗滋事监禁亲老留养6、卷二十六5殴奸盗及放火凶徒成笃毋论6、卷三十二5疯病之 人毋论旗民均应锁锢6、卷三十七5殴人内损照破骨伤保辜6、卷五十八5驻防解送人犯知会地方协解6 , 等等;同 时,纯粹为追溯某条例历史、提及旧案名称者不计,因为其已充分制定法化,如5刑案汇览6卷十五5尊长率领夺 犯杀差二命投首6、卷四十三5听从伊父擦瞎胞叔眼睛6 ( 第二案 )、卷四十四5致死前妻之子并非抚如己出6 ,等 等。同时,在案牍中并未明确引据成案年代和人名、而仅泛称/ 成案0 ,或于文末称/ 录呈成案0 ,或由5刑案汇览6 编者以/ 成案录后0形式所附成案,凡此种种情况,均非针对具体案件的实质性引用,均未计入。另外,案中之案 不重复计算,如5刑案汇览6卷二十七5听从亲属纠邀杀奸以擅杀论6中援引四川省成案,但该成案眉批和全书目 录中又专列5获奸投族送官族长主令溺死6标题,如此之类,则仅以一案计。但同一标题下所收两件或更多的案 例援引成案,则按实际案件数计算。如5刑案汇览6卷四/ 八十老人犯该斩绞俱准收赎0中收两案,卷四十二5疑 贼误杀兄不得照犯时不知6中四案援引成案。当然,统计中必然存在的误差也在一定程度上影响结果的一致 性。而另一方面,正如小口教授所指出,由于案牍表达本身的问题,因此很难对援引成案的数量得出完全精确 的数字。所以,数字本身仅是在现有材料表达的层面上得出的有限性结论。 参见前引152小口彦太文 1,第 347页以下。 参见5刑案汇览6卷五十四5夺犯杀伤并非官差请示6。 5刑案汇览6卷二十六5母被逼嫁其子捕殴奸夫致毙6。 参见5刑案汇览6卷四十一5祖坟被刨殴死功尊准其夹签6。 参见5刑案汇览6卷十三5拒伤事主分居亲属与事主同6。 5刑案汇览6卷十八5亲属抢窃杀伤分别尊卑科断6。 5刑案汇览6卷三十5故杀十岁以下幼孩仍拟斩候6。 依照所援引的成案为依据而非立足于对制定法及其文义解释作出裁决的案例, 共 173件,占 其中近二分之一。而且, 体现成案独立规范性的案件比例, 可能因为/抽象原则前置0而被更 加缩小。这是指由于成案未获得制定法的认可,因此刑部官员获得制定法的立足点,将成案 中归纳出的原则以解释制定法的形式表达出来,作为裁决的依据。另外,根据小口彦太的统 计,援引成案又明确否认其效力的,仅 46件; 其中并非通过区别技术而直接否定其效力的, 则仅 34件。l~ 因此,如果从形式上成案的独立规范性角度而言, 成案在司法实践中显然又 具有相当独立的效力。 成案未经通行、著为定例,可能引起效力瑕疵。但事实上,许多实际援引的成案都并非 通行,依然畅行无阻。个别情况下,明文规定不能援引的成案公然招摇过市。如龚奴才因殴 犯奸之妻误伤其父, 道光元年十月奉圣旨: /惟念该犯父母俱年逾七十,家无次丁, 以该犯素 非忤逆,伤由过误,呈请留养, 其情可悯。龚奴才著施恩准其留养。此系法外施仁,嗣后不得 援以为例。0小注: /浙江司传知各司一体遵行不得援以为例。0分明规定不得援引。但结果两 个月后,浙江樊魁误伤其母一案中, 刑部就因/第例无明文,援引浙江省龚奴才成案奏请, 奉 旨准其留养0。mu 紧随其后,案情相似的山东翟小良案中, 刑部变本加厉地援引龚奴才、樊魁 两案,呈请将案犯存留养亲。mv 成案所具有的这种效力,在某些情况下可能挑战制定法。如道光七年广西土著杀差夺 犯一案中,刑部指出: /查土人犯罪、例应迁徙者,惟例载仇杀、劫掳及聚众捉人、靴禁数项,其 听从尊长夺犯杀差、帮殴有伤、罪应拟流之犯,原不在例载迁徙之列。惟检查上年本部核复 该省咨:贼犯李亚勤在押脱逃被获,逸犯李文纠众中途打夺拒伤差役黄满身死, 将李亚勤等 依例拟军, 声明系土人,应否迁徙,听候部议。经本部查: 该省声明边隅重地, 该犯等胆敢夺 犯毙差,情殊凶恶,系属随时惩创,当行令该省将李亚勤等一并迁徙在案。此案盘蒸锡虽与 军犯李亚勤罪名稍有不同, 而为从夺犯伤差则一, 且均系一省之事, 自应查照办理。0 mw 显 然,条例并未将这种情况归入迁徙之列,而刑部通过以成案引申出的规则,改变定例明文应 予的处罚。又如,直隶乾隆六十年案中, /奉批:按例前后两条,似应俱行斩枭。但既有成案, 只可照复。0 mx 刑部堂官在这里显然更倚重于成案。 在另一些情况下,旧例虽已删除,但依据旧例办理之案仍被援引。如因奸夫、奸妇谋杀 本夫伤而未死之案, 旧例中奸夫拟满流。但因规定不全面, 于乾隆五十三年被删除。嘉庆元 年出现这类案件时, 刑部援引乾隆三十年、五十三年和五十七年成案, 决定仍依原办法处 理。my 又如道光六年贵州小何田氏一案,因其训责其子,致姑气忿自尽; /查小何田氏因子泥 污衣服,将其责打,系属以理训责; 且尔时老何田氏并未在家。殆老何田氏回家查知嚷骂,该 氏并未回言,进房躲避,实无违犯教令之处; 而老何田氏负气自缢, 更出该氏意料之外0。因 此,刑部查出情节相似的嘉庆十一年同省田宗保案。在田某案中,刑部将其比照子孙过失杀 #149# 清代成案的效力和其运用中的论证方式 l~ mu mv mw mx my 参见5刑案汇览6卷二十四5因奸商同谋杀本夫伤而未死6。 5刑案汇览6卷十四5行劫衙署伙盗接赃免死发遣6。 5刑案汇览6卷六5瑶民夺犯杀差酌量迁徙家中6。 参见5刑案汇览6卷二5误伤父母拟斩随案声请承祧6。 5刑案汇览6卷二5误伤父母拟斩改缓后请留养6。 参见前引152小口彦太文 2,第 85页。 父母、祖父母之例,声明情节, 拟绞减流。这一成案成为判决的基本依据之一,刑部据此将小 何田氏的罪名减为流刑。mz 但细致考察后可以发现, 成案中所依据的子孙过失杀父母可请 减为流刑的条例在嘉庆十一年已经更改, m{ 只能由绞决减为绞候。因此,此案的处理中, 刑 部官员们为实现其司法目的, 不惜直取成案, 某种程度上规避了已经更改的条例明文。这种 情况下,相关制定法的效力实际上被暂时搁置。 另外,如果援引恰当的成案而导致判决错误的地方官, 还可能免予参处。嘉庆二十一 年,山东省咨称: /回民沙义等案内拟罪错误职名系援引成案, 请免开参0; /此案错拟之处系 该按察使查明十三、十四两年成案办理,并非该县错拟。所有应议职名请免开参。0刑部回复 中先将现案与十三年杨明成案进行区别,又指出: /其所引十四年张大刃伤洪大亮平复一案, 该省既未声明何季外结咨部, 抑系题报案内拟结,本部无凭查核该司所议,行令该省查明咨 报,到日再议。0 m| 显然,如确系援照恰当成案, 地方责任人即可能免予参处。 通常情况下,成案还可能通过形成司法惯例或正式通行这两种主要途径, 获得更稳定、 持久的效力。 某件成案由于被反复援引,产生不断复制和再生的效果,最终可能成为司法惯例。如乾 隆五十七年,为办理湖北吴某殴伤窃贼致死一案, 所援引的乾隆五十五年该省刘光有成案本 身,即仿照五十三、四年本省黄湖珍、朱大年等成案的做法不予追究, 历来因循办理。刑部认 为这种做法/自系仿照该省向来成案办理,似未便遽行议驳0。m} 在案牍中, 刑部有时以更抽象的表达揭明相关的司法惯例: /检查历年办过成案,凡诬良 拷打逼认、致令自尽,并无图干之情者, 俱照诬良为窃、吓诈逼认因而致死例问拟0; /查假差 吓诈之案,例禁綦严。若有关人命,向不论其赃数多寡、已未入手, 俱按例拟以绞抵,历有成 案可循,从无因其赃未入手,稍为宽减0; /查历年核复直隶省题报屯居包衣旗人有犯死罪之 案,向俱解部监禁。0 m~ 有的成案形成惯例后,具有相当明确细致的规范性,具有立法的面目,自然可以再造就 成案。如此循环往复,形成固定性的规则。例如, /查粤东历年办理抢窃、勒赎、凶诈各案,如 行窃已至八次者,即略其抢夺、勒赎、凶诈之罪, 依积匪猾贼例拟军。如抢窃数少, 曾经拒伤 事主者,依抢窃拒捕伤人、伤非金刃、伤轻平复例拟军。如抢窃、凶诈仅止四五次、又未拒捕, 而有行窃勒赎之案, 依匪徒逼令事主出钱赎赃例拟流。如抢窃、勒赎、凶诈并计已至六七次, 即照棍徒扰害例拟军。此该省向来办理案件、定拟罪名之界限,历经本部照复有案。0 nu 依 靠成案制度形成如此详细周密的司法惯例,不断造就新的成案, 并实质上改变了制定法的有 #150# 法学研究 2003年第 3期 mz m{ m| m} m~ nu 5刑案汇览6卷十六5广东抢窃凶诈勒赎分别并拟6。 5刑案汇览6卷四十八/ 捕役误听人言诬良拷逼自尽0、卷五十一/ 假差酿命虽未得赃仍应拟绞0、卷五十九5直隶 屯居包衣旗人死罪解部6。 5刑案汇览6卷五十四5拒捕不论白日黑夜格杀勿论6。 5刑案汇览6卷三十七5回民纠众持械殴伤回民6。 / 嘉庆十一年,又以随本减流,未免太宽,改为照服制情轻之例,夹签请改绞候,将前例分别-是否耳目所可及. 之 处,一并节删0 ;参见薛允升:5读例存疑6卷三十四5刑律之十#人命之三#戏杀误杀过失杀伤人6 ; 胡星桥、邓又天 (主编) :53读例存疑4点注6 ,中国人民公安大学出版社 1994年版,第 596页。 参见5刑案汇览6卷三十四5训责其子致姑痛孙气忿自尽6 ;又参见5刑部比照加减成案续编6卷十七5贵州司#道 光七年6。 效适用。 相对于形成司法惯例而言,成案经过不同形式通行后, 可以具有更稳定的效力。在清 代, /通行0这一概念具有多重含义。一种较通俗的含义, 如熟谙刑曹事务的沈家本所指出: /律者,一成不易者也;例者,因时制宜者也。于律例之外而有通行,又以补律例之所未尽也。 或 绎例意,或申明定章,或因比附不能画一而折其衷,或因援引尚涉狐疑而申其意,或系酌 量办理而有成式可循,或系暂时变通而非永著为例;更有经言官奏请、大吏条陈,因而酌改旧 文、创立新例、尚未纂入条例者。0 nv 辨析其意, 通行大概类似于时下的各种权威法律解释、 实施细则和办法。它较律例等正式制定法仅有一步之遥,故效力上应该也略低,但明显高于 成案,在当时的法律体系中居于准制定法的地位。但/通行0还具有另一层含义, 即如前引 5大清律例#刑律#断狱6中/除正律、正例而外,凡属成案未经通行、著为定例,一概严禁,毋得 混行牵引,致罪有出入0一句中的/通行0,则是指定例。道光十二年直隶司的一件案牍中,也 将一条已纂入5理藩院则例6的定例称为/通行0。nw 本文此处所谓成案/通行0,主要系指前 一意义而言。因为基于层出不穷的个案适时制定正式条例,已为众所周知,不必赘述。 成案的通行可以由皇帝通过颁旨形式以抽象规定的形式确定, 如奉上谕: / ,,嗣后有 如此投回之兵民,如查有别情, 应行奏明办理。倘无别故, 即照此次成案办理0。nx 同时, 也 可由刑部笼统地通令各省一并遵行; ny 或者明确地抽象为新的规则: /嗣后遇有抢夺买休之 妇,即比照抢夺犯奸妇女之例办理0。nz 另外, 还有一类被称为/ 遵行0, /系部中通传各司遵 办,并不通行外省0, n{ 是施行于部门内部的办案规则。这种遵行在成案中通常以/即传知 各司抄存备考0、/传知各司抄存备查0等形式表现出来。n| 成案无论以何种形式通行, 都将 取得更稳定的地位和效力。 三 成案与问题案件的连接,需要通过特定的法律推理手段。清代司法官员们主要运用情 节类比、归纳原则和轻重相权等基本逻辑论证,并主要通过制定法解释和个别情节类比等区 别技术,明确成案的适用界限。 将问题案件与成案进行情节类比, 揭示其中的相同或相似性,以便使成案的处理方式适 用于问题案件, 这是/同样问题同样处理0这一具有普遍性的人类思维取向所引导的一般论 证方式。例如, 道光十一年,山西周进才案的处理中,刑部查出道光七年山东省成案,认为目 前案件中的罪犯因行窃被捉时自割衣襟而误伤事主, 罪应拟军; 因家有老母而家无次丁, 请 求留养。而被援引成案中罪犯也因行窃被捉时误伤事主, 同样采用自割方式, 同样应处充 #151# 清代成案的效力和其运用中的论证方式 nv nw nx ny nz n{ n| 参见5刑案汇览6卷七5娶未婚弟妇为妻系尊长主婚6、卷四十三5被弟拳殴一伤用刀回扎致毙6。 5刑案汇览#凡例6/ 通行0条小注。 5刑案汇览6卷八5强抢买休之妇与犯奸妇女同6。 参见5刑案汇览6卷十二5供出贩买鸦片之人在逃未获6、卷三十5欲殴其人闪开自跌内损身死6。 5刑案汇览6卷十一5官军受伤被贼掳去乘间逃回6。 参见5刑案汇览6卷十八5偷窃蒙古伙同牧放马匹6。 前引162沈家本书,卷六53通行章程4序6 ,第 959页。 军;因亲老、家无次丁,已获准留养。其间的表达方式都极其相似, 其间的两处差别,其一是 在于图脱的方式分别自割衣襟和自割衣襟、发辫; 其二在于年老被侍的亲属一系七十八岁的 母亲、一为年逾八旬之祖母;这并不构成实质性差别,处理结果自然应该相同。n} 又如道光二年刑部与大理寺就贾氏与人通奸、杀死知情之童养媳,刑部援引四川成案, 指出: /况四川省李陈氏之案, ,,以死者年岁论, 则与现案同一十四也;以情节论,则与现案 同一凶残也;以姑媳名分论,则与现案同一童养也。陈氏既照例入于缓决、永远监禁,则贾氏 自当画一办理, 未便两歧,致生死出入。0 n~ 其间/同样问题同样处理0的类比要求极为明确。 在将问题案件与成案类比的过程中,除了基本情节完全相同时可以运用上述直接比照 的论证方式,在有的情况下,基本情节并不完全相同,需要辅以相关制定法的规则,揭明其间 的同类性以实现过渡,完成类比。如道光四年浙江潘乌皮在洋听从参与抢劫后自首一案,刑 部指出: /查洋盗投首例内,止有-被胁接赃、 望二次应拟斩枭之犯,如投回自首, 改为发新 疆为奴. 之条。而在洋行劫、例应问拟斩枭之伙盗闻拿投首, 例无作何定拟明文。检查嘉庆 二十年福建省奏庄发光听从在洋行劫过船,搜赃一次, 闻拿投首,比照洋盗案内接赃、 望已 至二次、投回自首例发遣在案。此案潘乌皮听从在洋行劫过船,搜赃二次, 接赃二次。嗣该 犯闻拿畏罪,自行赴县投首。查该犯潘乌皮听从在洋行劫四次, 虽较行劫过船搜赃仅止一次 及被胁接赃、 望二次者为重,惟听从行劫过船搜赃一次,与被胁接赃、 望二次, 及听从行 劫二次以上,同一罪应斩枭,并无行劫数多、加等治罪之条。是罪名既无等差, 其闻拿投首, 即无二致。0 ou 其间的论证过程是: 成案中搜赃一次(犯罪一)自首,比照接赃 望二次(犯罪 二)自首例,改处发遣(刑罚一) ;根据制定法, 本案搜赃二次、接赃二次(犯罪三)之犯,如未自 首,与搜赃一次之犯同处斩枭(刑罚二) ,性质相同; 因此, 成案既可比照免死改遣, 本案则亦 可照办。抽象为三段论, 即大前提为犯罪一自首可比照犯罪二自首处刑罚一;小前提是犯罪 一、二与犯罪三如未自首都应同处刑罚二,故性质相当;结论即犯罪三自首,也可比照处处罚 一。在这一过程中, 基本的逻辑方向是由成案确定的, 但其间小前提中犯罪性质的严重程度 被替换为处罚的严重程度,经过了一个依据制定法规则加以转换的环节。ov 有的成案类比则采用比较混合和模糊的方式。如嘉庆二十年,袁某纵妻卖奸,妻母黄氏 知情纵容。后袁某欲将妻嫁卖,被黄氏毒死。/检查十三年山西省赵谳佐因贪财纵容孙女与 外甥孙七小子通奸,嗣因孙七小子令伊孙女卖奸, 气忿将其故杀毙命。查舅之于甥,与妻母 之于婿同一尊卑名分;彼案死者之奸表侄女, 与此案死者之纵妻卖奸同;彼案系母舅纵容、故 杀犯奸之甥,与此案妻母纵奸、谋杀起意卖奸之婿, 情罪亦同。0赵谳佐仍按故杀外姻卑幼拟 罪,而未照凡人论,故本案亦应仿照办理。ow 舅甥、岳婿关系的类似性, 是基于其服制相同; 而此后的两项情节类比, 则具有一定的含糊性,是基于直觉的判断。 如果说类比的方式还停留在案件情节直接比较的表面层次,那么援引成案中的特定原 则,或从成案中归纳、抽象出新的原则, 再适用于问题案件, 则反映了清代成案制度中更具有 #152# 法学研究 2003年第 3期 n} n~ ou ov ow 参见5刑案汇览6卷四十5妻母与婿均属无耻未便凡论6。 类似之例还可参见5刑案汇览6卷四十二5劝阻夺刀致兄拉脱刀柄跌毙6。 5刑案汇览6卷十四5洋盗听从行劫四次闻拿投首6。 5刑案汇览6卷二十三5因奸致死养媳议复棘寺签商6。 参见5刑案汇览6卷五十六5割辫误伤事主之贼亲老丁单6。 思维抽象性的方面。在有的成案中,关键性的法律适用原则已被充分地抽象,只须直接援引 即可。刑部案牍直接引述成案声明的原则, 其例甚多。例如, /以东省另有张王氏纠抢阎兆 书家使女转妮案内声明: 妇女既经卖入良家, 即属良家妇女,如有抢夺他人婢女,系由伊父母 径自价卖, 即应照聚众伙抢妇女及强抢各本例问拟; 行文在案0; /是以本部于嘉庆二十一年 题复云南省路文经案内议称: 徒手抢夺,人数虽多,并无倚强肆掠及凶暴众著情事,自应照寻 常抢夺本律科罪,并无聚众抢夺在十人以下均以抢夺论、十人以上即不问曾否执持器械概拟 重辟等因, 通行在案0。ox 这种形式的成案,不少都具有通行的性质, 故直接陈述抽象性规范 便于援引。 除此以外,还有些情况下,成案中所蕴含的抽象性规则需要司法官员细致地提炼。例如, 嘉庆二十三年,四川黄生因妻病痛难当,意欲早死,故将妻勒死。刑部援引嘉庆二十年四川汪 郑氏、周景盟、湖北毛大成和嘉庆二十二年湖北陈邵氏等成案,总结其中处理原则,指出: /命案 首重造谋,而犯供尤防狡卸。如死者自行起意寻死,或先行动手,凶犯只系听从加功, 确有证 据,自未便坐凶犯以造意为首之条。若死者自欲寻死并先行动手之言并无证据,系出自凶犯之 口,即难据一面之虚词,遽宽其首祸之重罪;应以旁人有无供证分别首从科断0, 并将这一原则 适用于黄生一案。oy 值得注意的是,被援引的四件成案中,周景盟、毛大成两案系以夫杀妻,其 余两案则发生于普通人之间。可见被害人与下手之人的关系并非判断的关键, 而是将情节抽 象为/被害人起意欲死、他人听从致死0这一更具有普遍性的状态,并以此作为寻找成案的线 索,而上述结论性原则也具有普遍适用性。再如,道光九年四川抢夺银票之案, 律例馆援引了 道光七年安徽窃盗银票成案。在成案中,银票注明/见票、见手书付银0字样, 故有票而无手书 不能兑现,因此不应计赃科罪。律例馆进一步指出: /是抢窃银钱各票,若贼犯持票即可取用, 与现赃无异,即无论其取用与否,曰(皆?)应计赃科罪。若所窃之票或系定期付钱, 或见本人始 行发钱,则贼犯所窃之票既不能照现钱使用,即不能以实赃科罪0,并指示该案应/按照本部办 过成案画一办理0。oz 显然,其所依据的窃盗成案,已被明确地抽象为抢、窃(不仅局限于成案的 窃盗)银票的相关计赃适用法原则,再被适用于问题案件。o{ 有的情况下,对成案的抽象过程较为复杂,抽象程度也更高。如道光五年直隶张洛管盗 挖甥媳坟墓一案,刑部认为: /检查臣部历年并无办过发掘甥妻坟冢之案。惟查有嘉庆二十 年四川省绵竹县民唐安泰故杀甥媳萧氏一案,将唐安泰依缌麻以上尊长故杀卑幼之妇律,拟 绞监候、题结在案。核与该督所引乾隆三十年湖北省余上志故杀甥媳一案前后办理均属相 符。是故杀甥媳既系照杀外姻缌麻卑幼拟绞,不与凡人故杀拟斩,则发掘甥媳坟冢虽与致死 不同, 而分为缌麻卑幼则一。似未便与故杀之案办理两歧。0 o| 其推理过程是,将成案先抽 象为故杀甥媳照杀缌麻卑幼办理这一规则,然后将这一规则再抽象为侵犯甥媳(包括坟冢) #153# 清代成案的效力和其运用中的论证方式 ox oy oz o{ o| 5刑案汇览6卷二十一5母舅偷刨外甥之妻坟冢见尸6。 该案的探讨,还可参见前引152小口彦太文 1,第 353页以下。 5刑案汇览6卷十五5抢夺银票应以能否使钱为断6。 参见5刑案汇览6卷二十三5妻因病不欲生令夫将伊勒死6。 5刑案汇览6卷八5婢女系由父母嫁卖以良妇论6、卷十五5三人抢夺一人持械拒死事主6。另可参见5刑案汇览6 卷十八5偷窃柴草故杀事主拟斩监候6、卷二十六5忿激杀死母之奸夫量减拟徒6、5子捉母奸杀死奸夫6、卷五十 四5伙贼纠众夺犯杀死事主二命6、卷五十七5蒙古免死盗犯与寻常遣犯同6。 均应按侵犯缌麻卑幼办理,最后将这一原则适用于问题案件。 举重明轻和举轻明重的轻重相权方式,是中国古代法律推理中常用的手段。5唐律#名 例6中/断罪无正条0曾明确规定以这一原则处理制定法的解释问题。清代律例中没有类似 的明文规定,但在成案的运作中轻重相权的论证方式却得到有效运用。道光元年山西任得 让听从父命叠殴胞兄致死一案,刑部援引嘉庆六年山西马幅听从胞叔之命勒死胞兄马叶案 和嘉庆十五年四川任作才听从胞叔殴死胞兄任作栋案,最后均改为斩监候。刑部细致地论 证了两案的性质,并与目前的问题案件作了比较: /查马幅一案, 死者奸拐人妻, 本非实在玷 辱祖宗,亦无听从致死玷辱祖宗之尊长可从末减之例。马幅有心勒毙,其情罪更重于叠殴至 死。至任作才一案, 系殴打三伤致毙,即属叠殴多伤。该二犯一系谋杀加功,一系叠殴至死, 既得因系听从胞叔下手, 改为斩候。比类参观,则此案任得让听从父命下手, 自未便因系叠 殴多伤竟行斩决。0 o} 在刑部官员看来,谋杀加功、叠殴致死, 重于或等于本案情节; 听从叔 父之命下手,则重于听从父命殴打。重案得以减为监候,轻案自然可以照办。o~ 嘉庆九年直隶韩兆林案诈骗、诬告王学仁致其子自尽一案则是举轻明重的典型。本省 认为, 根据律文,因为诬告致死被告之/随行有服亲属一人0, 才应援引该条拟绞。pu 王学仁 尚未到官, 其子更未随行, 只是畏父受累而先行自尽, 因此量减一等拟流。刑部援引乾隆五 十七年广西周子贵案和嘉庆五年广东黄文陇案,指出: /是周子贵等二案,一则疑窃仅止拉牛 索赔,致被诬之父自尽;一则疑窃声言送官,致被诬之母自尽,尚依律拟绞。今韩兆林意图诈 骗王学仁银两, 凭空诬告到官,致王学仁之子王良付恐父受累,情急自缢,核与秦月运等二案 情节更重, 是以驳令另拟0;举轻明重,势必拟绞。刑部更进一步基于这一论断, 批驳直隶的 做法: /该督岂得泥于父未到官、子未随行之轻义, 而反置诬告因而致死有服亲属之重情于不 论? 且又坚执-随行. 二字,竟致死于诬者无人抵偿,臣部碍难迁就率复。0 pv 在这里,刑部不 仅基于成案的轻重相权处理目前案件, 而且实质性地改变了对制定法通常的文义理解。 以上之例中,轻重相权后仍照成案处理。自然也会有一些案件, 在进行轻重程度的比较 后可以基于成案的处理尺度相应地浮动。乾隆五十四年湖广戴才五案, /查乾隆四十八年吉 林将军咨:王恭因胞弟王幅向母出言顶撞,该犯责殴被骂,用刀扎伤王幅身死,将王恭照例拟 流,经本部核复在案。又本年湖南巡抚咨:刘元勋殴死推跌伊父之胞弟,该省量减拟徒,经本 部改依擅杀应死罪人、杖一百咨复,亦在案。此案,戴才五因胞弟戴才六强欲索分黄豆,并将 饭擅行取食,戴才五向其斥骂,被戴才六刀砍偏右。该犯夺刀戳伤戴才六小腹殒命。0刑部进 一步将戴才五案与两件成案进行比较: /是已死戴才六刃伤胞兄,按律罪应拟绞,与王幅之仅 止出言顶撞者不同, 若竟照律拟流,未免情轻法重。惟戴才五因被弟砍伤, 将其戳毙,究与刘 元勋之杀死罪干斩决胞弟者情节有间, 自未便改拟满杖。0最后的处理结果根据殴死胞弟罪 量减拟徒。pw 换言之, 该案情节的严重程度介于二成案之间, 与二者均有较大差别, 处刑也 就在流罪和杖罪之间择定,而非执于一端。 #154# 法学研究 2003年第 3期 o} o~ pu pv pw 参见5刑案汇览6卷四十三5因被胞弟刃伤夺刀还戳致毙6。 5刑案汇览6卷四十七5诈骗不遂诬告被诬之子自尽6。 参见5大清律例6卷三十5刑律#诉讼#诬告6 ,第 481页。 其例还可参见5刑案汇览6卷二5误伤父母拟斩随案声请承祧6。 5刑案汇览6卷四十三5勉从叠殴期尊至死应准夹签6。 作为完整的成案制度,不仅包括援引成案解决问题案件的积极方面,而且还应包含其消 极方面,即如何将目前案件区别于成案、以使其更合法地得到解决。在清代成案的运用中, 除直接以小口彦太研究中所揭示的各种理由直接否定成案效力外, 区别成案的主要方式之 一,是提出司法官所认定的个别重要事实方面的差别。 例如,道光二年广东张绿长殴死胞兄, 因亲老, 欲援此前翟小良成案声请留养, 刑部指 出: /此案张绿长系属亲老丁单,非翟小良之承祀可比, 且系殴毙期亲尊长。因伊母年老声请 留养, 更与翟小良之即系受伤之人呈请者不同, 似未便援照声请。0 px 其所引之成案系准予 留养,而该案情节较重即不准留养,这一论证过程并非轻重相明,而是将成案区别于问题案 件、将后者另行处理的结果。又如道光四年, 吉林刘氏因与李某在李家通奸, 被其夫寻获。 李某殴伤其夫, 刘氏跑回本家喊救, 其翁、伯赶往救护,与李某争斗中,其翁被李某殴死。刘 氏依例应拟绞, 而奉天司援引成案减等拟流。律例馆对其中两件类似成案的情节与目前案 件加以区别:安徽一成案中翁系因病而死,并非因伤,故只科奸罪;陕西一案则系本妇在翁被 杀前已改悔、拒绝与奸夫往来,故予以减等, 也与本案大相径庭。py 类似案例甚多, 不必赘 述。pz 这种将案件事实逐项类比以示区别的成案运作方式, 与前述情节类比一致后援照办理 的思维模式似乎如出一辙。但仔细 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 后会发现值得注意的现象: 任何两案都不可能完全 相同,如果必须区别,总是能够实现的。而清代司法官所揭示的某一方面情节的区别何以成 为关键性的环节,以致足以影响案件的实质性裁量,在事实类比后区别成案的过程中在以上 案例并不加以深究, 而完全依靠直觉判断的方式实现。 当然,在有些情况下,区别成案是有一定原则和规则可循的。如前所述, 总体上成案相 对于制定法处于从属地位,因此成案的区别常常以制定法为主导。嘉庆七年湖广刘曾氏谋 毒其子、误杀旁人一案,刑部将其与乾隆二年贵州成案相区别: /复详加参核, 贵州省潘氏因 伊子用言顶触, 拾石掷击,原无致死之心,以致误掷万文秀殒命, 故酌情照过失杀定拟。今刘 曾氏因子为匪, 羁押在官,用砒搀粉,做成糍粑寄食, 实有必死之心, 以致同押贼犯罗聋子索 食毒发殒命。砒糍系杀人之物,固非该氏耳目所能及, 究难谓该氏思虑所不到。若照潘氏成 案一律以过失杀论,似与律注所云-初无害人之心、偶致杀人. 之义未协。0 p{ 此案重新将立 足点放在制定法及其立法解释,以此作为区别成案的实质性原则。同样的情况还可见于嘉 庆二十二年河南乔某杀奸案、二十三内直隶陈某杀死罪人案。p| 在个别的案例中,区别成案的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 来自于从此前成案中抽象出的新规则。例如,道光六 年江苏一案中, 倪福与刘某共饮,刘某醉倒,倪福手拉其裤, 劝其再饮,不料腿软扑跌,将刘某 #155# 清代成案的效力和其运用中的论证方式 px py pz p{ p| 参见5刑案汇览6卷二十五5奸所杀奸分别登时6、卷二十七5疑贼殴死图奸伊妹未成罪人6。 5刑案汇览6卷三十二5谋毒犯窃被押之子误毒旁人6。 参见5刑案汇览6卷九5强抢犯奸妇女刃伤事主雇工6、5抢夺奸妇误抢良妇刃伤氏翁6、卷六十5武弁棍责窝娼人 犯致毙6。 参见5刑案汇览6卷四十九5子妇与人通奸翁被奸夫杀死6、5奸夫拒伤氏翁后因病身死6及5奸妇业已悔过奸夫拒 杀氏翁6。 5刑案汇览6卷二5殴死胞兄未便随本声请留养6。类似情况还可参见5刑案汇览6卷三5发遣官犯亲老奏明准其 留养6。 压伤身死。此案是否属戏杀,引起争议。最终说帖先总结成案原则,指出: /援引戏杀各案, 多系彼此角力,其事本可伤人,并非无知过犯, 是以一经杀人, 即以斗杀拟绞0;然后区别成 案: /今该司所引杨洪喜成案, ,,查阅原供, 有-小的用手拉住他右臂膊用力一挣. 等语, 是 死者既赌令拉起, 杨洪喜即用力一挣,已有彼此角力情形, 与比较拳棒者相仿,自应以戏杀 论,似与倪幅案情未可同日而语。0 p} 这样的案例相当少, 此案中总结的成案对象也属泛论 而非确指。 在清代,对成案的运用具有一套富有特色的论证方式,通过多种途径,或从积极方面肯 定某一成案的可援引性, 或从消极方面否定某一成案的实质类似性, 使成案得以有效地运作 于司法实践。但同时,在将成案与问题案件进行比较的过程中, 其区别重要程度、特别是从 消极方面加以区别这一重要环节上存在明显缺陷, 当时就已引起行内人士注意。汪辉祖指 出: /盖同一贼盗而纠伙上盗, 事态多殊,同一斗殴而起衅下手,情形迥别。推此以例其他,无 不皆然。人情万变, 总无合辙之事。小有参差, 即大费推敲。求生之道在此, 失人之故亦在 此,不此之精辨而以成案是援,小则翻供, 大则误拟, 不可不慎也。0 p~ 这里强调的就是区别 成案的困难,而其背景正是这一技术方面的欠缺。 四 对于成案的态度,上至最高统治者,下至普通的司法官员、士大夫,其态度显得比较矛盾 和暧昧。 作为最高统治者,皇帝对成案的态度本身就始终模糊不清。一方面,乾隆时制定的前述 条例根本性地否定成案的效力,而此后任何一位皇帝都没有行使对这一条例的否决权。不 仅如此,皇帝还常常由于下属的进谏,颁行谕旨重申类似原则。qu 但显然,另一方面,皇帝们 又经常谕令刑部检查成案,如/仰蒙圣明指示,令臣部详查成案, 另行酌中妥议0; /钦奉谕旨, 饬查原案及从前办过成案0; /著交刑部将从前有无似此成案、向系如何办理之处查明,一并 具奏0, qv 等等。通过这种方式,皇帝又显然在暗示性地肯定成案的参考价值。 司法官员们对成案的态度也并没有形成共识。刑曹部堂相当倚重成案,奉批查案频见。 在对疑难案件的处理中, 官员对成案的检索也是极为普遍的。/律例既无明文, 检查并无办 过此等成案0等字样屡见不鲜。成案的作用受到不少官员、律学专家的肯定。/律之所不能 尽而有例,例之所不能尽而有成案0; /盖律例为有定之案, 而成案为无定之律例0; qw /昔日 之成案,为律例之羽翼;今之新案,为律例之指南。0 qx 但同样也有反对的声音。名幕汪辉祖 即指出: /成案如成墨,然存其体裁而已。必授以为准, 刻舟求剑一鲜有当者。, ,可知情状 #156# 法学研究 2003年第 3期 p} p~ qu qv qw qx 5成案所见集总编6 ,嘉庆十七年刊本,5胡序6。 5刑部比照加减成案续编6许木连/ 叙0 ;5刑部比照加减成案6熊莪/ 叙0。 5刑案汇览6卷十5习教改悔复用教内音乐吹打6、卷五十二5官员价买有夫之妇6、卷五十三5翁媳通奸因夫被杀 将翁谋毙6。 参见5刑案汇览6卷三十一5戏杀并过失杀毋得舍例言案6。 汪辉祖:5佐治药言#勿轻引成案6。 5刑案汇览6卷三十一5强劝饮酒醉软滑跌将人揿毙6。 既明,自有一律一例适当其罪。何必取成案,而依样葫芦耶? 苟必成案是循,不免将就。增 减毫厘,千里误事匪轻。0 qy 但是, 显而易见的是,无论各方面的态度如何,客观上成案在实践中依然具有相当大的 影响力。成案是理解和传播制定法的必要手段。正如许多成案汇编所指出: /成案与律例相 为表里,虽未经通行之案,不准引用, 然其衡情断狱, 立议折衷,颇增学识0; qz /成案未经通 行,原不准援引。是书非备引用,然其衡情立议,悉归至当。汇录成帙, 参观比较, 不无小增 学识0。q{ 而且,参考成案后,可以直接援引其中的制定法依据。这一思维方式和过程是无 法禁止的。这从判牍中已难以考详,但5驳案新编6、5刑案汇览6、5刑部比照加减成案6、5成 案备较6、5成案所见集6、5粤东成案初编6及各种系列的5续编6等就是适应这一需要的产物。 这些成案类书籍的目的, 就是帮助司法官员学习和领会制定法的精神,指导司法审判实践。 那么, 成案何以并未在司法实践中退出权威渊源的舞台, 而是一边明知其不准引用, 另 一边却层见叠出地加以援引? 这种现象,实际上是由实用主义的心态和法律思维方式所导 致的。 在当时的权力分配体制下,在名义上立法权专属最高统治者个人。对刑事性规则的立 法权,皇帝的权威和整个机制,都绝不允许其旁落。因此,在形式上完全承认成案的效力,不 啻于将权柄假手于人,是当时根本不可能实现的。 但另一方面,成案不仅能够加深对制定法的阐释, 而且还是弥补制定法缺陷、维护体系 平衡的灵活和重要的手段。更进而言之,由于区别技术的不发达,成案仅是实现/情罪相符0 这一实质正义目标相当有效的手段。嘉庆九年湖广一案,田文潮纵妻与文瑞通奸,又听从行 窃,败露后文瑞与田妻谋杀田母图赖。对田文潮的拟罪, 皇帝不甚满意: /惟田文潮一犯, 始 而纵令伊妻与文瑞通奸, 已属无耻;继复听从文瑞行窃,伊母之死, 实由该犯窃案败露、以致 文瑞起意谋命搪抵。该督等拟以发往黑龙江给披甲人为奴, 尚觉未协,著刑部详查例案, 酌 量加罪,另行妥议具奏。0刑部秉承其意旨, 检出嘉庆八年贵州傅谷象等因霸占他人田地被 控,其妻等三人将其母勒死图赖,将傅谷象比照因盗致父母自尽例拟绞立决。此案情罪相 仿,提请将田文潮拟绞决,得到皇帝批准。q| 不仅皇帝的意旨可以通过援引成案来实现, 部门长官和承办人的直觉判断都可通过成 案的论证加以合理化。如嘉庆二十二年盛京一案中,刑部指出: /惟该犯始而捏情诬告,继复 串通吓诈, 逼迫胞弟自尽, 情殊可恶,诚如钧批, 仅照凡人威逼致死律拟杖, 未免太轻。职等 伏思: 诬告罪应死者, 若尊长犯卑幼,亦得照律减等,则诬告致死卑幼,似亦可比律论减。检 查十七年四川省题杨玉等吓诈钱文、致杨大全自缢身死一案,因死系缌麻卑幼, 照凡人诬告 致死律减一等拟流, 核之诬告缌麻卑幼减一等之律正相吻合。李文系已死李烟期亲尊长,应 即改照凡人诬告致死绞罪上减三等,拟杖九十、徒二年半。如此参酌办理, 比引既有依附,而 情罪亦不致畸轻。0 q} 通过成案的比附, 既迎合了上峰的偏好, 所实现的/比引既有依附, 而 #157# 清代成案的效力和其运用中的论证方式 qy qz q{ q| q} 5刑案汇览6卷四十八5诬告而又讹诈致弟自尽6。 参见5刑案汇览6卷四十九5父母纵子犯奸犯盗被人杀死6。 5成案备较6,道光九年刊本,5凡例6。 5大清律例集解#凡例6 ,转引自前引1425清国行政法6 (第一卷) ,第 40页。 同前引1592。 情罪亦不致畸轻0,又不影响总体上的制定法稳定性,当然是所有人都乐见其成的。q~ 当然, 一旦根据成案的推理论证所得出的结论并非上峰所喜,则其只要祭出/ 成案未经 通行、著为定例,不得援引0这一宝器,则无往而不利,下属立即无言以对。小口彦太对5刑案 汇览6中援引该原则否定成案效力的十六件个案进行逐一研究后, 指出其之所以被否定, 有 十四例是因为督抚等官员在法律适用的实体性判断上与刑部相抵触, 否定成案效力只是否 定这些官员见解的一个环节; 另外两例中,则是成案本身与刑部意见相左而被否定,而并非 由于其不是通行的条例、未满足形式要件。ru 利用其效力上的缺陷, 当其不合己意时随时行 使对成案的否定权, 而在其能够为我所用时则常常有目的性地择一而从,这是一种极为鲜明 的实用主义式态度。而成案的生存点, 也恰恰就在此处。 五 在综合考察了成案在司法实践中的效力和其运用中的论证方式后,首先我们可以对成案 的性质进行必要的界定。在探讨成案的法源性时,我们必须在古代中国的特定法律思维语境 中理解/当时中国的法源0,而不能完全以现代西方法律渊源的体系和理论为普适性标准。在 当代法学理论中,法律渊源是以某种特定形式体现的、具有稳定和持久效力的规则, 并各自处 于一定的效力位阶。但这一理论对解释中国古代司法实践将遇到许多障碍。一方面,在专制 权力下可能随时制定溯及既往的成文法条款、作出临时的法外裁量,使既有的制定法归于无 效;而毫无疑问,律例等制定法并不因此而失去其法律渊源的地位。另一方面, 在混合式实用 主义法律推理方式的主导下,司法官员对成案、私家注释、情理、习惯,甚至制定法, 都抱持着较 为灵活的主观性和工具性的态度。这种现象使各种法形式的位阶性相当不稳定。因此, 对中 国古代法律渊源的确定和理解,固然不能因其一旦被援引为据即加以确认,但也不能严格地执 迷于固定的效力和明确的位阶作为判断孰为法律渊源的标准。进而言之,界定/法律渊源0的 概念甚至并非都终结的意义所在;我们更关注的应该是司法实践思维和运作过程的实态。成 案在实践中受到普遍的重视,并在司法过程中已发展出一套相当丰富且行之有效的论证方式, 对案件审理具有广泛而直接的影响力;而对其的否定,更多的是一种实用主义式的主观选择的 结果。在这个意义上,成案是清代的一种重要的法律渊源。 进一步,基于上述研究,使一度为法律史学界关注的中国古代/判例法0问题再次进入视 野。由于中国古代成例的运作和思维方式与西方普通法系的判例制度有一定的相似性, 因 此其与现代判例的一致性和差别性以及这一概念引入的恰当性,引起不少学者的关注。rv 就清代成案及其运用而言,其与判例制度确实具有一定相似性。它具有情节逐项类比和归 #158# 法学研究 2003年第 3期 q~ ru rv 对法律渊源中/ 判例0、成例运作方式的探讨,参见武树臣: 5中国古代法律样式的理论诠释6 ,5中国社会科学6 1997年第 1期;杨师群:5中国古代法律样式的历史考察6,5中国社会科学62001年第 1期;何勤华:5秦汉时期的 判例法研究及其特点6 ,5法商研究61998年第 5期;阎晓君:5两汉/ 故事0论考6 ,5中国史研究62000年第 1期;吕 丽、王侃: 5汉魏晋比辨析6 ,5法学研究62000年第 4期;王侃:5宋例辨析6 ,5法学研究61996年第 2、6期;王侃、吕 丽:5明清例辨析6 ,5法学研究61998年第 2期。 参见前引152,小口彦太文 2,第 99页。 其例还可参见5刑案汇览6卷三十九5婢女与人通奸家长被人谋杀6。 纳原则等论证方式, 而这也同样是普通法体系通过判例进行推理中的重要形式。rw 然而, 成 案始终附属于制定法,其效力相当不稳定, 与判例在普通法系中的地位不可同日而语。同 时,在技术性的论证方式上,与普通法系的判例制度相比, 成案制度在区别技术上显得并不 完善,特别表现在:其通过情节类比或抽象出规则以区别成案与目前案件的方法上,基本上 倚赖于直觉或制定法原则,具有较狭隘的直观性和具体性。尽管在逻辑上,抽象出规则以区 别成案,应该是前述归纳成案原则以适用于新案件这一思维方式的自然延展,但这一步跨越 最终没有完成, 反过来也影响到成案在积极方面的运作; 因为如果无法精致地区别,也就无 法准确认定何种程度的相似是实质性的。这使成案没有真正成为完全独立的创设