【精选】论婚姻自由_周宏璐

【精选】论婚姻自由_周宏璐 - I - 中文摘要 婚姻自由是一个社会范畴的概念，必然随着社会的发展不断更新变化。由于 不同的历史时期人们对自由不同理解，婚姻自由也展现着社会定位与自然定位的 迥异面孔。其中，社会干预在于行使自由不得侵犯他人，不得危害公共利益;个 人意愿则侧重由心而发，不受干预。两种矛盾你消我涨，互相牵制，幸好人类社 会在发展，人和社会都在进步。婚姻自由在内部矛盾和外部矛盾的相互作用中螺 旋上升，体现着婚姻 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 中最为重要的价值的进步和回归。 本文共分两大部分，第一部分为婚姻自由的历史范畴，主要从三个方面入手， 即从古代婚姻的不自由到近代婚姻自由的松动再现代婚姻自由的确立，本文详细 论述了各个不同的历史时期结婚、离婚和再婚自由的演变发展过程。第二部分为 婚姻自由是人格自由的标志，首先对婚姻自主权加以诠释，并进一步分析了婚姻 自由与婚姻自主权的关系;然后从三个方面对婚姻自由的相对性了阐述，即法律 的约束、义务和责任的约束以及道德的约束;最后对婚姻自由在现代社会中的法 律规制进行了分析，研究了对包办、买卖婚姻的否定，对借婚姻索取财物的摒弃， 对重婚的排斥，对家庭暴力，有配偶者与他人同居以及对同性恋的审视问题。 关键词:婚姻自由;历史范畴;人格自由;约束;法律规制- II - Abstract The freedom of marriage is a social category concept，inevitably unceasingly renews the change along with society’s development. Because the people to the freedom different understanding ， the freedom of marriage also are unfolding the social localization and the nature localization different face. Among them， the society does intervenes lies in exercises freely does not have to encroach upon the other people， not have to harm the public interest;individual wish stresses by the heart sends，does not intervene. Two kind of contradictions you disappear I to rise，mutually diverts， luckily, the human society is developing, the person and the society all are progressing. Freedom of marriage in internal contradictions and exterior in contradictory mutual function spiral rise，is manifesting in the marriage system the most important value progress and the return. This article altogether is divided two major parts, the first part for the freedom of marriage historical category, mainly obtains from three aspects, namely not as freely became less crowded from the ancient times marriage as the modern times freedom of marriage the modern freedom of marriage establishment, this article in detail elaborated each different historical period marriage, the divorce and the second marriage free evolution developing process again. The second part for the freedom of marriage is the personality free symbol, first performs the annotation to the right to freedom of choice in marriage, and further has analyzed the freedom of marriage and the right to freedom of choice in marriage relations; Then from three aspects to freedom of marriage relativity elaboration, namely legal restraint, voluntary and responsibility restraint as well as moral restraint; Finally has carried on the analysis to the freedom of marriage in the modern society's legal rules and regulations, studied to has taken care of everything, the mercenary marriage denial, to borrowed the marriage to demand the belongings- III - abandoning, to the bigamy repel, to the domestic abuse, had the spouse and the other people lives together as well as carefully examines the question to the homosexuality. Keywords:freedom of marriage;historical category;personality freedom;restraint; legal operation- IV - 目 录 中文摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„I 英文摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„? 绪 论„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1 第一章 婚姻自由是历史范畴„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 第一节 古代婚姻的不自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4 一、古代结婚不自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4 二、古代离婚不自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7 三、古代再婚不自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8 第二节 近代婚姻自由的松动„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10 一、婚姻自由的萌生„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10 二、婚姻自由的演进„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„11 第三节 现代婚姻自由的确立„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„14 一、“五四”时期婚姻自由的内涵界定„„„„„„„„„„„„„„„14 二、根据地婚姻自由的立法变革„„„„„„„„„„„„„„„19 三、新中国婚姻自由的立法完善„„„„„„„„„„„„„„„21 第二章 婚姻自由的价值内蕴„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„25 第一节 婚姻自由是人格自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„25 一、婚姻自由的平等价值„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„25 二、婚姻自由的独立价值„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„29 三、婚姻自由的尊严价值„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„32 第二节 婚姻自由是相对自由„„„„„„„„„„„„„„„„„„33 一、婚姻自由的相对性„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„34 二、婚姻自由的法律规制„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„39 结 语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„45- V - 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„46 致 谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„48 独创性声明„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„491 绪 论 婚姻自由是新兴的资产阶级在反封建斗争、倡导“民主、自由、平等”口号 的过程中提出来的。资产阶级革命胜利后，婚姻自由作为“天赋人权”以法律的 形式被确定下来。从资产阶级革命到现在的数百年间，婚姻自由虽然已经成为资 本主义国家普遍认可的一项重要原则，并且在近两个世纪的发展过程中也取得了 很大的进展。但是，与实行社会主义公有制的社会主义国家的婚姻自由相比，资 本主义只注重婚姻自由的形式，而不问内容，致使婚姻关系不稳定，进而产生一 系列不良的后果;相反，社会主义的婚姻自由是在人与人之间平等关系的基础上 建立起来的，它既注重婚姻自由的形式，更注重婚姻自由的内容，将二者有效的 结合，赋予其生命力，这是由社会主义的性质决定的。 因此，本文主要立足我国，在梳理我国从古代婚姻的不自由到近代婚姻自由 的松动再到现代婚姻自由的确立这一历史脉络的进程中，进一步明晰婚姻自由制 度对我国婚姻家庭制度改革和发展的巨大推动作用以及婚姻自由在新时期的法律 规制。 在我国，婚姻自由既是宪法赋予公民的一项基本权利，又是婚姻法的一项重 要原则。《宪法》第 49 条规定:“禁止破坏婚姻自由”;20 世纪 50 年代的《婚姻法》 是我国建国后的第一部婚姻法，其基本精神是废除封建主义的婚姻家庭制度，建 立社会主义的婚姻家庭制度，确立意思自治的原则，即婚姻自由的原则。此后， 我国对《婚姻法》的历次修改，无不倡导婚姻自由这一基本原则。《婚姻法》第 2 条规定:“实行婚姻自由„„”;第 3 条规定:“禁止包办、买卖婚姻自由和其他干 涉婚姻自由的行为。”第 4 条规定:“结婚必须男女双方完全自愿。”可见，婚姻自 由原则赋予婚姻当事人以充分的选择权和决定权，这种权利是受法律保护的，任 何人都不得侵犯这种权利，包括当事人的父母在内;否则就构成了违法，如果情 节严重构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。在赋予公民婚姻自由权的同时，也 必须明确，婚姻自由和公民的其他权利一样，不是绝对而是相对的。婚姻自由权2 利的行使，必须符合法律的规定，在法律规定的范围内行使，自觉接受法律和道 德的约束。 婚姻自由，是指婚姻当事人按照法律的规定决定自己婚姻大事的自由，任何 人不得强制或干涉。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面，二者共同构成 了婚姻自由的完整内容，不可偏废。结婚自由是指公民自主决定是否缔结婚姻关 系，不准其他任何人加以强迫、包办或干涉，也就是指自然人在法律规定的范围 内，是否结婚、与谁结婚、何时结婚、何地结婚、采取何种仪式结婚等等，均由 公民自由决定，不受强迫、包办和干涉。根据结婚的具体情形，结婚自由可分为 初婚自由、复婚自由和再婚自由。离婚自由，是指合法存在的婚姻当事人在夫妻 感情破裂、不愿意再继续维持婚姻关系的情况下，可自主决定解除婚姻关系。离 婚自由原则的基本着眼点，在于保证自然人享受真正美满、幸福、和谐的感情之 美和生活之美。婚姻既然以两性相爱为基础，那么当不具有两性相爱或者两性相 爱已经消失的时候，离婚就是不可避免的。离婚自由原则旨在保障自然人能够解 除没有爱情的婚姻关系，使其能够去寻求新的真正的幸福、美满、和谐的生活。 贯彻实施婚姻自由原则，对于建立和巩固以爱情为基础的婚姻关系，保障公 民在婚姻方面的合法权益，有着十分重要的作用。 几十年来的实践证明，婚姻自由原则有助于建立和维护平等、和睦、文明的 婚姻家庭关系，维护社会安定，促进社会主义精神文明建设和社会进步。然而， 随着经济和社会的发展，人们的思想观念也发生了较大的变化，在婚姻家庭关系 方面出现了一些新情况、新问题。因此，我们有必要对婚姻自由原则(包括理论 认识和现实运用)重新进行审视和思考。3 第一章 婚姻自由是历史范畴 在封建社会中，封建礼教如磐，等级制度森严，人的个性受到了严重束缚。 中国传统社会婚姻是父母之命、媒妁之言，婚姻不属于个人，而是属于整个家族， 婚姻的目的是为了家族血缘的延续。在传统社会里，人们是没有结婚的自由的。 婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。妇女完全丧失了独立的人格， 成为封建礼教的牺牲品和男人的附属品。任何爱情的萌发，只会导致像“梁祝” 和“宝黛”这样的悲剧。 在地主阶级中，婚姻完全成了一种政治行为，成了政治婚姻。此时期的男性 也无婚姻自由可言，结婚的目的在于维护家族利益。婚姻成了权衡利害，扩大权 势，攀龙附凤的手段，把政治条件作为婚姻的基础是封建社会统治阶级的传统。 对于王公本身，结婚是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会;起决定作用的是 家世的利益，而决不是个人的意愿和情感。在这种条件下，关于婚姻问题的最后 决定权不可能属于爱情。当事人双方的相互爱慕应当高于其他一切而成为婚姻基 础的事情，在统治阶级的实践中是自古以来都没有的。 中国传统社会也没有离婚自由，即使有，那也是单方面的，是专属于男性的 自由，女性在这方面毫无自由可言。“两姓之好”多是家长的意志，而不表示夫 妻感情真正破裂，在此起决定作用的是家长。而且在规定结婚的条件时，完全是 针对女性的。丈夫一纸体书，就可以不要妻子，丈夫有休妻的自由，而妻子却没 有同样的权利。 而在劳动人民之间，大多数男女结合的婚姻都是由父母包办的，只有“父母 之命，媒妁之言”。这种婚姻根本谈不到爱情基础，只有经济基础，完全是包办 婚姻、买卖婚姻。男女之间的结合完全是为了生儿育女、传宗接代，完成人生的 一个环节，达到自我安慰的心理境界。当然在劳动人民中间也有一些自由婚姻， 但成功者很少，因为他们往往会事与愿违，导致爱情悲剧的发生。4 第一节 古代婚姻的不自由 一、古代结婚不自由 (一)父母之命、媒妁之言 “父母之命,媒妁之言”是古代婚姻关系建立的合法前提。父母之命的核心是 尊长主婚制，大约起于周代。 [1] 据《春秋公羊传?僖公十四年》记载:“男子不亲 求，女不亲许” 。《诗经》:“娶妻之如何，必告父母;娶妻之如何，匪媒不得”。 《礼记?士昏礼》载:“宗子无父，母命之;亲皆没，己躬命之;支子则称其宗， 弟则称其兄。” 可见，主婚权操纵于父母、祖父母等尊长之手，子女的婚姻由他 们一手包办，当事人完全丧失择偶自主权。如果当事人不遵循这一 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的要求而 擅自做主，《孟子?滕文公下》云:“不待父母之命，媒妁之言，钻六隙相窥， 逾墙相从，则父母国人皆贱之。” 《说文》:“媒，谋也，谋合二姓者也”;“妁，酌也，斟酌二姓者也。” 媒妁之言，在我国古代婚姻制度中，实质上是父母之命的体现。根据《礼记?曲 礼》的规定:“非受币不交不亲”“男女无媒不交，无币不相见”，即婚嫁必须 媒妁，否则将会被怀疑不贞，同时也进一步证实以家长包办为表征的聘娶婚制实 质是家长买卖婚姻的别名。无论媒妁由男家委托，还是由女家委托，都是家长权 的体现。所以，父母之命往往就是媒妁之言，而媒妁之言就是父母之命。 (二)宗法制度至上 古代婚姻，按照封建礼法的要求，婚姻不是男女双方个人的事情，是不以男 女双方两情相悦、家庭温馨幸福为目的的，而是两个家族的事情，以继承本族血 缘繁衍一宗子孙为其根本出发点。所谓“昏礼者，将合二姓之好”，“上以事宗 庙,下以继后世也。”这一族权至上的规范在古代的婚姻自由关系上体现以下两个 方面: 1、亲属间的结婚禁忌 这是宗法制度在家族内部的具体表现。一定范围亲属间的结婚禁忌，在原始5 社会就已初见端倪，随着人类婚姻关系的文明与不断进步，形成了以维护家族利 益、稳定家族制度、体现族权至上的一系列结婚伦理和法律规范。 (1)同姓不婚 《左传?僖公二十三年》:“男女同姓，其生不繁”。作为起源较早的结婚 禁忌规范，始于周朝，至唐代，亲属间的结婚禁忌上升为法律规范。《唐律?户 婚》规定:“诸同姓为婚者各徒二年，缌麻以上，以奸论”。这里的同姓，是指 同姓又同宗。同姓不婚，即同宗不婚。清末，将同姓不婚与亲属不婚合并，只禁 止同宗为婚而不禁止同姓为婚。 (2)宗亲不婚 也称为“宗妻不婚”，是指男性不得续娶、续纳同宗男性的妻妾，也就是禁 止收继婚。《唐律疏议》规定:“诸尝为同宗无服亲及袒免亲之妻者，各杖一百; 娶缌麻亲之妻如族伯叔祖母、族伯叔母、族兄弟妻、堂侄孙妇、曾侄孙妇，各徒 一年;娶小功、大功、期亲之妻，以奸论;妻亲中之侄妇，小功中之伯叔祖母、 堂叔伯母，各绞;娶堂兄弟妻、再从兄弟妻、堂侄妇、堂孙妇，各徒三年。” (3)尊卑不婚 作为古老的婚姻禁忌，在血缘群婚制时代就已经产生，而作为一项婚姻禁例 《唐律?户婚》规定:“若外 规定在法律中要追溯到唐代的《唐律?户婚》中。 姻有服属而尊卑共为婚姻及娶同母异父姊妹若妻前夫之女者，亦各以奸论。其父 母之姑舅两姨姊妹及姨，若堂姨、母之姑、堂姑、己之堂姨及再从姨、堂外甥女、 女婿姊妹，并不得为婚，违者各杖一百并离之。”明清律法对此也有相似的规定。 法律对尊卑不婚的界定，推进了尊卑伦理规范在婚姻领域的实行，并使尊卑不婚 成为社会中人普遍遵循的结婚伦理规范。 (4)中表不婚 中表为婚，即姑表、姨表兄弟姊妹的婚配，在中国古代往往不加禁止。到了 宋代，《宋刑统》将中表不婚定为律例。即“中表为婚，各杖一百，离之。” 《明 律例?尊卑为婚》、《清律例?尊卑为婚》也有“若娶己之姑舅两姨姊妹者，杖 八十”的规定。6 2、门第的限制 婚姻讲究门当户对和论门第高低、财产多寡，阶级、等级和家世等等，不过 是封建统治者为维护其宗族统治而设置的，从而进一步限制了男女通婚的选择权， 即门第结婚的实际限制。既便以“宽简慎刑”著称的较民主的唐律亦明确规定良 贱不得通婚，官民、士庶之间，名门望族和寒门卑姓之间，一般也是不相通婚的。 主要体现在: (1)官民不婚 有关官民不婚的律例规定是从唐朝开始的。《唐律疏议》载:“诸监临之官， 娶所监临女为妾者，杖一百;若为亲属娶者，亦如之。其在官非监临者，减一等， 女家不坐。即枉法娶人妻妾及女者，以奸论加二等;行求者，各减二等。各离之。” 《宋刑统》卷十四也规定:“诸州县官人在任之日，不得共部下百姓交婚，违者 虽会赦仍离之。其州上佐以及县令，于所统属官亦同。其定婚在前任官居所及三 辅内官，门阀相当，情愿者，并不在此。”依照宋朝的法令，某些有直接上下级 关系的官吏之间也不准通婚。宋朝以后，各代均禁止官民通婚。 (2)良贱不婚 中国封建社会，尊卑等级森严，至隋唐时期，禁止良贱通婚的法律就以相当 系统。 [2] 《唐律疏议》载:“诸与奴娶良人女为妻者，徒一年半;女家减一等。离之;” “诸杂户不得与良人为婚，违者，杖一百。官户娶良人女者，亦如之;良人娶官 户女者，加二等。” 宋代之后的各代均禁止良贱通婚。 (3)奸逃不婚 奸逃不婚在中国古代社会一直制约着男女的婚姻自由选择权，它包括两种情 形:一是有通奸关系的男女禁止结婚;二是不许与在逃的女性结婚。 唐律以法律规范的形式使奸逃不婚更具有强制力。《唐律?户婚》规定:“诸 娶逃亡妇女为妻妾，知情者与同罪，至死者减一等，离之;即无夫，会恩免罪者 不离。”唐代之后各朝代均有类似规定。7 二、古代离婚不自由 古代的离婚不自由，主要是因为古代所倡导的“家族利益本位”、“男尊女 卑”等礼制规条对古代离婚模式的影响。中国古代的离婚模式，主要有四种类型: 出妻、和离、义绝和呈诉离婚。 [3] 不同的类型具有不同的要件和程序，主要从对男 女两性的限制入手，对离婚的不自由加以分析: (一)古代女性的离婚不自由 1、出妻 又称“七出”、“七弃”，是中国古代婚姻关系解除最常见的合法形式。规 定丈夫休弃妻子的合法依据，包括:不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗 窃。妻子若犯其一，丈夫依此有权休妻。《大戴礼记?本命》载:“妇有七出， 不顺父母去，无子去，淫去，妒去，有恶疾去，多言去，盗窃去。” 西汉时已形成完备的与休妻制度相辅相成的“三不去”制度。所谓“三不去”， 据《公羊传?庄公二十七年》记载:“尝更三年丧不去”，“贱取贵不去”，“有 所受而无所归不去”。如妻子符合“三不去”的条件之一，被休后可不离开夫家。 “七出三不去”制度因法律继承性为以后的历代封建统治者沿袭，为封建宗 法制服务并具有极大的随意性，从婚姻关系的解除看，离婚主动权完全控制在男 方手中，女方无任何自由可言，无权休弃丈夫。 2、义绝、和离 “义绝”和“和离”作为休妻的补充形式，虽有一定进步意义，对妇女的限 制依然远超于对丈夫的限制。离婚的主动权操纵于男方，女方依然处于无权被动 地位。 凡符合法定“义绝”条件者，夫妇必须离异，当事人无选择余地。按照《唐 律疏议?户婚》的规定，若犯义绝，“违而不离，合得一年徒罪”。明清律均规 定:“犯义绝应离而不离者，亦杖八十。” 对于“和离”，有学者认为它应属于 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 弃妻，“是指在不具备‘七出’条 件的情况下，南方发起离婚协议，女方也同意，法律允许离婚。” [4] 《白虎通?嫁8 娶》记载:“夫有恶行妻不得去者，地无去天之义也”;《唐律?户律》记载: “妻妾擅去者，徒二年，因而改嫁者加二等。”所以，和离只能是丈夫单方面的 好恶，绝不可能是双方的合意。 3、呈诉离婚 此种依法定事由而提起的呈诉离婚，男方和女方的地位也不同。如男方据以 呈诉的理由有“妻被夫在逃”，女方据以呈诉的理由确为“夫逃亡三年不还”。 (二)古代男性的离婚不自由 与自身有密切利害关系的丈夫在封建家长制束缚下亦无离婚自由权。《礼 记?内则》:“子甚宜(喜爱) 其妻，父母不说(悦)，出;子不宜其妻，父母曰: 是善是我，子行夫妇之礼焉，终身不衰”，离婚权实质上操纵于男方家长手中， 男女双方只得听任其摆布。 唐律始形成的“义绝”和“和离”制度在一定程度上给予双方当事人一定的 离婚自主权，有一定积极意义，却无法从根本上改变双方当事人离婚不自由的悲 惨命运。 三、古代再婚不自由 再婚，是相对于“初婚”而言的，包括再娶和再嫁。在古代，再婚并不限于 配偶一方死亡，也包括配偶离婚后的再娶、再嫁和配偶失踪达一定期限的再娶、 再嫁。纵观整个古代中国婚姻家庭制度的演变，再婚大多数是指配偶一方死亡后 的再婚和再嫁。有关古代再婚不自由也以再娶不自由和再嫁不自由这两条主线展 开: (一)再娶不自由 在中国古代，不再娶是因为诸侯、君主有许多的嫔妃，无需再娶。《公羊传?庄 公十九年》载:“诸侯一娶九女，诸侯不再娶”。《白虎通?嫁娶》云:“或曰， 天子娶十二女，„„必一娶何,防淫佚也;为其弃德嗜色，故一娶而已～人君无 再娶之义也。” 根据《河南程氏遗书》、《周易程氏传》记载，宋代理学家程颐 曾说:“凡为夫妇时，岂有一人先死，一人再娶，一人再嫁之约,只约终身夫妇9 也。”“夫妇之道，当常永有终。” 虽然古代礼制对再娶制度采取非议，但是在生活中，基于传宗接代的伦理要 求，男性再娶却是较为普遍和自由的，只是原配与继室要尊卑有序。继室不能僭 越原配的地位，也不能僭越原配的名份。 (二)再嫁不自由 基于“三从四德，从一而终”的古代婚姻伦理基本原则，“幼从父兄，嫁从 夫，夫死从子”，女子再嫁在礼制上受到严格的限制。《礼记?效特牲》载:“一 与夫齐，终身不改，故夫死不嫁。” 班昭《女诫》中说:“男有再娶之意，女无 再适之文。”这是有关再嫁礼制规范的最早记载。从秦朝开始，统治者便以政府 的名义表彰守贞节的女性;宋代以后，贞节观念达至顶峰，“饿死事小，失节事 大”的观念对女性再嫁产生了深远的影响。 女性再嫁虽然在礼制上有严格的禁忌，但女性再嫁行为在婚俗中却时有发生。 早在春秋时期，即已存在“合独”制，即合鳏寡，也就是我们所说的再娶、再嫁。 只是女性在再嫁权的行使上受到严格约束，主要体现在身份特征方面: 1、官宦女性的再嫁不自由 一些朝代的官宦女性禁止再嫁，依唐人所修《隋书》记载，隋文帝开皇十六 年(公元596年)诏:“九品以上妻、五品以上妾，夫亡不得改嫁。” [5] 唐代沿袭 隋制，即“大凡士族女郎，无改醮之礼。”“公主有子而寡，不得复嫁。”在宋 代的全部法律规范中，只有一条禁止女性再嫁的规定，“(仁宗庆历四年八月) 甲寅，诏宗室大功以上亲之妇不许改嫁，余夫亡而无子者，服除，听其还家。” [6] 2、特定情形下的再婚不自由 《唐律疏议》和《宋刑统》中都规定，居丧改嫁、强迫改嫁、背夫在逃改嫁 以及嫁娶有夫之妇等为禁止再嫁的情形。隋朝的《开皇律》有“十恶”，将特定 情形下的女性再嫁视为“十恶”之“不孝”和“不义”，“居父母丧，身自嫁娶， 若作乐释服从吉，为“不孝”;《唐律疏议》解释“不义”，“谓„„及闻夫丧， 匿不举哀，若作乐释服从吉、及改嫁。” [7] 3、受封女性的再婚不自由10 辽代以后的诸朝代法律均规定，受封的女性丈夫死亡后不得改嫁。据《四库 全书》记载，明朝法律规定:“凡妇人因夫、子得封者，不许再嫁”，如不遵守， “将所授诰敕追夺，断罪离异”;“凡妇人夫亡”，“其改嫁者，夫家财物及原 有妆奁，并听前夫之家为主。” 总之，在家族主义、宗法制度、男尊女卑占主导地位的古代封建社会，个人 的婚姻利益是要绝对服从于家族利益的。 第二节 近代婚姻自由的松动 婚姻是两性结合的社会形式，是社会生活的一部分。婚姻的变革必定是同时 代社会整体变革的一种侧面性反映，折射出那个时代的社会经济、政治、文化、 法律、伦理道德、家庭、心理等诸多方面对传统的承续与变异。中国近代婚姻最 显著的特征就是“变革”，而又以近代婚姻观念的变革首当其冲，因此，当代研 究者自觉不自觉地将研究重点首先聚焦在近代婚姻观念的变革方面。 一、婚姻自由观念的萌生 “晚清时期，由于传统、西力和政治变革三个要素的互动作用，沿袭了数千 年之久的封建婚姻与家庭观念发生了脱旧开新的历史性嬗变。” [8] 近代婚姻自由制 度的萌生，是与中国近代的社会变革相适应的。1840年鸦片战争使中国沦为半殖 民地半封建社会，这种性质上的转变使中国出现了两个新的阶级，即——无产阶 级和资产阶级;同时，我们也应该看到，鸦片战争也打开了中国紧闭的大门，西 方资本主义的天赋人权、自由平等的主张也开始传入中国。“西学东渐”使近代 中国人的思想文化观念发生转变，女性地位提高，倡导男女社交自由，婚姻自主。 可以说，中国社会的阶级关系和社会主要矛盾的变化、“自由、平等、博爱”的 近代资产阶级政治学说对婚姻自由的萌生奠定了良好的基础。 为了冲破封建专制的桎梏，寻求个性的解放，地主阶级革新派思想家龚自珍、 魏源等人提出了新的婚姻伦理思想。龚自珍提出了“尊心”、“尊情”、“尊人” 的主张，这些主张为否定封建包办、强迫婚姻、寻求婚姻自由奠定了最初的思想11 基础;魏源则认为人人皆可为自己造命，这种“众人造命”的理论直接对抗那些 放弃婚姻自由、安于“父母之命、媒妁之言”的行为，为寻求婚姻自由、提升当 事人的自主意识奠定了思想基础。 1851年爆发了太平天国农民起义。在这场运动中，由于洪秀全和洪仁玕也受 到西方文明尤其是基督教的影响，所以在太平天国时期的法律规范中也体现着西 方的色彩。洪秀全提出了男女平等的主张，“在太平天国前期，洪秀全比较准确 的把握了社会脉搏，把农民群众的朴素平等观念与基督教的原罪平等观糅合在一 起，构造出一种特殊内容的平等伦理观。宗教的平等观念是洪秀全伦理思想的基 本内容。” [9] 他在《原道醒世训》中说道:“天下多男人，尽是兄弟之辈;天下多 女子，尽是姊妹之群。”这种人人平等的思想中也包括了若干男女平等的思想， 倡导女性解放。洪仁玕在倡导科学民俗精神的同时，对不良的社会道德风尚和生 活中的陈规陋俗进行了抨击，他要求革新封建陋习，破除婚姻领域中的从一而终， 倡导男女平等的婚姻自由。 太平天国时期在提出开明的婚姻自主观念的基础上，还规定禁止买卖婚姻、 禁止纳妾、买卖奴婢，如《天朝田亩制度》规定:“凡天下婚姻不论财”，这项 规定成为否定买卖婚姻的原则。虽然太平天国后期出现封建化的趋势，诸王实行 多妻制，洪秀全也宣传妇女要遵守三从四德，利用旧传统禁锢妇女。但是，太平 天国时期确曾实行了许多有利于男女平等、婚姻自由、一夫一妻的婚姻制度和政 策，其历史功绩是无法抹杀的。 二、婚姻自由观念的演进 在近代政治变革运动的时代背景下，近代婚姻自由的观念及其变革主张十分 错综复杂，资产阶级维新思潮、资产阶级革命思潮、激进民主主义思潮的出现， 反映了不同时期的时代要求，同时又对各时代产生了不同程度的影响。如果说封 建时期没有自主性的恋爱，家族制操办的婚姻几乎占了全部，那么自“戊戌维新 运动”开始，婚姻新风尚开始兴起，自由婚姻成为当时主要话题。12 (一)戊戌维新时期的婚姻自由 太平天国运动被镇压以后，清王朝得以暂时稳定，西方的坚船利炮非中国所 能比已成为人们的共识。洋务派为维护清王朝的统治，力图学西方，办洋务。在 从事洋务活动中，早期改良派有机会接触西方文化，他们倡导并宣传许多新的主 张。在婚姻问题上，晚清启蒙思想家宋恕主张婚姻自由，反对包办婚姻，认为婚 姻除父母作主外还应征得男女本人的同意，结婚以后夫妻双方都有提出离婚的权 利。总之，早期维新派在接触西方的过程中对男女平等、婚姻自由提出的进步主 张体现了新兴资产阶级在婚姻问题上的初步觉醒。他们的主张在当时虽不能实现， 却对以后婚姻自由制度的确立起了前驱开路的作用。 甲午战争的惨败，正式宣告了洋务运动的破产。以谭嗣同、康有为、梁启超 为首的资产阶级维新派提出变法维新，学习西方制度以拯救中国。戊戌变法既是 一场救亡图存的政治运动，又是一次广泛而深刻的思想解放运动。在这场运动中， 谭嗣同等人以抨击三纲、倡导人道主义为思想渊源倡导婚姻自主理论。 有关婚姻自主的内涵主要包括两个方面:结婚自由和离婚自由。谭嗣同被认 为是戊戌时期最激进的思想家。他对三纲五常深恶痛绝，明确提出婚姻应以两情 相悦为基础，“夫妇择偶判妻，皆由两情自愿”。 [10] 同时反对封建包办婚姻，他 曾在《湖南不缠足会嫁娶章程》中规定:“同会虽可互通婚姻，然必须年辈相当， 两家情愿方可。不得由任指一家，以同会之故，强人为婚”。 [11] 并认为夫妻双方 “本非两相情愿而强合漠不相关之人，絷之终身，以为夫妇，果何情以伸其偏权 而相若哉,实亦三纲之说苦之也”，结果造成“夫既自命为纲，则所以遇其妇者， 将不以人类齿”。 [12] 谭嗣同对宋儒提出的“饿死事小，失节事大”也给予无情鞭 挞。 维新人物康有为也对中国传统的婚姻模式进行了激烈抨击，认为“凡男女如 系两相爱悦者，则听其自便”，“此乃几何公理所出之法”;“天既生一男一女， 则人道便当有男女之事。既两相爱悦，理宜任其有自主之权” [13] ;梁启超旗帜鲜 明提出了“一夫一妻制”的主张，坚决反对男子纳妾;严复主张自主择偶，“男 女自行择配”，“实行天理之所宜，而又为将来必至之俗”。 [14]13 维新思想家在倡导结婚自主的同时，也倡导离婚自主。康有为认为:“夫妇 不合，辄自离异，夫无河东狮吼之患，妻无中庭相哭之忧，得人道自立之宜，无 终身相缠之苦”。 [15] 戊戌维新对婚姻自由婚姻的变迁起到了空前的促进作用，引领了本世纪最初 的婚姻变革，在提倡婚姻自由的同时，也提到了抵制寡妇守节。虽然这一时期的 婚姻自由制度也存在一定的局限性，但较之太平天国时期，已经有了较大的跨越。 (二)辛亥革命时期的婚姻自由 1、清末婚姻自由 20世纪初，清政府为挽救其即将灭亡的命运，实行新政，并于1902年至1911 年间开始修订立法，1907年，即光绪三十三年，清政府开始组织人力起草民法典， 在借鉴了资产阶级的法律形式和立法经验的基础上，对中国传统的立法模式和立 法观念进行了重大变革，由于民法典中亲属、继承两编由修订法律馆会同理学馆 起草，因而沿袭了中国封建法的原则，1911年8月(宣统三年)草案起草完毕。《大 清民律草案》中的第四编为亲属编，在第三章婚姻中体现了离婚自由的立法制度， 规定夫妻不相和谐而两愿离婚者，准予离婚。但遗憾的是，除此之外，再无有关 婚姻自由的制度。 [16] 新政的推行，崛起一大批留学的新知识分子，他们将西方的资产阶级民主思 想介绍给中国，并将西方资产阶级的婚姻自由理念也随之传入中国。在婚姻问题 上，资产阶级知识分子主张婚姻自由。他们赞美西方男女享有平等的婚姻自由选 择权;抨击三纲之说，提出家庭革命，父母无权干涉子女的婚姻自由。但这次的 新政仍没有改变清政府的灭亡，并且，《大清民律草案》还未及颁行就因清政府 被推翻而退出了历史舞台。 2、辛亥革命时期婚姻自由 辛亥革命，推翻清朝，建立民国，结束了两千多年的封建皇帝统治。随着辛 亥革命的胜利、民国的建立，青年男女追求恋爱、婚姻自由的观念得以加强，资 产阶级革命派追求婚姻自由，强烈反对封建包办婚姻;追求自由恋爱，抵制媒妁 之言;追求文明婚仪，抵制买卖婚姻。14 这一时期的思想家们极力抵制包办、买卖婚姻，认为“四百兆同胞齐享幸福， 则必自婚姻自由始” [17] ;“欲增进国民之品格，则卖婚之制必不可不革除” [18] 。 倡导婚姻自由，必须实现结婚、离婚和再婚自由，反对父母强制，反对守节。婚 姻中“夫妇以情交，以义合，情义未绝，虽死可守，而情义既决，虽生可离”; “男可再婚，女可再醮”。 [19] 在这一思潮的影响下，争取婚姻自由、反抗封建家 庭成为青年人中的一股潮流。 但是在1916年元旦袁世凯篡权称帝的那段时间，中国婚姻的革新严重受挫， 男女自由恋爱受到舆论攻击，封建礼教重新大张旗鼓地宣扬起来，要求女子独守 贞操，反对婚恋自由。 总之，在维新派和革命派的共同努力下，封建社会所遗留的封建陋俗及礼制 规条受到了猛烈的冲击，人们对婚姻自由的理解也开始发生了变化，新型的婚姻 观逐步形成。 [20] 第三节 现代婚姻自由的确立 中国现代婚姻自由的确立，是在20世纪的背景下实现的。主要经历了三个发 展阶段:五四时期、根据地时期以及新中国成立。它以思想为内涵，以法律为手 段，在不同的历史时期，婚姻自由的理念及立法也在不断发生变化。 一、“五四”时期婚姻自由的内涵界定 (一)观念的产生 新文化运动倡导的人格独立和个性解放，为婚姻自由的实现创造了条件。“五 四”时期，婚姻问题作为社会问题的一个重要方面，成为当时社会舆论的一大兴 奋点。当时的许多报刊对婚姻理论问题还进行了针对性的讨论，《新青年》1918 年关于“贞操问题”的讨论;1920年《妇女杂志》开展的“婚姻自由是什么”的 讨论;1922年上海《民国日报》副刊《妇女评论》第57期专门设置的“自由离婚 号”的讨论;1923 年《晨报副刊》关于“爱情定则”的讨论;《妇女杂志》等关 于“新性道德”的讨论等等，正所谓“蔚为大观”。15 值得注意的是，变革旧式婚姻、倡导婚姻自由，还成为不少进步团体的重要 议题。如1919年末，河南成立的青年学会，其主要活动之一是创办《青年》半月 刊。“从《青年》的内容可以看出，青年学会的会员对旧社会充满了仇恨，他们 反对封建宗法制度，反对社会上一切不自由、不平等的现象，要求个性解放、男 女平等、婚姻自由”。 [21] 1921年成立的长沙女界联合会就把“须取得‘婚姻自决 权’，破除专制的陋习”作为其主要任务 [22] 。因此，五四时期的婚姻思想借助“团 体”的活动和舆论的“宣传”两大利器将婚姻自由理念遍及全国，这种“轰动性” 效应，是五四时期探求婚姻自由思潮的重要特点。 五四先进分子认为，婚姻自由是严肃专注的，是以情爱为核心为转移的。炳 文的《婚姻自由》一文就很有代表性，他对婚姻自由的本质内涵作了深刻的剖析。 他认为，现在的买卖婚姻、劫掠婚姻、迫诱婚姻，都不是自由婚姻，只有“自由 恋爱的结合，才算真实、正确、含有意义的婚姻——才算婚姻自由”。当然，婚 姻自由不是“没有制限可以任意径行的”，它“仍旧要受法律规定”。 [23] 由于婚 姻也是一契约，契约有缔约自由、解约自由，所以“婚姻也有订婚自由、离婚自 由和再婚自由”。总而言之，所谓“婚姻自由”就是“已成年子女，对于婚姻， 有完全自由抉择权。但是既经择定之后，不得同时再有所选择，这是维持一夫一 妻制的要着。斯时选择权虽然丧失，同时却发生完全自由脱离权，既经脱离之后， 又完全取得自由抉择权了”。 [24] 这可谓是对婚姻自由本质内涵的透彻理解与深刻 把握。 (二)内涵的界定 1、婚姻自由的内容 “五四”时期的婚姻自由，内涵相对扩大，对婚姻自由的理解与认识较之近 代也更加深刻和客观。“五四”时期的思想家认为，婚姻自由应包括以下几方面: (1)恋爱自由 恋爱是“男女结婚的中心要素”“必定先有恋爱，方可结为夫妇，必定彼此 永久恋爱，方可为永久的夫妇”。 [25] 可见，恋爱自由是结婚自由的前奏，它与结 婚自由密切相关。李峙山在《打破姑翁儿媳的关系与应取的步骤》中指出:“自16 由恋爱是建立在坚定的人生观基础之上的，只有在追求共同事业、目标的过程中 相互了解而结交的朋友才有可能产生爱的萌芽，这才是自由恋爱;而那些对自由 恋爱观念错误的理解只能更加阻碍包办婚姻乃至传统大家庭制度的打破”。 [26] (2)婚姻自主 婚姻主体对主婚权的把握是实现婚姻自由的关键。新文化运动对三纲和男尊 女卑的批评，使青年男女树立了主体意识，他们强调婚姻要“完全凭着男女两人 自由的意志，互相结合，反对父母之命、媒妁之言”。 [27] (3)离婚自由 关于离婚自由，“五四”时期的婚姻自由思想主要体现在两个方面:其一， 离婚自由是婚姻自由的重要组成部分。“在现社会内，自由结婚与自由离婚一样 很重要。„„如果不同时鼓吹自由离婚，那就这自由婚制也成了锁镣”，因此， “自由结婚与自由离婚并行齐进”。 [28] 其二，离婚自由以爱情的有无为前提。如 果夫妻间已没有爱情，就可以离婚。 (4)再嫁自由 认为寡妇再嫁问题，完全是“一个个人的问题”，要按本人的意愿去办，万 不能“为了褒奖 条例 事业单位人事管理条例.pdf信访条例下载信访条例下载问刑条例下载新准则、条例下载 ，为了贞节牌坊”，而断了再嫁的念头。 [29] 强调婚姻缔结当 事人的权利，强调婚姻以爱情为基础，强调夫妇双方在自由同意基础上的婚姻的 道德性。这无疑是切中封建婚姻的实质，是对传统婚姻观的有力冲击。 2、关于婚姻自由的迫切性与必要性 关于婚姻自由的迫切性与必要性，这是“五四”思想界讨论颇多的话题。综 合起来，主要是有三方面阐述: (1)实行婚姻自由是克服传统婚姻弊病、增进人生幸福的需要 传统婚姻，是“把男女当作阴阳螺旋，硬性要用机械的手段去凑合”，是“完 全靠着专制的势力和虚伪欺骗的手段。把一对素不相识的青年男女，牵合在一块”。 [30] 因此，这种野蛮、强迫的婚姻，在现存社会丝毫没有存在的价值。因此，为增 进人生的幸福，必须实行婚姻自由。 (2)婚姻自由是民主政治、民主精神发达的要求17 传统包办婚姻也是与民主政治、民主思想相悖的。陆秋心的《婚姻的自由和 德谟克拉西》一文，颇有代表性。他认为，“专制婚”、“同意婚”、“自由婚” 三种婚制，与君主专制、君主立宪、民主共和三种政治相对应。君主专制制度下， 就会出现由父母作主、子女不得过问的“专制婚”;君主立宪制度下，出现的便 是由父母提出取得儿女同意的“同意婚”;民主共和制度下，才会出现“绝对不 容许有第三者出面干预的”的“自由婚”，所以“婚姻自由和德谟克拉西是在一 条线上的，在德谟克拉西下面的婚制一定是完全自由的”，“要拥护德谟克拉西， 一定要拥护婚姻自由”。把三种婚制与三种政体联系起来，未必科学准确，但把 婚姻制度和社会政治制度联系起来分析，是深刻的。 [31] (3)婚姻自由也是近代工业经济发展之使然 少数知识分子在马克思主义的影响下，开始用唯物史观来考察婚姻制度变迁， 指出:伴随着传统农业经济向现代工业经济转变，自由婚姻必然取代专制婚姻。 陆秋心的分析，颇有说服力，他明确指出:“我国以前的婚姻固然都是结成在几 千年来礼教风俗下面的，父母之命这句话固然视为天经地义不可改易的”。现在 时代不同了，几千年来礼教风俗的基础、大家庭制度的基础、父母之命的基础— —农业经济，已经被工业经济的势力推翻了，因此“万万不能再行大家族制度， 万万不能再讲父母之命”。这些分析是深刻的，是他们接受、运用马克思主义的 重要表现。 3、关于婚姻自由的实现途径 如何实现婚姻自由问题，也是五四先进知识分子最为关心的、讨论较多的另 一重要问题。五四后期，不少知识分子都认为，女子的婚姻问题，是和整个社会 问题相联系的，单就妇女本身论婚姻自由，不可能是彻底的自由，不解决整个社 会问题，婚姻自由就不可能实现。“因为婚姻问题，是跟着经济组织而存在，而 变迁的”，因此，照现在的经济组织，无论怎样鼓吹，婚姻自由总不能实现，“真 正的自由恋爱，必在社会总解决以后”。 [32] 强调在改造社会——即废除私有制、 打倒剥削阶级的过程中逐渐变革婚姻问题，最终达到婚姻的充分自由。这一认识 无疑是深刻的，它为广大人民建设新式婚姻指明了一条正确的道路。18 婚姻自由问题，要待社会总解决以后才能彻底的解决，但并不意味现在就闭 口不谈，撒手不管。基于此，他们提出了在宏观改造社会的同时，还应着手解决 以下几个具体问题: (1)家庭改制 他们认为，变更家庭组织，“实为现今婚姻改革中最重要的”。因为，“‘做 桃子底模型，做不出塌饼来’。旧有的家庭制度，产不出簇新底婚姻来”。 [33] 因 此，婚姻要求自由，首先必须打破旧有的大家族和家族主义，实行小家庭制。在 新式小家庭中，“男子不纳妾，女子不置婢”，“子女结婚宜重视本人之意见”， “亲不为其子谋婚嫁”。 [34] 婚姻自由与小家庭制相辅相成，为世人展示一幅幸福 生活的画面。 (2)职业自由、经济独立 在现在经济组织未能根本改造的条件下，职业独立、经济自主，“实为婚姻 自由的第一条件”。因为:“要求结婚的自由，而自己没有独立的能力，终逃不 掉受父母兄长的支配，受不肖男子的诱惑。要求离婚的自由，又因自己没有谋生 的技能，没有养活自己的能力，只好求父兄保护，靠男人度过那辛酸的生活”， 但是，若有了自活的职业，有了独立的能力，不但结婚可以自己作主，还能够摆 脱不良的婚姻，恢复自己的人格，因此 “职业真是婚姻自由的第一个条件了” [35] 。 五四时人强调职业独立、经济自主以争取婚姻自由和婚姻解放，这种认识无疑是 深刻的，于现在也不失其指导意义。 (3)社交的公开及男女的共校 要真正实现恋爱独立、婚姻自由必须具备诸多条件，起码男女能够自由交往， 姻自由倡导者认为，社交公开 才有相互认识、了解与产生爱情的可能。因此，婚 是实现恋爱独立、婚姻自由的必要条件，男女同校则是其“ 最好的入手办法” [36] 。 为此，他们提倡多建设一些诸如公共游戏所、音乐厅、运动场所等公开的设备“储 备学艺”。他们认为，女子只有储备一定的学识，才能有一定眼光去决定对于恋 爱的取舍，才能冲破旧式婚姻观的束缚;反之，若没有“学艺”，就不能明白事 理、处置一切，也不能养成健全的人格，婚姻自由就无法实现。 [37] 有的还强调“结19 婚知识” 之婚前教育对于婚姻自由顺利实行的意义，主张在“男女各中学加结婚 学为一种必修学科，或更另设研究结婚之速成学校”，“使之知结婚之真谛”， 即重视青少年的生理学教育，这不失为卓见的婚姻设想。 [38] 由此可见，五四先进分子对婚姻自由的认识是相当全面而深刻的，鲜明地反 映了人们对时代主题的新思考、新选择，以及人们在对历史反思中和在新思潮影 响下，婚姻价值取向的新确立。 从近代到现代，人们的思想发生了巨大的变化，对婚姻自由的追求和向往使 婚姻自由观念逐步确立，同时，婚姻自由观念的确立也有效的促进了婚姻自由的 立法发展。 二、根据地婚姻自由的立法变革 革命根据地时期的婚姻自由变革，始于1927年10月至1949年10月。其间经历 了苏区革命根据地时期、抗日边区革命根据地时期和解放区革命根据地时期。就 中国历史发展而言，这一时期在中国的婚姻立法建设史上虽然短暂，但是其间所 树立的男女平等、婚姻自由、一夫一妻、保护妇女和子女利益的新民主主义婚姻 制度原则，将斗争的矛头直指封建主义的婚姻立法，体现的平等精神和民主观念 具有划时代的重要意义。 (一)苏区的婚姻自由立法 1927年大革命失败后，毛泽东领导的秋收起义部队，进军井冈山开辟了第一 个农村革命根据地。依据中共六大的精神，大力开展农民运动，并且不断的向广 大群众宣传男女平等、婚姻自由等婚姻观念。这样的宣传严重冲击着井冈山旧有 的封建婚姻观念，并推动了井冈山地区的妇女解放运动，随着革命根据地的不断 扩大，这一理念也渐入人心。在鄂豫皖、闽西等革命根据地，倡导婚姻自由，反 对包办、买卖婚姻等婚俗运动的成果开始通过法律的形式确定下来。在1930年3月 25日中共闽西第一次工农兵代表大会上通过的《闽西婚姻法》和1931年7月鄂豫皖 工农兵第二次代表大会上通过的《婚姻问题决议案》中，都明确的规定了婚姻关 系当事人要坚持结婚自由原则和坚守离婚自由原则，反对强迫、买卖婚姻、父母20 代订婚姻、强迫守寡等行为。 1931年11月，成立了中央苏维埃临时政府。12月1日，中华苏维共和国中央执 行委员会公布了《中华苏维埃共和国婚姻条例》;1934年4月8日，中央执行委员 会在此条例的基础上进行了修改补充，颁布了《中华苏维埃共和国婚姻法》，这 是新民主主义和社会主义婚姻制度的第一个法律性文件，是中国共产党领导的红 色苏区所创建的第一个法律文献。其它苏区婚姻法的制定都借鉴了这两部婚姻法 的相关法规，它们是苏区婚姻法建设的基础和蓝本，具有重要的理论和实践意义。 《婚姻法》第1条明确规定:“确定男女婚姻，以自由为原则，废除一切封建的包 办强迫和买卖的婚姻制度，禁止童养媳。”这一规定表明，在结婚的问题上，确 立了结婚自由原则;同时，在离婚的问题上，《婚姻法》第十条规定:“确定离 婚自由，男女一方坚持要求离婚的即可离婚。”即无论是男女双方自愿离婚，还 是男女一方坚决要求离婚，均可即行离婚。 (二)抗日边区的婚姻自由立法 从1937年的“七?七事变”到1945年日本帝国主义投降，是中国人民抗日战 争时期。为适应抗日民族统一战线的需要，中共中央所在地陕甘宁革命根据地成 立了陕甘宁边区政府，成为统一于南京国民政府的地方自治政权。而根据洛川会 议的战略决策，共产党领导的武装力量深入敌后开展游击战争，开辟敌后抗日根 据地，到1940年底，已在华北、华中、华南创建了大小十六块抗日根据地。各抗 日根据地在中国共产党的领导下，均建立了统一的抗日民主政权。各边区在继承 和发扬红色苏区婚姻制度改革成果的基础上，纷纷建立本地区的婚姻立法，由于 根据地分散，使得这一时期的婚姻立法呈现数量多、婚姻法规不统一的特点。 但是这个时期各抗日根据地有关婚姻立法的基本精神是符合1939年4月4日公 布的《陕甘宁边区婚姻条例》的。该《条例》在1934年的《中华苏维埃共和国婚 姻法》的基础上又有了许多新的发展。在婚姻自由方面，丰富了婚姻自由的内容， 《陕甘宁边区婚姻条例》中规定:“凡男女一方须依照离婚条件为理由请求离婚， 经乡市政府考查属实，他方无异议者，方准予离婚，发给离婚证;如他方提出异 议时，则由法院判定是否准予离婚。”这一条改变了1934年《婚姻法》中规定的:21 “确定离婚自由，凡男女双方同意离婚，即行离婚，男女一方坚决要求离婚的， 亦即行离婚。”从而使离婚自由更加具有实际操作的意义，可以在很大程度上改 变离婚过于泛滥的情况;而且将决定权最终放在法院的手上，可以说是司法上的 一个进步。 (三)解放区的婚姻自由立法 从1945年日本帝国主义投降到1949年中华人民共和国成立，是中国人民的解 放战争时期。解放战争时期，革命根据地经过了一个从防御到进攻，从收缩分散 到不断壮大连接成片的过程，各解放区多由各原抗日根据地发展而来，所以这一 时期的婚姻立法多是继承了原抗日根据地法规的传统和精华，并且进行了发展和 创新，将婚姻制度的改革推向深入。 这个时期所制定的婚姻法规，基本精神都是废除落后的封建婚姻制度，实行 男女平等、婚姻自由的新型婚姻家庭制度。较之抗日边区的婚姻自由立法，进一 步阐明了婚姻自由的相对性，指出:和已婚的那女相恋，是不道德的妨害他人家 庭的违法行为;对离婚行为要严肃对待，注重调解纠纷，反对以威胁、利诱、欺 骗等手段制造离婚理由;夫妻均为干部提出离婚的，可双方通信协商，经任何一 方所在地的民政部门或司法机关备案即可。如一方不同意，须向被告所在地政府 提起离婚诉讼;干部未取得正式离婚手续，以任何形式或借口结婚的，以重婚罪 论处。这些婚姻法规的贯彻实施，对于改造当时的旧家庭，建立新家庭，对于支 援前线和扩大人民军队，对于巩固革命根据地和解放全中国，起了重要的作用， 也为建国后从根本上改革婚姻家庭制度，制定一部统一婚姻法积累了宝贵的经验 并奠定了牢固的基础。 三、新中国的婚姻自由立法完善 自1949年建国以来，使我国的婚姻立法建设进入了全新的发展阶段。共经历 了三个发展阶段:二十世纪五十年代婚姻自由立法制度的构建;二十世纪八十年 代婚姻自由立法制度的发展以及二十一世纪婚姻自由立法制度的完善。这一时期 的婚姻立法不但是对新民主主义革命时期婚姻制度改革成果的继承，又是对新环22 境下出现的新情况、新问题的纠正，是特定背景下婚姻理念的升华。 (一)新中国婚姻自由立法制度的构建 中华人民共和国成立之后，婚姻立法很快就提到议事日程，1950年5月1日， 由毛泽东亲自签署命令公布实施的《中华人民共和国婚姻法》，是新中国颁布的 第一部国家大法。该法以法律形式把中国人民在婚姻家庭问题上反封建斗争的胜 利成果作了全面地总结，并确定了新中国的婚姻家庭制度。这部法律对于推翻封 建婚姻家庭制度，建立男女平等的新型家庭关系起到了重要作用。 该法第一条、第二条规定:“废除包办强迫、男尊女卑和漠视子女利益的封 建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻，男女权利平等的新民主主义婚 姻制度。” “禁止重婚、纳妾和童养媳。禁止干涉寡妇婚姻自由。禁止任何人借 婚姻关系问题索取财物。”在这一原则的指导下，该法对婚姻家庭方面的具体问 题作了规定。该法第三条规定:“结婚必须男女双方本人完全自愿，不许任何一 方加以强迫或任何第三者加以干涉。”第十七条规定:“男女双方自愿离婚的， 经区人民政府和司法机关调解无效时，准予离婚。” 婚姻法颁布后，经过历时3年的宣传运动， 终于使深受包办婚姻之苦的青年 男子和千百万受虐待的妇女冲破封建婚姻的束缚，开始了自己的新生活。至50年 代后期，一夫一妻制度在我国得到巩固，自由恋爱、自主结合的婚恋观得到广泛 认同。可以看到，正是由于《婚姻法》把恋爱婚姻自由以法律的形式固定下来， 任何违背他人意愿，干涉爱情自主，破坏婚姻自由的行为，诸如买卖婚姻、包办 婚姻、通婚、抢婚和重婚等行为，以及假恋爱真淫乱的“杯水主义”都将受到社 会舆论的谴责和法律的制裁。 同时，我国的《婚姻法》还明确规定了“离婚自由”，婚姻关系如不能继续 维持，应友好地离婚，这是处理我国现行婚姻关系的道德原则和法律准绳。无论 是由于婚前选择不慎的原因，还是婚后由于感情随着某种主观和客观的因素而变 化的原因，只要双方感情确实已经破裂，无法补救，那么就要正视这个现实，友 好地分手;反之，如果只是靠良心和义务的纽带，而缺少“系心带”来维持婚姻 家庭，只能加剧双方的痛苦，是不道德的。但是，如果借口“离婚自由”，动辄23 反目，朝三暮四，水性扬花，以玩弄异性而故意制造夫妻感情的破裂，这种极不 道德的行为应受到全社会的谴责;如触犯法律，还应对其绳之以法。 总之，1950年婚姻法是摧毁封建主义婚姻家庭制度、建立新民主主义婚姻家 庭制度的有力武器，也是改造一切旧式的不合理的婚姻家庭关系，建立和发展新 型家庭关系的法律准绳。 (二)新中国婚姻自由立法制度的发展 十一届三中全会之后，中国进入社会主义市场经济时期，从二十世纪五十年 代到八十年代这三十余年的时间里，伴随着经济体制改革，中国的社会生活发生 了巨大的变化。在婚姻领域内也随之出现了影响婚姻自由的新情况和新问题，包 办买卖婚姻重新抬头，草率结婚和草率离婚的比例增高。为了扭转和消除在婚姻 家庭领域中的这些不良状态，1980年出台了我国建国后的第二部婚姻家庭立法。 在保障婚姻自由方面，主要体现在以下几个方面: 1、更新婚俗观念，男女双方可互为对方家庭成员 为了保障婚姻自由，破除以男性为中心的宗法观念，《婚姻法》第8条明确规 定:“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭成员，男方也可 以成为女方家庭的成员。” 2、保障离婚自由，防止轻率离婚 为了进一步贯彻离婚自由原则，确保公民离婚权的行使，《婚姻法》第25条 规定:“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离 婚诉讼。”这一修改，顺应了离婚当事人的意愿，也将离婚程序的选择权完全交 给了当事人，体现了对当事人婚姻权利的高度尊重。同时，为了防止轻率离婚， 避免非诚信的离婚，《婚姻法》新增加了有关判决离婚的法定理由的相关规定， 第25条第2款规定:“人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如感情确已破裂， 调解无效，应准予离婚。” (三)婚姻自由立法制度的完善 二十世纪末二十一世纪初，伴随着社会经济、文化的发展，人们的思想观念 也发生了变化，在婚姻领域中出现的婚姻道德、法制观念的淡漠所引发的各种婚24 姻问题逐步冲击着当时的婚姻自由制度。 为了适应社会的发展和婚姻自由观念的变迁，我国于2001年对原有1980年的 《婚姻法》进行修正，修正后的《婚姻法》除继续贯彻原有的婚姻自由原则外， 对出现的严重影响和破坏婚姻自由的行为，如重婚、家庭暴力等，予以立法上的 禁止。25 第二章 婚姻自由的价值内蕴 中国古代的婚姻自由是以家庭本位、家族本位、社会本位为原则的，主张尊 卑贵贱的等级观念，漠视和牺牲个人的利益与价值，因此，婚姻的不自由自然受 到压抑和扭曲，对不自由的婚姻状况要逆来顺受。 依当代人的观念，自由是人道主义的根本原则，是指“没有外在强制从而能 够按照自己的意志进行的活动;不自由则是因有外在强制而不能按照自己的意志 进行活动。” [39] 自由的价值主要体现在两个方面:一是内在价值，即自由是可欲 的，自由是人类的一种基本需要、基本欲望、基本目的;二是外在价值，即自由 是达成自我实现和社会进步的根本条件。至于保障自由的前提条件就是遵循法律 和道德，并且法律和道德是由全体成员或其代表制定或认可的，是公共意志的体 现。 第一节 婚姻自由是人格自由 一、婚姻自由的平等价值 婚姻是形成社会制度的基础，婚姻应在人格自由的基础上形成。自启蒙运动 以来，平等、自由已经成为人们所追求的基本价值理念。平等也反映在人们的家 庭关系中，家庭成员之间应当是一种平等的关系，尤其对于夫妻关系尤为重要。 (一)人格平等 中国传统社会是一个以男权为中心的宗法制社会，男性在整个社会中处于支 配地位。在法律上不承认夫妻双方具有各自独立的人格，男女因婚姻的成立而结 合为一个共同体，《白虎通?嫁娶》记载:“妇与夫一体也”，指出夫妻双方的 人格“相互吸引”。实际反映在夫妻关系中，丈夫是中心，《仪礼》曰:“夫者 妻之天也”、“妇人、一体也”。礼和法都主张“夫为妻纲”，提倡“三从”， 这一伦理思想就是对这种关系最为明确的规定;女性在家庭中处于从属地位，妻 子的人格被丈夫单方面吸收，所谓没有自由就没有人格，此时妻子丧失了自己独26 立的人格，这实际上就是男尊女卑、夫权至上的体现，夫妻家庭地位绝对不平等。 而在现代中国的婚姻制度中，自由、平等是婚姻家庭关系产生的基础。所谓 自由是指结婚自由，离婚自由;所谓平等是指政治平等，经济平等，人格平等。 而首先应是双方人格上的平等。我国1954年的《宪法》规定:妇女在政治的、经 济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利。我国制定的 三部婚姻法典，也都强调了夫妻家庭地位平等的原则，并将人格平等的原则贯穿 在法律条文和现实生活中，将夫妻家庭地位从法律上的平等向实际的平等过渡。 可见，夫妻平等是男女平等的应有内容和体现，平等是对封建社会中妻子对 丈夫的依附关系的否定;平等就是承认独立性，尊重独立性;平等要求相互尊重。 夫妻间的相互尊重，包括尊重双方的人格、感情、权利、爱好、兴趣等等。伴随 着婚姻自由理念的不断深入，男女平等、夫妻平等的性别观念开始确立，婚姻关 系日趋平等。 (二)社会性别平等 在中国的传统社会中，家庭是一个独立的生产单位，基于男女两性性别的自 然分工，男性在经济上处于支配地位，女性只能在家中从事家务劳动，没有经济 上的独立，只能依附于男性，这就必然导致在家庭中处于从属地位，失去社会地 位。同时，礼法也剥夺了妇女参加生产、工作、学习和社会活动的权利和自由， “男不言内，女不言外”就是对这种制度和分工的鲜明写照。男人由于以养家糊 口为己任，所以一般被妻子称为“掌柜的”;女子只是生育儿女，侍奉公婆，操 持家务，尽管担子不轻，但不用为五斗米去外面拼搏，所以一般被丈夫称为“屋 里人”、“贱内”等等，被丈夫视为私有财产。正是在这个意义上，恩格斯在《家 庭、私有制和国家的起源》中指出:“男女在婚姻方面的法律上的平等权利，情况 也不见得更好些。我们从过去的社会关系中继承下来的两性的法律上的不平等， 并不是妇女在经济上受压迫的原因，而是它的结果。” 近代工业革命以来，随着生产力的发展，女性成为劳动力，拥有独立的职业， 她们才得以走出家庭，获得经济上的独立，才使她们不再依附于男性成为可能。 女性才有可能获得同男性平等的权利，尽管这些权利有时是形式上的，但毕竟也27 是历史性的进步。新中国成立后，由于有优越的社会主义制度，男女平等获得了 坚实的基础。改革开放以来，随着大批女性离开家庭，进入社会，从事各种职业， 成为相对独立的劳动者，夫妻平等才有了坚实的基础。 《婚姻法》(2001年修正)第15条明确规定:“夫妻双方都有参加生产、工 作、学习和社会生活的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。”这主要体现了 夫妻双方在社会上处于同等的地位，都有参加生产、工作、取得报酬的权利和自 由;都有参加文化学习、享有受教育的权利和自由;都有从事社会活动的自由， 有参政、议政活动，科学、技术、文学、艺术和其他文化活动的自由，有参加各 种群众组织、社会团体的活动和各种形式的公益活动的自由。可以看到，新婚姻 法关于“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他 方加以限制或干涉”的规定，虽然同等地适用于夫妻双方，但主要是为了保障已 婚妇女享有参加生产、工作、学习和社会活动的权利。 (三)结婚权利平等 婚姻是婚姻双方当事人的终身大事，只有出于男女双方完全自主自愿，以爱 情为基础，基于共同理想、情趣、爱好所建立的相互爱慕所构成的男女终身结合， 才会使婚姻生活美满。因此，要求男女双方必须享有平等的结婚权利。结婚权利 的平等，就是男女双方都可以依据本人的意愿决定是否结婚，这种平等的权利是 不受任何人的非法干涉。 中国古代婚姻法的特点是封建的包办强迫婚姻，男尊女卑。主婚权操于父母， 祖父母等尊长之手，当事人没有任何选择的自由。当事人只有到结婚那天，才能 见到自己的新娘或新郎，满意与否都只有接受。相对而言，这一时期的结婚权利 的行使，男子要比女子优越。 社会主义制度的婚姻是男女相爱的产物，绝不是一方对另一方人身的占有， 更不是一方强迫另一方做违背自己意愿的事情。我国《宪法》在第二章“公民的 基本权利和义务”中第49条明确规定“禁止破坏婚姻自由”，公民的结婚权神圣 而不可侵犯。《婚姻法》作为民事领域处理婚姻关系的基本法律，则对公民的结 婚权作出了进一步地细化，《婚姻法》第二章第5条明确规定: “结婚必须男女28 双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。” 男女双方享有平等的结婚权利，就可以自主的选择是否结婚、与谁结婚。买 卖婚姻、包办婚姻、强制婚姻等都是对结婚自由以及结婚平等权利的侵犯，是为 法律所不容的。《婚姻法》明确规定，因胁迫而结婚的，受胁迫一方可以向婚姻 登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。 (四)离婚权利平等 离婚，是指配偶生存期间解除婚姻关系的法律程序。离婚自由是结婚自由的 必要补充。离婚权利的享有，直接关系到可否自主选择离婚，何时离婚。在中国 封建时代的法律中称为“离”或“离异”。按照中国古代奴隶制和封建制的礼法， 妇女只能从一而终，但丈夫则可在一定条件下离弃妻子，这是男尊女卑和夫权统 治思想在离婚问题上的表现，中国封建制的法律规范中规定的出妻(“七出”) 制度就是这一伦理制度的体现。 新中国成立后，《中华人民共和国婚姻法》(1980)中关于离婚的规定，贯穿 着既保障离婚自由又防止轻率离婚的基本精神。男女双方自愿离婚时有离婚的权 利，男女一方要求离婚时也有权诉请离婚。在2001年的《婚姻法》中，第24条规 定:“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚，办理 离婚登记。”第25条规定:“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直 接向人民法院提出离婚诉讼。”可见，男女双方享有平等的离婚请求权。 (五)再婚权利平等 再婚一词，是相对于男女两性的第一次结婚也就是“初婚”而言的。 在中国古代社会，男性拥有再婚权，而女性行使再婚权，往往受到很大限制， 甚至根本不可能。明清时代，封建的宗族势力有了进一步的增长，大量的乡规族 约充斥着迫害妇女、剥夺妇女再婚权利的条款。妇女要想成功地再嫁，首先就要 遇到极其强大的宗族势力的阻碍。明清时代，统治者基于维护自身业已腐朽的制 度的需要，不断强化对妇女守节的推崇和提倡。《内训》、《古今列女传》、《规 范》等所谓女教读物铺天盖地，明清帝王都曾下过不少诸如此类的诏书、制文。 从民间那密布的贞节牌坊和各地方志中守志一生甚至殉夫从死的妇女大量的涌29 现，我们都能感受到广大妇女的不幸和封建礼教的残忍。直到解放前，妇女再婚 权的束缚，一直非常严重。 建国后，致力于维护妇女权益、提高妇女地位的宣传不断深化，加之《婚姻 法》的颁布实施，民间对于妇女再婚问题的认识才渐趋转变。1950年的《婚姻法》 第2条明确规定:“禁止干涉寡妇婚姻自由。”1980年和2001年的《婚姻法》在倡 导男女平等、婚姻自由等原则的基础上，也隐含着男女双方享有平等的再婚权利。 按照现代家庭法的观念，婚姻关系解除后，各方都有另行结婚的权利。 二、婚姻自由的独立价值 (一)婚姻自由的个体本位 婚姻本应是男女两性个人需要和个人欲望的体现，是个人的婚姻目的的追求。 然而，中国古代社会认为婚姻是“合两性之好”，结婚不仅仅是个人的事情，更 是两个家族的事情;礼法制度将婚姻自由的权利交给了尊长，“父母之命、媒妁 之言”，婚姻的缔结都是由父母一手包办，当事人只能安心顺从，即使是对不满 意的婚姻，许多人也不敢轻易对婚姻说不。因为他们无法进行个体的婚姻价值判 断，只能以家族或家庭的价值判断作为唯一的婚姻价值判断。 现代社会，人们在观念上已经由家族本位向个体本位转化，婚姻在大多数情 况下是个人的事情，结婚必须男女双方自愿，而不是一厢情愿;当事人必须本人 自愿，而不是出于父母或者其他第三者的意愿;当事人必须双方完全自愿，而不 是勉强同意。但是，这种个人本位并不意味着不许第三者提出意见和建议。结婚 当事人就自己的婚姻问题征求组织、父母或亲友的意见，是正常的，也是必要的， 是与婚姻自由的个人本位不相冲突的。为了保障婚姻自由的个体本位有效实现， 《婚姻法》第3条规定:“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”。 但是，个人本位的实现一定是和社会本位相结合的，在关注和保护个人婚姻 利益的同时，不要损害他人的利益和社会的利益。为此，新中国的婚姻立法在坚 守婚姻自由的同时，也要求婚姻当事人遵循一定的婚姻道德底线，避免对他人和 社会造成损害，否则，要承担法律的制裁。如《婚姻法》第45条规定:“对重婚30 的，„„„„构成犯罪的，依法追究刑事责任。 (二)婚姻自由的权利行使 新《婚姻法》第2条规定:“实行婚姻自由„„的婚姻制度。”这是婚姻法对 于婚姻自由的基本原则或制度的规定。我国《民法通则》第103条规定:“公民享 有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对 婚姻自主权的规定。婚姻自由与婚姻自主权是否一样? 有了婚姻自主权是否就意 味着婚姻自由呢? 1、婚姻自主权 婚姻自主权并非是从来就有的，它是随着社会文明的发展、人性的解放和人 格的独立逐步在世界范围内确立起来的。我国由于封建社会的历史比较长，婚姻 自主权的产生相对于西方国家要稍晚一些。 所谓婚姻自主权，是指公民依照法律规定，自己作主决定其婚姻的缔结和解 除，不受其他任何人强迫或干涉的人格权，包括结婚自主权和离婚自主权。严格 的说，婚姻自主权是属于事实层面的权利，其旨在禁止第三者对于主体在结婚问 题上选择自由的干涉，意味着只要男女双方符合法定的条件即可具备结婚和离婚 的申请权，它是人的一种权利，从其本质上说是一种特别人格权。 传统的民法理论并不认为侵犯他人婚姻自主权的行为是侵权行为，经过学者 的深入研究，对侵害他人婚姻自主权的行为的性质基本上达成了共识，认为侵害 公民婚姻自主权是一种独立的侵权行为。认为侵害公民婚姻自主权的构成要件如 下: 第一，行为人有侵害婚姻自主权的行为。这里的侵害行为主要是指包办婚姻、 买卖婚姻和其他干涉他人婚姻自主的行为。 第二，造成了他人婚姻自主权被侵害的结果。这里主要包括使不想结婚的当 事人结婚、想结婚的当事人无法结婚、想和此人结婚但被干涉而只能和他人结婚 等等。 第三，干涉行为与损害后果之间有直接的因果关系。即干涉行为直接导致了 损害后果的出现。31 第四，行为人主观上有故意。 侵害他人婚姻自主权的法律责任问题在目前我国的婚姻法立法上处于空白。 有学者认为侵权人侵害的是公民的意志自由，更多的是造成了当事人精神上的痛 苦，因此，侵权人首先有必要向受害人赔礼道歉;其次，要给付受害人精神损害 赔偿。精神损害赔偿数额的多少要取决于受害人精神痛苦的程度，具体而言应包 括行为的危害性和结果的严重性这两个因素。 2、婚姻自由与婚姻自主权的关系 婚姻自由与婚姻自主权的区别主要表现在: 第一，婚姻自由是价值层面的评价，而婚姻自主权是事实层面的权利。 婚姻自主权是法律赋予的权利，属于事实层面的权利。婚姻自由体现的是自 然人对自己自由意志的支配，是婚姻内在价值的体现，是婚姻的应有含义和价值 评判，婚姻自由是对婚姻自主权的肯定和界定。就其性质来说，婚姻自由是对婚 姻自主权的肯定;就其范围来说则是对婚姻自主权的界定，有了婚姻自主权并不 等于婚姻自由。 第二，婚姻自主权更多的是具有法律属性，而婚姻自由更强调伦理色彩。 婚姻自由是一种制度，婚姻自主权是一种权利。婚姻自主权因婚姻自由制度 而生，并受婚姻自由制度的制约和调整;同时婚姻自由制度是对婚姻自主权的概 括和升华，它不局限于具体的权利，而是将具体的权利上升为一种基本的制度， 为婚姻自主权的行使提供切实可靠的制度保障。 现代社会中，由于妇女在家庭中所处的经济地位以及生儿育女、操持家务等 过多的家庭责任的影响，对婚姻自由的追求总是受桎于诸多的责任、义务，如哺 乳、贞操义务等，因此，婚姻自主权常常无法落到实处，故需法律予以明示。而 婚姻自由常常是一种伦理价值选择，在实际的结婚、离婚中，易受观念、传统的 冲击。 第三，婚姻自主权必须以真实的合意为基础，婚姻自由却不尽然。 婚姻是一种契约，也是一种法律行为，而且是一种最重要的法律行为，因为 它决定了两个人终身的肉体和精神的命运，现代文明社会中将婚姻视为一种契约32 性法律行为。因此，不论是结婚还是离婚则必须遵从契约的有关规则，婚姻自主 权必须是在双方真实的合意基础上的婚姻自主权，否则就不能体现婚姻自由的真 正内涵。在现实中，由于诸多原因，结婚自主权和离婚自主权的行使并不都是出 于真实的合意，如欺诈性协议离婚，回避法律的追诉。所以，婚姻自主权是以民 法的规范予以规制并以双方真实合意作保障。婚姻自由却总是以一方的自主权的 行使来体现，不像婚姻自主权需双方的真实合意，这一点在离婚自由中的无过错 主义原则即是无合意的离婚自由的表现。 三、婚姻自由的尊严价值 (一)婚姻自由彰显人格尊严 中国古代的礼制倡导男女有别、尊卑有序的行为规范，依《礼记》的记载: “亲亲、尊尊、长长，男女之有别，人道之大者也”。“父母之命、媒妁之言” 的嫁娶礼制，使当事人丧失了自主择偶、自主婚姻的机会和权利，从而放弃了争 取婚姻幸福和维护婚姻利益的努力和权利。这种礼制规范将婚姻与家族的荣誉利 益建立在一起，以牺牲他人的人格价值、人格尊严和个人利益为主要特征。从婚 姻自由的性别视角来看，中国古代的女性并没有得到真正的婚姻自由，在这一历 史时期，女性没有独立的人格，成为男性的私有附属品;女性没有独立的价值， 古代民间盛行的典租妻婚以及少数民族中存在的收继婚就是最有力的例证;女性 没有独立的需求，以三纲为皈依，以三从四德、从一而终为原则。这一时期的女 性在婚姻家庭领域中所遭受的歧视与蔑视，使女性失去了人格尊严。同时，古代 的“贞节烈女”的伦理制度也是对女性的尊严、价值的无情践踏。为此而提出的 婚姻自由理念，就是要对抗这些对人格屈辱的行为，体现人道主义关怀。 同时，婚姻的不自由也践踏了人的尊严和良知。尊严和良知之间是相辅相成 的，有良知才能自尊和尊他;而要成为一个有尊严的人，则必须有良知。反之， 当婚姻当事人失去了人格尊严时，其作为人的良知就被践踏了甚至失去了。如包 办强迫婚姻，在中国古代虽然符合伦理规范和法律规范，但却伤害了婚姻当事人。 而现代的婚姻自由理念的提出及立法的确立对提升人格尊严、倡导人的良知奠定33 了良好的基础。 (二)婚姻自由摒弃人格屈抑 解放后，在1950年的《婚姻法》第1条开宗明义的界定了婚姻法的根本任务， 即“废除包办强迫、男尊女卑„„„„。实行男女婚姻自由„„„„”。表明男 女两性的结合必须是出自于双方完全自愿的自由结合。在《关于中华人民共和国 婚姻法起草过程和起草理由的报告》中提到:“在男女结婚的问题上，任何人出 来包办强迫的办法，任何第三者的人或‘神’的干涉行为都不应有存在的余地。” 为了保障婚姻自由原则的实现，扫清新社会新婚姻制度的障碍，《婚姻法》第2条 对于旧社会旧婚姻制度的残余必须加以禁止，即“禁止重婚、纳妾。禁止童养媳。 禁止干涉寡妇婚姻自由。禁止任何人借婚姻关系问题索取财物。”《报告》指出: “任何财物的多寡，任何门第的高低，都不应再成为男女结婚关系的基础。任何 珍贵之物，都不能作为男女双方相互爱情的代替物或交换品。基于共同生活(包 括共同劳动等)共同事业(包括对新社会、新国家的政治态度等)而引起的相互 了解特别是友谊所形成的男女相互爱情，是男女结婚的基础，也是婚后夫妻关系 持续的基础;也就是男女婚姻自由的直接的真实的基础。同时，在这种男女婚姻 自由的情况下，男女离婚自由，也受到法律保护。”同时禁止转婚、换婚、买卖 婚姻等变相违背婚姻自由的违法行为，任何假借婚姻自由的旗号实施违背婚姻自 由的行为，都是不道德的行为。 1980年的《婚姻法》中对于1950《婚姻法》中的规定予以肯定，2001年修正 后的《婚姻法》在第3条中再一次重申:“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自 由的行为。禁止借婚姻索取财物。”这些规定是对婚姻自由行使的有力法律保障。 第二节 婚姻自由是相对自由 婚姻是一定社会制度所确认的男女两性的结合以及由此而产生的关系(夫妻 关系)。婚姻自由是指男女双方自由决定是否缔结、终止婚姻关系的决定权。婚姻 自由是我国婚姻家庭立法的首要原则。婚姻自由给予男女双方充分选择的权利， 但这种自由同其他任何自由的权利一样都是一种相对的自由，都要受到各种条件34 的约束。 一、婚姻自由的相对性 婚姻的基础是男女双方的爱情，但爱情本身就要受到各种社会环境的影响。 通常人们认为，爱情是纯感情行为，是两情相悦，比如女方觉得男方有男子汉的 气概、有魄力、有修养、有能力;男方觉得女方贤淑、温柔、体贴等等。这些性 格和人格特征都离不开社会这个大环境的影响和制约。因此无论是缔结婚姻关系 还是结束婚姻关系，这种选择的自由都要受各种因素的约束，因此，婚姻自由是 相对的，而不是绝对的无条件的自由。 (一)法律的约束 法律是约束人的行为规范的最根本的标准。我国法律在保障婚姻自由的同时， 做了一些限制性的规定。 1、结婚自由的法律约束 在婚姻当事人的法定年龄问题上，1980 年《婚姻法》将 1950 年《婚姻法》中 “男 20 岁，女 18 岁，始得结婚”的规定修改为“结婚年龄，男不得早于 22 周岁， 女不得早于 20 周岁”，现行的 2001 年的《婚姻法》对此加以肯定。 在禁婚亲的范围界定上，建国初期，1950 年《婚姻法》第 5 条第 1 款规定: “为直系血亲，或为同胞的兄弟姐妹或同父异母或同母异父的兄弟姐妹者，禁止 结婚;其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯” 。1980 年《婚姻法》 将禁婚亲的规定修改为“三代以内的旁系血亲”禁止结婚。我国现行的《婚姻法》 第 7 条第 1 款将禁婚亲的范围界定为“直系血亲和三代以内的旁系血亲”禁止结 婚。 在禁婚疾病的问题上，新中国建立后，1950 年婚姻法禁止有生理缺陷不能发 生性行为者以及患性病或精神失常未经治愈者、患麻风病或其他在医学上认为不 应结婚之疾病者结婚;1980 年婚姻法对其作了修改，规定:“患麻风病未经治愈或 患其他在医学上认为不应当结婚的疾病禁止结婚”。由于在 80 年代的医疗水平下， 麻风病已非不治之症，所以禁止结婚的仅限于未经治愈者;2001 年婚姻法修正案，35 在立法术语上有所变化，删除了对于“麻风病”采取例示性规定的方法，而全部 采取概括性表述方法，即《婚姻法》(2001 年修正案)第 7 条第 2 款规定:“患有 医学上认为不应当结婚的疾病”的人，禁止结婚。 2、离婚自由的法律约束 从保护妇女和胎儿、婴儿合法权益的角度出发，法律对男方的离婚请求权加 以限制，《婚姻法》(2001 年修正案)第 34 条规定:“女方在怀孕期间和分娩后一 年内，男方不得提出离婚”。 对现役军人的婚姻予以特殊的保护，对其配偶的离婚请求权加以限制。在离 婚的问题上，《婚姻法》(2001 年修正案)的 33 条规定:“现役军人的配偶要求离 婚，须得军人同意”。 这些法律规定对结婚和离婚所作的限制，是为了保障婚姻自由的真正实现， 保障在人们获得了结婚自由、离婚自由权利的同时不侵害他人的权利。 (二)义务和责任的约束 婚姻选择的自由是人的权利的体现，但权利离不开义务和责任。人在社会生 活中承担着多种社会角色，每一种角色都有一定的义务和责任，而且对自己行为 的后果也要负责任，这种责任感对人的选择动机、选择 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 和选择的结果都有重 大影响。因此，婚姻自由是在责任和义务框架下的自由。 1、夫妻关系的约束 夫妻关系是由合法婚姻而产生的男女之间在人身和财产方面的权利义务关 系。从社会属性看，夫妻关系是限定在家庭婚姻范畴的特殊的男女关系。当今社 会，男女之间一旦结婚，就建立起一种基于以结婚证为标志的法律和道德的契约 关系。这种关系在受到法律保护的同时也必须履行一定的权利和义务。 结婚前，男女双方必须有充分的思想准备，即结婚当事人在享有婚姻自由这 一重要人身权利的同时，也必须明确婚后要履行一定的义务和责任。结婚后，夫 妻双方要实际履行这一义务，做到同甘共苦、相互扶养。为了体现婚姻自由原则 对夫妻关系的制约职能，禁止草率结婚行为的发生，在《婚姻法》(2001 年修正案) 第 20 条规定:“夫妻有相互扶养的义务。”要求夫妻间在物质上的帮助和生活上有36 相互照料的义务和责任，在一方无固定收入和缺乏生活来源，或出于年老、患病 等原因需要扶养时，另一方应依法自觉地履行扶养义务。为了保障夫妻相互扶养 义务的履行，满足权利人的正当需要，同时也是为了体现婚姻自由的法律严肃性， 《婚姻法》规定了对不履行义务一方的强制性条款，赋予权利人依法追索扶养费 的请求权。《婚姻法》(2001 年修正案)第 20 条规定:“一方不履行扶养义务时， 需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。” 这种义务和责任是婚姻自由 对夫妻双方的一种约束。 2、父母子女关系的约束 婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。婚姻应当是男女双方基于爱情的结合， 婚姻关系的存续也应当以爱情为基础;如果双方的感情完全消失，无法继续共同 生活，婚姻关系的存续就失去了存在的条件，家庭的社会职能也无法正常地发挥。 勉强维持这种名存实亡的婚姻关系已没有任何的意义，而且会加剧双方的痛苦， 因此，男女双方根据离婚自由原则可以对感情确已破裂的婚姻予以解除。 然而，夫妻双方在解除婚姻关系的同时，随之而产生的深层次问题便是父母 子女关系，这一问题恰恰体现了婚姻自由对离异后父母子女之间义务和责任的限 定与约束。 首先，父母子女的关系，是基于子女的出生而形成的、带有父母双方血亲的 自然血亲关系，不论父母是否离婚，都是不可能解除的。《婚姻法》(2001 年修正 案)第 36 条规定:“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女 无论由父或由母直接抚养，仍是父母双方的子女。双方仍应依法承担子女的抚养、 教育、医疗等必须的费用。” 其次，父母在行使离婚自由权之后，也不能不履行对子女所应尽的义务和责 任，包括抚养教育的义务以及对未成年子女保护的义务。《婚姻法》(2001 年修正 案)第 21 条规定:“父母对子女有抚养教育的义务;„„父母不履行抚养义务时， 未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利”;第 23 条规定: “父母有教育未成年子女的义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时， 父母有承担民事责任的义务。”37 同时，对于成年子女来说，婚姻自由对父母子女的约束也反映在子女对父母 所应承担的责任和义务上。 在现实生活中，主要体现在老年人的离婚和再婚的问题上。根据婚姻自由原 则，老年人也有离婚、再婚的自由，法律明确规定这种自由的行使是不受他人干 涉的，赡养人不能以老年人婚姻关系的变化为理由而不承担赡养义务。《婚姻法》 (2001 年修正案)第 21 条规定:“子女对父母有赡养扶助的义务。”《老年人权益 保护法》第 18 条规定:“老年人的婚姻自由受法律保护。子女或者其他亲属不得 干涉老年人离婚、再婚及婚后的生活。赡养人的赡养义务不因老年人的婚姻关系 变化而消除。” 对拒不履行赡养义务的，《婚姻法》(2001 年修正案)第 21 条第 3 款规定:“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子 女付给赡养费的权利。”同时，对于暴力干涉老年人婚姻自由的现象，《老年人权 益保护法》第 47 条规定:“暴力干涉老年人婚姻自由，或者对老年人负有赡养义 务、抚养义务而拒绝赡养、抚养，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。” (三)道德的约束 1、道德与法律的关系 法律与道德是实现社会控制的两种不同方式。道德是调整人与人之间关系的 规范和规则，用善恶荣辱等观念评价人们的行为，并通过社会舆论、传统习俗和 人的信念来规范人们的行为，由人们自觉自愿遵守。法律则是通过立法机关制定 出权利义务规范，凭借国家的强制力强制人们遵守。法律与道德的调整范围是互 补的，但是在有些方面二者也是重合的，比如在伦理性较强的婚姻家庭领域，很 多内容是由法律与道德双重调整的。 在现代社会，夫妻关系在用法律的形式确定的同时，还受社会道德、社会伦 理以及自我道德规范的约束。道德作为善恶是非的标准、人的社会行为规范具有 自律和他律两种功能。特别是道德的自律性，在法律难以触及、心理无以明说的 地方起着重要的、难以替代的作用——即对善的追求成为对自我的适度约束。美 满的婚姻需要夫妻双方的共同努力，夫妻应当平等对待，相互敬重，根据《婚姻 法》(2001 年修正案)第 4 条的规定:“夫妻应当相互忠实，互相尊重”。这是从法38 律的角度，对夫妻提出的规范要求，是婚姻自由原则在婚姻家庭道德法律规范中 的具体体现。 在情感生活出现迷茫、在情感与理念发生冲突的时候，道德是良知的路标。 它唤起我们对家人、对家庭、对社会的责任感和良知，为迷茫中的人指点迷津。 当私欲无度泛滥的时候，它能形成利他主义的道德栅栏，将无羁的个人的欲求限 定在合理范围内实现，使个人的发展与家庭——社区——社会的整体利益取得相 容性。人们常把对婚姻关系的承诺看作“束缚”。其实，对婚姻关系的承诺并非意 味着在感情完全破裂的情况下依然勉强维持，并非意味着要人为一次选择付出终 身的代价，而是强调结合的神圣性、严肃性和必要的稳定性。 我们应该看到，婚姻法的立法发展总是和当时的阶级社会所倡导的婚姻伦理 道德规范相适应。比如包办买卖、男尊女卑等礼制规范，既是中国封建社会的婚 姻家庭伦理基本原则，也是中国封建社会婚姻法的基本原则。婚姻自由、男女平 等，既是新中国婚姻法所倡导的基本原则，也是新中国婚姻伦理所认同的行为规 范。 2、摒弃不道德行为 新中国成立后，即开始肃清阻碍社会发展、影响社会主义婚姻制度贯彻实行 的不道德行为规范，从 1950 年《婚姻法》的颁布到 2001 年婚姻法的修正，都把 婚姻自由作为新中国婚姻法的基本原则;并且在法律中明确规定禁止重婚、纳妾， 禁止童养媳，禁止干涉婚姻自由，禁止借婚姻索取财物，禁止转婚、换婚行为的 发生。 总之，除上述约束外，婚姻自由并不是绝对的、无条件的自由，婚姻选择的 自由性是要受到各种社会必然性的限制的，是在法律、道德和人生观的框架内的 自由，是相对的。处在社会中的人的任何行为或多或少的都要受到社会环境中的 各种因素的影响，诸如阶级、民族、政治制度、经济制度、人事制度、法律制度、 社会分工、宗教、家庭等等，都会对人们的婚姻自由选择有所限制。 在一定意义上说，没有限制，没有家庭责任感，没有道德，就没有真正的婚 姻自由。任何无条件的、绝对的自由都是虚假的自由，只有相对的自由才能最大39 限度保证人们的自由。为保证婚姻自由的价值得到实现，应该加强法制建设;另 外要引导人们的价值观、道德观，使人们树立正确科学的人生观、世界观。这样 才既能实现婚姻自由的价值，又能将婚姻自由的不良因素减少，对整个社会的发 展有利。 二、婚姻自由的法律规制 我国现行的《婚姻法》对于建立和维护平等、文明的婚姻家庭关系，维护社 会稳定，促进社会主义精神文明和社会进步，发挥了积极的作用，该法所规定的 婚姻自由的基本原则以及有关夫妻、家庭成员间的权利义务的规定，经过实践证 明是正确的和基本可行的。 (一)对包办、买卖婚姻的否定 包办婚姻，是指第三者违反婚姻自由的原则，包办强迫他人婚姻的行为。买 卖婚姻，是指第三者以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的行为。这里所 说的“第三者”，包括父母在内;这里所说的“他人”，包括子女在内，这些行 为都是违背婚姻自由的，都是与婚姻自由原则相抵触的，因此应当坚决抵制。 旧中国封建主义婚姻家庭制度是以家长制为核心的。按照封建礼法的规定， 婚姻缔结不是出于男女双方当事人的意愿，而是为了两个家族传宗接代的利益， 《礼记?昏义》中记载:“婚礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世也。” 同时，由于“父母之命，媒妁之言”是封建婚姻的合法形式，因此婚姻的自主权 是受父母、尊长等第三人支配的，主婚权操于父母、祖父母等尊长手中。此外， 在中国古代社会，婚姻关系实质上是一种经济关系，封建社会的婚姻主张门当户 对和婚姻论财。所谓婚姻论财，即女家常以婚嫁为名向男家索取聘礼。因此，双 方家长为子女包办婚姻时，必然要进行公开的买卖交易。《廿二史?札记》说: “凡婚嫁，无不以财币为事，争多竟少，恬不为怪也。”公开买卖，为历代法律 所规定。唐律规定:“婚礼先以聘财为信，„虽无婚书，但受聘财亦是。”封建 社会结婚的程序有“六礼”的繁文缚节，反映了封建买卖婚姻的浓厚迷信色彩。 新中国成立后，为了保障婚姻自由原则的贯彻实施，对包办买卖婚姻严格抵40 制，在1950年的《婚姻法》中即明确加以规定。但由于受封建家长制的残余思想 的影响，尤其在农村，父母在家中的权威地位仍然大量存在，因而包办、买卖婚 姻的现象仍然存在，严重违背了婚姻法规定的婚姻自由原则。因此在《婚姻法》 (2001年修正案)第3条又加以特别规定:“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻 自由的行为。”从而在立法上禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。 对于包办买卖婚姻如何处理，法律没有明确规定。但在司法实践中，最高人 民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》 第6条规定:“包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年， 但确未建立起夫妻感情的，视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解 无效，可依法判决准予离婚。” (二)对借婚姻索取财物的摒弃 借婚姻索取财物是除买卖婚姻以外的违法行为，它与包办买卖婚姻不同，它 是对婚姻自由的滥用。 在这种情形之下，男女双方结婚的基础虽然是出自本人的自愿，信守着婚姻 自由，但这种“婚姻自由”实际上却以满足某种物质欲望作为结婚的条件。这种 行为不仅腐蚀着人们的思想，败坏社会风气，更加重要的是妨碍了婚姻自由原则 的贯彻，是变相违背婚姻自由的行为。由于这种行为的巨大社会危害性，《婚姻 法》(2001年修正案)第3条第1款规定:“禁止借婚姻索取财物。”这一规定， 从法律的角度坚决摒弃滥用婚姻自由的行为。针对这种违法行为的处理，最高人 民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第19条 规定:“借婚姻关系索取的财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要财物造 成对方生活困难的，可酌情返还。” (三)对重婚的排斥 实行婚姻自由，必须以一夫一妻制为基础。婚姻自由并不意味着“自由”是 毫无限制的，这种“自由”是相对的，是有约束的，已经基于婚姻自由而成立的 合法婚姻，对夫妻双方即产生法律约束力，只有在配偶死亡或离婚后才始得再婚， 否则即构成重婚，重婚是对婚姻自由的一种曲解。41 重婚分为是法律上的重婚和事实上的重婚两种，无论是有配偶者又与他人结 婚的行为，或是明知他人有配偶而与之结婚的行为都属于违背在一夫一妻制框架 下婚姻自由的行为，是法律所明令禁止的。2001 年修正后的《婚姻法》在第 2 条 和第 3 条明确规定，“实行婚姻自由，一夫一妻„„的婚姻制度。”“禁止重婚。” 除此之外，最高人民法院在 1994 年 12 月 14 日颁布的《关于〈婚姻登记管理条例〉 施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规 定:“我国新的《婚姻登记管理条例》施行后，有配偶的人又与他人以夫妻名义 同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪 定罪处罚。” 法律和道德，对于这种曲解婚姻自由原则以及滥用婚姻自由的行为予以禁止 和排斥，凡重婚者，无论是否构成重婚罪，行为人都要为自己的“过分自由”行 为承担相应的法律责任。如未构成重婚罪的，应依法宣布重婚关系无效，《婚姻 法》(2001年修正案)第10条明确规定了重婚是无效婚姻的一种，并且自始无效; 如构成重婚罪的，应依法追究刑事责任，《婚姻法》(2001年修正案)第45条规 定:“对重婚的，„„构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉 讼法的有关规定，向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依 法提起公诉。” 无论自诉或公诉案件，人民法院都应作出裁决。我国《刑法》第 258条规定:“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下 有期徒刑或者拘役。” 同时，基于夫妻双方享有平等的婚姻自主权，当夫妻一方由于滥用或者歪曲 婚姻自由发生不忠实的行为而致使感情确已破裂的，婚姻关系的相对人也可以据 此来维护自身的权益，终止不忠实的婚姻关系，根据《婚姻法》(2001年修正案) 第32条规定，重婚是判定离婚的法定理由之一;对于行为人由于曲解婚姻自由对 自身所造成的伤害，无过错一方可以要求损害赔偿，《婚姻法》(2001年修正案) 第46条规定，重婚是无过错方请求损害赔偿的理由之一。这不仅是法律对有过错 的配偶进行惩罚，对受害配偶进行经济上的赔偿，也是法律对无过错当事人的一 种救济。为了加强对现役军人婚姻的保护，《刑法》第259条还规定:“明知是现42 役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”即构成“破 坏军婚罪”。 (四)对家庭暴力的禁止 2001年《婚姻法》修正案最引人注目的是引入了“家庭暴力”的内容。婚姻 自由保障了男女双方享有平等的且不受他人干涉的婚姻自主权，但婚姻自由并非 是暴力自由，婚后的夫妻双方应互相尊重，任何以暴力残害或精神伤害家庭成员 的行为都是违背婚姻自由立法初衷的，并且也是法律所禁止的，《婚姻法》(2001 年修正案)第3条规定:“禁止家庭暴力。”这一禁止性规定是对实际履行婚姻自 由的有效保障。 家庭暴力是全球性问题，联合国在1990年的一个调查证明:家庭中虐待妻子的 问题在世界各国普遍存在。1993年联合国大会通过《取消对妇女的暴力行为的宣 言》，1995年在北京召开的第四次世界妇女大会通过的《行动纲领》，将反对家 庭暴力列为12个关注问题之一，作为观察一国改善妇女人权状况的一个重要内容。 在我国，有关家庭暴力的概念，《婚姻法》没有明确的规定，在司法实践中，2001 年12月最高人民法院《适用婚姻法的解释》第1条规定:“家庭暴力是指行为人以 殴打、捆绑、残害、强制限制人身自由或其他手段，给家庭成员的身体、精神等 方面造成一定伤害后果的行为。”家庭暴力之所以产生而且屡禁不止，主要是由 于几千年遗留下来的男尊女卑观念的影响以及家庭成员自身道德修养的欠缺，暴 力对于女性的伤害不仅是身体上的，更是难以治愈的心灵上的伤害。 由于家庭暴力这一违法行为严重的践踏了婚姻自由的立法本意，因此，作为 家庭暴力的受害方可以凭借平等的婚姻自主权终止这种不对等的婚姻关系，《婚 姻法》(2001年修正案)第32条规定，家庭暴力可以作为离婚的条件之一，“因 实施家庭暴力或虐待家庭成员，夫妻一方要求离婚的，经调解无效，应准予离婚。” 同时，根据《婚姻法》(2001年修正案)第46条规定，家庭暴力也是离婚时受害 一方请求损害赔偿的依据之一;根据《婚姻法》(2001年修正案)第46条及最高 人民法院《适用婚姻法的解释》规定，因实施家庭暴力或虐待家庭成员导致离婚 的，无过错方有权请求损害赔偿，过错方应当承担损害赔偿责任，包括物质损害43 和精神损害的赔偿。此外，如实施家庭暴力或虐待的行为人损毁了夫妻共同财产 的，《婚姻法》第47条还规定，离婚时可以不分或少分夫妻共同财产。对于实施 家庭暴力构成犯罪的，《婚姻法》(2001年修正案)第45条规定“对实施家庭暴 力构成犯罪的，依法追究刑事责任”。 (五)对同性婚姻的审视 同性婚姻，也称之为“同性恋婚姻”或“同性别婚姻”，是指两个相同性别 成员之间的婚姻。对于异性男女之间享有婚姻自由是为各国立法所规定的，而对 于同性婚姻的合法化,同性婚姻的双方当事人是否享有婚姻自由，各国却有不同 的理解和认识。 在世界范围，瑞典首开先河，于1988年通过立法允许同性基于婚姻自由享有 结婚的权利，使同性婚姻合法化。其后两年，1990年丹麦通过《同性恋法》，同 性恋者可以结婚，并享有一般夫妇一样的权利。随后带来了同性恋立法的浪潮，在 现代社会，同性婚姻在荷兰、比利时、加拿大的安大略省、英属哥伦比亚省是合 法的，近几年，美国少数几个州也对同性婚姻亮起了“绿灯”。可见，婚姻的立 法合法化的内在体现便是对同性婚姻自由的肯定。 在中国的历史上，人们对同性恋的意识形态没有什么本质的变化，道德规范 一直可以概括为“百善孝为先，万恶淫为首”。在当前我国的法制环境中，我国 没有像德国、丹麦、瑞典、荷兰等国家具有专门关于同性恋婚姻的法律，也没有 像法国、阿根廷等国那样通过婚姻法律制度默许同性恋婚姻。法律对于同性婚姻 现象，应该说还处于沉默状态。但是不能因为法律没有明文规定就自然而然的认 为同性恋者可以享有婚姻自由的权利。因为，我国到目前为止，《婚姻法》所规 定的婚姻关系的主体还仅仅局限于“男女双方”，而没有扩大到同性之间。按照 我国《婚姻法》(2001年修正案)总则第2条的规定，我国坚持“婚姻自由、一夫 一妻、男女平等的婚姻制度”，对这条规定的解释自然可以肯定婚姻关系的主体 必须是一个男子和一个女子，而不承认同性的婚姻家庭。所以，在立法、制度的 层面上，我国是不承认同性婚姻的，他们基于所谓的婚姻自由而结合的同性婚姻 最多只是无效婚姻或者同居关系。44 但是，我国在《婚姻法》的修改过程中的确出现了有关“同性婚姻”的争论。 2000年8月31日，北京部分婚姻法专家、社会学家、法律工作者，就婚姻法修改中 的热点问题召开了研讨会。会上，有社会学家提出了关于考虑“同性婚姻”的建 议。 [40] 2001年1月11日，全国人大常委会全文公布了《中华人民共和国婚姻法(修 正草案)》，征求全民意见。在反馈意见中，有学界代表认为:在当今社会文化意 识形态多元化的状况下，新《婚姻法》应“以人为本，尊重现实”，作为人类情 感组成部分的同性爱在新时代也应得到与异性爱婚姻家庭同样的法律地位保障， 而不应回避这个问题。同时指出，同性爱作为人类情感的一部分，与异性爱同样 应当受到法律的保护;一部具有“长远意识”的婚姻法应当包含同性爱者的婚姻， 而家庭除了常识上的异性夫妻和子女等组成的家庭外，还应包括同性爱者组成的 家庭。即使婚姻法不涉及同性爱者的婚姻权益问题，也应当提倡社会公众至少不 歧视社会上存在着的特殊婚姻和家庭关系，以尊重社会成员生活方式多元化的选 择。要求“不同性取向者应相互尊重对方的选择。不同价值取向的人或人群，相 互尊重，求同存异，社会才能长久地安定团结。” [41] 可以看到，虽然到目前为止，我国法律还没有明文规定允许同性恋者享有同 异性恋一样的婚姻自由的权利，但是越来越高的同性婚姻合法化的呼声已经引起 了全社会的广泛关注，从时代的发展来看，从目前社会对同性恋者的宽容态度来 看，承认同性恋者享有婚姻自由的日子将不会太遥远～45 结 语 我国现在还处于社会主义初级阶段，还不具备使爱情婚姻成为普遍婚姻的社 会物质文化条件。社会主义初级阶段中，个体经济和私营经济长期存在，多种分 配原则使人们的实际生活水平出现较大差异,男女在政治、经济、社会上仍呈现着 不平等的现象，女性在升学、就业、升职等方面仍受到一些限制，男女两性的社 会地位还只是形式上的平等，妇女仍未得到彻底解放。家庭仍承担着消费、抚养 和教育的职能，有的家庭还承担着生产的职能，个体家庭仍是会的经济单位。在 市场经济下，家庭消费职能的实现主要取决于经济收入状况，婚恋行为不可能摆 脱物质生活、经济水平等客观事实的顾虑和制约，加上封建意识、资产阶级思想 的影响,使我国的婚姻关系呈现十分复杂的情况，有自主婚、半自主婚、非自主婚。 自主婚姻虽然占主要地位，但自主婚也并非是恩格斯所称的爱情婚姻，它除了感 情因素外，还存在着经济、政治、职业、学历、地域等种种客观因素的作用，爱 情不是现阶段婚姻的唯一基础，因此，婚姻的存在与死亡也不可能仅归于夫妻的 感情。婚姻作为一种复杂的社会现象，不仅仅是感情问题，还受政治、经济、文 化、习俗及当事人健康状况等因素的影响和制约。在市场经济的大环境下，家庭 作为社会最基本的消费单位，物质生活是家庭生活的主要内容，除感情因素外,经 济、物质的因素对婚姻关系的建立、巩固或变化、消灭往往起着不容忽视的甚至 是决定性的作用。 但我们坚信,未来婚姻将会更加自由、平等,婚姻自由的广度和深度将进一步 拓展,在生产力水平高度发达、贫富差别基本消灭的情形之下，今日对选择配偶还 有巨大影响的一切派生的经济因素会逐步消除，爱情将成为婚姻的唯一动机，包 办、买卖婚姻终将被送进坟墓。46 参考文献 [1] 孙晓.中国婚姻小史[M].北京:光明日报出报社，1988.46. 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[41] 修改婚姻法热门话题再聚焦[N].中国青年报，2000.9.4. 三联书店，1979. 100.48 致 谢 衷心感谢导师王歌雅教授在本课题选题及研究过程中对本人的精心指导。王 歌雅教授多次询问本课题的研究进程，并为我指点迷津，帮助我开拓研究思路， 精心点拨、热忱鼓励。王歌雅教授一丝不苟的作风，严谨求实的态度，踏踏实实 的精神，不仅授我以文，而且教我做人，虽历时三载，却给以终生受益无穷之道。 对王歌雅教授的感激之情是无法用言语表达的，她的言传身教将使我终生受益。 感谢黑龙江大学法学院民商法专业的老师们和同窗们对我的关心和支持～感谢所 有帮助过我的人～短 r1那拜: 工让亩体’ 甲p摺' 崛捏: 鑫y}Trvp长柞早南不1}-罕回' 、、恤丛火;湘。、呵*钾:日 、。二二、、旧阅韧鹭，awr,-}Z' }} 且日 W田婴山’祖山MM抓雹T-}l士坏借坚’犯摺幸v" -男苯0.v"f 丫浴拓蓄犯狂丫素且盯摄鑫仃俘苯即干翱擎翱补甲晕樱丫草丫熟}NlaF*拜拯杯半' 回困擎草丫敬IU卒柑栩摇奉男苯即道山妹扣甲尖逛’诊分男不鲜基凶生口保图“牢 幸丫架杏工耻莆霏骊平vx}V.')MJ} y}秦体rV苯即}军0 W949MA)t 素体男[跪杯捧宙堪拓取 二二。}g}v: }}-w。日、-)",}t e'd二日 秦体卒性叔里拓困拜即牲针。 丫g芬票奎卒辗通拜即班摹靡沓‘报士目导早邪墙蕾霏厕平否亘挥茸作杯草柑toW, 琴军沓。骆绍现郑‘眯工苯中得苦几}n商樱狂扣球撒即那早洛卜‘终苯申业召导茸那 幸丫草田现否摹即素仃男苯晋幸丫华音W-l华合上拜住u班波工让W甫墙W,iqt 那钊。汗草幽 《测量学》模拟试卷 一、单项选择题(每小题1 分，共20 分) 得分 评卷人 复查人 在下列每小题的四个备选答案中选出一个正确的答 案，并将其字母标号填入题干的括号内。 1(经纬仪测量水平角时，正倒镜瞄准同一方向所读的水平方向值理论上应相差(A )。 A 180? B 0? C 90? D 270? 2. 1:5000地形图的比例尺精度是( D )。 A 5 m B 0.1 mm C 5 cm D 50 cm 3. 以下不属于基本测量工作范畴的一项是( C)。 A 高差测量 B 距离测量 C 导线测量 D 角度测量 4. 已知某直线的坐标方位角为220?，则其象限角为(D )。 A 220? B 40? C 南西50? D 南西40? 5. 由一条线段的边长、方位角和一点坐标计算另一点坐标的计算称为(A )。 A 坐标正算 B 坐标反算 C 导线计算 D 水准计算 6. 闭合导线在X轴上的坐标增量闭合差( A )。 A为一不等于0的常数 B 与导线形状有关 C总为0 D 由路线中两点确定 7. 在地形图中，表示测量控制点的符号属于(D )。 A 比例符号 B 半依比例符号 C 地貌符号 D 非比例符号 8. 在未知点上设站对三个已知点进行测角交会的方法称为(A )。 A 后方交会 B 前方交会 C 侧方交会 D 无法确定 9. 两井定向中不需要进行的一项工作是(C )。 A 投点 B 地面连接 C 测量井筒中钢丝长度 D 井下连接 10. 绝对高程是地面点到( C )的铅垂距离。 A 坐标原点 B任意水准面 C 大地水准面 D 赤道面 11(下列关于等高线的叙述是错误的是:(A ) A( 高程相等的点在同一等高线上 B( 等高线必定是闭合曲线，即使本幅图没闭合，则在相邻的图幅闭合 C( 等高线不能分叉、相交或合并 测量学试卷 第 33 页(共 7 页) D( 等高线经过山脊与山脊线正交 12(下面关于非比例符号中定位点位置的叙述错误的是(B ) A(几何图形符号，定位点在符号图形中心 B(符号图形中有一个点，则该点即为定位点 C(宽底符号，符号定位点在符号底部中心 D(底部为直角形符号，其符号定位点位于最右边顶点处 13(下面关于控制网的叙述错误的是(D ) A( 国家控制网从高级到低级布设 B( 国家控制网按精度可分为A、B、C、D、E五等 C( 国家控制网分为平面控制网和高程控制网 D( 直接为测图目的建立的控制网，称为图根控制网 14(下图为某地形图的一部分，各等高线高程如图所视，A点位于线段MN上，点A到点 M和点N的图上水平距离为MA=3mm，NA=2mm，则A点高程为(A ) A( 36.4m M B( 36.6m A C( 37.4m 37 N D( 37.6m 35 36 ,15(如图所示支导线，AB边的坐标方位角为，转折角如图，则CD边,,12530'30''AB A D 的坐标方位角,为( B ) CD100?100? 30 30 130?C B 30 ,,,,7530'30''1530'30''4530'30''2529'30''A( B( C( D( 16(三角高程测量要求对向观测垂直角，计算往返高差，主要目的是(D ) A( 有效地抵偿或消除球差和气差的影响 B( 有效地抵偿或消除仪器高和觇标高测量误差的影响 C( 有效地抵偿或消除垂直角读数误差的影响 D(有效地抵偿或消除读盘分划误差的影响 17(下面测量读数的做法正确的是( C ) A( 用经纬仪测水平角，用横丝照准目标读数 测量学试卷 第 34 页(共 7 页) B( 用水准仪测高差，用竖丝切准水准尺读数 C( 水准测量时，每次读数前都要使水准管气泡居中 D( 经纬仪测竖直角时，尽量照准目标的底部 18(水准测量时对一端水准尺进行测量的正确操作步骤是( D )。 A 对中----整平-----瞄准----读数 A 整平----瞄准----读数----精平 C 粗平----精平----瞄准----读数 D粗平----瞄准----精平----读数 19(矿井平面联系测量的主要任务是( D ) A 实现井上下平面坐标系统的统一 B 实现井上下高程的统一 C 作为井下基本平面控制 D 提高井下导线测量的精度 20( 井口水准基点一般位于( A )。 A 地面工业广场井筒附近 B 井下井筒附近 C 地面任意位置的水准点 D 井下任意位置的水准点 得分 评卷人 复查人 二、填空题(每空2分，共20分) 21水准测量中，为了进行测站检核，在一个测站要测量两个高差值进行比较，通常采用的测量检核方法是双面尺法和 。 22直线定向常用的标准方向有真子午线方向、_____磁北方向____________和坐标纵线方向。 23地形图符号一般分为比例符号、_半依比例符号_________________和不依比例符号。 24 井下巷道掘进过程中，为了保证巷道的方向和坡度，通常要进行中线和____________的标定工作。 25 测量误差按其对测量结果的影响性质，可分为系统误差和_偶然误差______________。 26 地物注记的形式有文字注记、 ______ 和符号注记三种。 27 象限角的取值范围是: 0-90 。 28 经纬仪安置通常包括整平和 对中 。 29 为了便于计算和分析，对大地水准面采用一个规则的数学曲面进行表示，这个数学曲面称为 参考托球面 。 测量学试卷 第 35 页(共 7 页) 。 30 光电测距仪按照测量时间的方式可以分为相位式测距仪和 差分 三、名词解释(每小题5分，共20分) 得分 评卷人 复查人 31(竖盘指标差 竖盘分划误差 32(水准测量 利用水准仪测定两点间的高差 33(系统误差 由客观原因造成的具有统计规律性的误差 34(视准轴 仪器望远镜物镜和目镜中心的连线 四、简答题(每小题5分，共20分) 得分 评卷人 复查人 35(简述测回法测量水平角时一个测站上的工作步骤和角度计算方法。 对中，整平，定向，测角。观测角度值减去定向角度值 测量学试卷 第 36 页(共 7 页) 36(什么叫比例尺精度,它在实际测量工作中有何意义, 图上0.1毫米在实地的距离。可以影响地物取舍 37(简述用极坐标法在实地测设图纸上某点平面位置的要素计算和测设过程。 38(高斯投影具有哪些基本规律。 测量学试卷 第 37 页(共 7 页) 得分 评卷人 复查人 五、计算题(每小题10分，共20分) 39(在1:2000图幅坐标方格网上，量测出ab = 2.0cm, ac = 1.6cm, ad = 3.9cm, ae = 及其坐标方位角α。 5.2cm。试计算AB长度DABAB 1800 A d b B a 1600 c e 1200 1400 40(从图上量得点M的坐标X=14.22m, Y=86.71m;点A的坐标为X=42.34m, MMAY=85.00m。试计算M、A两点的水平距离和坐标方位角。 A 测量学试卷 第 38 页(共 7 页) 测量学 标准答案与评分说明 一、 一、 单项选择题(每题1分) 1 A; 2 D; 3 C; 4 D; 5 A; 6 C; 7 D; 8 A; 9 C; 10 C; 11 A;12 D;13 B;14 A; 15 B;16 A;17 C;18 D; 19 A;20 A 二、 二、 填空题 (每空2分，共20分) 21 变更仪器高法 22 磁北方向 23 半依比例符号(或线状符号) 24(腰线 25(偶然误差 26(数字注记 27 大于等于0度且小于等于90度(或[0?, 90?]) 28 对中 29 旋转椭球体面 30 脉冲式测距仪 三、 三、 名词解释(每题5分，共20分) 31竖盘指标差:在垂直角测量中，当竖盘指标水准管气泡居中时，指标并不恰好指向其正 确位置90度或270度，而是与正确位置相差一个小角度x, x即为竖盘指标差。 32 水准测量:利用一条水平视线并借助于水准尺，测量地面两点间的高差，进而由已知点 的高程推算出未知点的高程的测量工作。 33 系统误差:在相同的观测条件下，对某量进行了n次观测，如果误差出现的大小和符号 均相同或按一定的规律变化，这种误差称为系统误差。 34视准轴:望远镜物镜光心与十字丝中心(或交叉点)的连线。 四、 四、 简答题(每题5分，共20分) 35 (1)在测站点O上安置经纬仪，对中，整平 (1分) (2)盘左瞄准A点，读数L，顺时针旋转照准部到B点，读数L，计算上半测回AB角度O=L-L; 1BA (2分) (3)旋转望远镜和照准部，变为盘右方向，瞄准B点读数R，逆时针旋转到A点，B读数R，计算下半测回角度O=R-R; A2BA (3分) (4)比较O和O的差，若超过限差则不符合要求，需要重新测量，若小于限差，则12 取平均值为最终测量结果 O = (O+O)/2 12 (5分) 36 图上0.1mm对应的实地距离叫做比例尺精度。 (3分) 测量学试卷 第 39 页(共 7 页) 其作用主要在于:一是根据地形图比例尺确定实地量测精度;二是根据地形图上需要表示地物地貌的详细程度，确定所选用地形图的比例尺。 (5分) 37 要素计算:从图纸上量算待测设点的坐标，然后结合已有控制点计算该点与控制点连线之间的方位角，进而确定与已知方向之间所夹的水平角，计算待测设点到设站控制点之间的水平距离。 (3分) 测设过程:在设站控制点安置经纬仪，后视另一控制点，置度盘为0度，根据待定方向与该方向夹角确定方向线，根据距离确定点的位置。 (5分) 38 高斯投影的基本规律是: 中央子午线的投影为一直线，且投影之后的长度无变形;其余子午线的投(1) (1) 影均为凹向中央子午线的曲线，且以中央子午线为对称轴，离对称轴越远，其长度变形也就越大; (2) (2) 赤道的投影为直线，其余纬线的投影为凸向赤道的曲线，并以赤道为对称轴; (3) (3) 经纬线投影后仍保持相互正交的关系，即投影后无角度变形; (4) (4) 中央子午线和赤道的投影相互垂直。 评分说明:答对一条得2分，答对三条即可得满分。 五、 五、 计算题(每题10分，共20分) 39 bd = ad – ab = 1.9cm， 因此?X = -38m; ce = ae – ac = 3.6cm, 因此?Y = -72m; (3分) (或由图根据比例尺和距离计算A、B两点的坐标) 因此距离为:81.413m (6分) AB的方位角为:242?10′33″ (10分) (方位角计算应说明具体过程，过程对结果错扣2分) 40 ?X = X – X = 28.12m, ?Y = Y – Y = -1.71m (2分) AMAM221/2 距离d = (?X + ?Y)= 28.17m (5分) 方位角为:356 ?31′12″ (应说明计算过程与主要公式) (10分) 可通过不同方法计算，如先计算象限角，再计算方位角。 说明:在距离与方位角计算中，算法公式对但结果错各1分 测量学试卷 第 40 页(共 7 页)