关于“97刑法”与“79刑法”若干问题的比较.doc

关于“97刑法”与“79刑法”若干问题的比较.doc 关于“97刑法”与“79刑法”若干问题的比较 关于“97刑法”与“79刑法”若干问题的比较 刑法论文 关于“97刑法”与“79刑法”若干问题的比较 五届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国刑法》本文称“79刑法”，八届全国人大第五次会议修订通过的《中华人民共和国刑法》，本文称“97刑法”。“79刑法”与“97刑法”前后相隔十八年，“79刑法”实际执行为十七年〔1〕。 本文拟就两者的若干问题作一比较研究。 立法背景比较 “79刑法”是新中国建立后第三十个年头的产物。三十年对于一个人来说已是而立之年，即各方面渐趋成熟的年龄，而我国的社会主义法制建设则是重新起步的阶段〔2〕。1978 年底召开的中国共产党第十一届三中全会，标志着新中国历史上的伟大转折。三中全会明确指出:“为了保证人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。〔3 〕三中全会开始了对法律虚无主义、无法无天混乱局面的彻底拨乱反正，使我国走上了健全法制的轨道。“79刑法”正是诞生在这样的历史背景之下，它与《中华人民共和国刑事诉讼法》的颁布实施，结束了过去多年我国一直无法可依的状态，它们是我国社会主义法制建设重新起步的标志。 “79刑法”以其篇幅简短、基本体系、结构比较科学、法定刑轻缓、基本符合当时中国的实际情况为特点。然而，其粗疏、滞后的缺点也是十分明显的。 鉴于“79刑法”存在的缺陷，自1981 年始全国立法机关陆续对“79刑法”作出一系列修改补充决定或规定，共制定了22 个有关修改刑法的决定和补充规定。此外，在附属刑法中的有关追究刑事责任的规定也达130条。造成这种状况的原因是17年中国社会在政治、经济、 社会生活等各方面都发生了许多深刻变化的结果。社会生活的 变化，影响到犯罪现象的变化。新情况、新问题的不断涌现，直接促使“97刑法”立法背景的形成。具体说来，一是“79刑法”制订时对有些犯罪行为研究得不够，规定得不具体，不便执行，如渎职罪，流氓罪，投机倒把罪等“口袋”罪的笼统规定;二是“79刑法”中规定的有些犯罪已不复存在，如伪造、倒卖计划供应票证罪，随计划经济体制的改变而失去存在基础;三是“79刑法”已规定的某些犯罪在立法当时并不突出和严重，而后来变得突出了，严重了，如走私犯罪、拐卖人口犯罪、毒品犯罪、淫秽物品犯罪、卖淫嫖娼犯罪等，需要就罪状的详尽设置和处刑相应的提高作出改变〔4〕;四是“79 刑法”没有规定也不可能规定的新的严重的危害社会行为的大量出现，特别是因国家经济体制的根本变革，由产品经济体制转轨为社会主义市场经济体制的背景下产生的许多经济犯罪，如金融犯罪，证券犯罪，利用增值税专用发票犯罪等;还有其他严重危害社会的黑社会犯罪，有组织进行恐怖活动的犯罪，煽动民族仇恨、破坏民族团结的犯罪，计算机犯罪等等;五是“79刑法”制订时中国尚未从封闭状态转向开放形象，一些国际公约当时并未加入，涉及到公约中规定的有些犯罪和刑事管辖权，“79刑法”中无相应规定。但自八十年代初以来，我国先后加入了一些国际公约，如《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为公约》、《关于罅非法劫持航空器的公约》、《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，等等，为了更有利于履行我国承担的国际义务，修订后的刑法需作出明确规定〔5〕; 六是“79刑法”之后的一系列修改刑法的决定和补充规定为“97刑法”的出台奠定了基础;七是刑法学术界自八十年代中期到今历时十余年的关于刑法修改与完善的广泛详尽深入地研究，取得硕果累累的成就，为“97刑法”的颁布奠定了坚实的理论基础。 概而言之，“79刑法”诞生于中国社会刚刚结束无法无天的混乱局面，社会主义法制建设重新起步的时刻;而“97刑法”则诞生在中国社会在政治、经济、社会生活等各个方面都发生了许多深刻甚至是带根本性变化的形势下，是社会主义法制建设有重大发展、向着渐趋完备方向努力的阶段。 整体结构与主要内容的比较 一、整体结构的变化 “79刑法”分总则和分则两编，总则含5章，其中第2、3、4章各分成若干节，总则部分共有89个法律条文;分则含8章，不分节，共有103个法律条文。整部刑法共192个法律条文， 这在世界刑事立法例中当算篇幅简短。“79刑法”的立法技术原则是“宜粗不宜细”或曰“宁疏勿密”，经过17年实施刑法的实践，其弊端是显而易见的。 “97刑法”保留划分总则与分则两编的整体框架，同时加进了“附则”部分。总则部分划分章、节的结构同“79刑法”比变化不大，但法律条文由原来的89条增至101条，增加12条。 分则部分变化比较大:一是由原来的8章扩大为10章，其中第7章“危害国防利益罪”属新增设的一个罪章，第10章“军人违反职责罪”系单行刑法移植进来，这两章的增加表明了制定一部统一的、比较完备的刑法典;第8 章“贪污贿赂罪”由原来的“侵犯财产罪”和“渎职罪”中分离出来，又大量吸收了拟制定的反贪污贿赂法的内容。二是突破“79刑法”分则分章不分节的结构模式，在第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第6章“妨害社会管理秩序罪”中细分为若干节，这是根据这2 章的实际情况和特点而定。三是增加了较多的法律条文，由原来的103条增至350条，增加247 条，这一方面是根据许多新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为而设定，另一方面也是改变“79刑法”粗疏立法技术原则而尽量具体明确规定犯罪行为的体现。 二、主要内容的变化 从“79刑法”总条文192条到“97刑法”总条文数452条的变化，反映出我国的刑事立法不仅仅是追求形式上的统一、完备，而且是法律条文 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 内容的重大变化，这表明了我国社会主义法制建设的重大发展。 (一)关于刑法总则内容的主要变化 1.关于刑法总则第一章题目以及第一条的变化 “79刑法”第一章的题目为“刑法的指导思想、任务和适用范围”，“97刑法”第一章的题目为“刑法的任务、基本原则和适用范围”。两者比较，其变化之处在于删除了“指导思想”，增加了“基本原则”。这是根据刑法总则第1条内容的重大变化以及新增设3个法律条文专门明确规定出刑法的基本原则的结果。 “79刑法”制定时，由于我国刚刚走上健全法制的轨道，在最初颁布施行的刑法和刑事诉讼法中，第一条特别强调立法指导思想即”以马克思列宁主义毛泽东思想为指针”，这表明我国的刑事立法精神全面体现和坚持了四项基本原则，在当时是必要的。“但是，鉴于1982年制定的新宪法在序言和总纲中已经载明了以四项基本原则为立国之本，宪法是国家的根本大法，是其他一切法律的母法。后来制定的所有法律，都必须以宪法为根据，其中就包括了‘以马克思列宁主义毛泽东思想为指针’的内容，这应当是不言而喻的。因此，不必在每一个法律的开头，再重复一遍同样的话”〔6〕。“97刑法”第1条规定的内容不再是关于指导思想的规定，而变成了规定立法根据。 2.“97刑法”明确规定了刑法的基本原则 刑法的基本原则是刑事实体法所特有的并贯穿于刑事立法和刑事司法之中的重要规则。“79刑法”中不仅没有专门法律条文规定刑法基本原则的内容，甚至连“基本原则”这个名词术语也未出现，相反却有与基本原则内容相矛盾的规定存在(如关于类推的规定)。难怪引起中外学术界就中国刑法遵循的是什么原则长期争论不休。 “97刑法”在刑法总则的第3、4、5 条中明确规定了刑法的基本原则，即罪刑法定原则、法律面前人人平等原则、罪刑相当原则。 “79刑法”作为建国后第一部刑法颁行以后，学术界曾经对于罪刑法定是否是我国刑法的基本原则存在激烈争论。争论的直接理由是法无明文规定罪刑法定而与罪刑法定相矛盾的类推却明定于刑法之中(见“79刑法”第79第之规定)。随着类推在司法实践中的极少使用以及愈益增订的刑法修改的决定和补充规定，人们对“79刑法”基本上是按照罪刑法定原则的精神制定的且司法中也基本予以遵从形成比较一致的看法。但由于类推的明文规定而罪刑法定的“隐身”，承认“79刑法”解决了罪刑法定原则问题总不那么理直气壮。据此，学者们就取消类推规定，明确规定罪刑法定原则是发展完善我国刑法的重要体现为内容进行了长期的研究，为立法机关修改刑法提供了极其宝贵的建议。“97刑法”在删除类推规定的同时，在刑法总则第3 条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。罪刑法定是近现代多数国家刑法规定的核心原则。它是刑事法律制度完备和进步的集中体现。“97刑法”总则第3 条的规定无疑成为这次修改刑法的最 显著成果，在新中国刑法史上其意义应是划时代的。 关于法律面前人人平等原则，在“79刑法”中是没有的。它是否是刑法的基本原则,是否有必要在“97刑法”中设置,曾引起不同意见。1982年我国制定的宪法在“公民的基本权利和义务”一章中首先明确规定了公民在法律面前一律平等的原则。这一宪法原则有三方面的含义:“(1)我国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、 宗教信仰、[2] 关于“97刑法”与“79刑法”若干问题的比较 刑法论文 关于“97刑法”与“79刑法”若干问题的比较体的犯罪，不再笼统规定投机倒把罪名，避免因界限不清导致执法的随意性。(3 )根据近十几年立法机关制定的有关规定经济犯罪的多个单行刑事法律和附属刑法的执行情况，把生产、销售伪劣商品罪，妨害对公司、企业的管理秩序罪，破坏金融管理秩序罪，金融诈骗罪，危害税收征管罪，侵犯知识产权罪，扰乱市场秩序罪等移植进修改后的刑法中来。(4)根据目前社会经济生活中出现的新情况，“97 刑法”还增设了证券欺诈、侵犯商业秘密、虚假广告、 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 诈骗等新的犯罪行为。“97刑法”与“79刑法”相比，从法律条文和罪名的大量增加看，使原来的破坏社会主义经济秩序罪已经“面目全非”。这种巨大变化恰恰证明我国的刑事法制建设密切反映社会经济生活的现实和逐步趋向完备。 3.“79刑法”规定的妨害社会管理秩序罪在“97刑法”中得以更大的扩展。妨害社会管理秩序罪以其包含的犯罪内容“多而杂”为特点，“97刑法”仍承袭了这一特色并且增进许多新的犯罪:(1)将“79 刑法”规定的流氓罪这一“口袋”罪名分解为几种具体的犯罪，以方便司法实践中准确定罪，避免因“流氓罪”的笼统规定而招致执法随意的弊病。(2)“79刑法”颁行以后若干个刑事决定、 补充规定以及附属刑法中规定的犯罪行为移植进“97刑法”中来，如侮辱国旗、国徽罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，非法持有毒品罪，重大环境污染事故罪等等。(3)将“79刑法”分则其他罪章的有关具体罪名编入“97 刑法”的妨害社会管理秩序罪中来，如伪证罪、组织越狱罪、聚众劫狱罪等。(4 )根据当前出现的妨害社会管理秩序的新情况，“97刑法”还增设了黑社会组织犯罪，对证人打击报复罪，非法组织他人卖血罪，非法采集、供应血液罪，盗窃、侮辱尸体罪，计算机 犯罪等新的罪名。“97刑法”以91个法律条文的恢宏篇幅规范了形形色色的妨害社会管理秩序的犯罪行为，反应出本次刑法的修订力求比较完备的特点。 4.“97刑法”将贪污贿赂罪独立规定为分则的一章是“79刑法”中不曾有的。贪污罪原先规定在“79刑法”的侵犯财产罪中，贿赂罪原先规定在“79刑法”的渎职罪中。“79刑法”按照以往实践中的习惯做法和适应当时的社会实际生活，将国家公职人员中并不突出的贪污贿赂罪作了比较原则的规定。鉴于后来因国家政治、经济生活发生了巨大变化，以贪污贿赂为特点的腐败罪行日益变得突出、严重。“79刑法”的规定已远远不能适应惩治腐败罪行的实际需要，故立法机关在1988年颁行了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，90年代初最高人民检察院又起草了反贪污贿赂法，目的是强化惩治贪污贿赂犯罪的刑事立法。“97刑法”分则第8章的贪污贿赂罪正是在上述基础上制定的， 它包含了贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、非法所得罪、隐瞒不报境外存款罪、集体私分罪等具体罪名。当然，从学术研究角度，贪污贿赂罪是否应当从下一个问题要谈到的渎职罪中分离出来单独成立一章是可以探讨的，因为贪污贿赂罪是典型的职务犯罪，似无在同一部法中游离出来的必要，至于立法机关根据就某些涉及犯罪和刑罚的专门事项进行立法的原则，单独制定一部反贪污贿赂法则另当别论。 5.关于渎职罪的变化。“79刑法”对渎职罪的规定过于笼统，有的犯罪的法定刑规定也偏轻，不符合吏治从严的精神。针对“79刑法”颁行后十几年来国家公职人员职务犯罪的新情况，“97刑法”以23个法律条文的篇幅比较详细、具体地规范了各种滥用职权、玩忽职守、泄露国家秘密、徇私舞弊、徇私枉法等犯罪行为，并相应地提高了法定刑。修改后的渎职罪，既体现了国家对公职人员犯罪严厉惩治的精神，也在很大程度上方便了司法实践。 6.“危害国防利益罪”、“军人违反职责罪”增设在“97刑法”的分则中，是修订后刑法分则的一个新变化。“79刑法”颁行时不曾有上述两类犯罪的规定。后“军人违反职责罪”的刑事处罚为单行刑事法律所规定。“97刑法”将其移植并增加“危害国防利益罪”一章，体现立法者追求一部“大而统一”刑法的意图。 「注释」 [1]“79刑法”的正式生效日期为1980年1月1日。 [2]建国之初刚刚起步的立法工作以后停滞二十余年，至70 年代末又重新起步。 [3]引自《中国共产党第十一届中央委员会第三次会议公报》， 人民出版社1978年12月版，第12页。 [4][5]参见《论〈中华人民共和国刑法〉的补充修改》，全国人大常委会法制工作委员会刑法室著，法律出版社，1992年8月出版。 [6]引自崔敏著:《中国刑事诉讼法的新发展》， 中国人民公安大学出版社，1996年4月出版。 [7]引自魏定仁主编:《宪法学》第175页，北京大学出版社，1989年7月出版。 [8]参考陈兴良:《论刑法的基本原则与刑法的完善》， 载《刑法发展与司法完善》一书，中国人民公安大学出版社，1989年9月出版。 北京大学法学院?刘守芬