【doc】 源自历史反例的思索：民法“帝王条款”学说评价

源自历史反例的思索:民法“帝王条款”学说 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 第6卷第3期 2005年9月 江苏工业学院 JOURNALOFJIANGSUPOLYTECHNICUNIVERSITY Vo1.6No.3 Sep.2005 源白历史反例的思索:民法”帝王条款‟‟学说评价 陈礼旺 (长江大学政法学院,湖北荆州434000) 摘要:考察成吉思汗与朱元璋以诚实信用为主线的社会治理实践,不难发现,拨乱反正的治理效果与人民在人身,财产等方面的 悲惨命运是并存的.这类史实反映诚实信用缺乏制暴品格.事实上.诚实信用仅具有”守信不欺”的内涵规定性.否认诚实信用 原则在民法中的重要地位是不妥的.但是.对历史反思表明,”帝王条款”学说将诚实信用原则推崇为民法的最高指导原则的结 论却是不无疑义的.因此,学界应重新审视相关问题,而不应人云亦云 关键词:历史;证伪;民法;帝王条款 中图分类号:D923文献标码:A文章编号:i672,9048(2005)03, 0013—04 将诚实信用原则视为民法帝王条款(Konig Paragraph)的学术观点的影响力是世界性的,属于 大陆法系的国家和地区的民法学者多予认同,堪称 通说. 无疑,”帝王条款”学说以”帝王”形象地比喻 了诚实信用原则在民法精神体系中的最高位阶.因 此,学者一般将诚实信用原则视为现代民法最高指 导原则口]. 对这一学术观点,笔者认为,以下即将引述的 两段历史所反映的精神内容具有证伪的作用.自有 人类社会以来,人类就开始了对诚实信用的社会秩 序的追求.应该说,诚实信用是一种”历史连续性 价值”[2].并且在人类社会的每个”拔乱反正”的时 期,诚实信用总是能找到自己的现实而又理想的实 现方式.一个值得民法学者关注的问题也相应地产 生了,即,在当代民法所关注的视野范围之内,古 代人民的相关命运(下文将此称为民事命运)与这 种实践之间究竟呈现出一种怎样的关系呢?这一问 题与当今认识,评价诚实信用原则的民法地位不无 关联. 历史上,一些国家没有近代民法的传统源流.我 国就是如此.就上述问题的分析而言,这种历史,在 客观上却为我们提供了一个”得天独厚的条件”,即, 它能够更好地隔绝其它因素的影响,更纯粹地反映 诚实信用与人民民事命运之间的关系.我们可以在 一 种更为单纯的社会背景中考察历史对这一题目曾 经给出的解答,然后显现诚实信用的社会功能及其 局限.要明确的是,在一个社会,即使它没有民法 的权利观念,但是,它的人民并不是完全没有相应 的利益观念,他们同样渴求着利益保障,比如,对 生命,财产归属的保障等等.这是本文进行跨时空 分析的一个思维平台. 另外,民法担负的首要规范责任绝不在于民事 主体之间的法律关系,而是在于国家与民事主体之 间的法律关系.民事法律规范首先是国家权力行使 的疆界,然后才是个人权利自由的边界.因为民事 主体的权利本身首当.其冲的意义就是对国家的约 束.这一问题的明确对于本文的探讨是前提性的. 一 ,两则诚实信用实践史史料综述 1,成吉思汗统治时期 成吉思汗建立蒙古帝国的军事斗争是无比暴虐 血腥的,难以计数的屠城和其它暴行充斥史料.毫 无疑问,成吉思汗征战杀伐的支撑力量,来自经过 他治理,然而曾经万事不纲的蒙古社会.在治理过 程中,成吉思汗始终”把忠诚信义作为处理内部关 系的根本指导原则”[3].”他把忠诚实信作为最高道 德加以灌输”.J手L撒(即法典——本文作者注)的制 定与执行成为建立诚实信用的社会秩序与道德观念 的重要手段.扎撒规定,对说谎者处死.l4这种治国 实践有效地建立了一个高度诚信的社会.从一定意 ?收稿日期:2004一O9一O2 作者简介:陈礼旺(1968一),男,湖北汉川人,硕士,讲师,主要从事民商 法研究. 江苏工业学院 义上讲,他所发动的战争的结果是一个更加诚信和 谐的社会战胜了一些至少在政治上严重缺乏诚信的 社会.对比他治理前后的蒙古社会,我们必须高度 认可他的”文治”功夫.[.经过成吉思汗的治理,蒙 古社会从一个几乎丧尽廉耻的境地,较为迅速地转 变为道德伦理秩序良好的状态.其社会诚信水准达 到了相当理想的程度.这一点,从同时代的人们的 游记与史家的记载中可以看得很清楚.敖鲁别里安 称赞说:”虽然无神也无法律(这一判断并不准确一 本文作者注),但他们自幼尊从自然法,他们对所有 污浊的罪恶,不道德的行为是憎恨的,盗窃,撒谎 被视为极端可耻的行为.”L5 毫无疑问,诚实信用的理念在生活中转变为一 种社会普遍认同的价值观以及外化为诚信的社会秩 序,会使得人民得到极大的安定,并且这种安定也 为今天的民法所认同.但是,它不能涵盖民法关心 的全部社会生活课题.因此,一个合乎逻辑的问题 是,人民在这个社会中的其他民事命运处于一种怎 样的状态?这一问题的实质是,在现代民法的视野 范围内人民的完整生存境遇到底如何?对此,我们 可以作一些考察. 成吉思汗根据国家政权的需要,发展和创制了 一 系列 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 .他所建立的最基本的国家制度包括千 户授封制度,护卫军制度,法律的颁行与司法机关 的建立.值得关注的史实包括: (1)千户授封制度实行后,”在成吉思汗属下的 千户所辖部民,其基本的情况与旧氏族组织下的属 民的地位大体是相同的.但由于有统一的汗权存在, 千户对部民的控制,比起旧的氏族,部落来要严格 得多.”[4]‟‟它(指千户授封制度——本文作者注)的 特点是,把全部牧民用军事方式编组起来,使之隶 属于各个千户那颜(贵族——本文作者注),人身隶 属关系构成这个制度的基础.”[6因此,在当时的蒙 古社会,百姓从人身上是依附于特定的贵族的.”部 民牢固地束缚在所属千户之内,在规定的地域之内 进行游牧,为领主提供赋税差役和兵役,围猎.”[4] “部民完全没有人身上的自由.没有人可以离开他被 指定的所属千户,百户,或别的单位,他也不能在 别的地方找到庇护.如果犯了这条法令,走离的人 在军前处死,接纳他的人同时严格惩处.”[4 (2)关于护卫军制度.”成吉思汗的国家机器, 其最主要的部分便是强大的常备军队——大汗的亲 卫军(即护卫军——本文作者注,)建国之前只有 550人的卫队,建立国家之后他下令命千户那颜的 儿子带着伴当(即门户奴隶——本文作者注)十人, 弟一人,百户那颜的儿子带着伴当五人,弟一人,十 户长和自身人的儿子各带伴当三人,弟一人,组成 中军万户.成吉思汗通过这支军队团结并控制着各 个千户那颜,不惟这支军队的强大足以制服任何一 个千户那颜的跋扈不驯,而且千户,百户那颜的子 弟都在成吉思汗身边,事实上等于作质,从而羁縻 着那些大汗封臣.”[6这一点也为其它学者所认同. “组成怯薛(意为番直宿卫——本文作者注)的万名 侍卫人员多数是在外的诸万户,千户,百户那颜子 弟出身.成吉思汗把他们征为侍卫,从政治的角度 来看,则是他加强汗庭对他们的控制,防止他们反 抗的有效手段.因此,怯薛歹(怯薛人员即名为怯 薛歹——本文作者注)中不少人便具有人质性 质.”[4]尽管成吉思汗规定他们的身分高于在外的千 户那颜,身受种种优待,但是,这对汗而言,不过 是一种左右逢源的政治安排而已.这些人的生死存 亡,却是掌握在汗的手里. (3)西征结束后,成吉思汗把所有法令集中起 来,缮写成册,成为着名的成吉思汗扎撒或大扎撒, 扎撤大典.”成吉思汗扎撒的特点,集中表现在两个 方面:一是最高无上的汗权,二是对人民镇压的残 酷.”[4其内容都是”经过口含天宪的大汗,依据其个 人的意志和需要而决定的.”“法律肯定大汗是长生 天(蒙古人所信仰的萨满教中的最高神一本文作者 注)意志的代言人.最高权力集中于大汗一身,诸 王贵族皆不得称汗.所有大小臣民,都必须严格遵 守扎撒,像牛犊一样驯顺服从.”[4]它最终确立天下 皆汗所有的法权秩序.”土地属于大汗和孛儿只斤 „黄金家族‟的法权观念,从蒙古汗国建立之初就是 明确的.‟太祖皇帝初起北方时节,哥哥弟弟每商量 定:取天下了呵,各分土地,共享富贵‟.E6]”在一 个同时期的西欧旅行者看来,汗的权力达到这样的 程度,以致在他看来,‟一切东西都掌握在皇帝手 中‟,‟没有一个人胆敢说这是我的或是他的,而是 任何东西都是属于皇帝的;也就是说,货物,人,牲 畜等.”,[同时,扎撒充分表现了”当时法律落后的 残忍性”oE4]即使是微不足道的小过,也往往处以死 刑.如,发现逃亡之奴隶或逃跑之俘虏而不将其交 还所有人者,未得许可擅与俘虏衣服或食物者,擅 自离开所属之百户,千户外迁者,说谎者,在生活 中禁忌的触犯者等等均处死刑.连围猎中稍有错失, 纵逸野兽者,有时也处以死刑.E4]皇帝和首领们对于 臣民的人身都可以随心所欲地加以处理. 陈礼旺.源自历史反例的思索:民法”帝王条款”学说评价 (4)在法律上实行连坐制度.成吉思汗规定, “十夫长不能统率其十人作战者,将连同其妻子,儿 女一并定罪.然后从其十人队中另择一人任十夫长. 对待百夫长,千夫长,万夫长也是这样.”L4这样,不 仅是普通百姓,即使是位列万夫长的贵族也是适用 这一规定.从中还可以看出人们的身家性命,甚至 包括像万夫长这样位高权重之人,都只是国家的 “抵押品”.当然,也有例外.”一些勋贵大臣经过成 吉思汗的特许,可以九次免罪.对于成吉思汗同族 的贵胄,‟若有人违犯已确立的扎撒,初次违犯者, 可口头教训.第二次违犯者,可按必里格(成吉思 汗的训言一本文作者注)处罚.第三次违犯者,即 将他流放到巴勒真古勒术儿的遥远的地方去.此后, 当他到那里去了一趟回来时,他就觉悟过来了.如 果他还是不改,那就判他带上镣铐送到监狱里.‟如 果他从狱中出来时学会了行为准则,那就较好.否 则就让全体远近宗亲聚集起来开会,以作出决定来 处理他.”[4]两相对比,可以充分看出汗对待黄金家 族在承担法律责任方面是宽仁有加的 最后,我们要单独考察一下古代社会的一个重 要方面一夫权制度.各种史料一致反映,蒙古社会 中妇女的社会地位是非常低下的.在这些方面,成 吉思汗本人是建立在严格的父系系谱之上的父权制 家族制度,一夫多妻制度的确认者与继承者.他所 做的不过是在现实生活中真正实现这些制度所要求 的严格权威与秩序.在经过成吉思汗治理的蒙古社 会里,夫权得到了强化. 2,明太祖朱元璋统治时期 明太祖朱元璋收拾元末以来混乱不堪的社会, 采取”明刑弼教”的思路,以”刑”与”教”作为 治国的两个基本手段,而”教”居于主的地位, “刑”居于辅的地位.”教”当指儒家精神,特别是 以朱熹学说为其直接理论基础.他反反复复告诫臣 民说,他的”明教”不过是”申明我中国先王之旧 章,务必父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有 序,朋友有信”.[7]在这其中无疑推崇诚实信用的地 位.重典治贪,惩治奸顽的策略中,同样包含了对 诚实信用的社会秩序的追求. 关于教化与刑的关系,以及刑对教化的作用,朱 元璋指出:”礼,人伦之正,民间安分安礼者多;法, 治奸绳顽.二者并举,遍行天下,人民大安”.[7事实 上,众多资料表明,朱元璋的治理也确实结束了元 末的纲常混乱,营造出”士风唯谨与民俗敦朴”[8的 社会新气象.但须注意这里”法”说是用来”治奸 绳顽”的,但是事实并不全是这样,人民也是 “法”苦心”绳”“治”的对象,”朱元璋打着‟为 民‟的旗号大肆惩治贪官污吏,然而,他一点也未 放松以严法管束下民.为此,在《大诰》中,又设 立了许多为当时行用的明律所不见的新的‟治民‟峻 令. 为了把农民束缚在土地上,强迫他们给封建国 家交纳赋税和服劳役,他设立了”„互知丁业‟之 法,规定民户‟除充官用外,务要验丁报业,毋得 一 夫不务生理.是农是工,各守本业,毋许闲惰.‟ 明令‟农业者,不出一里之间,朝出暮人,作息之 道,互知焉.‟外出做工者,‟往必知方,互细作为, 邻里探知‟.如若违背此令,乃有‟不务生理‟的 „逸夫‟,不仅本人处死,还要把‟里甲四邻,化外 之迁‟.朱元璋对民经商者,管束得更为严厉.规定: „无物引老者,难引未老,无物可卖,终日支吾者, 坊乡村店拿捉赴官,治以游食,重则杀身,轻则迁 化外.设若见此不拿,为他人所获,所安之处,本 家邻里罪加之.‟本来,这类问题并未对他人和朝廷 有所侵害,够不上犯罪,即使比照当时行用律的 „荒芜田地‟,‟逸夫‟也不过杖罪而已,但朱元璋却 加重为死刑,并要株连里甲四邻,迁徙边远,刑罚实 是过于酷滥. 为了强迫人民遵守封建礼教,一举一动都规规 矩矩地按朝廷的旨意行事,朱元璋对人民的居处,穿 着服色,婚姻,饮酒礼,官民如何称呼等社会家庭 生活诸多方面的行为规则做了严格规定,且对违背 这些规定者的处刑之重也是历代所少见的.”[7另 外,应该涉及朱元璋对待江南”富户”的政策.”他 效法汉高祖徙天下豪富于关中的做法来限制与打击 他们.洪武初,朱元璋徙江南民十四万户于凤阳,其 中不少是地主.二十四年再徙天下富户五千三百户 于南京.三十年又徙富民一万四千余户于南京. …… ,迁徙富民的目的,是使他们离开拥有土地的 原籍,使之财势俱失,不能危害朱明王朝.……,方 孝孺说:‟太祖高皇帝以神武雄断治海内,疾兼并之 俗,在位三十年间,大家富民多以逾制失道亡其 宗.‟‟‟[] 二,以上诚实信用实践史的考察结论与对民法 “帝王条款”学说的评价 古代英明统治者是以诚实信用作为社会治理的 一 种重要的甚至可以说是主要的理念的,意在建立 和谐的社会秩序.但是,虽然在英明君主时期,人 民的实际生存境遇较之战乱时期,得到了翻天覆地 江苏工业学院 地改善,但问题是,这并不能使皇帝之外的一般人 的各种生存利益的保障水平得到质的改变.剥夺人 民生命,财产,自由和人格尊严等利益的权力,只 是从混乱的掠夺者手中转到君主之手.这种以忠诚 信义为主线的治理是以政治秩序的维护为根本要务 的,即,不过是为了使臣民顺服而已,尽管它同时 体现了社会治理的要求.志费尼说,”他们(指蒙古 人一本文作者注)的服从和恭顺,达到如此地步,一 个统帅十万人马的将军,离汗的距离在日出和日没 之间,犯了些过错.汗只需派一名骑兵,按规定的 方式处罚他,如要他的头,就割下他的头,如要金 子,就从他身上取走金子.”L】叩 在前文中,我们提出了这样一个问题,即诚实 信用与特定历史时期和社会中的民众的民事命运之 问存在着什么关系?用今天的理念苛求历史没有意 义,但是,历史作为人类业已发生的实践史,却不 容我们将它的意义仅限定于对人们好奇心的满足. 我们所要做的是从中探求事物之问的内在关联.由 此出发,从上述二段历史时期的史料所展示的逻辑 图景来看,可以得出两个结论: 其一,毫无疑问,自古以来,诚实信用就具有 否定欺诈,褒扬诚实,强调信守诺言的规范价值,它 可以成为维护正当的日常生活秩序的重要法律工 具.但是,对于前述人民民事命运的可悲境遇,诚 实信用却没有任何的思想上的抗衡因素,即,如果 君主,甚至其他人的暴行加临于人民头上,人们无 从认为这是对诚实信用的违反,其实质是因为诚实 信用自身所具有的”守信不欺”这一精神内涵并不 包括与这种暴行相对抗的因素.可以说,诚实信用 本身并不负有对这种暴行的校正责任.试想,一个 人的生命遭受到野蛮的侵犯,除非这种侵犯同时具 有欺诈情节,否则,怎能用诚实信用去予以约束或 谴责?诚实信用不是一个什么都能装进去的筐.而 在保护民事权益方面,当面对强权与暴力时,它又 恰恰处于无从有所作为的境地,前文所述的明代史 料中人民生命财产被”合法”剥夺时的情形就是这 样. 其二,不仅如此,对诚实信用的追求,从历史 展开的逻辑范式来看,与通过严刑峻法最大限度地 压缩人民的自由空间是完全可以相容的,甚至是那 些无所不用其极的做法的理论基础.即,为”惩奸 治顽”所必要.成吉思汗的扎撒,明太祖朱元璋的 法不恰恰是使人民几成囚徒,天下几近牢狱了吗? 综合上述两点结论,我们发现自己是站在近代 民法的山岭之上,从诚实信用与人民民事命运之间 的关系这一特定视角,俯瞰古代实践的沟壑.总的 结论是,诚实信用的治理实践,尽管维护了一定的 社会秩序,但是,它本身作为一种精神现象是可以 与人民在生命,财产,人身自由和人格尊严等方面 的可悲命运状态相安无事的.并且,诚实信用就是 这种实践的理论基础.诚实信用丝丝人扣地统一于 古代君王的社会治理理念之中.诚实信用与最高统 治者的利益及其各种法权观念没有任何不相契合之 处.这反映出诚实信用不能在精神层面对侵犯人民 民事利益的行为以及极度压制人民的严刑峻法予以 抵抗.它没有否定或批判这种行为或观念的思想因 素.也就是说,诚实信用本身没有任何内在的”品 格”能够使得它有能力以精神的方式(更不用说以 实践的方式)去佑护人民在生命,财产和人身自由, 人格尊严等方面最为基本的民事利益.它本身缺乏 “制暴品格”.即,诚实信用原则在拱卫人民民事利 益方面是存在严重局限的. 毫无疑问,否认诚实信用原则在民法精神体系 中的重要地位是徒劳的.但是,它,是否如”帝王 条款”学说所推崇的那样,是民法的最高指导原则 呢?上述历史反思所得出的关于诚实信用原则局限 性的认识表明,这一学说是不无疑义的.因此,笔 者认为,学界应重新审视这一学说或诚实信用原则 的民法地位,而不应人云亦云. 参考文献: [1]粱慧星.民法[M].成都:四川人民出版社.1988.323. 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[10](伊朗)志费尼.世界征服者史(上)[M].呼和浩特:内 蒙古人民出版社,l981.33. 【下转第2O页】 ?2O?江苏工业学院2005年 工即劳动力利益的代表与物质资本所有者共同治理 公司是民主社会的选择. 首先,加快立法步伐,完善职代会参与治理制 度.一是应明确中国境内的企业必须实行民主管理, 凡达到法定人数的企业必须建立和实行职代会制 度.二是在法律中明确职代会的职权,不仅要保障 权利的实现,同时也要注重对侵犯权利的法律救济. 三是在公司法中明确规定董事会,监事会中职工代 表的人数. 其次,职工劳动力资本的再分配.在劳动力向 人力资本转化的过程中,如果没有相应的分配制度 和方法来妥善解决人力资本所有者与物质资本所有 者的利益关系,就可能造成两者之间的对立,这就 需要通过立法确定劳动力作为资本要素应享有的法 律地位.这个问题首先要解决的是如何对劳动力资 本进行评价,当然,对于物化了的知识产权的评价 与其他的物质资本并无区别,对于非物化的劳动力 资本如何评价呢?一方面,由于劳动力主体的差异, 其人力资本的价值也有差异;另一方面,对劳动力 资本的价值评价主体由谁承担;再者,劳动力资本 是直接由本体享有,还是由一定的组织机构托管.这 些问题,是在认同劳动力资本后必须解决的问题,我 们应结合国情,并借鉴国外成功的经验. 参考文献: [1]涂文淘,方行明,盛国辉.劳动力转化为人力资本的条件分 析[J].武汉:改革,2004(1).113. [23梅慎实.现代公司权力构造论[M].北京:中国政法大学 出版社,I996.56—57. [3]韩珙.利益相关者理论对中国企业治理结构的启示[J].北 京;管理现代化,2004(1).8. I]43楮松燕.公民资格:西方民主的解读视角[J3.郑州;河南 社会科学,2003(1).46. TheLaborForceRightProtectionandtheConformity SHENShi—juan,LIUYong—bao (TheDepartmentofLawandPolitics,JiangsuPolytechnicUniversity,Chang zhou213016) Abstract:Laborforceandcapitalcombinetoformtheenterpriseasasociety‟S basiceconomicunit.With theappearanceofknowledgeeconomy,theviewoflaborforceascapitalhasbe enwidelyaccepted.Ina fair,justdemocraticsociety,wemustprotectthecommonrighttowork,prizetheworker‟Srighttothe capitaloflabor.Meanwhilemustresorttothelaborunionasaplatformtoensureandrealizetherights. Keywords:Laborforce,thecommonrighttowork,theworker‟Srighttothecapitaloflabor (责任编辑:尚金萍) 【上接第16页】 ReflectionontheHistoricalCounter—Examples: AppraisalofKingProvisionTheoryofCivilLaw CHENLi—wang (SchoolofPoliticsandLaw,YangtzeUniv,Jingzhou434000,China) Abstract:IntheinspectionofthehistoricalperiodswhenGenghisKhanandZhuYuanzhangruledtaking goodfaithasthemainprincipletoruleasociety,itcanbediscoveredthattherulingpracticeofgoodfaith coexistedwithpeople‟Smiserabledestinyintheaspectsoflife,property,pers onalfreedomandSOon. Thisshowsthatgoodfaithhadnostrengthtodenyorcriticizecruellaws.Astotheacademicviewpoints thatgoodfaithwhichhasSOseriouslimitationindefendingthepeople‟Scivilbenefitisreveredasthe highestguidingprincipleofcivillaworthe”kingprovision”ofcivillaw,itmaybesaidthatthetheoryis incompatiblewithcivillaw‟Snatureoftherightlaw.Therefore,the”kingprovision”theoryshallnotbe accepted.Theacademiccircleshouldreappraisethestatusofgoodfaithprincipleincivillaw. Keywords:history;counter--proof;civillaw;kingprovision(责任编辑:刘 志新) ???????,;lllllg}}}}fIllIfIIIIlIIlIlI_III