【法学课件】国际私法授课教案
国 际 私 法 授 课 教 案
第一编 总 论
第一章 国际私法的概念
第一节 国际私法的调整对象
法律依其调整对象不同而被分成不同的部门。人们把调整在国际交往中所产生的民商事关系的法律，称之为国际私法(Private International Law )，以区别于其他部门法。因此，国际私法的调整对象可以简单地说是国际民商事关系，从一个国家的角度来说，也就是涉外民商事关系。涉外民商事关系也可以简称为涉外民事关系。
一、国际民事关系的产生与特征
国际民事关系，是指主体、客体和法律事实方面含有一个或一个以上的涉外因素(Foreign elements)民事法律关系。
(一)国际民事关系的产生
国际民事关系的产生，必须具备以下两个条件:
1、经济条件。
2、法律条件。国际民事关系产生和发展的另一个必备条件是法律条件。这就是一个国家既然允许外国人在其境内从事民事活动，就需要有法律来保护外国人的合法权益，承认外国人的民事法律地位。因此，法律是国际民事关系产生和发展的条件和保证。
(二)国际民事法律关系的特征
国际民事关系与国内民事关系相比，有以下三个特征:
1、这种民事关系都具有一个或一个以上的涉外因素，或称外国成分，具体表现为:
(1)法律关系的主体的一方或双方是外国的自然人、法人、无国籍人或者外国国家，或者一方是住所、惯常居所或营业所在国外的自然人、法人。
(2)法律关系的客体具有涉外因素，如标的物位于外国、标的物属于外国人所有或标的物需要在外国实施或完成。
(3)法律关系的产生、变更或消灭的事实发生在外国.
这种民事关系的涉外因素可以是单一的，也可以是多元的。在实践中，往往表现为多元的，即在一个民事关系中有两个或两个以上的涉外因素。
值得特别指出的是，这里讲的涉外因素既包括外国，又包括一个国家之内的不同“法域”(Territorial Legal Unit )。
2、这种民事关系是广义上的民事法律关系。
3、这种民事关系多数具有国际性。
对于国际私法的调整对象，在学术界一直长期争论不休。
我们主张，国际私法调整对象是国际民商事关系。调整这种国际民商事关系，可以用内国法，也可以用某外国法;可以用间接方式，也可以用直接方式调整。总之，解决国际民商事法律关系法律适用、以及与法律适用密不可分的外国人民事法律地位、国际司法管辖权、外国法院判决的承认与执行的法律即为国际私法。
二、国际民事关系的法律冲突
法律冲突(Conflict of Laws )亦称“法律抵触”，是指在国际民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。一个国际民事关系 必然涉及到两个或两个以上国家，有关国家的法律对同一个问题作了不同的规定，而且都主张对该法律关系行使管辖权，在这种情况下，就产生了应该适用哪个国家的法律问题。
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三、国际民事关系的调整方法
(一)冲突法调整
冲突法调整，亦称间接调整，即在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法以及何外国法，然后再按照所指定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利与义务。
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进行间接调整，这是国际私法中最主要的调整方法。传统的国际私法只有此一种调整方法。所以，有人把国际私法称之为冲突法或间接法。
(二)实体法调整
实体法调整，又称直接调整，即指定统一实体规范，直接规定当事人的权利与义务，统一实体规范是指在国际条约和国际惯例中用来确定当事人权利与义务的规范。这种规范可以避免法律冲突，可以更迅速、更准确、更直接地确定当事人的权利与义务。
第二节 国际私法的范围与体系
一、国际私法的范围
国际私法的范围即是指调整对象的范围，也是指国际私法规范的组成范围，两者是一致的。国际私法的范围应包括以下三类问题:
(一)外国人的民事法律地位问题
(二)国际民事关系的法律适用问题
所谓法律适用，其实质就是用什么法律来确定国际民事关系中当事人的权利与义务。国际私法的核心任务就是解决国际民事关系的法律适用问题。其规范形式表现为:
1、冲突规范(Conflict Rules)，又称法律适用规范。冲突规范是国际私法中最古老的规范，也是国际私法中最重要、最核心的规范。
2、统一实体规范。指主权国家之间相互缔结和签订的双边或多边国际条约和国际惯例中的具体规定当事人权利义务的规则。
(三)对国际民事关系中当事人的民事权利的司法保护问题
对国际民事关系中当事人的民事权利实行司法保护的法律集中体现在国际民事诉讼和商事仲裁程序规范上。这种规范是指一国司法机关或仲裁机构在审理涉外民事案件时，专门适用的程序规范。这种规范的任务在于解决国际民事纠纷中的私法冲突，特别是司法管辖权问题、越境送达司法文书，以及承认和执行外国法院判决、仲裁裁决等问题。 二、国际私法的规范组成
1、规定外国人民事法律地位规范
这类规范是规定外国人在居留国享有哪些民事权利，承担哪些民事义务以及享受何种民事待遇的规范。从性质上说，是实体规范。这种规范是国际私法产生的前提和国际民事法律关系赖依存在的基础。它主要涉及到当事人的国籍、住所、权利能力、行为能力、民事待遇等。这种规范一般是分散在在国内立法和国际条约中。
2、冲突规范
冲突规范，又叫法律适用规范，它是指某种国际民事关系应该适用何国法律处理的规范。
3、统一实体规范
4、国际民事诉讼和国际商事仲裁秩序规范
国际民事诉讼与 国际商事仲裁程序规范是指一国司法机关或仲裁机构在审理国际民事案件时，专门适用的程序规范。
三、国际私法的体系
国际私法的体系包括立法和理论体系两种。国际私法的理论体系是指国际私法学者基于对国际私法的认识所建立的学说体系。国际私法的理论体系呈多元化的趋势，如前所述基本可以归纳为两种:即仅包含冲突法的“小国际私法”和包含程序法、冲突法、统一实体法和外国人民事法律地位再内的“大国际私法”。
国际私法的立法体系是指，制定成文国际私法典或单行法规所采用的体系。
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第三节 国际私法的基本原则
一、尊重国家主权原则
国家主权独立，彼此应相互尊重，这是国际法的基本原则，也是国际私法的基本原则，是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。
二、平等互利原则
平等互利原则是国际交往的基本原则，反映在主权国家之间，国家不分大小、强弱在法律上一律平等，在经济关系中相互有利。
三、遵守国际条约和参照国际惯例原则
条约必须信守，这是国际法的基本原则，缔约国都有遵守条约的义务，在国际民事交往中也是如此，凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约，当事人的所属国都必须遵守，当事人也必须服从。条约优于国内法，也是国际法的基本原则之一，凡是国际条约与国内法有不同规定的，应优先适用国际条约。
四、重点保护弱方当事人合法权益的原则
五、维护和促进国际民商事交往发展的原则
第四节 国际私法学
一、国际私法学的含义及名称
国际私法学是法学的一个学科。它是以国际私法本身为研究对象的学科。它的任务在于研究国际私法的理论与实践，以完善国际私法的立法和指导国际私法在实践中的运用。国际私法学由学者们的学说、理论、主张构成。它不具有法律的约束力，只是人们在制定和运用国际私法规范时起参考作用。
关于国际私法的名称，在不同的历史时期有所不同。学者们由于对它的性质、范围、对象理解不同，至今仍不统一。从国际私法学的发展史来看，主要有以下几个名称:
1、法则区别说( sheory of statutes )。
2、法律冲突论(conflict of laws)。
,、国际私法(international private law)。
二、国际私法的性质
关于国际私法的性质问题，争论的中心是:国际私法是属于国际法性质，还是国内法性质。对此问题的争论，学者们有两种不同的意见，形成了两大学派:国内法学派和国际法学派。此外还有认为具有两重性的“二元论者”或“综合论者”。
(一)国内法学派
国内法学派，亦称“民族主义学派”。这一学派的代表人物有:德国的沃尔夫(Martin Wolff)、法国的巴丹(Bartin )、尼波埃(Nioyet )、巴迪福(Buttifol )、英国的戴赛(Dicey)戚希尔(Cheshire )、美国的比尔(Beale )、库克(Cook )等。他们认为，国际私法属于国内法性质，它是国内法中的一个部门。
(二)国际法学派
国际法学派，亦称“世界主义学派”。这一学派的代表人物有:德国的萨维尼(Karl Von Savigny )、巴尔(Bar)，意大利的孟西尼(Mancini)，法国的魏斯(Weiss)、毕叶(Pillet),前苏联的克雷洛夫等。他们认为，国际私法属于国际法性质，它是国际法的一部分，国际法是与国内法平行的一个法律体系，它包括:国际公法、国际私法、国际经济法、国际贸易法、国际金融法等等。
(三)二元论者或综合论者
这一派认为，国际私法调整的对象，既涉及国内又涉及国际;其渊源既有国内立法，又有国际立法;其本身既涉及一国国内利益，又涉及国际社会的公共利益。因此，不能简单地说它是国际法或国内法，它是一个兼具国际法和国内法特点的独立的法律部门。其代表人物有:德国的齐特尔曼(Zitelmann)和捷克的贝斯特里斯基(R. Bystricky)等人。我国一些国际私法专家也认为国际私法是一个兼有国际法特点与国内法特点而不属于其中任何一种的法律部门。
我们认为，国际私法既有国际法性质的一面，又有国内法性质的一面。国际私法具有
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二元性质。
三、国际私法学的定义
国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，一解决法律适用为核心，以司法保护为目的，包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序在内的一个独立的法律部门。
第二章 国际私法的渊源
第一节 国内法渊源
一、国内立法
国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，也是迄今为止最主的渊源之一。为了开展国际民事和经济往来，每一个主权国家都有必要通过自己国家的立法对其境内外所发生的涉外民事关系实行立法和司法管辖。这些法律在内容上可以包括:外国人民事法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范。
国际私法的上述规范在国内立法中的表现方式有三种:第一，散见式。 第二，专编专章式。第三，法典式，即以单行法规的形式，专门规定国际私法规范。 二、国内判例
1、英美法系国家都是以判例法为主要法源的国家。在这些国家成文法是零散的，仅仅是判例法(Case Law ) 的补充。
英国的 《法律冲突法》
美国的 《冲突法重述》(Restatement of Conflict of Laws )。
2、在大陆法系国家，虽然是以“成文法”制定法为主要法派，但是判例也起着重要的作用。
3、我国是成文法国家，判例不是法源，当然也不是国际私法的渊源。最高人民法院公布的有关判例，不能直接适用于审理涉外民商事案件，只能作参考。
第二节 国际法渊源
一、国际条约
有关国际私法条约有四类:
1、统一冲突法条约
海牙国际私法会议专门致力于冲突法条约的制定，迄今制定了一些条约，但是我国至今还没有参加统一冲突法公约，在我国缔结的双边条约中也很少出现冲突法条款。 但我国自1987年正式参加《海牙国际私法会议》，成为其成员国之后，每届会议的都派员出席，积极参加统一冲突法的制定。
2、规定外国人民事法律地位规范
这类条约较多规定在公法性条约中，如1883年的《保护工业产权巴黎公约》，规定了缔约国之间的国民待遇原则; WTO 协议规定了成员方之间相互给予最惠国待遇和国民待遇的原则;联合国及其专门机构制定的1950年《关于宣告失踪者的公约》、1951年〈关于难民地位的公约。、海牙国际私法会议制定的1956年〈承认外国公司、社团和财团法律人格的公约〉等。我国参加的这类公约有， 1951年〈关于难民地位的公约〉及1967年〈关于难民地位的议定书〉、1979年关于消除对妇女一切形式歧视的公约〉等。
3、统一实体法公约
制定统一实体规范，直接用来调整涉外民商事关系，可以避免法律冲突的实际发生，依条约具体确定当事人的权利与义务，达到直接调整的目的。在实体法方面我国参加的公约较多，主要集中在国际经济、贸易方面，如:WTO协议，国际知识产权保护方面的几个国际公约，1980年《联合国国际货物销售
合同
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公约》，1929年《关于统一国际航空运输某些规
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则的公约》及其1955年的《修订议定书》，1969年的《国际油污损害民事赔偿公约》，1951年的《国际铁路货物联运协定》等。此外，我国还与几十个国家签定了双边的相互保护投资协议、通商航海条约等。
4、国际民事诉讼与仲裁程序方面的国际条约
我国加入的有关在程序法方面的国际公约有:1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称1958年纽约公约)，我国于1986年加入。1965年的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(简称1965年海牙送达公约)，我国于1991年加入。1970年的《海牙民商事案件国外调取证据公约》(简称1970年海牙取证公约)，我国于1997年加入。
二、国际惯例
国际惯例是在国际交往中，经过长期反复的实践、逐步形成、具有确定内容、为世人所共知的行为规则。国际私法方面的国际惯例有两种:
一种是依据国际法原则，各国所共认的，具有法律效力的强制性规范，如“外国国家及其财产的司法豁免原则”，“公共秩序保留原则”等。这些惯例虽然有的已经被国家立法或国际条约所吸收为法律，但最初是以惯例形式出现的。现在，不管国内立法是否有规定，国家都应该遵守。
另一种是任意性的国际惯例。这类国际惯例主要指商事方面的。如，在国际货物买卖方面，主要有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》、国际法协会制定的《1932年华沙——牛津规则》。我国法律允许法院和当事人在国际民商事关系中适用国际惯例，国际惯例的适用起到了国内法和条约的补缺的作用。
第三章 国际私法发展史
第一节 传统国际私法理论
一、法则区别说(the Doctrine of Statutes)
(一)意大利的法则区别说
1、产生背景
经济:各城邦之间有了商业交往。
法律:各城邦有了自己的习惯法—法则。
冲突:罗马法(普通法)与城邦法之间;城邦法与城邦法之间。
2、代表人物 巴托鲁斯 (Bartolus 1314-1357)
3、内容
把所有法则分为物的法则(物法)、人的法则(人法)和混合法则。
“物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。
“人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。
“混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。
4、意义
(1)是国际私法最早的学说，标志着国际私法的产生。
(2)突破了封建的绝对属地主义，提出了法的域内效力与域外效力问题，找出了解决法律冲突的方法。
(3)该学说所创立的某些冲突原则对以后国际私法的发展产生了重大影响，至今仍为
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世界各国所采纳。
(二)法国的法则区别说
1、杜摩兰
(Charles Dumoulin 1500-1566)
代表作:《巴黎习惯法评述》
主要贡献:提出了“意思自治”原则
——契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。
——夫妻财产关系应视为一种默示契约，应适用夫妻结婚时的共同住所地法。
2、达让特莱
(D’ Argentre 1519-1590)
代表作:《布列塔尼习惯法释义》
观点:强调法律严格的属地性。
一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者境内有效。适用属人法只是一种例外。同一习惯法既涉及人又涉及物，应看作物法，同样适用属地法，即物之所在地法。
二者的结合构成了法国法则区别说的内容，杜摩兰创立了意思自治原则，达让特莱的理念是:法官一般只适用自己的法律或习惯，适用外国法只是一种例外。杜摩兰和达让特莱虽然站在不同出发点研究法律选择问题，但二者理论的结合使意大利法则区别说“迈出了
?决定性的一步”，即进入了一个新的发展阶段。前者在契约关系上创立了这样一种观念，即由当事人选择适用于契约的法律;后者则在理论体系上建立了这样的观念:法官一般只适用自己的法律或习惯，适用外国法律或习惯只是一种例外(只局限于少数人法方面)。因而人们普遍认为二者学说共同构成法国学派或法国法则区别说。
法则区别说的创立不仅在理论上为国际私法学奠定了基础，而且在各国立法上也产生了持续、长久的影响。
二、国际礼让说(the Doctrine of International Comity)
在众多的荷兰冲突法学家中最富有成就的要推伏特父子和胡伯了。他们从法国的博丹(Bodin)和荷兰的格老秀斯(Grotius，1583—1645)有关国家主权理论中得到启发，创立国际礼让说。
胡伯的贡献就在于他把属地主义的“礼让说”和以立法权力的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突问题。胡氏理论主要表现于他所提出的著名的三项原则中:
1、每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其所有臣民，但无域外效力;
2、凡在其境内居住的人，无论是长期的或临时的，都应视为其臣民;
3、主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的权益。
? K?利普斯特英:(国际私法一般原则)，载《海牙国际法演讲集》第l卷，1972年，第120页。
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上述第一条原则来自国家间立法权力的划分，指明任何国家的法律都只对其管辖范围内的人和物有效。第二条原则则通过立法管辖权的属地性将臣民的范围限制于所有在其领土内的人，可以说，惟有第三项才是具有国际私法性质的原则，提出主权国家在一定条件下应考虑适用外国法。
三、法律关系本座说
法则区别说在国际私法理论上一直居于统治地位。直到19世纪初其地位才开始动摇。
而真正摆脱传统理论的束缚，创立一门崭新的理论学派的应推德国另一位著名法学家费德里克一卡尔?冯?萨维尼(Friedrich Carlvon Savigny，1779—1861)。
内容:每个法律关系的产生发展都要占有一个“空间”，这个“空间”就是法律关系的“本座”，“本座”所属的法律就是应该适用的法律;为此萨氏还为确定所谓本座设定了一些他认为具有普遍意义的标准(即我们现今所知道的连接因素)，包括住所地、居所地、物之所在地、缔约地、行为完成地等等。他认为有关人的身份地位问题，住所为人的归属之地，因此住所地即是它的本座;有关物权关系，物本身是可感知的，且占有一定的空间，故物之所在地是其本座;而契约之债是一种无形之债，只能从其自然的发展中寻求可见的表象，因此如果当事人没有明确的表示，那么契约履行地应为它的本座;同样道理，侵权之债的本座就在侵权行为地，程序问题的本座则在法院地，因为程序问题与实体问题绝然不同，法官只遵循自己的程序法。然而他最后强调指出，任何法律关系的核心都是在各该法律关系中拥有权利或利益的人，因而法院应首先考虑有关当事人的住所地作为标准。
意义:(1)在国际私法发展史上具有里程碑意义，奠定了近代国际私法的基础。(2)在国际私法方法论上实现了根本的变革。强调分析法律关系的性质，促进了欧洲国际私法成文立法的发展。
四、既得权说(the Doctrine of Vested Rights)
1、代表人物 戴西(Dicey 1835-1922)
2、代表作:《法律冲突论》
3、核心内容: 法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。法官所承认或执行的是根据外国法所创设的权利。
4、意义: 既得权的观点构成英美国际私法的理论基础并指导司法实践。
第二节 现代国际私法理论
一、本地法说(the Doctrine of Local Law)
1、代表人物 库克(Cook 1873-1943)
2、代表作《冲突法的逻辑与法律基础》1942
3、内容
(1)法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。
(2)在某些情况下，法院可以考虑外国法,但只能是将外国法规范并入自己的法律规范
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予以适用。法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。
4、意义
批判了传统的国际私法理论，促进了美国现代国际私法理论的形成。库克成功地批判了传统国际私法理论特别是既得权说，为此后美国众多现代国际私法理论的形成铺平了道路。
5、缺陷
(1)该说试图调和适用外国法与国家领土主权的关系，这是没有必要的。实际上如果内国冲突法规则规定适用外国法，那么内国法院适用外国法就不是放弃主权，它们之间并不对立。
(2)该说起到了破坏性的作用而没有取得建设性的成就。只能说是一种适用外国法的方法。
二、结果选择说(Result Selecting Principles)
戴维?卡弗斯(David Cavers，1902—?)早年曾从事律师工作，并先后在哈佛等地大学法学院任教，1969年以后为哈佛大学名誉教授。
1933年卡弗斯教授在《哈佛法律评论》杂志上发表《法律选择问题评论》一文，首次对传统理论提出批评。
1、代表作 《法律选择问题评论》1933
《法律选择程序》1965
2、内容
(1)以“结果选择”代替“管辖权选择”，考虑所适用法律的内容以达到结果的公正。 (2)区分“真实冲突”(一个以上州存在利益)与“虚假冲突”(一个州存在利益)，并对此提出了解决方法。
法院面临选择本国法或外国法问题时，应该:
1(认真研究导致有关问题产生的事实或交易行为。
2(将可能适用的法律规则及其适用结果与法院地规则(或其他相关法域的规则)以及它们的效果进行仔细比较。
3(基于当事人之间公平正义，以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑，
评价
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各种适用法律所可能产生的结果。
3、意义
(1)揭示了法律冲突实质上存在真实冲突与虚假冲突，使人们能够辨别虚假冲突。 (2)追求结果公正，提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律选择提供了指导。 4、缺陷
(1)何谓结果公正,没有统一的标准。
(2)缺乏可操作性，为法官办案增加了难度。
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三、政府利益分析说(the Doctrine of Governmental Interests Analysis)
1、产生背景
创始人便是美国著名法学家柯里教授。柯里的理论并不是他自己的主观臆造，而是得益于美国的司法审判实践。
2、主要内容
柯里的学说较之卡弗斯的理论更为激进。他认为，在每个州的法律背后隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。因此，冲突法的核心问题实际上就在于如何调和或解决不同州之间的利益冲突。按照柯里所提出的方法:
(1)如果要求法院适用不同于法院地法的外州法，法院应当考察有关各州法律所体现的政策，通过分析这些政策，查明有关各州从实施这些政策中所能得到的利益。在这一过程中，法院应适用普通的法律解释程序;
(2)如果法院发现某州在本案中适用其法律有利益，而其他州并不因此而得到什么利益，那么这里所体现的法律冲突是虚假冲突，因而应适用对本案有利益的州的法律:
(3)如果法院发现两个州都明显存在利益，法院则应重新进行分析，对其中一州的政策和利益作更加审慎的解释，以避免冲突的发生;
(4)经重新分析，如果法院发现有关两州的利益冲突无法避免，则应适用法院地法:
(5)如果法院地对本案并无利益存在，但两个外州存在无法避免的利益冲突，而法院根据正义原则又不能拒绝审理此案，那么，法院应适用法院地法，除非有更好的解决办法;
(6)由于诉讼地的不同，对同一个问题的州际之间的利益冲突，可能会得出不同的结果。但如果在有关的具体问题上，为求判决的一致而将严重损害本州重大利益，法院便不应轻率作出决定而牺牲自己州的利益，而应留待国会根据充分诚实和信任条款，来决定以哪一州的利益应该优先。
3、评价
意义:该说揭示了法律冲突实质上是国家之间 的利益冲突，通过分析法律背后的利益和政策决定应适用的法律已被美国部分司法判例所接受。
缺陷:全部抛弃传统的冲突原则，过分强调法院地法的作用，势必造成对国际私法的全面否定。
四、最密切联系说
最密切联系说是美国哥伦比亚大学国际私法教授威利斯?里斯(Willis Reese)所倡导的关于法律选择问题的一种理论。按照这一理论，冲突案件应当适用与案件和当事人有最密切联系的那个州的法律。
最密切联系说作为一种国际私法理论可以追溯到萨维尼的法律关系本座说。在上述学说、观点的影响下，美国的司法判决中开始逐步出现重力中心或最强联系的概念。
第三节 国际私法统一化问题
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海牙国际私法会议与国际私法的统一化
(一)国际私法会议的性质和组织机构
海牙国际私法会议是旨在逐步实现国际私法规范统一的政府间国际组织。根据1951年通过的“海牙国际私法会议规约”的规定，海牙国际私法会议在组织结构上包括以下机构;
1、大会(Plenary Sessions)
2、指导机构(Directing Organs)
3、秘书处(Secretariat)
(二)海牙国际私法会议的工作方式及其成就
为实现统一国际私法的目的，海牙会议主要通过磋商，起草涉及国际私法各领域的多边条约或公约。具体做法是，先由秘书处就有关事项进行研究，提出研究报告，交由政府专家组成的特别委员会制定出初步的公约草案，最后再由海牙会议大会讨论和通过。
为吸引更多的国家参与统一国际私法活动，加速统一化进程，最近几年来，海牙国际私法会议除了进一步加强国际立法外，还将它的活动范围扩展到一些新的领域。与其他国际组织，如联合国国际贸易法委员会等，进行多方位的合作，还与世界著名的科研机构或组织一起举办各种研讨会、讲座，宣传国际私法统一化的重要性，取得了有目共睹的成就。
第四章 国际私法的主体
第一节 外国人民事法律地位
一、外国人民事法律地位的含义
外国人的民事法律地位，是指外国人(外国自然人和法人)在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状态，是外国人在内国从事民事活动的前提条件。
二、外国人民事法律地位的几种制度
(一)国民待遇制度
国民待遇(National Treatment)，是指一国给予外国人(包括自然人和法人)在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方面享有不低于本国人(包括自然人和法人)的待遇。
国民待遇制度的特点:
1、当今的国民待遇原则上是一种互惠的待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。一般以对等为条件来防止内国公民在外国受到歧视。
2、依照国民待遇原则，外国人应当与内国人处于相同的民事权利地位，但这绝不能理解成外国人在内国与内国人享有完全相同的民事权利。外国人只在某些方面和某些领域享有国民待遇，这是世界各国的普遍实践。
3、当今的国民待遇的范围常在条约中作出限制。为了维护国家主权，独立与安全、各国除公认应赋予外国人在人身权和其他一些必需的民事权利方面的国民待遇外，还常通过双边条约或多边条约，把国民待遇的适用控制在一定范围内。
(二)最惠国待遇
最惠国待遇(Most-favored Nation Treatment)是一个国家依据条约或国内立法，在贸易、投资、航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国享受现时和将来给予现时和将来
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任何第三国同样的利益、优惠、特权或豁免。根据联合国国际法委员会所下的定义，最惠国待遇是指“施惠国给予受惠国或与其有确定关系的人或物的待遇。”
最惠国待遇适用范围通常根据两国之间的关系和经济情况加以确定。一般的适用范围包括:(1)国家之间的商品、支付和服务往来;(2)国家之间交通工具的通过;(3)彼此的公民和法人在对方定居、法律地位和营业上的活动;(4)彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免;(5)著作权、专利权和商标权的保护;(6)判决和裁决的的义务。
最惠国待遇有以下特点:(1)(最惠国待遇的依据常常是一项双边或多边条约的规定。(2)(受惠国取得施惠国给予任何第三国的优惠待遇，无需向施惠国履行任何申请手续。即最惠国待遇条款具有自动适用性。(3)(在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范围作出规定。即目前一般实行的是有限制的最惠国待遇。
最惠国待遇的例外:在缔约最惠国条款时，一般都规定一些不适用最惠国待遇条款的情形。总结起来，这些例外一般包括:(1)(一国给予邻国的特权与优惠;(2)(边境贸易和运输方面的特权与优惠;(3)(有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠;(4)(经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。例如，欧洲经济共同体(现欧洲联盟)成员国间互相享有的的特权与优惠。
(三)优惠待遇制度
优惠待遇(Preferential Treatment)是指某国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的一种待遇。优惠待遇往往是发展中国家为吸引外国投资而作出的特别的优惠承诺。它不同于国民待遇，因为优惠待遇总是就具体事项(例如关税、入出境手续)作规定，而国民待遇则往往是泛指的，范围较广。它也不同于最惠国待遇，因为优惠待遇是通过内国立法或国际条约直接给予外国人的，外国人可以直接享有，而最惠国待遇则必须借助于国家间订立的最惠国待遇条款以第三国为标准才能享受。
(四)不歧视待遇制度
不歧视待遇(Non,discriminate Treatment)是一国与另一国约定，对方不把对其他国家没有加予的或者是仅对个别国家加予的限制加在自己的身上，从而使自己不处于比一切或大多数国家更不利的地位。我国关于不歧视待遇的规定主要体现在双边条约、协定之中。
第二节 自然人
一、自然人的国籍
自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。在国际私法上，国籍首先是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的一个根据，其次是重要的管辖根据、指引准据法的连结因素和给予外国人待遇的条件之一。
(一)国籍的冲突
由于各国立法对国籍的取得、丧失等采取了不同的原则，以致规定国籍的具体内容多有分歧，结果就常常造成一个人同时具有两个或两个以上国籍或一个人不具有任何国家国籍的情况，从而产生国籍的冲突。在国际私法中，前一种情况称为国籍的积极冲突，后一种情况则称为国籍的消极冲突。
双重(多重)国籍或无国籍都是一种不正常的状态。在国际私法上，它们不仅给自然人国际私法主体资格的确定和民事权利的保护带来许多不便，也给国际民事关系的法律适用带来许多困难。因此，解决国籍的冲突非常必要。
(二)国籍冲突的解决
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1(国籍积极冲突的解决
(1)一个人同时既具有内国国籍，又具外国国籍时，国际上的通行做法是按照“内国国籍优先的原则”，以内国法为当事人的本国法。
(2)当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国的实践不一致，归纳起来主要有以下几种做法:
第一，最后取得的国籍优先，
第二，当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。
第三，与当事人有最密切联系国家的国籍优先，即适用当事人“实际国籍”所属国法为其本国法，这是当今较有影响的一种理论，为许多学者所赞同，也被不少国家的立法和实践采纳。
2(国籍消极冲突的解决
国籍的消极冲突，可以分为三种情况:生来便无国籍;原来有国籍后来因身份变更或政治上的原因而变得无国籍;以及属于何国国籍无法查明。
对于国籍的消极冲突，各国立法及实践所采取的解决办法基本一致，一般主张以当事人住所所在地国的法律为其本国法，当事人无住所或住所不能确定时，以其居所所在地国法为其本国法。
二、自然人的住所
(一)住所概述
所谓住所(domicile)，是指一人以久住的意思而居住的某一处所。从各国立法与学说来看，一般都认为住所包含主客观两个构成因素，一是在一定的地方有居住的事实，二是有在一定的地方久住的意思。
(二)住所的冲突
住所的冲突，主要是由于各国立法对住所的概念、住所的分类和住所的取得、变更及放弃等问题的规定不同而产生的。正是由于各国法律规定存在上述差异和事实认定的不同，所以尽管多数国家主张一个人应该并且只能有一个住所，但实际上住所的冲突仍时有发生。冲突的表现有两种:第一，积极冲突，是指一个人同时具有两个或两个以上的住所;第二，消极冲突，即一个人无任何法律意义上的住所。
(三)住所冲突的解决
1(住所积极冲突的解决
对于住所的积极冲突，其解决原则大体与解决国籍的积极冲突相似。即如发生内国住所与外国住所间的冲突，以内国住所优先，而不论其取得的先后;如发生外国住所与外国住所间的冲突，异时取得的，一般以最后取得的住所优先。同时取得的，一般以其居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为其住所。
2(住所消极冲突的解决
对于住所消极冲突的解决，各国主要采取两种办法:其一是以居所或惯常居所来代替住所，即以当事人的居所地法或惯常居所地法代替住所地法;其二是以当事人曾存在过的最后住所为住所，如无最后住所，则以居所或惯常居所代替住所。如当事人既无住所又无惯常居所，通常以当事人现在所在地为住所地，也即以现在所在地法为其住所地法。
三(我国关于自然人国籍和住所的规定
1980年《中华人民共和国国籍法》对中国国籍的取得、丧失和恢复予以规定，并确定了“一个国籍”的原则，明确提出不承认中国公民的双重国籍。因此，对我国法院而言，不存在中国公民国籍冲突法律适用的问题。
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对于国籍的积极冲突，根据1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第182条规定:“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。
对于国籍消极冲突下如何确定本国法的问题，该《意见》第181条仅规定:“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律;如未定居，适用其住所地国法律”。
第三节 法人
一、法人的国籍
对于如何确定法人的国籍，无论在理论上还是在实践中，国际上并无统一的标准。各国根据不同的国情，提出了不同的学说，采用了不同的标准，概况起来有以下几种:
1(法人成立地说，或称登记地或设立地说。
2(法人住所地说。此说认为，法人的住所是法人的经营管理或营业中心所在地，因此法人的国籍应依其住所所在地而定，即住所地在内国的为内国法人，住所地在外国的为外国法人。
3(法人设立人国籍说，或称资本控制说。此说主张，法人的国籍应按组成法人的成员的国籍来确定。
4(准据法说。按照这种学说，法人都是依一定国家法律的规定并基于该国的明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定。
5(复合标准说。第二次世界大战以后，随着法人在国际经济交往中的作用日益加强，出现了一种把法人的住所和法人的登记注册地结合起来确定法人国籍的主张。
二、法人的住所
对于何处为法人的住所，有以下不同的主张。
1(主事务所所在地说，或称管理中心所在地说。
2(营业中心所在地说。该说认为，法人运用自己的资本从事经营活动的地方是该法人实现其经营目的之所在，所以法人的住所应是法人实际上从事经营活动的所在地。
3(法人住所依章程之规定说。
三(我国关于法人的国籍、住所的规定
对外国法人国籍的确定，一般采用法人登记地原则，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第184条规定:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”这种方法有利于判明法人的主体身份，明确易行。其缺点是仅标明外国法人国籍的判定方法，不够全面。
关于法人的住所，我国《民法通则》第39条规定:“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国国民法通则>若干问题的意见(试行)》第185条又规定:“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。” 对于法人住所的确定，法人的主要办事机构所在地是合适的，因为主要办事机构所在地是法人经营活动的决策中心，体现了法人的最大利益。
四、外国法人的认许
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所谓外国法人的认许，即对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民事活动的前提。对外国法人能否在内国活动，有两方面的条件:一是该组织是否已依外国法成立为法人，另一是依外国法已有效成立的外国法人内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。前者涉及外国法人是否存在的事实，只能依有关外国法人的属人法判定;后者涉及内国的法律和利益问题，即内国是否也在法律上承认其法人资格并允许其活动的问题。所以，国际私法上认许外国法人在内国活动，必须同时适用两个法律:一个是外国法人的属人法，另一个是内国的外国人法(它解决外国法人能否在内国活动，其活动的范围和权利的限制，以及对外国法人的监督等方面的问题)。
各国对外国法人的认许方式通常有以下几种:
1(特别认许制。
2(一般认许制。
3(概括认许制(又称相互认许制)。
第五章 冲突规范与准据法
第一节 法律冲突
一、法律冲突的概念
法律冲突(conflict of laws)亦称“法律抵触”，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。一个涉外民事关系必然涉及到两个或两个以上国家，有关国家的法律对同一个问题作了不同的规定，而且都主张对该法律关系适用自己的法律。在这种情况下，就产生了该适用哪个国家法律的问题。
涉外民事关系产生法律冲突的原因，归纳起来有三:
1、在同一个涉外民事法律关系中，有关国家的法律对同一个问题的规定不同，这是发生法律冲突的前提条件，或叫基础条件。
2、一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中，便产生了不同国家法律的域内与域外效力的冲突。
3、受理案件的法院国在一定条件下承认外国法律的域外效力。
二 法律冲突的解决途径
(一)冲突法途径
冲突法调整，亦称间接调整，即在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法以及哪一个外国法，然后再按照所指定的那个国家的实体法确定当事人的权利义务关系。
利用冲突法方法解决法律冲突，虽然是主要方法，但也有其明显的局限性，因为其间接的调整作用，法律适用的预见性较差，此外其适用还要受到一系列法律制度的制约和限制。
(二)统一实体法途径
统一实体规范是指在国际条约和国际惯例中用来确定当事人权利义务的规范。这些规范可以避免法律冲突的实际发生，可以更迅速、准确、直接地确定当事人之间的实体权利义务关系，是解决法律冲突的理想方法。但其制定和实施却有一定难度。
第二节、冲突规范的结构、类型及其发展
一、冲突规范的概念、特点、性质
(一)冲突规范的概念
冲突规范(conflict rules)，又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。它是国际私法最早的一种规范形式，也是核心规则，并曾一度是国际私法的唯一规范形式。冲突规范本身并不直接规定涉外民事关系当事人之间
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的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律来确定这种权利和义务，因而，通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用，涉外民事关系的调整才是完整而有效果的。 (二)冲突规范的特点
1、冲突规范是法律适用规范。
2、冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。它需要与其所指引的某种实体规范相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。它只起“援引”某一实体法的作用。对当事人的权利义务的确定起着间接调整的作用。
3、冲突规范是一种特殊的规范。其结构特殊，它既不是程序规范，也不是实体规范。
(三)冲突规范的性质
1、冲突规范是国际法规范还是国内法规范,
2、冲突规范是程序规范还是实体规范,
目前，比较一致的看法是，冲突规范既不是实体规范，也不是程序规范，而是一种对涉外民事法律关系起间接调整作用的特殊的法律适用规范。这就是冲突规范的性质。 二、冲突规范的结构、类型
(一)冲突规范的结构
冲突规范在结构上则由“范围”和“系属”两个部分组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题;“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
例如，我国的《民法通则》第144条规定:“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”这条冲突规范的“范围”是不动产所有权法律关系，“系属”是不动产所在地法律。
(二)冲突规范的类型
1、单边冲突规范
这一类型的冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。(1)直接指明只适用内国法的单边冲突规范。(2)直接指明只适用外国法的单边冲突规范。
2、双边冲突规范
这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。
3、选择型冲突规范
这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。根据选择的方式，可进一步将这类冲突规范再分为以下两种:
(1)(无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。
(2)(有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说，选择是有条件的，即必须按顺序选用。
4、重叠型冲突规范
这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。 三、冲突规范的发展
冲突规范的发展经历了三个阶段:
第一阶段，是在法律关系本座说的理论指导下，以双边冲突规范为主要类型的阶段。这一阶段的冲突规范呈现出来的是僵化、机械的特征(缺陷)，但是稳定而明确，结构很规范。范围部分中指明了法律关系或事实，系属中的连结点单一而固定。
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第二阶段，冲突规范因其自身固有的缺陷，受到美国对冲突法的“革命”和欧洲国家温和的改良。冲突规范受到人们的质疑，甚至被一些学者视为“洪水猛兽”而主张全面抛弃。这一阶段冲突法处于一种“动荡”和“飘摇”的状态。
第三阶段，风暴过后冲突规范得到了改造和升华。
目前，冲突规范呈现出以下的发展趋势:
1、冲突规范的软化处理。
(1) “意思自治原则”在合同领域的适用是冲突规范被软化处理的开始。
(2)、增加连结点的数量，以增加选择法律的灵活性。
2、采用“分割法”，以提高法律适用的灵活性。
3、三类新型的双边冲突规范的普遍采用。
(1)、选择性冲突规则的应用。
(2)、重叠性冲突规则的应用。
(3)、保护性冲突规则的应用。保护性冲突规则，是在冲突规范中明确表示适用有利于弱者的实体法，或者适用与弱者单方面有密切联系的国家的法律 ，例如弱者的国籍国法、惯常住所地法。这些法律被认为通常是有利于弱者的实体法，要求优先予以适用。
第三节 系属公式
在长期的国际私法实践中，传统双边冲突规范的一些系属就逐渐固定下来，成为解决不同种类民事关系法律冲突的公式，被称为系属公式。比较常用的系属公式有以下几种:
1. 属人法
这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。
属人法在传统上有两种不同的原则:一种是本国法原则，即以当事人的国籍作为其属人法的连结点;另一种是住所地法原则，即以当事人的住所地作为其属人法的连结点。采用本国法原则的多为大陆法系的国家，而采用住所地法原则的多为英、美法系的国家。
2. 物之所在地法
这是指作为民事关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。
3、行为地法
指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。由于民事法律行为多种多样，所以行为地法实际上可以分解为若干个系属公式，例如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、立遗嘱地法等等。
3. 法院地法
指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。
4. 旗国法
指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律，主要用于解决船舶或飞行器在运输途中发生的一些法律纠纷中的法律冲突问题。
5. 当事人合意选择的法律
指双方当事人协商同意将其适用于民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。
6. 最密切联系地法律
指与涉外民事关系有最密切联系的国家(或地区)的法律，是近几十年发展起来的一个
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系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家还把它用于侵权行为和家庭关系等方面。
第四节 冲突规范中的连结点
一、 联接点在冲突规范中的地位和法律意义
在冲突规范的“系属”中，还有一个非常重要的组成部分，这就是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法术语中称为“连结点”或“连结因素”。冲突规范的“系属”就是由“连结点”加上其导向的法律所组成的。
连结点的法律意义表现在两个方面:
从表面形式看，连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域联系起来的纽带和桥梁，或称为媒介。因此，每一条冲突规范必须至少有一个连结点，没有这个连结点，便不能把一定的法律关系和应适用的法律连结起来。
从实质内容看，连结点又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系和隶属关系，表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。
连结点具有以下的法律特征:
1、冲突规范中每一个连结点的产生和发展，都有其客观原因和历史背景，随着国际经济的发展，它们也在不断的发展变化。
2、连结点的运用可以直接反映国际私法立法的状况。
3、冲突规范中连结点的选择必须是客观的，而不应是任意或虚构的。
4、连结点是传统国际私法理论研究的焦点。连结点类似路标，指引法官沿此寻找应适用的法律。
二、连结点的分类
1、连结点可分为主观连结点(objective point of contact)和客观连结点(subjective point of
contact)。客观连结点主要有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地等。主观连结点主要指当事人的选择。
2、连结点还可分为静态连结点(constant point of contact)和动态连结点(variable point of
contact)。静态连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为和事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为地等。由于静态连结点是不变的，便于法官据此确定涉外民事法律关系应适用的法律。动态连结点就是可变的连结点。如国籍、住所、所在地、法人的管理中心地等。动态连结点在一定程度上增强了冲突规范的灵活性，使法官在确定准据法时比较灵活。
3、连结点也可以分为单纯的事实和法律概念。
三、连结点的选择
连结点的选择，乃是冲突法立法的中心任务。
1、一国立法机关选择连结点时，通常要考虑多种因素。
2、连接点的确定必须与客观实际相适应，并且要随着客观情况的改变而改变。
3、连接点的选择应该能够反映一个国家法律的政策取向和目标。
4、连接点的选择要有一定的前瞻性。
四、连接点的发展
(一)、灵活、开放连接点的应用
灵活开放的连接点在内容上主要包括这样三个方面:
一是“意思自治”原则的应用。
二是最密切原则的规范化。
三是用“利益分析”和“政策导向”的方法构成开放型的冲突规范。
(二)、复数连接点的应用
复数连接点是指在冲突规范中规定两个或两个以上的连接点，以增加连接点的可选
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性。这也是软化连接点的一种方法。在国际社会在实体法方面奉行简式主义的影响下，复数连接点也常用在法律关系的形式有效性方面，以追求尽可能使法律关系在形式上归有效的法律效果。
(三)分割规则在连接点选择中的应用
(四)连接点含义的多样化
有的国家为达到不同目的，实现冲突法的不同功能，而赋予一些连接点不同的含义，在对连接点含义、性质的解释上趋于灵活和实用。这种做法无疑会从某个侧面增加法律适用的灵活性。但用的太多，会使人感到规则的不确定性和随意性，所以在运用上需要适当的把握。
第五节 准据法及其确定
一、准据法的概念、特点
准据法是国际私法特有的一个法律概念，它是指按照冲突规范的指引而援用来确定涉外民事关系当事人具体权利义务的特定实体法。可见，系属是冲突规范结构中的一个组成部分，而准据法是独立于冲突规范之外的具体法律，不可将二者等同起来。
从准据法的概念，可以分析出准据法的两个特点:1、准据法是能够确定当事人具体权利义务关系的实体法。2、准据法是按照冲突规范的指定所援用的法律。 二、准据法的确定
(一)区际法律冲突及其解决
一个国家依照不同的地区分成不同的法域，不同法域的法律制度之间发生的法律冲突，称之为区际法律冲突。准据法所属国是多法域的国家，该国内法律不统一，根据地域不同分成不同的法域，由于各法域之间的立法规定不同而产生区际法律冲突。在该种情况下，究竟适用它的哪一个法域的法律为准据法?国际上主要的解决方法有三:
(1)、直接以法院地冲突规范的连结点确定准据法。
(2)、按多法域国家的区际私法确定准据法。
(3)、法院地国家的冲突规范中专门针对多法域国家的法律适用规则，规定以其哪一个法域的法律作为准据法。
我国《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》中就采取这种做法，该法第192条规定:“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”
(二)人际法律冲突及其解决
人际法律冲突是指在同一个国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落的民事法律之间在效力上的冲突。这些冲突主要存在于有关人的身份、婚姻家庭和财产继承等方面，其解决的途径与区际冲突相类似。
(三)时际法律冲突。
时际法律冲突是指准据法所属国存在新旧法交替，在新法与旧法之间存在的冲突。
三 先决问题
(一)先决问题的含义
先决问题是指涉外民事案件(即主要问题)的处理所必须首先要加以解决的其他问题。例如，妻子要求继承丈夫遗产的案件，关于再婚能力的案件，其主要问题分别是财产继承与再婚能力，而先决问题一个是要求继承财产的女方与生前的男方是否存在有效的婚姻关系，另一个是再婚者是否优先解除了原来的婚姻关系。这些问题不解决，案件就无法审理，可见，先决问题的解决是处理案件本身(即主要问题)的前提。先决问题(preliminary question)，
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也称附带问题(incidental problem)，最早由德国学者梅尔基奥(Melchior)温格勒(Wengler)在1932,1934年间提出。
先决问题的典型案例是布伦特伍德婚姻登记员案。
归纳起来先决问题有三个主要特点:(1)是解决主要问题的前提。(2)是一个独立的问题，需要运用冲突规范单独确定其准据法。(3)先决问题不是所有涉外民事案件都存在的。其存在有一定的条件。
(二)构成先决问题的条件
(1)按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。
(2)该先决问题相对独立于主要问题，可以作为一项单独的争议向法院提出，并且有针对它的冲突规范可以适用。
(3)依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同，由二者得出的判决结果将完全相反。
一个真正的先决问题应具备前述三个条件。
(三)先决问题准据法的确定
对于先决问题准据法的确定，在理论上主要有两种不同的主张。一种主张认为应以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法。另一种主张则认为先决问题的准据法应依法院地的冲突规范来确定。
第六节 识别
一、识别的概念
国际私法上的识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。
二、识别的冲突
识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
三、识别冲突的解决
识别冲突的解决问题即识别的依据问题。依据什么法律概念或法律意识进行识别，是解决识别冲突问题的关键。对此，各国学者提出了不同主张，概括起来有这样几种:
(一)法院地法说
该学说主张以法院地国家的实体法作为识别的依据。为康恩和巴丹所首倡，并得到许多国际私法学者的支持，如德国学者齐特尔 曼(Zitelmann)、努斯保姆(Nussbatan)，法国学者尼波埃(Niboyet)、巴迪福(Batiff01)，等等。同时，该学说也得到许多国家司法实践的支持和采纳，是目前各国采用最广泛的一种识别依据。
该主张的主要理由是:
(1)国际私法作为国内法的组成部分，其冲突规则和它的内国法规则是同一法律体系的构成部分，其使用的名词或概念只能依其所属国家的法律，亦即法院地法进行解释。
(2)由于法官熟悉自己国家的法律概念，依法院地法识别简单明确，不需要外国专家证明。
(3)识别是法官适用冲突规范之前的思维活动，是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用，因此，除法院地法以外，不可能有其他法律作为
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识别的依据。
(4)如果依外国法作为识别的依据，即允许用外国法来决定法院地国家的某一冲突规范在何种情况下被使用。这样，法院地国家就丧失了对自己冲突规范的控制。同时也破坏了法院地国家法律体系的完整性。
(5)如果用外国法识别，有损法院地国家的司法主权。但对此说持反对意见的学者认为，如果一概以法院地法进行识别，有时会导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。此外，在法院地法没有类似于外国法概念的情况下，也无法用法院地法进行识别。
法院地法说目前仍得到了实践的支持，是各国普遍采纳的依据。
(二)准据法说
该说的首倡者是法国学者德帕涅(Despagnet)，他认为识别的对象是法律关系，识别的依据则应为该法律关系所应适用的法律(即准据法)。另一德国学者沃尔夫(Wolf)认为，识别就是对法律规则的分类，这种分类只能依照某法律规则所属的那个法律体系的分类进行。
(三)分析法说和比较法说
该学说主张识别的依据不应局限于某一项法律原则，而应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别。这一学说为德国学者拉伯尔(Rabel)和英国学者贝克特(Beckett)及戚希尔(Cheshire)所提倡。
(四)个案识别说
即按不同情况采用不同的依据进行识别。原苏联学者隆茨和德国学者克格尔(Kegel)持此主张。
(五)二级识别说
西方一些学者在研究识别问题的过程中，提出了所谓“一级识别”和“二级识别”的理论。所谓“二级识别”是在识别基础上发生的第二次识别的思维过程。“对案件中的法律事实进行分类，将其归入适当的法律范畴”，是一般意义上的识别，是适用冲突规范之前的识别，称之为“一级识别”或“初步识别”。而“二级识别”则是在确定要适用某一冲突规范之后，对冲突规范所援引的准据法定界或决定其适用范围。“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别，“二级识别”发生在准据法确定之后，要依准据法进行识别。我国有的学者认为，法院进行识别的过程一般要经过三个步骤:(1)决定争讼案件的法律性质;(2)决定适当的连结点;(3)决定准据法的适用范围。而“二级识别”理论就是在分析三个不同阶段特点的基础上，提出了不同的阶段应采用不同的识别标准。“二级识别”发生在第三阶段，实质上就是对外国法的解释和适用问题。与其叫“二级识别”，不如叫“外国法内容的查明”更贴切明确。
第六章 冲突规范适用中的几种制度
第一节 反致
一、反致概述
在国际私法中，反致问题是在适用冲突规范选择准据法的过程中发生的一个问题，它是冲突规范本身发生冲突的一种表现形式。 反致(renvoi)有广义和狭义之分。一般讲的反致是广义的反致，是一个总括性的概念，包括狭义的反致(remission)、转致(transmission)、间接反致(indirect remission)和外国法院说(foreign court theory)等。
(一) 狭义的反致
即直接反致，它通常简称为“反致”，在法文中被称为“一级反致”，在英美法理论中被
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称为“部分反致”或“单一反致”。它是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应适用甲国的法律，结果甲国法院按此规定，最后适用了甲国的实体法。
(二)转致
转致在法文中被称为“二级反致”， 是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国的法律，最后甲国法院适用了丙国实体法作为准据法。
(三)间接反致
间接反致是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国冲突规范应适用乙国法，乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，而丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，甲国法院最后适用了甲国实体法。
综上，我们可以看出，反致、转致和间接反致三者彼此既有联系，又有区别。第一，反致是核心，转致和间接反致是反致的延伸和变异。第二，反致涉及两个国家的法律，转致和间接反致涉及三个国家的法律。反致与间接反致的过程都是始于法院地国的冲突规范而终于法院地国的实体法规范;转致的过程则从法院地国的冲突规范开始，以第三个国家的实体法规范结束。第三，在法院地冲突规范的援引下，三者都拒绝适用某一外国法，共同发挥着限制或否定外国法的作用。
(四) 外国法院说
该学说是英国冲突法中的一项特有的制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所报的态度，决定最后所应适用的法律。，在这种情况下，如果英国冲突规范所指向的那个外国是个采用反致制度的国家，英国法院就以该外国的实体法作为准据法，也就出现了“双重反致” (double renvoi);如果该外国是个拒绝采用反致制度的国家，英国法院就以英国的实体法作为准据法，即只会出现“单一反致”的结果;如果该外国还承认转致，其适用结果还可能出现转致，导致第三国实体法的适用。该学说是英国法院于1926年审理安斯利继承案中确立的。
二、反致的产生及原因
反致得到广泛研究并逐渐在一些国家作为一种制度被接受下来，是从1878年法国最高法院对福果继承案作出判决后开始的，这是非常著名的国际私法反致案例——福果案。
在转致方面产生影响的早期案例，是1887年英国法院判决的特鲁弗特继承案。
反致制度基于以下两个原因而产生:
第一、客观方面的原因，即法院地国与有关国家对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释。
第二、主观方面的原因，即法院把其冲突规范指向适用的外国法理解为该国的实体法和冲突法都包括在内，并且只适用其中的冲突法。
除以上两点原因外，反致的产生还需要具备一个条件，即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，即他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。
三、关于反致的理论争议
理论界围绕着是否应采用反致制度这一问题，形成了尖锐对立的两大派，即赞成派与反对派。双方争论的共同焦点表现为以下五个方面:
(一)从扩大本国法的适用范围角度
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赞成反致者认为，在本国法院按其冲突规范的指定适用外国法时，如果采用反致制度，就可以排除依本国冲突规范应适用的外国实体法，使本不适用的本国实体法得到适用，从而扩大了本国法的适用范围。
反对反致者认为，国际私法的一个基本原则是适用与民事关系有某种重要联系的法律，一个国家既然制定出有可能导致外国法适用的冲突规范，就表明该国考虑到，在某种情况下适用外国(实体)法，对双方当事人权利义务的确定更为合适，该外国是与该民商事关系有重要联系的国家。在这种情况下，通过反致一味地为了扩大本国法的适用而排除本该适用的外国(实体)法，有悖于上述国际私法基本原则。
(二)从尊重国家主权角度
赞成反致者认为，采用反致符合尊重他国主权的原则。
反对反致者则认为，尊重国家主权原则所要求的内容具有双重性，即不仅要尊重他国国家主权，而且，更要符合自己本国的国家主权的要求。采用反致制度虽然体现了对他国国家主权的尊重，但却是以违背本国国家主权为代价的。
(三)从保证判决结果一致性的角度
赞成反致者认为，采用反致，不管案件在哪一有关国家法院提起，均可期望适用同一国家的实体法而使判决结果得到统一。
反对反致者认为，实现有关各国判决的一致只有在特定条件下才能作到。如果有关国家都采用反致的话，则案件无论在哪一国法院审理，最终适用的都是那个国家的实体法，那么根本不可能实现判决的一致。
(四)从实体规范与冲突规范的关系角度
赞成反致者认为，一国的冲突规范与其实体规范是连为一体，不可划分的。
反对反致者认为，实体规范和冲突规范，虽然彼此间存在着某种联系，但依然各自保持着独立性，作为两种性质不同的法律规定，不能混为一谈。
(五)关于逻辑矛盾问题
反对反致者认为，如果所有国家都承认反致，则必然出现循环往复，无休无止的相互指定法律的现象，从而陷入“不可解脱的循环”，使有关国际民商事关系的准据法最终不能确定。
赞成者认为这种循环不可能出现。
四、普遍实践
(一)身份、行为能力、婚姻、继承等方面采用反致或转致。尤其是适用本国法的国家。
理由:1、避免外国法的适用
2、功能,,增加法律适用的灵活性。
3、争取法官的自由裁量权。
(二)合同关系方面不采用反致。
理由:1、灵活性规则的应用
2、使用反致会背离当事人的意思自治。
五、我国的立法及学者观点
中国在立法中没有对反致问题作明确的规定，但最高人民法院1987年发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第5条规定:“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。”一般认为，这一规定表明，中国在合同领域不接受反致，这与各国的普遍作法是一致的。
此外，最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干
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问题的意见(试行)》第178条第2款规定:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”对这一规定是否意味着排除反致制度在理论界尚有不同的看法，一般认为，本条规定应理解为我国法院在审理涉外民事案件依照《民法通则》第八章规定的冲突规范确定应该适用的法律时，是不采用反致与转致的。
第二节 公共秩序保留
一、公共秩序保留的概念与作用
公共秩序保留 (reservation of public order)在英美法中称“公共政策”(public policy)，在大陆法中称“公共秩序”、“保留条款”、或者“排除条款”。其是指一国法院依据自己的冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。
具体来讲，公共秩序保留具有两方面的作用:
(1)消极的否定作用。当本国冲突规范指定的外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，公共秩序保留制度可以起到排除外国法适用的否定或防范作用。有学者称之为“直接的公共秩序”。
(2)积极的肯定作用。对于涉及到本国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本原则的特定的涉外民事法律关系必须直接适用本国法律中的强制性规定，从而具有排除外国法而直接适用内国法的肯定作用。也有学者称这种公共秩序为“间接的公共秩序”。 二、公共秩序的立法模式
综观各国关于公共秩序的立法，可以总结为以下三种立法模式:
1、间接限制外国法适用的立法模式。
2、直接限制外国法适用的立法模式。
3、合并限制外国法适用的立法模式。
三、我国关于公共秩序保留制度的理论和立法
1982年《民事诉讼法(试行)》第204条;
1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》第4条、第9条第1款;
1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第268条;
1992年《中华人民共和国海商法》第276条;
1999年《中华人民共和国合同法》第7条、第52条等。
1987年《中华人民共和国民法通则》，其第8章“涉外民事关系的法律适用”第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这项规定表明:(1)我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活。(2)对于确定违反公共秩序的实际标准，我国采取了 “客观说”。
四、小结
1、公共秩序制度是各国承认和采用的国际私法制度，其作用在于排除和限制外国法的适用。
2、公共秩序是一个富于弹性的条款，何谓公共秩序，由各国根据其不同时期的政策和利益来解释。
3、公共秩序制度不能滥用，否则会构成对国际私法的否定。
第三节 法律规避
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一、法律规避的概念与构成条件
法律规避(evasion of law)，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙婚姻案。
国际私法上的法律规避，应具备以下四个要件:
1、从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图。
2、从行为表现上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连接点来实现的。
3、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。
4、从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。也就是说法律规避必须是既遂的，不存在未遂的法律规避，这是符合法律规避的概念和性质以及研究该问题的目的和宗旨的。
除以上四点构成要件外，还有一点关系到法律规避案件的提出和发展，即当事人为利用冲突规范而创造了条件以后，他与该冲突规范的所属国家或地区仍然存在某种联系。 二、法律规避的范围
对于法律规避的范围是否包括外国强行法存在两种不同的主张:有些国家主张规避法律仅指规避本国(亦即法院地国)强行法。另一些国家则主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括规避外国强行法。
三、法律规避的性质
法律规避制度的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分，这是正确认识和处理法律规避问题的基础和前提。
法律规避是一个独立的问题，它同公共秩序保留在发生原因、保护对象、性质以及立法上的表现都是不同的。
法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的，公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的适用结果与内国的公共秩序相抵触而发生的;
法律规避既可以保护本国法,也可以保护外国法，而公共秩序保留保护的只是内国法;
法律规避是当事人的一种有意识的选择法律的主观行为，而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为;
法律规避仅在一部分国家的国内立法中有所体现，而公共秩序保留几乎得到了世界各国的赞同。
四、法律规避的效力
所谓法律规避的效力，是指实施规避冲突规范援引应适用的准据法的行为是有效的还是无效的，其行为能否造成法律适用上的变更。
法律规避是有效行为。理由:冲突规范为法律规避提供了可能。
法律规避是无效行为。理由:诈欺使一切归于无效。(1)仅规定规避内国法无效。(2)凡属法律规避均属无效。
五、我国有关法律规避效力的理论和司法实践
在立法上，我国目前尚无有关法律规避问题的系统规定。实践中主要以最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》为依据。该意见第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用
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外国法的效力。”但该规定仅规定规避中国法是无效的，对于规避外国法的行为是否无效，该法并没有做明确的规定。
第四节 外国法内容的确定
一、外国法内容的确定问题
外国法内容的确定(proof of content of foreign law)，又称外国法的查明，是指一国法院审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范指定应适用的外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。这是法院按照冲突规范适用外国法时首先面对的问题，只有确定了应适用的外国法的内容，才能将该外国法具体适用于涉外民商事关系，才能最终确定当事人的权利义务。因此，将外国法内容的确定问题作为国际私法上独立的一个问题进行研究是很有必要的。 二、关于外国法的性质和查明方法的理论和实践
基于外国法的性质的不同认定，实践中各国对于外国法的查明方法也不一致，综合起来，主要有以下四种:
(一)把外国法看作事实，必须由当事人主张和证明。
英美等普遍法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种方法。它们不是把外国法看作法官主动适用的法律，而是将其视为当事人引用来主张自己请求权的事实。
(二)把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。
法国即采用这种方法，即在法院很容易知道或已经知道外国法的情况下，即使当事人未提供相应的证据，法官也可以直接认定该外国法。
(三)把外国法看作法律，由法官依职权查明。
欧洲大陆的某些国家，如意大利等采用这种方法。
(四)基本上把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。德国、奥地利、瑞士、土耳其、秘鲁等国采取这种方法。
三、无法查明外国法的解决办法
1、以法院地法取代应该适用的外国法
这种作法在实践中为大多数国家所采用，并在立法上有所体现。在具体作法上又有直接适用内国法与类推适用内国法的区别。
2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩
德国和美国等少数国家采取这种解决办法。
3、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。
4、适用一般法理。
四、外国法的错误适用
(一) 适用内国冲突规范的错误
适用内国冲突规范的错误是指法官依照内国冲突规范的指定，本应适用外国法但却适用了内国法，或本应适用内国法却适用了外国法，或本应适用某一外国法却适用了另一外国法的情况。这些情况虽然在形式上也属于外国法的错误适用，但本质上却是适用内国冲突规范所发生的错误，具有违反内国法的性质。在国际私法的理论与实践中，对于这一类错误，一般都认为和违反内国的其他法律具有相同的性质，并允许当事人依法上诉，以纠正这种错误。
(二)适用外国法本身的错误
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1、不允许当事人提起上诉。
这种作法主要为欧洲大陆的一些国家所采用，如法国、德国、瑞士、比利时、西班牙、荷兰、希腊等国家。
2、允许当事人提起上诉。
意大利、奥地利、前苏联、波兰、捷克斯洛伐克、葡萄牙、芬兰及英、美等国采取这种作法。英美国家虽然在传统上将外国法视为事实，但它们的上诉法院是可以审查事实问题的，因此可以对下级法院关于外国法的认定进行审查，对外国法的适用错误问题，是可以提起上诉的。
五、 我国关于外国法的查明的规定
我国在立法上未对外国法的查明问题作出明确规定，但在司法解释中对这一问题作出了说明。
(一)五种途径查明外国法的内容
依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条的规定，对于应适用的外国法律，可通过下列途径查明:
1、由当事人提供;
2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;
3、由我国驻该国使、领馆提供;
4、由该国驻我国使馆提供;
5、由中外法律专家提供。
(二)查不到的处理
“„„通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。” (三)上诉问题
对中国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是属于适用内国冲突规范的错误，还是属于适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉，要求加以纠正。
第二编 法律适用
第七章 国际代理的法律适用
第一节 国际代理关系概述
一、国际代理的概念
一般而言，所谓国际代理即是指介入了国际因素的代理。但是何为“国际因素”不同的国家以及不同的学者尚存在分歧。多数学者一般认为，在这种代理关系中，本人、代理人和第三人中至少有两人具有不同国家国籍或他们的住所(营业所)处在不同国家。
二、国际代理法律冲突的解决
从国际代理实践来看，由于两大法系对代理的基本问题的认识不同，反映在国际私法的解决方法上亦有很大差别。目前国际上大体存在两种不同的做法:单一制和分割制。前者是指将国际代理关系看作一个整体统一适用一个地方法律加以调整;后者则提倡将代理关系分割为不同方面分别由不同的法律支配。此外，国际私法会议于1978年订立了《海牙代理法律适用公约》，对本人与代理人之间的内部关系，本人与第三人和代理人与第三人之间的外部关系的法律适用以及其他相关问题做了全面的规定。
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第二节 国际代理的法律适用
一、代理权的法律适用
1、内部关系准据法说
法国和意大利的许多学者大都主张代理权应适用本人与代理人之间委任合同的准据法，因为在他们看来，代理人的代理权只不过是委任合同的后果，那么作为委任合同的准据法在逻辑上应当适用于这种合同关系的所有后果，包括代理权。
2、本人营业地或住所地法说
代理权适用本人营业地法或住所地法观点在19世纪尤其在德国受到学术界和司法实践的广泛支持。他们以萨维尼的理论为基础，认为代理人的一切活动是本人的授权结果，因此本人仍是“交易”的主人。本人的住所——活动中心所在地法律是保护其利益的最佳法律。
3、代理权实施地(行为地)法说。
代理权适用行为地法是德国著名法学家拉贝尔(Ernst Rabel)教授所极力倡导的方法。
1、 代理人营业地或居所地法说
一般认为，最早提出代理权适用代理人营业地法或住所地法建议的是瑞士法学家Eugen Pfister教授。后来在德国、法国、瑞士及荷兰等国得到广泛支持。从他们的著作中我们不难发现，坚持这一做法的主要原因是，将代理人营业地或居所地作为连接因素是保护本人和第三人双方利益最佳的妥协办法。
5、主交易(合同)准据法说
一般而言，适用主合同的准据法就是指，根据国际私法中有关合同的法律适用原则来确定代理权的准据法。支持这一做法的学者认为，将代理权放在主合同中处理使得本人和代理人关系中的所有问题都受置于相同法律之下。从而导致更加实用的结果:当事人只须考察一个法律，避免了为国际私法之目的而去区分代理权和有关主合同的问题的麻烦。
二、内部关系的法律适用
一般认为，所谓内部关系就是本人和代理人之间的委托代理合同关系。绝大多数国家都将之纳入一般合同之中加以讨论，而并没有把它作为特殊问题处理。因此代理内部关系适用本人和代理人自行选择的法律几乎得到所有国家立法和司法实践的支持。
第三节 海牙《国际代理法律适用公约》
一、海牙代理公约的结构和范围
1、海牙代理法律适用公约的结构
2、关于公约的适用范围
公约主要从以下几方面对其适用范围进行了限定:(1)公约只涉及代理关系的法律适用问题，而不涉及这种关系的实体问题，司法管辖权问题以及法院判决的承认与执行问题;(2)公约没有对当事人的国籍、住所和惯常居所加以特别限制，因此，无论有关当事人是否为公约签字国或批准国居民均不影响公约的适用。同时公约也不要求被公约指定为准据法的所属国必须是缔约国;(3)、公约仅适用于具有国际因素的代理关系。
几种排除在公约的适用范围之外的与代理有关的事项:
(1)代理人的能力和代理的形式要件。
(2)法定代理。
(3)指定代理。
(4)诉讼代理。
(5)船长代理。
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二、代理关系的准据法
1、 内部关系的准据法
(1)意思自治原则。
(2)当事人没有选择法律时的准据法的确定 。按照公约第6条规定，当事人没有选择法律的，内部关系则适用代理关系成立时代理人营业所所在地法律，没有营业所的，适用其惯常居所地法。但是如果代理人在本人营业所所在地(或其惯常居所地)实施主要代理活动，则应适用该地法律。代理人有一个以上的营业地的，则应适用与代理关系有最密切联系的营业地法。
2、 外部关系的准据法
当事人意思自治原则也同样作为一项基本原则得以确立:本人和第三人可以选择代理权及外部关系其他方面问题的准据法，但为了保证这种选择的有效性，必须以书面形式规定应适用的法律。
3、 一般规则
公约第四章、第五章是关于一般规则的规定。其中第16、17和18条尤其重要。
(1)关于直接适用规则 。所谓直接适用规则就是指那些不能为法律选择规则排除适用的强制性规则。如果公约所规定的准据法与有关国家的强制性规则相抵触，那么该强制性规则优先。
(2)关于公共政策保留 。公约第17条作了比较严格的规定:“公约规定应适用的法律只有在其适用明显与公共政策相抵触时才可拒绝适用。”
(3)关于公约在多法域国家的适用 。公约第19、20、21条就多法域国家的法律适用作了详尽的规定。
第八章 民事能力的法律适用
第一节 属人法的含义及其发展趋势
一、属人法的含义
属人法(personal law)是指关于人的身份(status)和能力(capacity)所适用的法律，亦即关于人的身份和能力的准据法。国籍和住所作为与人紧密相关的因素，是自然人属人法的两个基本连结点。
住所地:人与住所的联系紧密;“住所地”体现了内国人与外国人的平等;住所地的概念存有歧异;住所地不够稳定。
国籍:相对稳定;明确简便;但往往与当事人无实质性的联系。对一个国家的法院而言，对于在自己国家境内的外国人的身份问题会大量地适用外国法。
二、属人法的发展趋势
(一)住所地法的优先适用。
1、二战以后的新移民潮，使得涉及外国人的以及外国人之间的民事案件大量出现。
2、经贸发展带来的人员来往的频繁。
欧洲国家开始重新审视国籍的合理性。出现了重新肯定住所地的倾向。 (二)惯常居所地的出现
出现:惯常居所(habitual residence)作为属人法的连接因素，最早出现于1955年《解决本国法和住所地法冲突公约》。“指某人经常居住的处所”，在属人法领域引进一个新的概念。
1988年继承公约;1989年瑞士国际私法。
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三、我国属人法原则
1、《民法通则》《票据法》
权利能力和行为能力:司法实践中将属人法理解为本国法;
继承:使用“住所地” 作属人法的连结点。
2、“经常居住地”(惯常居所地)作为住所地的补充。《司法解释》的181关于国籍的消极冲突;第183关于住所冲突;第185当事人营业所，“住所”“经常居住地”的使用。
3、用语不规范。欠缺关于“能力”的法律适用规则。
第二节 自然人权利能力的法律适用
一、自然人权利能力的法律冲突
自然人的权利能力是指能够依法享有民事权利和承担民事义务的资格。各国立法都承认自然人的权利能力“始于出生，终于死亡”，这似乎表明在民事权利这个领域可能不会发生法律冲突。然而，由于各国立法对“出生”和“死亡”的规定不尽相同，法律冲突仍不可避免。具体体现为:
(一)对于“出生”，各国民法的规定差异较大。
(二)对于“死亡”，各国均规定以自然人的死亡为权利能力的终结。但如何判定死亡以及宣告死亡的具体规定，各国有较大的差异
二、自然人权利能力的法律适用
对自然人权利能力的法律适用，主要有以下三种做法:
(一)适用当事人的属人法
(二) 适用该涉外民事法律关系的准据法
(三)适用法院地法
其理由是自然人的权利能力涉及到法院地国的公共利益，故应由法院地法判定。采用这种做法的国家很少。
三、失踪和死亡宣告的管辖权及法律适用
宣告失踪和宣告死亡涉及到自然人权利能力的存否，意义重大。因而，对于失踪和死亡宣告的管辖权和法律适用的解决，也是国际私法所面临的重要问题之一。
(一)失踪和死亡宣告的管辖权
何国法院对涉外失踪和死亡宣告案件有管辖权，基本上有以下三种主张:
1、主张由失踪人国籍国法院管辖。
2、主张由失踪人的住所地国法院管辖。
3、失踪或死亡宣告的管辖权，原则上由本国法院管辖，但在一定条件和一定范围内，也可由其住所地国或其居所地国管辖。实践中许多国家采用了这种做法。
(二)失踪或死亡宣告的法律适用
1、依失踪人的本国法。
2、依失踪人的住所地法。
3、原则上依失踪人的本国法，但内国法院对失踪宣告或死亡宣告有管辖权时，则适用法院地法。
4、原则上依失踪人的本国法，但失踪人在内国有财产及应以内国法的法律关系，适用内国法。
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第三节 自然人行为能力的法律适用
一、自然人行为能力的法律冲突
成年年龄的规定各不相同
禁治产(interdiction)制度的规定不同
二、自然人行为能力的法律适用
1、适用当事人的属人法:住所地法 或者 国籍国法。
2、依属人法无能力而依行为地法有行为能力的，适用行为地法。(主要指商务活动)
3、对于不动产法律行为人的行为能力，适用不动产的所在地法。
三、我国关于自然人行为能力法律适用的规定
关于自然人的行为能力，我国《民法通则》第143条规定:“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律”。从该条立法规定看，有三点不足之处: (1)在主体方面，只规定了中华人民共和国公民在国外的民事行为能力的法律适用，而未规定外国人在我国境内民事行为能力的法律适用。
(2)语句不完整，在法律条文中，“可以”不是必须，它还包含其他选择。在该条中，完整的表述应为:中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用中华人民共和国的法律，也可以适用定居国法律。
(3)对该条中的“定居”一词理解上易产生歧义。
最高人民法院《关于贯彻和执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》又对此作了三条补充说明:
(1)定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律;在定居国所为，可以适用定居国法律。
(2)外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认为有民事行为能力。
(3)无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律;如未定居的，适用其住所地法律。
第四节 法人权利能力和行为能力的法律适用
一、法人权利能力和行为能力的法律适用
规则:适用法人的属人法。法人属人法——法人的国籍国法。法人属人法适用于:法人的内部关系;财产的清算;能力。
特点:1、由于对法人国籍、住所确定的标准不同，所以在确定法人属人法时，就有差异。2、法人的能力受两个法律的调整(重叠): 法人的属人法; 法人的外国人法。 二、我国有关法人权利能力和行为能力的规定
1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第184条规定:“我国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”该规定有以下特点:法人行为能力依属人法，此处指本国法;外国法人在我国的民事行为，重叠适用法律。
第九章 物权的法律适用
第一节 物之所在地法原则
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一、物之所在地法原则的产生与发展
产生:“法则区别说”:不动产物权适用不动产所在地法，动产物权适用当事人的住所
地法。
14世纪——19世纪末:“动产附骨”“动产随人”“动产无场所”， 动产的经济价值不及
不动产。
发展:19世纪末开始的变化发展:动产适用不动产所在地法。
现代:动产与不动产的物权关系均适用物之所在地法，已是普遍做法。
原因: 1、拥有物权是商事交往的前提，在国际商事交往中，物的所有人的住所常常有变，购买人或债权人很难知道所有人的住所在什么地方。2、国家对位于其领域内的物拥有支配权。物与法律之间空间位置上的联系是最强的。3、物权虽是一种对世权，但所在地的法律保护最有力。4、一个人的动产往往遍及数国，动产已经没有随人的特点。 二、物之所在地的确定
1、不动产—应为其物理上的所在地。
2、有体动产—一般为物理上的所在地。
3、对于运动或运输过程中的有体动产，采用两种方法:(1)注册地为其所在地—商船;
民用飞机。(2)对动产的所在地加以时间上的限定。例如，关于占有、所有以及其他物
权，动产适用导致取得或丧失占有、所有或其他物权的原因发生时该动产所在地法。
4、无体动产—其所在地应是在该项财产能被追索或被执行的地方。 三、物之所在地法的适用范围
1、关于物为动产或不动产的识别，不用法院地法识别，而用物之所在地法识别。
2、物权客体的范围: 物:有体物、无体物,对外国人在权利客体上的区别和限制。
3、物权的种类和内容: “占有、使用、收益和处分”;“使用、收益和处分。”
4、物权取得、转移、变更和消灭的条件:
(1)引起物权变动的法律行为:对其中独立的物权行为—物的交付、权利的登记、物权的内容等适用物之所在地法。对于因转移而产生债务的契约行为，适用合同的准据法。
关于物权的行为能力:适用当事人的属人法;不动产行为能力适用物之所在地法;
关于物权行为方式:适用物之所在地法，但也有主张适用行为地法。
(2)引起物权变动的法律行为以外的其他原因 —时效/无主物的占有/遗失物的拾得等
适用物之所在地法.
(3)物遭灭失的风险承担, 主张依物权准据法(物之所在地法)， 而不是
买卖合同
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的准
据法。
5、物权的保护方法。
消除危险/停止侵害/排除妨害;恢复原状/返还原物/赔偿损失等,但各国法律的具体规
定不同.
四、 物之所在地法适用的例外
1、运送中的物品的物权关系的法律适用。 原因:处于变动当中;物之所在地偶然;处于公海公空，没有法域。适用:送达地法;发送地法;
2、船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用:适用登记注册地法或者旗国法。
3、外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用:其财产清理和清理后的归属问题适用法人的属人法。
4、遗产继承的法律适用: 单一制:动产、不动产均适用被继承人的属人法。 区别制:动产适用属人法;不动产适用物之所在地法。
五、中国关于物权的法律适用
(一)立法及实践
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1、《民法通则》:不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。(第144条) 2、《司法解释》:不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用民事关系，应适用不动产所在地法律。
3、《司法解释》:土地、附着于土地上的建筑物及其定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。
4、《海商法》:船舶所有权，适用船旗国法;船舶抵押权，适用船旗国法，但船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间设立抵押权的，适用原船舶登记国的法律;船舶优先权，适用法院地法。
《民用航空法》同上。
(二)分析
1、只规定了不动产，而没有规定动产的法律适用。
2、第144条关于不动产物权法律适用的规定，其调整的范围仅限于所有权。而不包括它物权。司法解释涉及到了他物权。
3、对动产物权的法律适用。应规定适用物之所在地法。必要时加以时间限制。
例如:动产物权的取得与丧失适用导致这种取得与损失的法律事实完成时的物之所在地法。对于有体动产转移所产生的所有权问题，可规定适用支配转让关系的准据法。
第二节 国有化问题
一、国有化中的国际私法问题
一国国有化法律对在其境内的外国人的财产的效力问题;国有化法律的效力对于该国人位于境外的财产的效力问题。
二、关于国有化的争议: 条件:公共利益;不歧视;给予补偿。
三、关于补偿: 1、不予补偿;2、给予充分、即时、有效的补偿;3、给予合理的补偿。
第三节 信托的法律适用
一、信托概述
信托是一种财产转移和管理的制度。信托关系基于信任而产生，其涉及三方主体:将财产给他人进行管理或处分者称为委托人，接受该财产权并为某人利益或特定目的而对该财产进行管理或处分者称为受托人，享受该财产的利益者称为受益人。在由三方主体构成的信托关系中，权利义务发生于委托人与受托人之间以及受托人与受益人之间，后一种权利义务关系是信托的主要法律关系。
二、信托关系的法律适用
较早时期，英美国家主要规定信托适用物之所在地法。这与当时的信托大多为土地等不动产有关。
大陆法系国家往往将信托行为视为契约行为，对其适用契约法的原则。 三、《关于信托的法律适用及其承认的公约》
(一)公约的适用范围
该公约用于信托准据法的确定及其信托的承认。
(二)信托的法律适用
信托适用财产转移人指定的法律，这种指定必须载于设立信托或证明信托的书面文件上，可以是明示或默示，必要时根据案件对其予以解释。
如果当事人未指定应适用的法律，或者这种指定无效，那么依公约适用与之最密切联系的法律。确定最密切联系的法律应考虑:(1)财产转移人指定的信托管理地。(2)信托财产所在地。(3)受托人的居住地或者营业地。(4)信托目的及改目的的实现地。
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(三)强制性法律的适用和反致的排除
依据公约的规定，《公约》不妨碍法院地冲突规则指引的法律中的强制性条款的适用。如果法院地或与案件有足够密切联系的国家存在对国际性案件必须适用的强制性法律，则《公约》也不妨碍这些强制性规则的适用。
第四节 国际破产
一、国际破产的管辖权
对于国际破产，法院一般依其本国关于破产管辖权的法律规定来确定其是否具有管辖权。综合各国立法及实践，确定国际破产管辖权的标准主要有:
1、债务人主营业所所在地
2、债务人住所地
3、债务人财产所在地
4、债务人的国籍所属国
二、国际破产的法律适用
(一)破产当事人的能力
确定债权人是否为合格的国际破产申请人，一般是适用受理破产申请的法院所在地法
律。
(二)破产程序
国际破产的程序适用法院地法律。
(三)破产债权
破产债权适用破产宣告的法院所在地法律。
(四)破产财产
适用破产宣告法院地法律。
(五)破产管理及分配
大多主张适用破产宣告法院所在地法律。
三、破产宣告的域外效力
存在两种不同主张:属地破产主义和普及破产主义。
第十章 知识产权国际保护的法律适用
第一节 知识产权概述
知识产权的国际保护是指在一国所取得的某项知识产权如何才能得到有关外国的法律
保护。具体包括:(1)外国人如何在内国取得知识产权以及对外国人的知识产权的保护应依
据什么法律，是内国法、外国法，还是国际条约;(2)内国人的知识产权如何在外国得到法
律保护，如已经在内国取得的某一项专有权如何在外国也同样得到法律保护。
第二节 保护知识产权的冲突法原则
一、知识产权的法律冲突
(一)、专利权的法律冲突
分歧主要体现在以下几个方面:
1、取得专利权的范围不同。
2，取得专利的实质要件不同。
3、授予专利的优先权原则不同。
4、外国人在内国申请和取得专利权的待遇不同。
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5、专利审查制度不同。
6、专利的保护期限不同。
7、专利代理不同。
(二)商标权的法律冲突
差异与冲突主要体现在以下几个问题上:
1、商标权的取得。
2、商标审查。
3、外国人在内国申请和取得商标注册的待遇。
(三)著作权的法律冲突
各国调整著作权的立法内容不尽相同，其差异主要体现在以下两方面:
1、著作权取得方式不同。
2、著作权的保护期限不同。
二、知识产权的法律适用原则
知识产权的法律适用问题，实质上是关于知识产权的国际保护问题，即用什么样的法律来保护超越一个国家界限的知识产权。
(一) 专利权的法律适用
1、适用专利权授予国法。
2、适用被请求国法律。
3、适用行为地法。
4、分割适用法律。
(二)商标权的法律适用
1、适用商标注册国法律。
2、适用商标首先使用地法。
3、商标权的保护，适用被请求保护国的法律。
4、商标权的侵权诉讼，适用侵权行为地法。
(三)著作权的法律适用
1、适用著作权首次发表地法，也称作品来源国法。
2、未发表作品的著作权，适用作者的属人法。
3、适用被请求国法。在原始国取得的著作权，如要想在另一国得到保护，就必须依被请求国法律。
4、适用著作权的实施地或侵权行为地法。由于著作权是无形财产权，又具有 严格地域性。因此，著作权的使用以及在使用中是否受到侵害等问题，应受使用地或侵权行为地法支配。
第 三 节 保护知识产权的国际公约与国际组织
一、保护知识产权的国际公约
(一)1883年《保护工业产权的巴黎公约》，( Paris Convention for the Protection of
Industrial Property)
《保护工业产权的巴黎公约》简称《巴黎公约》，是1883年3月20日在巴黎缔结的。我国于1985年3月19日加入该公约。《巴黎公约》以其历史悠久、成员多、影响大而成为保护工业产权的最主要的国际公约。
《巴黎公约》并没有给缔约国提供一套统一适用的专利法和商标法。它仅仅为缔约国规定了相互保护工业产权的几项基本原则。这些基本原则是:
1、国民待遇原则。公约第2条规定，缔约国必须把它依法给于本国国民在工业产权方
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面的保护，也同样给于其他缔约国国民。只要他们遵守对该国国民适用的条件和手续，而不管其在该国境内是否有永久住所和营业所。第3条还规定，非缔约国国民，如果他们在某缔约国境内有住所或真实的具有实际效果的工商营业所，就必须给予相同的国民待遇。
以上两条中的“国民”一词，不仅包括自然人，还包括法人。
2、优先权原则。
3、强制许可原则。
4、独立性原则。《巴黎公约》第4条之(2)规定，同一发明在不同国家所获得的专利权彼此无关，即各缔约国独立地按本国的法律规定给予、拒绝、终止或撤销某项专利权，不受该项专利权在其他成员国的影响。
《巴黎公约》对商标权的国际保护:
〈巴黎公约〉规定的国民待遇原则、优先权原则同样适用于商标权的国际保护。此外，公约还专门规定了以下有关商标权的内容:
1、商标的独立性。公约第6条之(5)规定，如果一项商标在其本国已获得合法注册，那么在一般情况下，它在其他成员国的申请就不应当被拒绝。也就是说，商标权人在本国的商标注册，对他就同一商标在其他成员国虽不能有否定性的影响，但可以有肯定性的影响。
2、不得因商品的性质而影响商标的注册。
3、对驰名商标的特别保护。
4、对厂商名称、假标记、不正当竞争的规定。
5、禁止当作商标使用的标记。
(二)、《专利合作条约》(Patent Cooperation Treaty)
〈巴黎公约〉解决了专利权国际保护的基本原则，但是，没有解决专利权的国际申请问题。为了简化专利申请和审批手续，加强国际间的专利合作，由美国发起，于1970年6月在华盛顿举行的一次有78个国家和22 个国际组织的代表参加的外交会议上制定并通过了专利合作条约，并于1978年1月24日生效。
专利合作条约的优点:一是简化了成员国之间申请专利的手续，使原来的分别申请变成为一次性的统一申请;二是减轻了成员国专利局的工作量，统一的国际检索、初审报告可供各成员国利用;三是靠国际检索和国际初审，可以提高专利审查的质量，特别是有的发展中国家缺乏检索和审查能力;四是延长了申请人可以享受的优先期。
(三)《商标国际注册马德里协定》(Madrid Agreement Concerning the International
Registration of Trade--marks )
《商标国际注册马德里协定》简称《马德里协定》，于1891年4月14日在西班牙首都马德里签订，以后经过6次修订，现行的文本是1971年7月14日斯德哥尔摩文本。《马德里协定》是对《巴黎公约》中关于商标国际保护的补充。该协定要求其参加国必须是《巴黎公约》的成员国。
《马德里协定》为成员国之间的商标国际注册简化了手续、节省了费用、提供了方便。只要经过一次国际申请，就可以在若干个国家同时获准注册。
(四)《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(Berne Convention for the Protection of Literary
and Artistic Works)
此公约简称《尼伯尔公约》，于1886年9月9日在瑞士首都尼伯尔签订。《尼伯尔公约》所确定的基本原则是:
1、双国籍的国民待遇原则。双国籍是指作者国籍和作品国籍。即如果作者为一成员国国民，不论其作品首次在哪个国家发表，都享有国民待遇;如果作品首次在某一成员国发表，不论作者为何国国民，也同样享有成员国的国民待遇。
国民待遇原则也适用于在任何成员国有长期住所的不具有成员国国籍的作者。
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2、自动保护原则。
3、最低限度保护原则。公约规定，一般文学艺术作品的保护期为作者有生之年加死后50年。因此，各缔约国给予的保护期限就不得少于这个保护期限，但可以多于50年。
4、独立保护原则。即各成员国依本国法律给予其他成员国的作品进行保护，不受该作品在原始国保护条件的约束。
(五)《世界版权公约》(Universal Copyright Convention)
《世界版权公约》是在联合国教科文组织主持下，于1952年8月9日在日内瓦政府间代表会议上讨论通过的。世界版权公约规定的主要原则有:
1、双国籍国民待遇原则。这一点与《伯尔尼公约》相同。
2、有条件的自动保护原则。
3、独立保护原则。
4、最低限度保护原则。
(六)、《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade—Related Aspects of
Intellectual Property Rights)， 简称TRIPs协议。
1、TRIPs协议的宗旨。
TRIPs协议的宗旨是一方面促进对知识产权的充分、有效的保护，另一方面保证行使知识产权的保护措施与程序不构成对合法贸易的阻碍，使知识产权的保护和行使能促进技术的革新、转让和传播，以利于权利与义务的平衡。
2、TRIPs协议与其他知识产权公约的关系。
协议第2条规定，协议的第一至第四部分与《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《集成电路知识产权条约》对成员已经产生的义务并不冲突。也就是说TRIPs的有关规定与上述公约相抵触，TRIPs成员仍要履行其在上述4个公约中的义务。
3、适用范围。
协议一至四部分规定适用于:(1)版权及邻接权;(2)商标权;(3)地理标志权;(4)工业品外观
设计
领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计
权;(5)专利权;(6)集成电路布图设计权;(7)信息秘密专有权。
这部分与《世界知识产权组织》条约基本一致。
4、基本原则。
(1)国民待遇原则。
(2)最惠国待遇原则。《协议》第4条规定，任何一个成员就知识产权保护提供给另一成员国国民的利益、优惠、或豁免应当立即、无条件地给予其他成员国国民。
(3)权利用尽原则(exhaustion).
5、实体权利。
6、知识产权执法措施
TRIPs与以前有关知识产权公约的最大区别还在于:它不仅规定了各成员方应该执行本协议的义务，还规定了一整套保证执法的程序规则，这是颇具特色的。
7、关于争端的解决与防止
一旦缔约国间发生知识产权争端适用WTO解决争端谅解的机制，实现了在国际级的执法的理想方案。也为各成员方国内执法公正性的国际监督，提供了有效保证。
8、关于过渡期安排
协议第六部分对不同类型的国家规定了不同的过渡期。发达国家应当在世贸组织成立1年后实施协议;发展中国家则有5年的过渡期;最不发达国家的过渡期是10年，并且可以根据要求延长。如果某发展中国家在协议生效前对某技术领域不给专利保护，而协议生效后要求它提供保护，对该技术领域适用协议的过渡期为10年。
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二、保护知识产权的国际组织
世界知识产权组织 (World Intellectual Property Organization)简称 WIPO.
1、世界知识产权组织的建立。
1883年《巴黎公约》签订后，成员国为了保证公约的履行，便组织了《保护工业产权同盟》，简称“巴黎同盟”。1887年由《伯尔尼公约》的成约国组成了《保护文学艺术作品的伯尔尼同盟》，简称“伯尔尼同盟”。1893年，两个同盟合并，成立了“保护知识产权联合国际局”。在该联合国际局的建议下，经过多年的酝酿，于1967年7月14日在斯德哥尔摩召开的国际会议上，签订了《成立世界知识产权组织公约》，并根据公约规定成立了一个政府间组织，定名为“世界知识产权组织”。该公约于1970年4月生效。1974年正式成为联合国的一个专门机构。 我国是该组织的第90个成员国。
2、世界知识产权组织的宗旨与职权。
公约第3条规定了世界知识产权组织的宗旨是:(1)通过各国间的合作，并与其他有关国际组织配合，促进在全世界保护知识产权。(2)保证各联盟之间的行政合作。
公约第4条规定，其职权是:(1)在促进全世界对知识产权的保护方面，鼓励缔结新的国际条约，协调各国的立法，给予发展中国家以法律、技术援助，搜集并传播情报，以及办理国际注册或成员国间的其他合作事宜。(2)在知识产权同盟的行政合作方面，世界知识产权组织将各同盟的行政工作集中于日内瓦国际局。(3)在发展中国家援助方面，世界知识产权组织就技术转让、起草知识产权的立法、建立专利和专利文献机构、培养专业工作人员等事项，向发展中国家提供援助。
3、世界知识产权组织的组织机构。
(1)大会，由参加本公约的成员国组成，是该组织的最高权力机构。
(2)成员国会议，由参加本公约的成约国组成，不论其是否为任何同盟的成员国。
(3)协调委员会，是保证个同盟之间的合作而设立的机构，由担任巴黎同盟执行委员会的委员或伯尔尼同盟执行委员会委员或兼任该委员会委员的本公约的参加国组成。其主要职责是:就一切有关行政、财务等有关事项提出意见;拟订大会的议程草案等。
(4)国际局，是世界知识产权组织各种机构和各同盟的秘书处，亦即常设办事机构。其主要职责是:提供报告和工作文件，为会议做准备;组织实施本组织各种会议决定。
世界知识产权组织于1997年7月成立了《世界知识产权组织仲裁中心》。
第四节 我国对知识产权的国际保护
一、对专利权的保护
关于外国人在我国依法取得专利权问题，我国《专利法》规定了有条件的国民待遇原则。我国《专利法》第18条规定:“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照所属国同中国签订的协议或者共同参加的的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。”可见，外国人在我国申请专利必须具备两个条件:一是该国与我国有条约关系;二是该国与我国有互惠原则。
中国单位或者个人将其在国内的发明创造向外国申请专利的，应当首先向中国专利局申请，并经国务院有关主管部门同意后，委托国务院指定的专利代理机构办理。
二、对商标权的法律保护
关于外国人在我国的商标注册问题，依照我国〈商标法〉第17条规定:“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或按照对等原则办理。”第18条规定:“外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。”这
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就是说，我国对外国人的商标注册采取了有条件的国民待遇原则。
三、对著作权的法律保护
我国《著作权法》的国际保护也采取了“双国籍国民待遇原则”，即中国公民、法人和其他组织的作品，不论其在境内还是境外是否发表，均作为中国作品，受中国《著作权法》保护;外国人的作品，首先在中国境内发表的，也视为中国作品，受中国《著作权法》保护。如果外国人的作品在中国境外首先出版，30天内在中国境内也出版的，视为在中国境内首先出版，也作为中国作品受法律保护。
外国人已在我国境外出版的作品，应根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，受中国《著作权法》保护。
第十一章 涉外合同的一般法律适用原则
第一节 涉外合同的法律冲突与准据法的选择方法
一、涉外合同的法律冲突
(一)合同主体的法律冲突
(二)合同内容的法律冲突
(三)合同成立的法律冲突
(四)合同形式的法律冲突
二、准据法的选择方法
(一)涉外合同准据法选择的分割论与单一论
分割论是指将合同分割为不同的方面，分别适用不同的法律。分割论主张将合同划分为当事人必须具有缔约能力、合同的内容、合同的形式三大部分，分别适用不同的法律，选择不同的准据法。
单一论是指将合同看作为一个整体统一适用一个国家的法律。
现代社会日益错综复杂的合同关系以及合同种类和性质愈加呈现复杂多样性，对一切合同都只适用一个单一的准据法调整复杂的合同关系未免缺乏针对性和合理性。大多数国家在实践中采用了分割论，为多数国家采用的分割论现已是超越传统分割方法，发展了的新的分割论。
(二)涉外合同准据法选择的主观论与客观论
主观论主张根据合同当事人双方的意思来确定合同准据法，即当事人意思自治理论。至今，绝大多数国家都将当事人自己选择其合同适用的法律即当事人意思自治作为确定合同准据法的首要原则。
客观论主张依“场所因素”确定法律的适用。缔结地法;履行地法; 最密切联系原则
现代:主观为主，客观为辅。客观论是主观论的补充。
一、 合同法律适用规则的历史沿革
1、以缔结地法为主的单纯依空间连接因素确定合同准据法的阶段。后来又有萨维尼的履行地法补充。直至19世纪未才告终结。
2、以意思自治为主，强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段。
16世纪提出—1865年《意大利民法典》首次立法—19世纪中叶取得主导地位—现在，确定合同准据法的首要原则。
3、以意思自治为主而以最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。20世纪中叶开始，合同准据法的确定进入比较成熟的阶段。
第二节 意思自治原则
一、 意思自治原则的产生与发展
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意思自治原则是指当事人可以通过协商一致的意思表示选择支配合同关系的准据法。意思自治原则是16世纪法国学者杜摩兰提出的。
二、意思自治原则的具体运用
1(当事人选择法律的方式。当事人选择法律的方式通常有两种，明示的选择和默示的选择。
明示的选择是指合同当事人在缔约时或争议发生之后，以文字或者言词明确作出选择合同准据法的意思表示。通行的做法是在合同中规定有法律选择条款。
默示的选择是指当事人在合同中没有明确选择合同的准据法的情况下，由法官根据当事人缔约行为或者一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。
2(当事人选择法律的时间。从新近的国际公约和各国国内立法来看，多数国家对当事人选择法律的时间不加严格限制，当事人可以在订立合同之后选择法律，甚至允许变更原来所选择的法律，但是这种对所选择法律的变更不得使合同归于无效或者使第三人的合法利益受到损害。
3(当事人选择法律的范围。当事人根据意思自治原则自主协议选择的法律应当是实体法，而不包括冲突法，即在合同法律适用问题上，不允许反致或转致。
三、意思自治原则的限制
近年来，意思自治原则在某些特殊的合同中呈现出受到限制或排除的趋势，即在某些特殊合同中当事人选择法律是有限制的，如只能在规定的连接点内进行法律选择或者不允许选择。
1.雇佣合同。雇佣合同中双方当事人的法律选择不得剥夺根据法律的强制性规定给予受雇人的法律保护。
2(消费合同。消费者合同当事人作出的法律选择不得剥夺消费者惯常居所地国家法律的强制性规定给予他的保护。当事人没有选择法律时，受消费者习惯居所地国家法律支配。
3(有关不动产的合同。关于土地及其附着物、建筑等不动产的合同，绝大多数国家都采用“不动产合同适用不动产所在地法”的原则，从而排除不动产合同当事人的意思自治。
四、中国关于意思自治原则的立法、理论和实践
我国《民法通则》第145条第1款规定:“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”《民法通则》145条第2款规定:“涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”此外，《海商法》第269条和《民用航空法》第188条也对相关涉外合同的法律适用作了同样的规定。
1(关于“合同争议”的解释。《解答》对于“当事人可以选择处理合同争议的法律”中所说的“合同争议”作广义的理解。
2(关于选择法律的方式。根据《解答》第2条第2款的规定，当事人对法律的选择必须是经双方协商一致的和明示的形式，默示选择法律在我国是无效的，而且当事人对法律的选择必须是双方协商一致的结果。
3(关于法律选择的时间。当事人在订立合同时或者发生争议后直至人民法院开庭审理以前，均可通过协议选择所适用的法律。
4(选择法律的范围。当事人协议选择的或者人民法院按照最密切的联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法和程序法。当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法。并没有要求当事人必须选择的法律与合同有实际联系。
5、强制适用中国法的规定。《合同法》第126条规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”
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第三节 最密切联系原则
最密切联系原则是意思自治原则的补充原则。
一、最密切联系原则的含义与特征
最密切联系原则是指在当事人没有选择应适用的法律或者选择无效的情况下，由法院依据这一原则在与该合同关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。
最密切联系原则具有以下主要特征:
1(最密切联系原则是一种新的法律选择方法。
2(最密切联系原则的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律。
3(最密切联系原则给予法官较大的自由裁量权。
二、最密切联系原则的具体运用
(一)合同要素分析法。合同因素分析法也称为质量分析法，是指法官通过对合同各种要素进行“量”与“质”的综合分析来确定合同的准据法。
(二)特征性履行
“特征性履行”说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定，具有了确定性和可预见性。
目前，大陆法系国家在立法上普遍接受和运用“特征性履行”理论，将其作为确定最密切联系地的依据。其立法方式有这样几类:
(1)首先规定合同法律适用依最密切联系原则，然后依据“特征履行”理论规定若干主要合同的固定冲突规则，并确认为这些规则就是最密切联系原则的具体化。
(2)明确在立法中将特征性履行方的惯常居所地或管理中心所在地的法律，规定其为与合同有最密切联系的法律。
(3)按照合同的不同性质，直接规定按照特征性履行确定各类合同的法律适用。
(三)合同自体法
合同自体法是英国学者首先提出的。根据莫里斯的理论，合同自体法可分解为三个规则:1、当事人已明示选择了法律，该法律一般应被适用;2、当事人没有明示选择法律，但依情况可以推断他们所选择的法律时，适用被推断的法律;3、当事人没有明示选择，又不能依情况推断他们所选择的法律时，适用与合同有最密切最真实联系的法律。 三、中国关于最密切联系原则的立法、理论和实践
在我国的司法实践中，人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行实体法，而不包括冲突法和程序法，排除了反致或转致。在国际上，合同领域的法律适用中不采用反致或转致已经是各国的通行做法，并且在关于合同的法律适用公约中得到认可。
在我国的司法实践中，人民法院在具体运用最密切联系原则确定合同准据法时，采纳了“特征履行”的方法。地法律。
第四节 客观标志说
一、客观标志说的含义和地位
客观标志说是与意思自治说相对应的合同之债法律适用的学说。客观标志是合同关系与应适用的法律之间客观上存在着的联系因素。客观标志说主张根据法律规定的客观标志来确定合同的准据法。该说的理论基础是合同的成立与效力总是与一定的场所相联系，因而最适合于合同的法律，就是合同关系在那里“场所化”了的地方的法律。
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二、常用的客观标志
1、合同缔结地。这一标志容易确定，用它来确定准据法具有预见性和稳定性，被各国所采用。但是，采用这一标志也有其弊端，一是合同的缔结地具有一定偶然性;二是给当事人规避法律提供了可能;三是隔地合同的订立，缔结地难以确定。
2、合同履行地。履行地通常是合同预定结果发生地，当事人债权的实现地，往往与合同有最密切的联系，所以为一些国家所采用。但是当合同有两个或多个履行地时，就会产生困难。
3、合同当事人的国籍或住所。
4、物之所在地。
5、法院地或者仲裁地。许多国家的司法实践主张，如果合同当事人在合同中预将其争议提交某国法院或仲裁机构管辖，则表示自愿接受法院地法或仲裁地法的支配，合同准据法以合同中的仲裁地或法院地为标志确定合同准据法。
第五节 适用国际条约与国际惯例的原则
一、国际条约在中国的适用
根据我国现行法律，国际条约在我国民事法律体系中有高于我国国内民事法律和民事诉讼法律的地位。《中华人民共和国民法通则》第142条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第238条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。我国缔结或者参加的民事性质的国际条约和民事诉讼性质的国际条约，在我国的司法实践中可以直接适用。
二、国际惯例在中国的适用
我国人民法院适用国际惯例的条件是:
首先，根据我国涉外民事法律适用规则的规定，某一涉外合同关系应当适用中国法作为准据法。
其次，中国法律对该涉外合同争议问题的解决没有相应的规定。涉外合同关系以中国法为准据法可能是合同当事人合意选择了中国法，也可能是当事人未选择法律，人民法院认为中国是与合同有最密切联系的国家，而将中国法作为合同准据法。
再次，根据我国法律规定，适用国际惯例不得损害中国的社会公共利益。另外根据中国的涉外法律适用规则的规定应适用外国法律的，不得违背中国的社会公共利益。
第十二章 国际商事合同的法律适用
第一节 国际货物买卖合同的法律适用
国际货物买卖合同是指含有涉外因素的货物买卖合同，即合同的主体、客体、内容含有涉外因素的卖方出售货物、转移标的物所有权给买方，买方支付货物价款的协议。
一、 国际货物买卖合同的法律适用
二、 调整国际货物买卖合同关系的国际条约
(一)1980年《联合国国际货物销售合同公约》
1、公约的宗旨和基本原则
该公约的宗旨是:以建立新的国际经济秩序为目标，在平等互利的基础上发展国际贸易，促进各国间的友好关系。为了贯彻以上公约宗旨和基本原则，公约第7条和第9条还规定了
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三个一般原则，即:第一，在解释公约时，要考虑到公约的国际性质和促进公约适用的统一;第二，在国际贸易上遵守诚实信用;第三，遵守双方业已同意的任何贸易惯例和他们之间确立的任何习惯做法。
2、公约的适用范围
公约第一部分第一章就公约的适用范围作了以下三点限制:(1)公约仅适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同。(2)由于以特殊的标的物作为客体的货物销售合同往往要涉及到一些特殊的法律问题，公约第2条明确规定不适用的销售。同时，就买卖合同而言，公约仅适用合同的订立和买卖双方的权利、义务，不涉及:?合同的效力，或其任何条款的效力或惯例的效力;?合同对所有权的影响;?货物对人身造成的死亡或伤害的责任即产品责任。(3)公约对合同当事人不具有强制性。
(二)1974年《联合国国际货物买卖时效期限公约》
为了改变国际货物买卖中的时效期限各国规定的不统一的状态，1974年6月14日在纽约联合国总部召开的外交会议上订立了由联合国贸易法委员会起草的《联合国国际货物买卖时效期限公约》，将时效期限统一规定为四年。
我国尚未参加上述时效公约，但《中华人民共和国合同法》第129条规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。这就使在国际货物买卖时效期限方面，我国的规定与1974年《时效公约》的立场相一致。
(三)1986年《国际货物销售合同法律适用公约》
海牙国际私法协会主持制定，1986年12月22日通过。公约还规定，它不决定以下事项的准据法:(1)合同当事人的行为能力或因某一当事人无能力而导致合同无效或撤销的后果;(2)代理人能否使委托人受合同约束或某一机关能否使某一法人或非法人公司或团体受合同约束;(3)所有权的转移;(4)买卖对当事人以外的任何人的影响;(5)关于仲裁或选择法院的协议，即使此种协议已载入合同。
公约规定，国际货物销售合同应受当事人选择的法律支配。这种选择必须是明示的或能从合同条款和当事人的行为得到表现的(即不排除默示方式)。合同当事人可以约定将合同的一部分或全部置于他们选择的法律的支配之下，并且可以随时改变已作出的这种选择而使之受另一法律的支配。
如果当事人未进行选择，依公约规定，合同应适用卖方营业地的法律，但在下列情况下，应适用买方营业地国法律:(1)合同谈判在该国进行，并由当事人当场签订;(2)合同约定卖方应在该国履行其义务;(3)合同主要是根据买方提出的条件通过投标而缔结的。除以上各种情况外，合同应适用最密切联系的国家的法律。对于拍卖、展销等方式进行的国际货物买卖，公约规定，虽仍适用当事人自行选择的法律，但应以该交易进行地国法律不禁止这种选择为条件。
公约规定，合同准据法适用于以下事项:(1)合同的解释;(2)各方的权利和义务及合同的履行;(3)买方能成为由货物产生的产品、成果和收入的权利人的时间;(4)买方对货物承担风险的时刻;(5)对货物保留所有权的条款在各当事人之间的效力和后果;(6)不履行合同的后果，包括可以获得赔偿的损失的种类，但以不妨碍法院地诉讼法的适用为限;(7)消灭义务的各种方式，如时效和诉讼期限;(8)合同无效或撤销的后果。
(四)国际贸易惯例
第二节 国际货物运输合同的法律适用
国际货物运输合同因货物运输方式的多样而分为国际海上货物运输合同、国际铁路货物
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输合同、国际航空货物运输合同以及国际多式联运合同等。
一、国际海上货物运输合同的法律适用
(一)租船合同的法律适用
租船合同是出租人(船方)与承租人(租船方)之间订立的，租用船舶运输货物的协议。根据租船方式不同，租船合同可以分为航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同。我国《海商法》第269条对于海商合同的法律适用作出了原则性规定，即合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
(二)提单运输中的法律适用问题
班轮运输是指托运人将货物交由作为承运人的轮船运输公司，轮船公司按固定航线，沿线停靠固定港口，按固定船期和固定运费所进行的运输，是海上货物运输中使用最广的一种方式。这种运输方式是通过承运人签发提单来实现的，因此亦有人称其为“提单运输”。
关于提单的准据法，一般在提单中都作了具体的规定。如果提单没有规定，也无法进行默示推定时，一般应依与提单有最密切联系的法律。这些法律一般是运输合同的准据法、装船地法、船舶本国法、目的地法等等，比较流行的做法是把运输合同的准据法同样适用于提单。
二、国际铁路货物运输合同的法律适用
国际铁路货物运输合同法律适用问题的解决，一是按照我国涉外合同之债法律适用原则的一般规定;二是依照我国缔结和参加的有关国际条约的规定。我国缔结和参加的有关国际条约主要是我国、朝鲜、蒙古越南等国参加、由前苏联、波兰、前捷克斯洛伐克、匈牙利等8个国家于1951年签订的《国际铁路货物联运协定》，简称《国际货协》，它是调整我国与有关国家之间铁路货物运输的主要法律依据。
三、国际航空货物运输合同的法律适用
《中华人民共和国民用航空法》第188条规定，民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律另有规定的除外;合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。第184条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定;但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。这与涉外合同之债法律适用一般原则相同。
我国于1999年签署并于2005年2月28日批准了公约。公约自此将对中国适用。与《华沙公约》体系相比，这是一个全新的公约，其内容与前者有很大的不同。
1、公约适用于所有以航空器运送人员、行李或者货物而收取报酬的国际运输，此外同样适用于航空运输企业以航空器履行的免费运输。
2、 航空货运单一般是国际航空货物运输合同。
3、公约对客、货运输均采取客观责任制
4、关于诉讼管辖权。 1999年《蒙特利尔公约》对于因旅客死亡或者伤害而提起的诉讼增加了第五管辖权。即发生事故时旅客的永久居所的国家的法院也可在符合公约规定的条件下对案件进行管辖。
第三节 国际货物运输保险合同的法律适用
适用当事人选择 的法律，没有选择的适用最密切联系原则，而最密切联系原则通常情况下是保险人营业所所在国法律。
第四节 国际贸易支付关系的法律适用
一、票据的法律适用
分割处理的方法。将票据关系所涉及的有关当事人的票据能力、票据行为的形式和权利义务等方面加以区分，分别规定法律适用规则。
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二、国际贸易支付方式的法律适用
主要适用国际惯例。
第五节 国际技术转让合同的法律适用
原则上允许当事人自由选择适用的法律，以保证技术转让交易的顺利进行。从法律角度讲，这样也遵循了国际上的习惯做法。当事人未作法律选择的，我国在实践中要求按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是受让人营业所所在地的法律。
第六节 国际私人直接投资合同的法律适用
一、 国际私人直接投资合同的法律特征
投资合同具有如下法律特征:
1、投资合同的主体是不同国家的法人、其他经济组织或自然人，而不是国家政府机构。自然人、法人、其他经济组织在国际私人直接投资关系中地位平等，即使成为合同主体的国营企业、国家公司或东道国政府也是作为经济实体在进行活动，与自然人、法人的地位是平等的。
2、投资合同一般依据投资东道国国内法而订立，经东道国政府审查批准生效并在东道国履行。
3、投资合同的当事人只能在东道国法律允许的范围内约定合同的内容。 二、 国际私人直接投资合同的法律适用
(一) 适用投资东道国的法律
关于国际私人直接投资合同的法律适用，各国的普遍做法是适用接受投资的东道国的法律。
(二)排除或限制当事人意思自治选择准据法
第十三章 涉外侵权行为之债的法律适用原则
第一节 侵权行为之债概述
一、侵权行为之债与侵权行为法
(一)侵权行为之债的概念
侵权行为之债是指因不法侵害他人非合同权利或受法律保护的利益，并造成损害而承担民事责任所构成的一种法定之债。侵权行为发生之后，在加害人与受害人之间将产生侵权损害赔偿之债的关系，受害人作为债权人，有权请求作为债务人的加害人赔偿损失，因而侵权行为是债的一种发生原因。
(二)侵权行为之债的新发展
1、侵权行为范围的扩大。
2、损害赔偿归责原则的多元化。
3、损害赔偿与社会保险相结合。
二、侵权行为之债的法律冲突
法律冲突主要表现在以下几个方面:
(一)侵权行为的范围不同。
(二)侵权行为构成要件的冲突。
(三)在侵权行为案件中可获得赔偿的受害人范围不同。
(四)损害赔偿的原则、标准、数额及计算方法不同。
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三、侵权责任与违约责任竞合时的法律选择
发生竞合时,二者的关系如何,请求权人如何主张权利,各国历来有所差异。大体上,分为以下三种方法:
第一种是以法国法为代表的禁止竞合制度，。
第二种是以德国法为代表一些大陆法系国家采取允许竞合和选择请求权制度具体又可分不同做法,包括:允许受害人在两种诉讼和两种请求权之间自由选择;承认合同责任与请求责任存在竞合现象,而强行将其归入某一种责任制度或在将二者合一重新建立起另一种责任制度。
第三种是以英美等国家为代表采取的有限制的选择诉讼制度。
我国对于侵权责任与违约责任竞合的处理，原则上是持允许当事人选择行使请求权的态度。我国目前在尚没有关于责任竞合时的法律适用的规定。
第二节 一般侵权行为之债的法律适用
一、一般侵权行为之债的法律适用原则
(一)侵权行为之债适用侵权行为地法
“侵权行为之债适用侵权行为地法”是国际私法最早确立的侵权行为法律适用原则，其主要理论依据是“场所支配行为”的原则，按照当时流行的观点，“侵权所产生的民事责任，来自于行为地法，其性质也决定于行为地法。”虽然各国国际私法普遍接受侵权行为之债适用侵权行为地法原则，但对于适用侵权行为地法的理由，学者存在不同的观点。
由于对“侵权行为地”的理解不同，各国立法对如何确定“侵权行为地”存在着分歧，主要有以下几种主张:
1、以加害行为地作为侵权行为地。世界上大多数国家采取此种做法。
2、以损害发生地作为侵权行为地。
3、凡与侵权事实发生有关的地方，包括加害行为地或损害发生地均可作为侵权行为地。
(二)侵权行为之债适用法院地法
首先明确提出侵权行为之债适用法院地法的是德国学者韦希特尔。在现代社会中坚持这个原则的国家并不多见。
(三)侵权行为自体法和最密切联系原则
所谓“侵权自体法”(proper law of the torts)是指侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律。侵权自体法理论的核心即是对最密切联系原则的运用。最密切联系原则最早由学者在合同领域提出，但由于该原则自身具有的灵活性，适应了当今社会多元化的发展，因此被越来越多的国家在立法和司法实践中采用。
1963年美国联邦高等法院审理的贝克科诉杰克逊一案(Babcock v. Jackson)。
(四)有限制的意思自治原则
从上述规定可以看出，在侵权领域运用意思自治原则应注意以下几个问题:(1)法律选择的主体是双方当事人，必须经双方达成一致的情况下方能适用所选择的法律;(2)法律选择的时间是在侵权行为发生之后，纠纷解决之前;(3)法律选择的范围仅限于选择法院地法。当然对于是否必须限于选择法院地法这一点已被某些国家的立法所突破。
意思自治原则运用于侵权领域是对传统侵权行为法律适用原则的突破，为侵权行为的法律适用注入了新的活力，允许当事人协议适用法院地法可扩大法院地法的适用，为法官审理案件带来便利。
(五)当事人共同属人法原则
如果侵权行为当事人双方具有共同国籍、或者他们的住所地、居所地位于同一个国家，由于偶然原因到国外，并在国外相互发生了侵权行为，在这种情况下适用侵权行为地法显然
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有点牵强，因此，许多国家在这种情况下采取当事人共同本国法或共同住所地法原则。
共同属人法原则一般在各国的立法中作为侵权行为地法原则的补充由法官来选择适用或优先适用。
三、我国关于侵权行为之债法律适用的立法与实践
《民法通则》第146条规定:“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律，中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。” 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条规定: “侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”
从上述规定来看，我国关于侵权行为之债法律适用的规定主要有以下特点:
1、以侵权行为地法律作为侵权行为之债法律适用的基本原则。
2、有选择的适用当事人共同属人法。
3、采取双重可诉原则。
对于发生在我国境外的不法行为，若我国不认为是侵权行为的，则不作为侵权行为处理。从其立法宗旨来看，它似在保护我国国民的利益，适用于以我国公民或法人为被告向我国法院提起的发生在我国境外的侵权行为的诉讼。
我国法律采用了以侵权行为地法原则为主，法院地法和共同属人法原则为辅确定侵权行为之债准据法的法律适用原则，应该说与单纯适用侵权行为地法相比，我国的规定在一定程度上增加了法律选择的灵活性，尤其是共同属人法原则的采用。
第三节 特殊侵权行为之债的法律适用
一、海上侵权行为的法律适用
海上侵权行为主要包括以下几种情形:(1)船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为;(2)船舶内部的侵权行为，比如发生在船舶与旅客之间或旅客之间的侵权行为;(3)因海上运输致旅客死伤、行李毁损所发生的侵权行为;(4)因船舶油污排放或泄漏造成污染损害所发生的侵权行为。
(一)船舶碰撞的法律适用
1、船舶碰撞发生于一国领海之内
船舶碰撞发生于一国领海之内，各国一般规定适用碰撞地法律，即领海国法律。
2、船舶碰撞发生于公海之上
船舶碰撞发生于公海之上，各国一般规定:(1)如果碰撞船舶属于同一国籍，适用船旗国法。(2)如果碰撞船舶国籍不同，或适用加害船舶国籍国法，或适用被害船舶国籍国法，或适用法院地法，或由当事船舶选择所适用的法律。
此外，公约排除了反致，公约第6条规定:“凡本篇所称一个国家的法律时，此项法律原指该国的国内法。”
(二)发生在船舶内部侵权行为的法律适用
对于发生在船舶内部的侵权行为，无论该船舶是处于公海或某国领海，多主张适用船旗国法。
(三)海上运输致旅客死伤、行李毁损所发生的侵权行为的法律适用
关于海上运输致旅客死伤、行李毁损所发生的侵权行为的法律适用，因为存在着运输合同关系，因此各国多主张以合同准据法为依据。但旅客安全常受到相关国家强制性法律的保护，这些强制性的法律规定又是必须适用的。
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《雅典公约》
(四)油污损害赔偿的法律适用
国际海事组织在1969年于布鲁塞尔订立了《国际油污损害民事责任公约》。公约现已生效，我国已于1984年加入该公约。该公约属于实体法公约，对油污损害的民事责任作了全面的规定。
二、空中侵权行为的法律适用
(一)发生在航空器内部的侵权行为
对于发生在航空器内部的侵权行为，由于航空器在公空活动而无法确定侵权行为地，或者由于航空器的速度极快而不易确定侵权行为地，况且航空器内部的侵权行为一般和航空器航行时地面所属国无关，因此多数国家主张适用航空器登记国法，而不是侵权行为地法。
(二)因航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞所发生的侵权行为
对于因航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞所发生的侵权行为，一般主张适用被碰撞或受害一方的航空登记地法，这是出于保护受害一方利益的考虑。如果被碰撞的一方也有过失的话，也可以适用法院地法。如果有关的航空器具有相同登记地国的，则可以适用它们的共同登记地国法。但是，从各国已有关于此类侵权的冲突规则及相关判例来看，在保留传统法律适用原则的同时，也增加了一些新的考虑因素，体现了新的倾向。
(三)因航空器事故致旅客死亡或物品毁损的侵权行为
对于因航空器事故致旅客死亡或物品毁损的侵权行为的法律适用，一般主张适用航空器登记地法或法院地法，但目前主要适用有关国际公约的规定。
关于空中侵权行为的法律适用，1995年《中华人民共和国民用航空法》第189条规定:“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”可见，我国目前对空中侵权行为的具体规定仅涉及两种情况，无法全面解决航空器侵权案件的法律适用问题。
三、公路交通事故的法律适用
1971年《公路交通事故法律适用公约》于1975年生效，我国尚未参加，公约对公路交通事故的法律适用作了全面规定。
1、公约的适用范围
公约旨在规范由公路交通事故引起的非契约性质的民事责任的法律适用。公约适用于涉及一辆或数辆机动或非机动车辆，并与公路、向公众开放的地面或特定人有权出入的私有地面上的交通有关的事故。但公约不适用于以下情况:车辆制造者、销售者或修理者的责任;所有人或养护通行道路或保护使用者安全的其他人的责任;除车辆所有人、被代理的本人或雇主的责任之外的代理责任;有责任人员间的追索诉讼;就保险公司而言，追索诉讼及代位求偿权;由社会保险机构、其他类似的机构或汽车事故公共保证基金会提出、或对其提出的诉讼和追索诉讼，以及支配这些机构的法律所规定的责任的免除。
2、公路交通事故的法律适用
公约规定可以适用的法律为事故发生地国家的国内法，但有以下例外:
(1)只有一辆车涉及事故，且该车又非在事故发生地国内登记，则登记国的国内法可予适用，以确定其对下列人员的责任:司机、车主或者控制车辆或对车辆享有权利的其他任何人，不管其惯常居所在何处;受害者为乘客而其惯常居所不在事故发生地国家的;受害者在事故发生地的车辆外，而其惯常居所设在车辆登记地国内的。如果有两个或两个以上的受害者，则应分别确定其应适用的法律。
(2)有两辆或两辆以上的车涉及事故，且所有的车辆都在同一国家登记时，才能适用该登记国的法律;
(3)有一个或几个人涉及事故，而在事故发生时，其人在车辆之外可能负有责任，只
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有在所有这些人均在车辆登记地国内设有惯常居所时，才能适用该登记国的法律，即使这些人同时又是事故的受害者时亦同。
公约还规定，上述准据法不仅调整对受害者的乘客所承担的责任，还调整由该车辆承运并且属于该乘客或委托该乘客管理的货物的损害赔偿责任;上述用于调整车辆所有人责任的法律，也支配对由该车辆承运的由乘客或委托该乘客管理的货物以外的货物的损害赔偿责任。但车外货物的损害赔偿责任，依事故发生地国家的国内法;车外受害者私人携带物的损害赔偿责任，依车辆登记地国家的国内法(如果该法将用以确定对受害者应付的责任)。
公约同时强调，不论所适用的法律是什么，在决定责任时，都应该考虑事故发生时发生地有效的有关交通管理规则和安全规则。
3、公约确定的准据法应支配的事项
公约第8条规定:“应适用的法律支配下列各项:(1)责任的根据及其范围;(2)免除责任以及任何限制责任和划分责任的理由;(3)可能导致赔偿的侵害或损害是否存在及其种类;(4)损害赔偿的方式及其范围;(5)损害赔偿请求权可否转让或继承问题;(6)遭到损害并能直接请求损害赔偿的人;(7)本人对其代理人的行为或雇主对其雇员的行为所负的责任;(8)包括消灭时效或除斥期间的开始、中断和中止在内的规则。
四、涉外产品责任的法律适用
为了统一产品责任法律适用的规定，海牙国际私法会议于1972年制定了《产品责任法律适用公约》。公约于1977年10月生效，目前成员包括奥地利、法国、比利时、荷兰、瑞士、卢森堡、葡萄牙等。
1、公约的适用范围
公约的适用范围非常广泛。公约在第1条第1款就明确规定:“本公约确定制造商和其他由第3条规定的人因产品造成伤害，包括因对产品的错误说明或对其质量、特性或使用方法未提供适当说明而造成损害责任所适用的法律。”
2、关于产品责任准据法的确定
公约在产品责任法律适用的确定方面规定非常具有特色。它以侵害发生地、直接遭受损害人惯常居所地、被请求承担责任人的主营业地、直接遭受损害的人取得产品的地方等四个连接因素作为连结点，采用多元连结因素来确定准据法，体现对各方利益的充分考虑。
公约第4、5、6、7条规定了以下法律适用顺序:
第一适用顺序，即公约第5条的规定，产品责任所应适用的法律，首先应是直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法，如果该国同时又是被请求承担责任的人的主营业地，或直接遭受损害的人取得产品的地方。
第二适用顺序，在第一适用顺序不能满足的情况下，按照公约第4条的规定，应当适用侵害地国家的国内法，但要符合下列条件之一:(1)该国同时又是直接遭受损害人的惯常居所地;(2)该国同时又是被请求承担责任人的主营业地;(3)该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。
第三适用顺序，当公约第5条和第4条指定适用的法律都不适用时，依据公约第6条的规定，原告可以基于侵害地国家的国内法提出请求，如果原告基于侵害地国家的国内法提出请求，就应适用侵害地国家的国内法。在这里公约给予原告一定的选择权。
第四适用顺序，在第5条和第4条指定适用的法律都不适用时，原告也没有基于侵害地国家的国内法提出请求，那么产品责任的准据法应为请求承担责任人的主营业地国家的国内法。
根据公约确定的准据法解决上述问题时，都应当遵守以下规定:
(1)应当考虑产品销售市场所在国家通行的有关行为规则和安全规则;
(2)只有在其适用会明显与当地的公共秩序相抵触时才可以拒绝适用依据公约规定确
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定的准据法;
(3)根据公约规定适用的法律与任何互惠的要求无关，即使应适用的法律是非缔约国的法律亦应予适用;
第十四章 不当得利和无因管理的法律适用
第一节 无因管理的法律适用
一、无因管理概述
无因管理是指无法律上的义务而为他人管理其事务的行为。无因管理的构成要件包括:管理他人的事务;有为他人管理的意思;无法律上的义务.
二、无因管理的法律冲突
即使在大陆法系国家中，对无因管理的规定也存在着不同。主要表现在:
(1)在民法中的地位不同
(2)界定标准与立法体例不同
(3)关于管理人是否具有行为能力的规定不同
三、无因管理之债的法律适用
(一)将行为实施地法作为无因管理的准据法
之所以适用行为实施地法而没有适用当事人属人法或采用合同准据法之规定，主要原因是:
(1)无因管理使本人和管理人之间形成了一种债权债务关系，与人身关系无关，不宜适用当事人的属人法。
(2)无因管理在性质上属于事实行为，而非法律行为，法律行为以意思表示为其要素，而无因管理作为事实行为，其成立无须有效之意思表示，因此无因管理不能适用当事人意思自治原则。
(3)无因管理是一种为他人管理事务的行为，根据“场所支配行为”这一传统的国际私法原则，应适用事实发生地法。
(4)无因管理主要是管理人为了本人的利益而为，有利于鼓励人类相互帮助，是一种值得提倡和鼓励的行为，以适用行为实施地法最为合宜。
(二)适用与无因管理有关的另一法律义务或关系的准据法
适用与无因管理有密切联系的另一法律义务或关系的准据法主要是因为它与无因管理有更为密切的联系，符合最密切联系原则的要求。
(三)适用当事人属人法
对无因管理之债适用当事人属人法的国家一般规定，适用当事人属人法应符合一定条件。
(四)适用意思自治原则
虽然意思自治原则是合同领域的主要法律适用原则，但由于其体现了对当事人的尊重，现已被侵权、继承等其他领域所采用，同样有些国家将意思自治原则适用于解决无因管理的法律冲突问题。
对于无因管理的法律适用，应该说适用行为实施地法是各国的普遍作法。但值得注意的是，已有越来越多的国家对无因管理的法律适用并不单纯采用一种原则，而是将上述法律适用原则结合使用，互为补充。这些国家或采取行为实施地法与无因管理有关的另一法律关系的准据法相结合或采取行为地实施法与当事人属人法相结合。
三、我国无因管理的相关规定
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我国《民法通则》只对无因管理本身做出了规定，该法第93条规定:“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求收益人偿付由此而支付的必要费用。”而对于无因管理的法律适用问题则未作专门的规定。
第二节 不当得利的法律适用
一、不当得利之债概述
不当得利是指无法律上的原因而受利益，致他人受损害之事实。其法律上之性质，属于自然事实中之事件，为债权发生之原因。一般认为，不当得利的构成要件包括:取得财产上的利益;致使他人遭受损失;受损失与取得利益有因果关系;无法律上的原因。无法律上原因，是不当得利构成的中心要件，正因为不当得利无法律原因，虽属既成事实也不能受到法律的保护，因此，不当得利应该返还给受损失的人，这种不当得利返还的权利义务关系就是不当得利之债。其中获得不当得利的人为受益人，也是不当得利的债务人;受损失的人称为受害人，也是不当得利的债权人。
?各国在不当得利法律制度上的冲突主要表现在以下几个方面:
(一)原因上的冲突
(二)适用范围上的冲突
(三)成立要件及效力上的冲突
二、不当得利之债的法律适用原则
关于不当得利之债的法律适用原则，根据各国国际私法的相关规定，大致可以划分为以下几种:
1、适用事实发生地法，又称事实发生地法主义。这是目前比较通行的法律适用原则。
2、适用基本法律关系的准据法，又称原因准据法主义。
3、适用最密切联系原则
4、适用当事人属人法
5、适用有限的意思自治原则
综上所述，各国在不当得利法律适用问题上的相关立法主要采用事实发生地法或基本法律关系准据法与事实发生地法相结合的原则。
三、我国关于不当得利的规定
我国《民法通则》第92条对不当得利制度作了规定:“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应将取得的不当利益返还受损失的人。”而对于不当得利之债的法律适用问题，我国的法律则没有专门规定。
第十五章 涉外婚姻家庭的法律适用
第一节 涉外结婚的法律适用
一、涉外结婚的法律冲突
(一)结婚实质要件的法律冲突。
1、关于结婚的必备条件，主要涉及下列一些内容:
(1)男女双方自愿。
(2)男女两性的结合。
(3)符合法定婚龄。
2(关于结婚的禁止条件。
? 赵相林主编《中国国际私法立法问题研究》，中国政法大学出版社2002年版，第386页。
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(二)结婚形式要件的法律冲突
(1)民事婚姻登记方式。
(2)宗教婚姻方式。
(3)事实婚姻方式。
(4)领事婚姻方式。
(5)复合方式。
二、结婚实质要件的法律适用
(一)适用婚姻缔结地法。
采取这一原则的理由有:
第一、结婚也是一种契约关系或法律行为，根据“场所支配行为”原则，结婚这种法律行为当然受婚姻缔结地法律的支配，进而结婚成立的实质要件也应该受婚姻举行地法支配;第二，根据“既得权保护说”;第三、结婚实质要件依婚姻缔结地法，简便易行。第四、对于移民移入较多的国家而言，采用此原则主旨在于使其境内的移民在结婚行为上受当地法律的支配，使已成立的婚姻关系在本国境内也得到稳定的保证。
(二)适用当事人的属人法
有些国家认为由于结婚与当事人的身份有密不可分的关系，有的甚至认为婚姻关系本身就是一种人身关系，所以结婚的实质要件应适用属人法。
(三)混合法律适用规则:即在结婚实质要件的法律适用上并不单独采用一种法律适用规则，而是以一种法律适用规则为主的情况下，兼采其他原则。主要体现在如下一些方面:
1、以婚姻举行地法为主、兼采当事人住所地法或本国法。
2、以当事人住所地法或本国法为主，兼采婚姻举行地法。
三、结婚形式要件的法律适用
(一)适用婚姻举行地法。
对结婚形式要件的法律适用，长期以来一直根据“场所与配所为”原则，适用婚姻举行地法，即只要结婚的方式符合婚姻举行地法的要求，该婚姻即为有效，这一原则被多数国家的国内立法和国际公约所采纳。
(二)适用婚姻当事人本国法。
即规定本国公民即使在外国举行结婚，也必须遵守本国法规定的有关形式要件，不承认本国公民在国外经其他方式成立的婚姻，实行严格的本国法原则。例如，希腊、西班牙、塞浦路斯等国，都以一定的宗教仪式为缔结婚姻的唯一方式。
(三)选择适用属人法和婚姻举行地法。
(四)领事婚姻(Consular marriage)制度。
领事婚姻起源于19世纪，目的是补充婚姻形式要件适用婚姻举行地法的不足。领事婚姻现已被一些国际条约和许多国家的立法所采纳。
四、我国关于结婚的法律制度
(一)我国关于涉外婚姻实质要件法律适用的法律规定
我国法律对涉外婚姻实质要件法律适用没有专门性规定，《中华人民共和国民法通则》第147条“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”规定，被解释为既是关于结婚形式要件的规定，也是关于结婚实质要件的规定，所以，根据我国法律规定，结婚实质要件适用婚姻缔结地法律。实践中，我国将涉外结婚分为5种不同的情况分别确定应适用的法律:
1(中国公民与外国人在中国境内结婚
中国公民与外国人在我国境内结婚，婚姻缔结地在中国，婚姻实质要件适用中国法律。
2(双方当事人都是外国人在中国境内结婚
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双方都是外国人要求在中国境内结婚，婚姻实质要件适用中国法律，同时要考虑当事人属人法的规定。申请结婚的外国人双方具有同一国籍，在互惠的基础上允许他们到该国驻华使、领馆办理领事婚姻。
3(中国公民和外国人在中国境外结婚
中国公民和外国人在中国境外结婚，根据《中华人民共和国民法通则》第147条规定适用婚姻缔结地法律。中国公民和外国人在国外依照婚姻举行地法结婚，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，不得违反我国婚姻法的基本原则。
4(外国人和外国人在中国境外结婚
外国人之间在我国境外结婚，根据《中华人民共和国民法通则》第147条的立法精神，可以推定适用婚姻缔结地法律。
5(中国公民和中国公民在中国境外结婚
申请结婚的双方当事人均是中国公民，在国外结婚，应适用何国法律。
(二)我国关于涉外婚姻形式要件法律适用的规定
1(中国公民与外国人在中国境内结婚
中国公民与外国人在我国境内结婚，婚姻举行地在中国，婚姻形式要件适用中国法律。中国公民与外国人在中国境内结婚的，必须持规定证件及证明材料到我国婚姻登记机关办理婚姻登记。我国禁止现役军人、外交人员、公安人员、国家机关机要人员以及其他掌握重大机密的人员、正在接受劳动教养和服刑人员同外国人结婚。
2(双方当事人都是外国人在中国境内结婚
在实践中，通常采取两种处理办法;(1)允许外国人双方到我国婚姻登记机关进行结婚登记，结婚登记的形式要件适用我国法律、法规的规定;(2)如果外国人双方具有同一国籍，在互惠的基础上允许他们到该国驻华使、领馆办理领事婚姻，婚姻形式要件适用当事人本国法律的有关规定，但同时也要求他们遵守我国婚姻法的基本原则。
3(中国公民和外国人在中国境外结婚
根据《中华人民共和国民法通则》第147条的规定，中国公民和外国人在中国境外结婚的，应适用婚姻缔结地法律，根据我国《民法通则》第150条的立法精神，中国公民和外国人在国外依照婚姻举行地法结婚，不得违背中华人民共和国的社会公共利益，不得违反我国婚姻法的基本原则。
4(外国人和外国人在中国境外结婚
外国人和外国人之间在我国境外结婚应适用何种法律，可以推定外国人之间在境外结婚也适用婚姻缔结地法律。我国承认外国人和外国人之间在中国境外依婚姻缔结地法律缔结的婚姻在我国的效力。
5(中国公民和中国公民在中国境外结婚
对双方均是中国公民在国外结婚应适用的法律，《中华人民共和国民法通则》等法律、法规无明确规定。中国公民和中国公民在中国境外结婚，形式要件可参照外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》办理，即在国外居住的华侨，可依侨居国法律规定的形式结婚，也可以在互惠的基础上到我国驻该国使领馆办理领事婚姻。
第二节 涉外离婚的法律适用
一、涉外离婚的法律适用
(一)离婚的法律冲突
1、离婚理由的不同规定:过错离婚;无过错离婚。列举式; 原则式。
2、离婚形式的不同规定: 协议式;判决式。
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(二)离婚的法律适用1、离婚适用法院地法:理由:离婚的法律具有强行的性质，离婚与法院地的公共秩序和善良风俗密切相关，应适用法院地法。缺陷:会产生挑选法院或“跛脚婚姻”的情况。
理由:离婚关系属于人的身份关系，婚姻之成立。
2、离婚适用当事人属人法
适用属人法，婚姻之解除也应适用属人法。
问题:夫妻国籍不同时，如何确定本国法,适用丈夫的本国法;适用原告的本国法;适用夫妻各自的本国法;(离婚困难)适用共同住所地法;适用法院地法。
3、选择或重叠适用当事人的属人法和法院地法:
——选择适用有利于离婚。
——重叠适用可避免“跛脚婚姻”，
但离婚困难。
4、适用有利于离婚的法律。婚姻自由原则的体现。
二、我国关于涉外离婚的法律制度
(一)离婚的法律适用
我国《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”。另外最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中，对该条补充规定为“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。
(二) 离婚案件的管辖权
1、“原告就被告”—被告在中国有住所，中国法院有管辖权。
2、以下几种情况中国法院行使管辖权:
双方均为外国人，在中国法院诉讼，法院认定一方在中国有住所的，行使管辖权。
华侨—在国外结婚并定居，但定居国规定由国籍国法院管辖。—受理。
华侨—在中国结婚但在国外定居，定居国规定由登记地法院管辖。—受理
中国人双方在国外未定居，一方提起—管辖;一方在国外起诉，另一方在中国起诉管辖。
第三节 夫妻关系的法律适用
一、夫妻人身关系的法律适用
(一)适用当事人的属人法
这是解决身份关系最常用的法律适用规则，夫妻人身关系自然与人的身份有很密切联系，所以在解决夫妻人身关系时也适用属人法.但由于对属人法各国理解有所不同，又分为
如下一些法律适用规则:
1、适用夫妻共同属人法
2、适用丈夫本国法
3、以夫妻双方共同本国法为主兼采住所地法或法院地法。
(二)适用行为地法
虽然大体来说夫妻人身关系方面的诸问题原则上适用属人法，但有时也关系到行为地的公共秩序和善良风俗，所以在法律适用上行为地法也应作积极考虑。
(三)适用有条件的选择型冲突规范，选择更有利于夫妻人身关系效力确定的准据法。
二、夫妻财产关系的法律适用
夫妻财产关系又称夫妻财产制，是具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务。
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(一)意思自治原则的运用
把“意思自治”原则用来解决夫妻财产关系可谓是“意思自治”原则在婚姻家庭领域的新创举。美国、英国、日本、瑞士等国都有类似条款的规定。对意思自治原则有的国家主张对夫妻双方选择法律的范围和方式作出一定的限制，有的国家主张不加限制。
(二)关于分割制还是单一制确定准据法的问题。
分割制把夫妻财产分为动产与不动产，动产适用夫妻的住所地法，不动产适用物之所在地法。这种做法可以保持夫妻财产制和继承财产权的统一，使解决夫妻财产关系的准据法与解决物权和继承的准据法保持一致，并且使不动产的判决易得到承认和执行。
单一制，即夫妻财产不分动产与不动产，统一适用一个法律，此为大多数国家所采纳。
(三)属人法。
既然夫妻人身关系适用属人法，财产关系当然也不应例外。
(四)关于准据法的不变与可变主义问题
不变主义认为应适用旧法和原来的准据法，而允许变更，会改变夫妻财产关系已经确定的权利和义务关系，同时会产生大量规避法律现象，这不利于保护当事人的利益.
可变主义认为应适用新法和变更后的准据法，主张夫妻财产关系受一国法律的约束，就暗示了即使其法律发生变更，也应受变更后的法律约束。
三、关于夫妻关系法律适用的国际公约
有关解决夫妻关系的法律冲突的国际公约，主要有以下两部:1905年7月17日在海牙签订的《关于婚姻对夫妻双方人身与财产权利义务效力的法律冲突公约》和1978年3月14日在海牙签订的《夫妻财产法律适用公约》。
第四节 亲子关系的法律适用
一、父母与婚生子女关系的法律适用
(一) 父母属人法
1、父母的共同属人法。
2、父母各自的属人法。
(二)父母一方的属人法
1、适用父的属人法，此主张是男女不平等，夫妻双方不平等，妻随夫等现象体现在解决父母与婚生子女法律冲突方面的最明显的表现。
2、适用子女出生时生母的属人法。
(三)子女属人法。
子女婚生的认可应适用子女属人法，因为婚生与否与子女的身份关系密切，而适用子女属人法是确认子女身份关系最常用的法律，同时以保护子女利益出发也应适用子女属人法，在此观点的影响下，许多国家相继采用子女属人法。
(四)适用对子女更为有利的法律。
二、父母与非婚生子女关系的法律适用
(一)事后婚姻的准据法
1、依生父事后婚姻的属人法。
2、依父母的属人法。因父母的事后婚姻，使非婚生子女取得婚生子女的地位，所以在确认获得准正时，应适用父母的事后婚姻的属人法。
3、依子女的属人法。
(二)认领的准据法
1、父母属人法，一些国家认为，非婚生子女的准正，使非婚生子女和婚生子女具有同等的法律地位，一般都与父母有很密切的关系，同时影响父母与子女的关系，另外作为准正
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方式之一的认领，涉及到认领人的行为能力，综上述的特点，所以认领的实质要件应适用父母属人法。
2、子女属人法。该主张是以子女属人法最有利于认领最有利于非婚生子女与父母关系的不确认和承认为原则，这样有利于子女利益的保护。
3、最大限度地有利于认领有效成立的法律，这是在子女属人法基础上提出的真正有利于保护非婚生子女利益的法律。
4、分别适用父母子女的属人法，即对非婚生子女的认领实质要件，对其生父母而言，适用父母属人法，对于非婚生子女，适用子女的属人法。
(三)通过诉讼法院判决准正的准据法。
三、父母子女之间的权利义务关系的法律适用
(一)不区分人身关系和财产关系统一适用一个法律
此主张认为在父母子女之间的关系中，人身关系和财产关系是不可分的一个紧密整体，没有必要把它们区别开来分别适用法律。
(二)区分人身关系和财产关系分别适用不同的法律
此主张认为就父母子女关系而言，人身关系由于涉及到身份问题与一个国家的伦理道德有密切联系，适用法律自然较为严格，而财产关系虽然适用法律并不如人身关系那样严格，但这其中又涉及到动产与不动产，所以不宜适用一个统一的法律。这以英国最为典型。
四、我国关于父母子女关系的法律规定
我国《婚姻法》第25条规定:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”此条款充分肯定了在我国非婚生子女和婚生子女的法律地位没有任何区别，同等受到保护。所以制定这方面的法律适用规范就没有任何意义。
第五节 收养、监护和扶养的法律适用
一(收养的法律适用
(一)涉外收养成立要件的法律适用
对于涉外收养的成立的形成要件，即收养程序，申请、订立书而协议公证和登记各国有不同规定，在发生争议确定法律适用时都依据程序问题应适用行为地法即适用收养成立地法。
(二)涉外收养的权利义务关系的法律适用
收养关系形成之后，此收养应具有什么样的效力呢,在确定收养效力时，就面临适用哪一国法的问题，各国实践包括:1、适用收养人的属人法;2、适用收养人和被收养人的共同属人法。
(三)有关收养关系法律适用的国际公约
1、1965年的《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》第3条规定，收养人惯常居所国或国籍国的有关机关享有作出收养令的权力，而且，这些有管辖权的机关均只适用其本国法律，但是，收养人的惯常居所地国有关机关在行使管辖权时，应尊重收养人本国法中有关禁止收养的规定。关于收养须经特定人或机关同意的问题，应适用被收养人的本国法。
2、1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》该公约不论是从跨国收养的实质要件，还是从跨国收养的程序要件的规定来看，都充分考虑到了原住国和收养国双方的利益，以最大限度的保护儿童的利益。
(四)我国涉外收养法律适用的规定
1、我国《收养法》第21条规定:“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。”
2、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第2条规定:“外国人在中华人民
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共和国境内收养中国公民的子女适用本办法。”“收养人夫妻一方为外国人的，也应当依照本办法办理。”3、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3条规定:“ 外国人在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。”
二、监护的法律适用
(一)涉外监护的法律适用
1、适用被监护人属人法。
2、适用适用法院地法。
(二)有关涉外监护的国际公约
1961年制定的海牙《保护未成年人的管辖权和法律适用的海牙公约》就未成年人监护的管辖权和法律适用作了具体规定。它兼顾了各国不同的利益，提出“惯常居所地”并赋予“惯常居所地法”以更大的适用权力，同时给予被监护人本国的机关和本国法一定的权力和适用范围。
(三)我国关于涉外监护法律适用的规定
我国关于涉外监护的法律适用规范只在我国最高人民法院发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第190条中有规定，即“监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”
三、扶养的法律适用
(一)扶养的法律适用
关于扶养问题的法律适用，各国都从保护弱者一方利益的角度出发，普遍适用被扶养人的属人法。 但由于各国对扶养的性质范围的定位不同，所以其法律适用也就表现为如下一些不同情况:
1、肯定三种扶养的差异性，同时把夫妻之间的扶养和亲子之间的扶养看作是夫妻关系和亲子关系的必备内容，所以夫妻之间的扶养和亲子之间的扶养就分别适用调整夫妻关系和亲子关系的法律，而其他亲属的扶养就适用其单独的法律。
2、把扶养看作是一个整体概念，作广义理解，发生争议统一适用一个法律。
(二)关于扶养法律适用的国际公约
1973年《关于扶养义务法律适用公约》。该公约把扶养义务的法律适用分为两个部分，即离婚或别居扶养的法律适用和一般扶养的法律适用:
1、 离婚和别居配偶之间的扶养依解决离婚或别居的准据法(公约第8条)。
2、除离婚和别居之外的扶养义务的法律适用，即配偶之间、亲子之间、其他亲属之间产生的扶养义务的综合的法律适用，其具体内容如下:
(1)公约第4条规定，扶养义务适用被扶养人惯常居所地法;
(2)公约第5条规定，如果根据该国法律，被扶养人不能获得扶养，则可以适用被扶养人和扶养人共同本国法;
(3)公约第6条规定，如果被扶养人和扶养人没有共同国籍或者根据该共同国籍国法律，被扶养人不能够获得抚养，则可以适用法院地法。
(三)我国关于涉外扶养的法律适用
我国《民法通则》第148条规定了涉外扶养的法律适用:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”
我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第189条做了补充规定:“父母子女之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的抚养，应当适用于被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。”
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第十六章 继承的法律适用
第一节 遗嘱继承的法律适用一、遗嘱继承的法律冲突 1、关于立遗嘱人的能力
多数国家规定具有行为能力的人可立遗嘱。
少数国家规定低于成年年龄。
2、关于遗嘱内容
各国都有限制，但宽严程度不同。英美法系
限制较少，如处分遗产的比例，特留份的规定。
3、关于遗嘱的形式
4、关于遗嘱的变更和撤消。
二、遗嘱继承的法律适用(一)遗嘱能力的法律适用:属人法。理由:遗嘱能力涉及人的身份问题。
1、适用立遗嘱人的本国法。大陆法系、日本
2、适用立遗嘱人的住所地法。英国、美国
3、选择适用立遗嘱人本国法或住所地法。瑞士
问题:立遗嘱时和死亡时的属人法不同。——适用立遗嘱时的属人法。
——立遗嘱时和死亡时的属人法均可适用。(二)遗嘱形式的法律适用1、区分动产与不动产，分别确定准据法。
不动产遗嘱依不动产所在地法。
动产遗嘱只要符合下列方式之一均为有效:行为地法、遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法、住所地法、惯常居所地法。(日、英、美、德、瑞士、匈牙利) 2、不分动产与不动产适用同一的原则。适用立遗嘱人本国法或立遗嘱地法。泰、波 (三)遗嘱内容的法律适用遗嘱内容:遗嘱的实质有效性即遗嘱的效力问题。 1、区分动产与不动产分别适用法律。
动产遗嘱适用立遗嘱人住所地法。
不动产遗嘱依不动产所在地法。
2、不分动产与不动产适用同一的法律。适用立遗嘱人本国法;适用立遗嘱人住所地法。
立遗嘱时、死亡时、立遗嘱时和死亡时均有效。3、遗嘱效力适用立遗嘱人死亡时的遗产所在地法。(少数南美国家)
4、立遗嘱人在一定范围内指定应适用的法律。(意思自治原则在继承领域的适用)。瑞士、1988年海牙公约。
(四)遗嘱变更或撤消的法律适用
(五)遗嘱解释的法律适用
第二节 法定继承的法律适用一、法定继承的法律冲突
1、继承人的范围 宽窄不一。
2、继承人的顺序 对配偶的规定差异较大。
3、继承人的应继份额
二、法定继承的法律适用
(一)区别制
又称分割制，指把遗产分为动产与不动产， 分别适用不同的冲突规范。不动产继承适用不动产所在地法。动产继承适用被继承人属人法。
1、适用被继承人死亡时的住所地法。
2、适用被继承人死亡时的本国法。
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优点:适用不动产所在地法可保证判决的承认和执行。
缺陷:一项遗产继承可能适用多个国家的法律。
(二)同一制又称单一制，指遗产不分动产与不动产，统一适用被继承人的属人法。
1、继承适用被继承人的本国法。 欧洲、亚洲大部分国家。
2、 继承适用被继承人的住所地法。北欧、南美部分国家。
理由:继承是人格的延长，继承人之所以能够继承被继承人的财产是是由他们的身份关系决定的。优点:继承作为一个整体只受一个国家法律的支配，在法律适用上比较简单。
缺陷:对于不动产继承适用属人法，其判决有可能被不动产所在地国家拒绝承认和执行。 (三)遗产所在地法原则
理由:继承主要是财产的继承，属于物法范畴，应适用物之所在地法。
缺陷:如遗产位于多个国家，法律适用上的困难。
第三节 无人继承财产一、概述
无人继承财产，又称“绝产”，指没有继承人或者继承人放弃或丧失继承权的遗产。 国际私法上的无人继承财产是含有涉外因素的无人继承财产。
——本国人死后留在外国的无人继承财产。
——外国人死后留在本国的无人继承财产。
二、无人继承财产的归属无人继承财产归国家所有，但国家以什么名义取得无人继承财产各国规定不同。
(1)国家法定继承主义。国家以法定继承人的身份取得无人继承财产。 德国、意大利、西班牙、瑞士、匈牙利、俄。
(2)国家先占取得主义。国家以先占权取得无人继承财产。 英国、美国、法国、奥地利、土耳其、日本。
三、无人继承财产的法律适用(一)认定遗产是否是无人继承财产的法律适用。适用继承准据法。
(二)无人继承财产归属的法律适用。
1、适用被继承人本国法。主张国家以法定继承人身份取得无人继承财产的国家所采用。 2、适用财产所在地法。主张国家以先占权取得无人继承财产的国家所采用。 四、统一实体规范对无人继承财产归属的规定无人继承财产中的动产归死者国籍国所有，不动产归不动产所在地国家所有。(俄罗斯、独联体所签订的司法协助条约) 五、中国的规定
《解释》第191条:“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”第四节 与继承有关的海牙公约一、1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》 遗嘱方式符合下列法律之一均为有效:
(1)遗嘱人立遗嘱行为地法;
(2)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法;
(3)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法;
(4)遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法;
(5)遗嘱涉及不动产的，适用不动产所在地法二、1988年《死者遗产继承法律适用公约》
1、同一制的采用
对遗产不分动产与不动产适用同一原则。适用属人法。“本国法”或“惯常居所地法”(1)继承适用死者死亡时惯常居所地法律。只要被继承人死亡时具有该国国籍，或者死者死亡时在该国已居住至少5年。但如果死者死亡时与其本国有更密切的联系，则适用其本国法。
(2)其他情况下适用被继承人死亡时的本国法律，但如果死者死亡时与另一国有更密
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切的联系，则适用另一国的法律。
考虑的顺序1、首先，依据最密切联系原则考查“国籍国法”和“习惯居所地法”。被继承人死亡时，如果与其国籍国的联系较之与其习惯居所所在国的联系更密切，应首先适用被继承人死亡时的国籍国法律。
2、适用被继承人死亡时的习惯居所地法，条件:1)具有惯常居所地的国籍，或 2)在该国居住5年以上。(判别惯常居所地的标准)
3、如果存在一个比被继承人死亡时的国籍国联系更密切的国家，就适用该国的法律。
4、适用被继承人死亡时的国籍国法律。2、意思自治原则的运用
当事人生前可以指定适用于遗产继承的法律。条件是:
(1)指定的范围限于被继承人指定时或死亡时的本国法律或惯常居所地法律。
(2)指定应在一项符合遗嘱处分方式要求 的声明中予以明示。
如果指定了法律，则首先适用指定的法律，然后再根据前述规则确定法律。 3、非缔约国法律的适用。依据公约的规则指引的法律，不论是缔约国法律或非缔约国法律，均可适用。
4、承认转致。但只限于非缔约国之间。
5、承认公共秩序保留制度。
6、区际和人际冲突的解决。
适用习惯居所地法律:适用在该国习惯居所所在地域的法律。
适用本国法:1)区际私法;2)最后惯常居所地;3)最密切联系
第五节 我国的规定——1985年《继承法》的规定。第36条
中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。
——《继承法》的解释。第63条“涉外继承，遗产为动产的，适用被继承人住所地法律，即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。”——《民法通则》的规定。第149条
“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”1、继承法第36条的规定既适用于法定继承，也适用于遗嘱继承。
2、民法通则第149条的规定只适用于法定继承。
3、第149条在动产的继承上适用被继承人“死亡时”的住所地法。使法律适用更加明确。
4、均采用区别制。
第三编 程 序
第十七章 国际民事诉讼程序(一)
第一节 国际民事诉讼程序概述
一、概念
国际民事诉讼程序是指一国法院审理涉外民事案件时所适用的专门程序。 ——主要研究以下问题:
(1)国际民事诉讼管辖权。
(2)外国人民事法律地位。
(3)国际民事诉讼中的送达与取证。
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(4)国际民事司法协助。
(5)外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行。二、国际民事诉讼法与国际私法的关系1、在审理涉外民事案件时，首先要解决国际民事诉讼程序问题，特别是管辖权问题。 2、国际民事诉讼程序的解决，直接关系到国际私法的法律适用问题，关系到案件的审理结果。
三、国际民事诉讼法与国内民事诉讼法在适用上的相互关系——是特别法与普通法的关系。 1、首先适用国际民事诉讼程序法的规定。国际条约关于诉讼程序的规定。国内立法关于国际民事诉讼程序的规定。
2、其次适用国内民事诉讼程序法的一般规定。
第二节 外国人民事诉讼地位外国人的民事诉讼地位是指外国人在内国能否作为民事诉讼的主体，受到司法保护的问题。
一、国民待遇制度
一国赋予在本国境内的外国人在民事诉讼地位方面享有与本国公民同等的权利。各国赋予国民待遇以对等、互惠为条件。外国人:具有外国国籍的人、无国籍人、难民、外国法人、其他组织。1951年《关于难民地位的日内瓦公约》
1954年《关于无国籍人地位的公约》
中国《民事诉讼法》第5条:外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉和中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他经济组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行对等原则。
二、外国人的民事诉讼能力1、外国人的民事诉讼权利能力。
——自然人的诉讼权利能力依属人法确定。但外国人在法院地国享有何种诉讼权利由法院地法决定。
——法人的诉讼权利能力依法人国籍国法确定。
2、外国人的民事诉讼行为能力。
——一般由属人法确定。但当事人属人法认为无行为能力而法院地国认为有行为能力，则视为有行为能力。
三、诉讼费用担保制度诉讼费用担保制度是指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其交纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财务作为担保。
——一般实行对等原则《人民法院诉讼收费办法》 ——可在条约中互免。中国与他国的司法协助条约
——外国人在法院地国有不动产可免于提供。四、诉讼代理制度诉讼代理是指诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为进行诉讼活动的行为。
1、律师代理。必须聘请法院地国的律师。
权限:大陆法系的律师诉讼主义。
英美法系的当事人主义。
2、领事代理一个国家的领事可以依据国际条约或驻在国法律规定，在其职务管辖范围内代表本国国民参加民事诉讼，以保护本国国民的合法权益。
1963年《维也纳领事关系公约》所规定。
领事代理与律师代理的区别:无须当事人的委托;具有临时性质，只要当事人指定代理人或亲自参加诉讼时，领事代理即终止。五、外国国家的民事诉讼地位(一)国家及其财
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产豁免权的概念和内容
是指一个国家及其财产未经该国明确同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国法院扣押或用于强制执行。
内容: 1、司法管辖的豁免。未经一国同意，法院不得受理以外国国家为被告或者以该外国家财产为诉讼标的的案件。
2、诉讼程序的豁免。未经一国同意，即使外国国家放弃管辖豁免，法院也不得对该外国国家及财产采取诉讼程序上的强制措施。
3、强制执行的豁免。 即使国家放弃上述两项豁免，法院也不得根据判决对该国财产实行强制执行。
(二)国家及其财产豁免权的理论与实践1、国家及其财产豁免权是由主权原则引申出来的。“平等者之间无管辖权”2、国家及其财产豁免权是由西方国家的判例法形成的。
3、国家及其财产豁免权原则在西方国家权威学者的著作中得到承认。已成为公认的国 际法原则。
争议焦点:对国家及其财产豁免权是否加以限制。
(三)绝对豁免论与限制豁免论
1、绝对豁免论。国家无论从事何种行为均享有豁免权。
2、限制豁免论(职能豁免)
主张把国家行为区分为主权行为与非主权行为，主权行为(公法行为)享有豁免权，非主权行为(私法行为)不享有豁免权。
区分主权行为与非主权行为的标准:(1)性质标准。(2)目的标准。(公共目的)(3)混合标准。
产生与发展:
萌芽时期:20世纪50年代美国态度的改变。 “泰特公函”立法时期:20世纪70年代，西方国家的豁。豁免法。美国、英国、日本的“豁免法”;欧共体的“豁免公约”。
条约时期:20世纪未、21世纪初联合国的“豁免公约”。
表明:职能豁免在国际社会的被认可。(四)中国关于豁免1、理论上坚持豁免是一项国际法原则。
2、分情况区别对待:
国有企业经营的国家财产不享有豁免。
国家财产享有豁免。
国家领导人、外交代表等享有豁免。
3、积极参与豁免公约的制定，准备参加公约。
第三节 国际民事诉讼管辖权一、概念及意义
指一国法院以国际条约和国内法的规定受理和审判涉外民商事案件的权限范围。
意义:1、管辖权是法院受理涉外民事案件的前提。
2、直接关系到法律适用问题，影响到案件的审理结果。
二、确定国际民事诉讼管辖权原则(一)属人管辖原则。以当事人国籍为标志确定管辖权。法、卢、比、希、荷、西、拉丁美洲国家。
(二)属地管辖原则
1、以住所、居所、临时所在地为标志确定管辖权。
“原告就被告”，兼采原告住所地管辖原则。欧洲大陆、英美、亚洲
2、以物之所在地为标志确定管辖权。
3、以诉讼原因发生地为标志确定管辖权。
(1)合同案件。由合同成立地、合同履行地法院管辖。
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(2)侵权案件。由侵权行为地法院管辖。包括加害行为地、损害发生地。 (三)专属管辖原则一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。适用于关于不动产、法人、婚姻家庭、继承的案件。
(四)平行管辖原则
又称重叠管辖，对一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权。平行管辖权取决于原告的选择。原告选择的法院对案件有管辖权。
好处:为争议解决提供了更多的机会。
缺陷:出现“一事两诉”和“挑选法院”现象。
(五)协议管辖原则当事人根据“意思自治”原则，达成协议将争议交某一国法院审理。
范围:协议管辖一般限于合同和财产权益案件。
种类:明示协议管辖。主要表现为书面协议。默示协议管辖。一方起诉，对方答辩。
优点:1、可消除管辖权方面的冲突。
2、使当事人对案件结果有一定的预见性。
3、有利于判决的执行。
三、管辖权冲突及其解决途径(一)管辖权的积极冲突及解决途径
同一涉外民事案件，几个国家都主张管辖。
解决途径:
1、通过缔结条约防止管辖冲突。1961年《未成年人保护的管辖权和法律适用公约》1965年《收养管辖权、法律适用和判决执行公约》等，但多为区域性或专门性的。
2、通过国内立法解决管辖冲突。尊重他国的专属管辖权。承认当事人的协议管辖。采用“一事不再理”原则。采用不方便法院原则。
一事不再理原则:是指对于外国已经受理的相同当事人基于相同事实和相同目的的诉讼，后受理的法院承认外国法院正在进行的诉讼效力而拒绝或终止本国诉讼的制度。
不方便法院原则:是指一国法院依据内国法或有关的国际条约，对某涉外民事案件享有管辖权，但因其本身受理的不方便或不公平，而拒绝行使管辖权，使当事人到一个更为方便的法院进行诉讼的制度。前提条件是:存在一个更为方便的法院。
(二)管辖权消极冲突及其解决途径管辖权消极冲突是指与涉外民事案件有关的国家都不主张行使管辖权，从而使当事人的权利得不到任何国家的司法救济。
解决途径: 通过国内立法，赋予法院一定的自由裁量权，使法院可例外的受理一般情况下别国都不受理的案件。
四、我国关于国际民事诉讼管辖权的规定1、属地管辖
一般地域管辖: 原告就被告原则特别地域管辖:以当事人财产所在地和法律事实发生地为联系因素确定管辖权:
(1)以财产所在地确定管辖权
(2)以行为地为联系因素确定管辖权
关于合同和其他财产权益纠纷。下列因素在中国，均可管辖:合同订立地、履行地;标的物的所在地;可供扣押财产的所在地;侵权行为地;办事机构所在地。
原告就被告原则的例外:就在境外当事人提起的身份之诉，由原告住所地法院管辖。2、专属管辖
关于不动产—不动产所在地法院管辖。
港口作业—港口所在地法院管辖。
继承纠纷—被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。
中国履行的三资企业合同纠纷—中国法院管辖。
3、协议管辖
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方式: 明示协议管辖、默示协议管辖
范围:仅限于合同及其财产权益纠纷
联系:选择的管辖法院必须与争议有实际的 联系。
限制:不得违背诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。
只能选择一审法院。
4、集中管辖:省会中院;高院;某些特区法院。最高法院指定的其他法院。 五、海牙《法院选择协议公约》
(一)起草该《公约》的背景
(二)公约的主要内容
第十八章 国际民事诉讼(二)
第一节 概述
一、国际民事司法协助的概念
司法协助是指根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。提出司法协助请求的一方称为委托方，接受委托并代为履行某些诉讼行为的一方称为协助方。
二、司法协助的范围
狭义的司法协助:送达诉讼文书、询问证人、收集证据。
广义的司法协助:送达诉讼文书、询问证人、收集证据。承认和执行外国法院判决和仲裁裁决。大多数国家所采用。
三、司法协助的机关
(一)中央机关( Central Authority )
中央机关是指一国为司法协助目的指定或建立的负责统一对外联系并转递有关司法文书和司法外文书的机关。
中央机关的职能取决于有关国际条约的规定，一般包括:(1)接受和审查其他缔约国提出的司法协助请求;(2)将司法协助请求转递给本国主管机关;(3)向委托方通报协助执行情况;(4)交换法律情报等。
(二)主管机关( Competent Authority )
主管机关是指一国有权向外国提出司法协助请求并有权执行外国司法协助请求的机关。主管机关是司法协助的具体执行机关。
一般而言，中央机关主要负责在司法协助中缔约国间的相互联系，而主管机关负责提出司法协助请求和完成协助行为，即请求国的主管机关将司法协助请求交由请求国的中央机关转送给被请求国的中央机关，被请求国的中央机关再将上述司法协助请求交由被请求国的主管机关执行。
(三)我国的司法协助机关
我国同外国签订的司法协助协定中主要指定我国的司法部为中央机关，我国在加入海牙《送达公约》和《取证公约》后，为执行公约所指定的中央机关也是司法部。
我国在对外订立的司法协助条约中，民事司法协助的主管机关是法院。
四、司法协助中的法律适用
各国立法和实践一般都规定司法协助适用被请求国法律，即提供司法协助的国家的法律，而不管请求国法律如何规定，但在特殊情况下，司法协助也可适用请求国法律，即当请求国要求被请求国依某一特别程序或方式提供司法协助时，只要这类特别程序或方式不与被请求国法律或公共秩序相抵触，就可适用请求国法律。
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我国《民事诉讼法》第265条规定了国际民事司法协助的法律适用原则，即我国人民法院提供司法协助，依照我国法律规定的程序进行，同时又规定，外国法院请求我国人民法院采用特殊方式进行司法协助的，人民法院也可以按照其请求的特殊方式进行协助，但请求采用的特殊方式不得违反中国的法律。
司法协助中的公共秩序保留制度:如果请求国提出的司法协助事项与被请求国的公共秩序相抵触，被请求国有权拒绝提供司法协助，从而终止司法协助程序。
我国《民事诉讼法》第262条第2款规定:“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”
第二节 域外送达
一、域外送达的概念
域外送达是指在国际民事诉讼中，请求国依据其参加的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文书( judicial documents )和司法外文书( extrajudicial documents )交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。
实践中各国往往通过订立双边或多边国际条约的方式，就域外送达作出具体规定，如1954年海牙《民事诉讼程序公约》和1965年海牙《送达公约》等。
二、域外送达的途径
国际上通用的域外送达方式主要有以下几种:
(一)外交代表或领事送达:
请求国法院将需要送达的司法文书或司法外文书通过本国外交部转交驻被请求国的外交代表或领事，并由该外交代表或领事送达给有关当事人或诉讼参与人。在已建立外交关系的国家之间，既未签订双边司法协助协定又未共同参加有关送达的国际条约的情况下，只要国家间存在送达互惠，即可采用该途径直接送达。这种方式也为国际社会普遍认可和采用。
(二)邮寄送达:
一国法院通过邮寄方式将需要送达的文书直接寄给国外的当事人或其他诉讼参与人。
(三)个人送达:
一国法院将需要送达的文书委托给具有一定身份的个人代为送达。
(四)公告送达:
一国法院将需要送达的文书通过登报、广播、广告等方式告知当事人，自公告之日起一定期限届满之时，视为已送达。该途径往往被作为替补方式应用。
(五)中央机关送达:
请求国的中央机关将需要送达的有关文书交送给被请求国的中央机关，再由被请求国的中央机关交给其本国法院或直接送达至有关当事人。这种方式以存在双边或多边司法协助协定为基础。
(六)法院送达:
请求国法院将需要送达的文书直接交给被请求国主管法院并由其送达给当事人。采用这一送达方式必须以存在双边或多边司法协助条约为基础。
三、1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》 ( Convention of 15 November 1965 on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial
Documents in Civil or Commercial Matters)
1965年《送达公约》是迄今为止国际上关于文书域外送达最为完备的公约，截至2003年3月20日，该公约成员已有51个，我国于1991年加入该公约，该公约于1992年1月1日起对我国生效，而且，中国香港与澳门也同为该公约成员。
(一)海牙《送达公约》的基本宗旨是:建立一套制度，在尽可能的范围内使受送达人
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能够实际知悉被送达的文书，以便其有足够的时间为自己辩护;简化请求国和被请求国间对这些文书的转递方式;以统一规格的证明书方式便利对已完成送达的证明程序。
(二)送达途径:
1、中央机关送达:也称为请求书送达制度，公约首先要求各缔约国指定一个中央机关(Central Authority )，负责接受缔约国间文书送达的请求并负责送交。一国中央机关接受的送达申请可以来自另一国的中央机关也可以来自该外国主管机关或司法官员，也可以来自该外国的外交代表或领事官员。
2、外交代表或领事送达:由文书发出国驻文书接收国的外交代表或领事代表机关直接将文书送达给收件人，无论收件人国籍如何，但是，这种方式允许缔约国保留，也就是说，缔约国可以只允许外国外交代表或领事向其本国国民直接送达。
3、邮寄途径送达.
4、个人送达。
5、其它途径:
(三)关于文书送达的若干程序规定
(四)规定了对受送达人，尤其是被告的保护措施。
四、中国立法和实践
(一)我国《民事诉讼法》第247条规定了我国法院对外国送达诉讼文书的途径:
1、条约途径:依照受送达人所在国与我国缔结或共同参加的国际条约中规定的方式;
2、外交途径:根据最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》，我国法院通过该途径向国外当事人送达法律文书时，应遵循以下程序和要求:送达文书需经省、自治区、直辖市高级人民法院审查，由外交部领事司负责转递;如果受送达地国家允许，我国法院也可委托我驻外使、领馆直接向我国公民送达文书。
3、个人送达:向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达或向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达，根据最高人民法院2002年6月22日起施行的《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》，人民法院可以根据民事诉讼法第247条5款规定向受送对人在华设立的代表机构送达诉讼文书，而不必按海牙《送达公约》向国外送达，并且可以适用留置送达的方式;
4、邮寄送达:受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达;
5、公告送达:上述方式不能送达的，公告送达，自公告之日起满6个月，即视为送达。
(二)我国《民事诉讼法》第263条规定了外国法院向在我国领域内的受送达人送达途径:
1、条约途径。
2、外交途径:外国驻我国使、领馆可以向其本国公民送达文书，但不得违反我国法律，亦不得采取强制措施。
外国驻华使、领馆可以直接向其在华的本国国民送达法律文书，但不得损害我国主权和安全，不得采取强制措施，也可委托我国外交部转递，送达程序同送达对象为我国公民或第三国或无国籍人的程序一样。
(三)我国加入海牙《送达公约》时的声明:
1、指定司法部为中央机关负责接收和转送司法文书和司法外文书;
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2、对公约第8条第2款声明保留，即只有在文书送达给文书发出国国民时，才能采用领事送达方式在我国境内送达;
3、反对公约第10条规定的方式在我国境内送达:也就是反对邮寄送达和个人直接送达。
根据最高人民法院、外交部、司法部于1992年3月4日公布的《关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》，送达程序是:公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达的民事或商事司法文书，应直接送交司法部，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送交该国驻华使、领馆;我国法院若请求公约成员国向该国公民或第三国公民或无国籍人送达民事或商事司法文书，有关中级人民法院或专门人民法院应将请求书和所送司法文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关;必要时，也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。
第三节 域外取证
一、域外取证的概念
域外调查取证是指一国主管机关对本国法院审理的民事案件进行境外调查或收集证据的制度。
二、域外取证方式
(一)直接调查取证
1、外交或领事人员取证:即受诉法院通过其所属国驻外的外交代表或领事人员在驻在国直接调查取证。
2、特派员(Commissioners)取证:即受诉法院委派专门官员去外国调查取证的制度。1970年海牙《取证公约》也规定特派员取证制度，但包括中国在内的很多国家在加入该公约时对此提出了保留。
3、当事人或诉讼代理人自行取证:即域外调查取证由当事人或其诉讼代理人进行的制度。这一取证方式主要由英美法系国家所采用，特别是美国。 1970年海牙《取证公约》也肯定此方式，但公约第23条同时规定各缔约国在签署、批准或加入时可以声明保留这一取证方式，因此，除美国以外的大多数参加国都对此提出了保留。
(二)间接调查取证
间接调查取证是指受诉法院依据条约或互惠关系通过请求书(Letters of Request )委托外国主管法院或主管机构代为调查取证的方式，也称请求书方式。这一取证方式为多数国家采用。1970年海牙《取证公约》也肯定了这一取证方式。我国在与外国相互进行域外调查取证时，也主要采用这种方式。
三、1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据公约》(Convention of 18 March 1970
on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters )
该公约于1968年第十一届国际私法会议在海牙通过，于1970年3月18日正式签署，其目的是为了统一取证的程序和规则。我国已于1997年7月3日经第八届全国人民代表大会常务委员会第26次会议决定加入该公约，我国香港和澳门同为该公约成员。公约共2章42条，主要有以下内容:
(一)调查取证方式
1、请求书方式:公约规定各缔约国应指定一个中央机关作为统一接受取证请求的机关和依法将请求转送至本国有权执行请求的机关。继海牙《送达公约》之后进一步确立了中央机关在司法协助取证领域的地位。
2、外交或领事方式:公约规定缔约国的外交官或领事人员可以在另一缔约国领土上
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不受约束地进行只涉及其侨民且属于其本国法院受理的诉讼的取证行为。但是，应被请求国声明，该取证行为应事先得到被请求国许可的除外。同时，被请求国也可以许可请求国驻内国外交官或领事人员向驻在国公民或第三国公民调取证据。
3、特派员取证方式:在得到被请求国指定的主管机关的概括许可或个案许可后，为取证目的而被合法指定为特派员的人员可不受约束地在被请求国进行取证。
(二)域外取证的依据
取证行为的实施一般适用被请求国法律，可以采取被请求国允许的强制措施;如果请求国申请以特殊方式进行，在不违背被请求国法律的条件下，也可以适用请求国法律。
(三)关于调查取证的费用:关于取证的费用，缔约国之间原则上互免。
四、中国立法和实践
我国民事诉讼法以及我国与外国缔结的双边司法协助协定都规定了领事取证方式和请求书取证方式。
我国民事诉讼法第262条、263条就域外调查取证制度做了明确规定。
我国法院与外国法院根据国际条约或按照互惠原则，相互请求代为调查取证，但外国法院的请求不得损害我国的主权、安全或社会公共利益，否则不予执行;
外国驻我国使领馆可向其本国公民调查取证，但不得向我国公民或第三国公民调查取证，也不得违反我国法律，不得采取强制措施;
未经我国主管机关准许，外国机关或个人不得在我国境内调查取证，这就明确表明我国原则上不允许外国特派员、外国当事人及其诉讼代理人在我国境内自行取证。
第四节 国家间判决承认与执行
一、 国家间判决承认与执行的概念、范围及意义
国家间判决承认与执行是指，主权国家之间在一定条件下相互承认对方法院判决在本国的效力，需要执行的，则给予执行的一种司法合作行为。
范围:从国家间判决承认与执行角度，判决一般只针对民事或商事领域的判决。
二、 国家间判决承认与执行的理论基础
(一)既得权说或债务说。(theory of vested rights or of legal obligation)
(二)礼让说(theory of comity)
(三)一事不再理或既判力说(theory of res judicata)
三、承认和执行外国法院判决的条件
(一) 原判决国法院对案件具有管辖权
(二) 有关诉讼程序必须公正
(三)有关判决必须合法取得
(四)有关判决是终局的。判决终局性是任何国家承认或执行外国判决的重要条件。所谓判决的终局性，在不同的国家有不同的认识。在多数国家看来，当某一判决不能再被提出法律补救的争辩时，或者不再存在正常司法救济时(no longer subject to ordinary judicial
remedy)时，才是一个终局的判决。
(五)有关判决不能违反承认国的公共秩序。
(六)原判决国法院使用了适当的准据法
四、 承认与执行外国法院判决的程序
承认与执行外国法院判决的程序是指被请求国以何种方式承认和执行外国法院的判决。目前国际上主要存在以下方式:
1、执行令方式
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执行令方式是指，被请求国法院对申请承认与执行的外国法院判决进行审查，认为符合本国法律或相关国际条约规定的条件的，即发给执行令，并按被请求国法律规定的程序执行。
2、重新审理方式
所谓重新审理方式，是指被请求国法院并不直接承认或执行外国法院判决，而要求申请执行的当事人一概外国判决为依据，在被请求国法院重新提起诉讼，又被申请国法院进行审查，如果该外国判决与内国立法不相抵触，又被请求国法院作出一个内容与外国法院判决相同或相似的判决，然后根据内国一般程序交付执行。
3、登记执行方式
登记执行方式，是被请求国法院在收到胜诉当事人提交的执行申请以后，只要查明外国判决符合被请求国法律规定的条件，就予以登记，并像执行内国法院判决一样执行外国法院判决。
五、 我国有关承认和执行外国法院判决的立法和实践
我国目前承认和执行外国法院判决的法律依据主要是，1991年颁布了的《民事诉讼法》、最高人民法院的有关规定，以及我国缔结或参加的双边条约和国际公约。根据1991年民诉法规定:
外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定，需要我国法院承认和执行的，可以由当事人直接向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。
人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定，依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反我国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。
(一)、原判决法院的管辖权
我国民事诉讼法却没有明确将原判决法院的管辖权作为承认和执行外国判决的先决条件，也没有对适用何国法律来确定原判决法院管辖权的规定。我国法院在实践中当然将之作为承认和执行外国判决的条件。
(二)、互惠审查
存在互惠关系是世界大多数国家承认与执行外国判决的重要条件之一，我国亦然。我国民事诉讼法明确规定，对外国法院的判决，我国法院依照我国缔结或参加的国际条约，或者互惠原则进行审查。
(三)、公共秩序保留
公共秩序保留制度是各国在承认和执行外国判决时用以保护自己的一种安全阀。
第十九章 国际商事仲裁(一)
第一节 国际商事仲裁概述
一、国际商事仲裁的概念
国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人依据事先在合同中订立的仲裁条款或事后达成的仲裁协议，自愿把他们之间产生的或可能产生的契约性或非契约性商事争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行评断和裁决。
(一)关于“国际”的界定
1、以单一的国籍作为连结因素.当事人中至少一方的国籍是非内国国籍的，则为国际仲
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裁。
2、以单一的住所或惯常居所作为连结因素.当事人中至少一方的住所或惯常居所不在内国的，则为国际仲裁。
3(以国籍、住所、合同履行地、标的物所在地等多种连结因素作为界定标准，只要上述连结因素之一不在内国的，则为国际仲裁。
(二)关于“商事”的界定
国际社会的通常做法是对商事尽可能做广义的解释。包括不论是契约性或非契约性的一切商事性质的关系所引起的种种事情。我国于1986年12月2日加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》时作出了商事保留声明，根据这一声明，中国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。
二、国际商事仲裁的特点
(一)国际商事仲裁与调解
1(调解具有随意性。
2(调解具有灵活性。
3(调解员在调解中的作用是促进争议的解决，达成的调解协议必须经双方当事人同意。而仲裁员在仲裁中的作用是审理案件，依据事实和法律公正裁决，裁决书无须经当事人同意。
4(调解书与裁决书的法律效力不同。调解书不是终局的，一般不具有强制执行的效力;而裁决书是终局的，对双方具有约束力。败诉方不履行裁决，胜诉方可向法院申请强制执行。
(二)国际商事仲裁与诉讼
1、就管辖权而言，国际商事仲裁机构一般都是民间组织，每个仲裁机构彼此独立，没有上下级隶属关系，其管辖权来自于双方当事人的合意，不具有法院的强制管辖权。
2、就审理程序而言，国际商事仲裁庭审理案件一般不公开进行。这有利于保守当事人的商业秘密，维护当事人的商业信誉。
3、就裁决而言，国际商事仲裁的仲裁裁决是一裁终局的，任何一方当事人均不得向法院提起上诉，这有利于案件的及时解决。
4、就受案范围而言，国际商事仲裁的事项和范围是由双方当事人事先约定的，仲裁庭不可对当事人约定范围以外的事项进行仲裁。
三、国际商事仲裁的类型
(一)、临时仲裁和机构仲裁
以仲裁机构的组织形式作为标准，可以把仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。
临时仲裁，又称特别仲裁，是指根据双方当事人的仲裁协议，在争议发生后由双方当事人推荐的仲裁员临时组成仲裁庭，负责审理当事人之间的有关争议，并在审理终结作出裁决后即行解散仲裁庭。
机构仲裁是指由常设的仲裁机构进行的仲裁。
(二)依法仲裁和友好仲裁
以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准，可将仲裁分为依法仲裁和友好仲裁。
依法仲裁，是指仲裁员或仲裁庭依照法律作出仲裁裁决。
友好仲裁，也称友谊仲裁，是指在国际商事仲裁中，不适用任何法律，而允许仲裁员或仲裁庭根据公平、善意、诚实信用等原则对争议实质问题进行审理并作出裁决的制度。 (三)、私人间仲裁和非私人间仲裁
以当事人双方是否为私人作标准，可将仲裁分为私人间仲裁和非私人间仲裁。
私人间仲裁是指争议双方当事人均是自然人或法人的仲裁。私人间仲裁在国际商事仲裁中是最为普遍的。
非私人间仲裁，是指一方当事人为私人另一方当事人为国家的仲裁。大多数常设仲裁机
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构不受理非私人间仲裁。
第二节 国际商事仲裁机构
一、全球性国际常设仲裁机构
(一)解决投资争端国际中心(ICSID)
解决投资争端国际中心具有以下基本特点:
(1)中心的宗旨是为缔约国和其他缔约国国民之间投资争端的调解和仲裁提供便利，中心并不直接参加调解和仲裁，只是提供调解员和仲裁员名册，供投资者和东道国选择，依公约组成特别委员会或仲裁庭进行调解和仲裁。
(2)中心基于公约而设立，具有完全的国际法律人格，它具有缔结契约、取得和处理动产和不动产的能力及诉讼能力。
(3)中心在完成其任务时，在各缔约国领土内享有公约规定的豁免权与特权。依据《华盛顿公约》的规定，中心管辖缔约国和其他缔约国国民间因投资而产生的任何法律争议。依照公约提交中心主持下的调解和仲裁需符合三项条件。
(二)国际商会仲裁院(ICC Court of Arbitration)
国际商会仲裁院(Arbitration Court of International Chamber of Commerce)于1923年成立，是附属于国际商会的一个全球性国际常设仲裁机构，总部设在法国巴黎。国际商会是一个国际性的民间组织，在行为和各种活动中拥有很大的独立性。中国于1996年参加国际商会。国际商会仲裁院的宗旨是通过处理国际性商事争议，促进国际间的合作与发展。
国际商会仲裁院作为一个全球性的国际常设仲裁机构，具有极为广泛的管辖范围，任何国家的当事人，不管其是否为国际商会成员国的当事人，都可以通过仲裁协议将有关争议提请国际商会仲裁院仲裁。
二、国家仲裁机构
(一)瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院
(二)、英国伦敦国际仲裁院
(三)、美国仲裁协会(AAA)
(四)、瑞士苏黎世商会仲裁院
(五)、新加坡国际仲裁中心(S1AC)
三、中国国际仲裁机构
(一)中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC，中国国际商会仲裁院)
中国国际经济贸易仲裁委员会(China International Economic and Trade
Arbitration Commission，CIETAC)是中国国际贸易促进委员会(中国国际商会)属下的一个民间性的常设仲裁机构，成立于1956年，总部设在北京。
(二)中国海事仲裁委员会(CMAC)
中国海事仲裁委员会(China Maritime Arbitration Commission)是我国唯一受理国际或涉外海事争议的常设仲裁机构，总部设在北京。
(三)、中国新组建的仲裁委员会
根据《仲裁法》第79条的规定，各地可以组建新的仲裁机构，与原有仲裁机构比较，新仲裁机构的最大特色是独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。
(四)、香港国际仲裁中心(HKIAC)
香港国际仲裁中心(HongKong International Arbitration Centre，)成立于1985年。它是根据香港公司法注册的非盈利性公司，是为配合亚洲地区对仲裁服务的需要而设立
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的。中心的仲裁事务分为本地仲裁和国际仲裁。本地仲裁是指争议双方当事人都是香港人的仲裁，适用《香港国际仲裁中心本港仲裁规则》(目前适用1993年制定的规则)。国际仲裁是指争议一方或双方当事人为非香港人的仲裁，适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。
第三节 国际商事仲裁协议
一、仲裁协议的概念和种类
仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已经发生的争议交付仲裁的协议。仲裁协议既是争议双方当事人将争议提交仲裁的依据，也是仲裁机构受理国际商事案件的唯一依据。
仲裁协议有以下三种表现形式:
1、仲裁条款。
2、仲裁协议书，也称仲裁特约，是指在争议发生之前或之后双方当事人在自愿的基础上订立的同意将争议提交仲裁的一种独立协议，它独立于合同而存在。
3、其他书面文件中包含的仲裁协议。
二、仲裁协议的内容
一般而言，国际商事仲裁协议应包含以下内容:
(一) 提交仲裁的争议事项
(二)仲裁机构
(三)仲裁地点
(四)仲裁规则
(五)仲裁裁决的效力
具备上述内容的仲裁协议必须是经过双方当事人平等协商，自愿达成的协议，而且不能违背仲裁地国家法律中的强制性规定，也不应与仲裁地国家的公共秩序相抵触。
中国国际经济贸易仲裁委员会拟定的示范条款是:“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决时终局的，对双方均有拘束力”。
三、仲裁协议的形式
(一)、仲裁协议必须书面形式
(二)、“书面”的含义(解释)
依照1958年《纽约公约》第2条第2款的规定，书面仲裁协议有两类:(1)当事人签订的仲裁条款或者仲裁协议书;(2)当事人虽未直接签署，但在往来函电中书面载明的仲裁条款或者仲裁协议书。
依照1985年《国际商事仲裁示范法》第7条第2款的解释，仲裁协议满足下述情况之一即为书面:(1)仲裁协议载于当事人签字的文件中;(2)仲裁协议载于当事人往来的书信、电传、电报或者提供记录的其他电讯手段中;(3)在申诉书和答辩书中一方当事人声称有仲裁协议，而他方未作否定表示的;(4)当事人在合同中提出援引载有仲裁条款的一份文件，如果该合同是书面的并且这种援引足以使仲裁条款成为该合同的一部分，那么，该仲裁条款即构成书面。
(三)、仲裁协议对未签字人的延伸效力
1、法人合并、分立后仲裁协议的效力
(1)、法人的合并。订立仲裁协议的当事人因合并、分立、终止、撤销等发生变更的，仲裁协议对其权利义务的继受者有效。
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(2)、法人的分立。因分立而消灭的法人如与第三人订有仲裁条款，该仲裁条款对承受权利义务的分立后的法人具有约束力。
2、合同转让后仲裁协议的效力
(1)、合同承受时仲裁条款的效力问题。
(2)、债务承担时仲裁条款的效力问题。
(3)、债权让与时仲裁条款的效力问题。
3、主合同的仲裁条款对保证合同当事人的效力
在连带保证关系中，主合同有仲裁条款，保证合同没有规定争端解决方式条款时，该仲裁条款对保证合同的当事人应具有效力。
4、代位情形下仲裁协议的效力
5、提单转让后仲裁条款的效力问题
四、仲裁协议的有效要件及其认定
(一)、仲裁协议的有效要件
仲裁协议的基本要件包括:仲裁协议必须采用书面形式;订立仲裁协议的当事人必须具备行为能力;仲裁协议约定的争议事项是可仲裁的事项。
(二)、仲裁协议效力的认定机构
1、仲裁机构
我国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定。并且此种异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
2、仲裁庭
仲裁庭有权对一项商事仲裁协议是否有效予以认定。
3、法院
法院对商事仲裁协议的效力进行认定，是各国及其国际社会的普遍做法。不仅如此，在仲裁庭或仲裁机构和法院的认定意见不同时，将以法院的意见为准。
根据我国《仲裁法》第20条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方当事人请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
(三)、自裁管辖权原则
自裁管辖权原则对于仲裁庭来说，意味着它可以裁判自己的管辖权，做出管辖或者不管辖的决定，而不必等待法院判决。也就是说，如果当事人提出仲裁协议无效的抗辩，不需要中止仲裁程序把争议提交法院决定，而是由仲裁庭自己来决定。
(四)、认定仲裁协议有效性所适用的法律
仲裁地法是确认仲裁协议效力所适用的主要法律。
五、仲裁协议的法律效力
(一)对当事人的法律效力
仲裁协议一经依法成立，即对当事人直接产生法律效力。双方当事人必须受仲裁协议的约束，任何一方不得将仲裁协议约定的争议事项向法院提起诉讼。并且不得擅自变更、撤销已成立的、有效的仲裁协议。
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(二)、对仲裁庭的法律效力
仲裁协议是有关仲裁机构对约定的争议事项行使管辖权的依据。仲裁庭的管辖权完全依赖于当事人双方所订立的仲裁协议。
(三)、对法院的法律效力
仲裁协议在赋予仲裁庭管辖权的同时，排除了法院的司法管辖。
(四)、对裁决承认执行的法律效力
一项有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的法律依据。
六、仲裁协议的法律适用
(一)、适用当事人选择的法律
仲裁协议作为当事人之间的一项合同，可以适用当事人意思自治原则解决法律适用问题。这一做法被各国普遍接受，并将其奉为首要原则。
(二)、适用仲裁地的法律
当事人未明示选择仲裁协议的准据法时，国际上通行的做法是以仲裁地法或裁决地法作为仲裁协议的准据法。
七、仲裁条款的独立性原则
(一)、仲裁条款独立性原则的含义
独立性原则又称仲裁条款自治原则。它指的是仲裁条款独立于主合同其它条款而存在，主合同的变更、终止、无效、解除、不存在等情形不影响仲裁条款的效力。 (二)、独立性原则存在的原因
1、仲裁条款与其它条款处分的权利的内容不同。
2、仲裁协议是一种特殊类型的协议，它可以看作是与主合同不同的两个合同。
3、承认独立性原则是尊重当事人意思自治的要求。
4、承认独立性原则是履行约定的保障。
5、实践的需要。
第二十章 国际商事仲裁(二)
第一节 仲裁程序
一、仲裁申请
(一)、国际商事仲裁申请的提出
(二)、国际商事仲裁申请书
二、仲裁的受理
(一)仲裁的受理与答辩
国际商事仲裁案件的受理，是指仲裁机构收到国际商事争议的当事人向其提交的仲裁申请书之后，经审查认为符合申请仲裁的条件，决定予以接受，并开始组织实施仲裁活动的行为。
国际商事仲裁答辩，是指国际商事仲裁案件中的被申请人，为了维护自己的权益，对
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申请人在仲裁申请书中所提出的仲裁请求和该项请求所依据的事实及理由，进行的答复和辩解。
(二)、抗辩及反请求
三、仲裁庭的组成
(一)仲裁员的选定
(二)仲裁庭的组成
(三)、仲裁员的回避和更换
1、仲裁员的回避
作为仲裁庭成员的仲裁员如果存在不能参与特定案件审理的情况，应该主动或根据一方当事人提出的异议，退出对特定案件的审理。这就是商事仲裁中的仲裁员回避制度。各国在处理上大体有两种方式:(1)由仲裁庭或仲裁机构来决定;(2)在当事人向仲裁庭或仲裁机构提出异议遭到否决后，当事人可以向管辖法院起诉，由法院作出最终决定。
2、仲裁员的更换
四、仲裁审理
(一)仲裁审理的方式及程序
1、开庭审理方式。
2、书面审理方式。
(二)、审核证据和询问证人
(三)、保全措施
仲裁程序中的保全措施包括财产保全和证据保全两个方面。
五、仲裁中的调解
(一)调解程序的开始、进行、终结
国际商事仲裁调解的开始可以由以下两种情况引起:其一，仲裁庭自行调解。其二，基于仲裁当事人的请求开始仲裁调解。
仲裁调解的结束包括两种情况:其一，以仲裁当事人达成调解协议而结束。此时应由该仲裁庭签字或批准，或者由该仲裁庭根据协议的内容作出裁决书，终结该调解程序，从而最终终结整个仲裁程序。其二，因仲裁当事人未能达成调解协议而结束。
(二)调解程序的效力
1、商事仲裁调解达成协议后的效力
当事人双方在有关仲裁庭的主持下通过平等协商，自愿达成调解协议的情况下，仲裁庭应根据协议内容作出裁决书或调解书，依法送达给有关当事人。该项裁决书或调解书与仲裁庭基于一般仲裁程序作出的裁决书具有同等的法律效力。
2、商事仲裁调解未达成协议的效力
在仲裁庭的主持下，争议双方当事人经过充分协商，无法达成调解协议，仲裁庭应当及时终止调解程序，不能久调不决。终止调解程序后，仲裁庭应当继续进行有关的仲裁审理程序，依法对双方当事人之间的争议案件进行审理，并及时作出仲裁裁决。
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六、仲裁裁决
(一)仲裁裁决的含义和种类
根据不同标准，我们可对仲裁裁决作不同的分类。
1、中间裁决、部分裁决和最终裁决
中间裁决(interlocutory award)，又称临时裁决，是仲裁庭在仲裁程序中对仲裁程序事项、法律适用问题所作的一种裁决。
部分裁决(partial award)，是在仲裁程序中，仲裁员就一个或数个法律或事实问题作的终局裁决。部分裁决与最终裁决具备同样的法律效力。对于部分裁决已决事项，最终裁决不得另行裁决。
最终裁决(final award)，在仲裁案件审理终结后，仲裁庭就当事人之间的争议所作的具有终局效力的裁决。
2、对席裁决和缺席裁决
3、合意裁决与非合意裁决
4、补充裁决和被补充裁决
(二)裁决的期限
对于商事仲裁庭作出仲裁裁决期限的规定，一般有以下做法:
1、约定期限，即允许当事人约定裁决期限。
2、法定期限，由仲裁法或仲裁规则直接规定的仲裁庭应该作出仲裁裁决的期限。
3、将约定期限与法定期限相结合。即首先由当事人约定仲裁裁决的期限，仲裁裁决在此约定期限内作出;当事人没有此项约定的，则在仲裁法或仲裁规则规定的期限内作出。
(三)裁决的原则
1、当事人意思自治原则。
2、依法裁决原则。
3、严格按照仲裁协议进行裁决原则。
4、多数裁决原则。
(四)仲裁裁决的效力
仲裁裁决一经作出即告生效，负有履行义务的当事人应当按照裁决书所写明的期限自动履行。如不自动履行，另一方当事人可以按照法律的规定，向法院申请强制执行。
第二节 仲裁程序法的适用
一、适用仲裁地的程序法
仲裁程序适用仲裁地法得到国际条约、各国立法以及仲裁实践的大力支持。
我国《仲裁法》第65条规定:“涉外经济贸易、运输和海事中发生的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他规定。”可见在我国举行的仲裁必须适用我国仲裁法，不准许当事人选择其他国家的仲裁法支配在我国进行的仲裁程序。
二、适用当事人选择的程序法，即 意思自治原则的应用
因为仲裁制度的自愿性和民间性，使当事人意思自治原则能够构成仲裁的基础，从而形成对仲裁地法适用的挑战。依当事人意思自治原则决定仲裁适用的程序法，在国际范围内
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已得到普遍接受，各国仲裁法一般都承认当事人有权选择适用的仲裁规则。但是当事人选择仲裁程序法的情况并不多见。
三、“非当地化”理论
在近年的国际仲裁实践中，出现了一种试图使仲裁程序摆脱仲裁地国法律支配的新动向，西方学者称之为国际商事仲裁的“非国内化”学说。
第三节 国际商事仲裁的司法监督
一、司法监督的内容
对仲裁的司法监督存在于三个阶段。即仲裁开庭前的司法监督，仲裁程序进行中的司法监督以及仲裁裁决做出后的司法监督。
1、仲裁开庭前的司法监督
2、仲裁程序进行中的司法监督
此阶段的司法监督主要体现在三个方面。
第一，对仲裁庭组成的监督。
第二，在调查取证方面的协助。
第三，在财产保全方面的协助。
3、仲裁裁决做出后的司法监督
这一阶段的司法监督包括对仲裁裁决的承认与执行以及对于仲裁裁决的撤销和不予执行制度。
二、对仲裁协议的司法监督
三、仲裁程序中的司法监督
(一)法院对仲裁庭组成的监督
1、协助当事人指定仲裁员和组成仲裁庭
2、处理当事人对仲裁员的异议
(二)法院协助取证
第一，证据保全。
第二，命令证人作证。
(三)法院协助采取财产保全措施
四、国际商事仲裁裁决的撤销制度
(一)撤销的性质
撤销仲裁裁决(Cancellation of Award )是指仲裁裁决存在法律规定的情形，由当事人申请并经法院审查核实，判决或裁定予以撤销、使之归于无效的一种特殊程序。对其性质，理论界有不同的看法。
其一是形成之诉说。
其二是确认之诉说。
其三是给付之诉说。
(二)、撤销的立法与实践
纵观各国对撤销国际商事仲裁裁决的规定，可以分为三种情况:
1、对在本国境内作出的仲裁裁决享有撤销的权力。这是绝大多数国家的做法。
2、法律规定排除法院撤销某些国际商事仲裁裁决的权力。采用这种做法的是少数国家。
3、通过协议方式排除法院撤销裁决。有些国家法律允许某些当事人通过协议的方式排除法院撤销业已作出的国际商事仲裁裁决。
(三)撤销的事由
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(1)缺乏有效的仲裁协议。(2)违反正当程序规则;(3)仲裁庭无权或越权仲裁;(4)仲裁庭的组成或仲裁程序的进行违反应予遵守的法律或规则;(5)仲裁裁决在形式上无效，涉及仲裁裁决未签字以及仲裁裁决应当却没有附具理由等;(6)仲裁裁决违反公共政策或者仲裁裁决事项不得以仲裁方式解决。
(四)、撤销的程序
(五)、有权撤销的法院
根据《纽约公约》的精神，有权撤销国际商事仲裁裁决的法院，包括裁决作出地法院和裁决所适用的法律的国家的法院。
1、裁决地法院。
2、裁决所依据的法律的国家。
(六)重新仲裁
与国际商事仲裁裁决的撤销制度密切相关的一个有关仲裁裁决的救济制度就是重新仲裁制度。在我国《仲裁法》第61条对此制度进行了规定，“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁„„”。该制度的确立有助于仲裁庭完善仲裁程序，帮助消除仲裁程序中产生的错误和瑕疵，从而弥补仲裁程序中存在的缺陷与不足。
第四节 国际商事仲裁裁决的承认与执行
一、定义与标准
(一)仲裁裁决
1、裁决的定义
仲裁裁决是指仲裁庭对仲裁当事人提交的争议事项进行审理终结后作出的结论性意见。裁决作出之后，仲裁程序即告终结。仲裁庭除作出最终裁决外，根据需要，还可以作出中间裁决或部分裁决。
关于仲裁裁决的形式，各国仲裁立法和仲裁规则都要求以书面形式作成。仲裁裁决应由仲裁庭全体或多数仲裁员签名，但各国对此规定有所不同。
2、裁决的内容
3、裁决的决定
对于裁决的决定，一般依多数票作出。
4、裁决的效力
裁决作出之后，对当事人具有拘束力，任何一方当事人都无权向法院起诉或请求其他机构变更裁决。当事人任何一方都无权不理会或否定该项裁决。对此各国立法和仲裁规则的规定是一致的。
(二)承认与执行的含义
承认外国仲裁裁决和执行外国仲裁裁决是既有联系又有区别的两个问题。承认外国仲裁裁决指法院依法确认某一外国裁决在内国有可予执行的法律效力;执行外国仲裁裁决指法院在承认外国仲裁裁决效力的基础上，依照本国法律规定的执行程序予以强制执行。 二、承认与执行仲裁裁决的条件
关于承认与执行仲裁裁决的条件，国际公约及各国的国内法通常都是以否定的方式加以规范，即规定法院可以拒绝承认和执行一项外国仲裁裁决的理由和条件。除各国在国内法中作出规定外，1958年《纽约公约》对此做了统一规定。《示范法》的规定与1958年《纽约公约》基本一致。
(一)、需由被申请执行人提起，法院予以审查的情形
1、当事人无行为能力和仲裁协议无效。
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2、未给予被申请执行人适当通知或其未能提出申辩。
3、仲裁庭超越权限。
4、仲裁庭的组成和仲裁程序不符。
5、裁决不具约束力或已被撤销或停止执行。
依照《纽约公约》，以上五项理由的审查具有如下特点:
(1)以上不予执行的理由应由被执行人向法院提出，并且予以证实，即被申请执行人必须负举证责任;
(2)法院只有在被申请执行人提出的情况下，才可以进行审查，不能对当事人未提出的事项主动审查。
(3)公约所规定的五个理由是穷尽的，被申请执行人不能以五项之外的事项为理由请求法院裁定不予执行。《纽约公约》规定，仲裁裁决“唯”有公约第5条规定的情形时，方可拒于承认和执行。
(4)承认和执行地法院不对仲裁裁决进行实体审查，即法院不得审查案件的事实部分和实体法的适用问题，不得以事实认定有误或实体法适用错误为由裁定不予执行一项裁决。
(5)取消“双重许可制度”。承认执行一项仲裁裁决不以裁决作出地审查认可该项裁决为前提。
(6)仲裁裁决具有《纽约公约》第5条规定的瑕疵时，承认与执行地法院对是否承认和执行仲裁裁决享有自由裁量权。根据《纽约公约》第5条，裁决存在该条列举的情形时，承认及执行地国“始得”而不是“必须”拒绝承认和执行，这赋予了法院自由裁量权
(二)法院主动审查的情形
根据《纽约公约》第5条第2款的规定，如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家的法院，认为按照该国法律，有下列情形之一的，可以主动予以拒绝承认和执行，而不需要反对承认和执行的一方当事人提出该抗辩。
1、争议事项不具有可仲裁性
2、违背了法院地的公共利益(公共秩序保留制度)
三、承认与执行外国仲裁裁决的程序
从各国立法实践看，承认与执行外国仲裁裁决的程序规定可分为三类:
一是将外国仲裁裁决作为外国法院判决对待。这种执行方式的条件之一就是申请承认和执行的当事人必须首先得到裁决作出地国法院的确认，确认该裁决在该国是可执行的，这实际上形成的是对仲裁裁决的双重审查，增加了当事人在申请执行上的难度和费用上的负担。除适用国际公约外，采此实践的国家主要有:意大利、奥地利、西班牙、埃及、印度等。
二是将外国仲裁裁决作为合同之债对待，这是英美等国的做法，要求有关当事人提起一个请求履行仲裁裁决中规定的义务或请求损害赔偿的诉讼来获得在内国境内承认和执行外国仲裁裁决的执行令。
三是将外国仲裁裁决作为国内仲裁裁决对待，把适用于执行内国仲裁裁决的规则扩大及于外国仲裁裁决的执行。德国、法国、日本、希腊、比利时等国采此程序。这是承认与执行外国仲裁裁决较为简便的程序。我国1991年《民事诉讼法》对于承认和执行外国仲裁裁决规定了跟承认和执行外国法院判决完全相同的程序。
四、国际商事仲裁裁决在中国内地的承认与执行
(一)涉外仲裁裁决在中国内地的承认与执行
1、执行涉外仲裁裁决的法院
根据最高人民法院2001年12月25日发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》采取的集中管辖原则，申请撤销、承认与强制执行国际商事仲裁裁决的案件，由省会、直辖市中级人民法院、国务院批准设立的经济技术开发区法院、高等法院管辖。
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2、涉外仲裁裁决强制执行申请的审查
法院对仲裁裁决的审查，仅限于《民事诉讼法》第260条第1款规定的范围，法院不能逾越权限进行审查。
法院可以依据《民事诉讼法》第260条第2款的规定，主动审查以下两项内容，第1、涉外仲裁裁决是否违反中国的公共利益;第2，依照中国的法律，裁决的事项是否属于我国法律允许的可仲裁的事项。
3、承认与执行的程序
《中华人民共和国仲裁法》第62条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第219条、259条对涉外仲裁裁决在中国国内的执行作了规定。具体的涉外仲裁裁决的执行程序、执行措施则根据《民事诉讼法》第三编规定的执行程序进行。
4、不予承认执行的理由:
我国《仲裁法》第71条、《民事诉讼法》第260条第1款规定了人民法院拒绝执行涉外仲裁裁决的理由。根据该规定，被申请执行人提出证据证明裁决有下列情形之一的，人民法院裁定不予执行。(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属被申请人负责的原因未能陈述意见的。(3)仲裁庭的组成或仲裁的程序与仲裁规则不符的，或者，(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
对于涉外仲裁裁决是否具有法定的不予执行的理由，由被申请执行人负举证责任，人民法院不主动进行审查。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新仲裁，也可以向人民法院起诉。
5、最高法院的报告制度。
(二)外国仲裁裁决在中国内地的承认与执行
我国承认和执行外国仲裁裁决大致可分为三种情况，一是依照我国参加的联合国1958年《纽约公约》承认和执行，二是依据我国缔结的双边协定进行，三是依照互惠原则办理。由于我国参加的1958年《纽约公约》在世界上有广泛影响，因而我国法院承认和执行外国仲裁裁决主要是依据该公约进行。
根据1986年12月2日全国人民代表大会常务委员会《关于我国加入<承认及执行外国仲裁裁决公约>的决定》(即《纽约公约》)，1987年4月10日，最高人民法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》的规定以及1991年的《民事诉讼法》的有关规定，我国承认和执行外国仲裁裁决的现行制度包括以下内容:
1、中国承认的公约裁决的范围
我国加入《纽约公约》时作了两项保留，即互惠保留和商事保留。
互惠保留——我国只承认和执行在该公约对我国生效后另一缔约国领土内作成的仲裁裁决。而对于在非缔约国领土内作出的仲裁裁决，不依《纽约公约》承认与执行。
商事保留——我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性的商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体是指由于合同，侵权或者有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。
2、申请承认执行的条件和程序
在实践中，根据《民事诉讼法》关于发生在域外的事实和证据要求公证机关公证和认证的规定，对于当事人向我国法院请求承认和执行的裁决，当事人必须提供由我国驻仲裁地国家使领馆对裁决书正本的认证。
3、当事人申请承认和执行的期限。
申请我国法院承认及执行的仲裁裁决，仅限于1958年《纽约公约》对我国生效后在另
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一缔约国领土内作出的仲裁裁决。该项申请应当在民事诉讼法第219条规定的申请执行期限内提出，即双方当事人或一方当事人为个人的，应在一年内提出;双方为法人或其他组织的，应在六个月内提出。
4、管辖法院
对于当事人的申请应由我国下列地点的人民法院管辖:(1)被执行人为自然人的，为其户籍所在地或者居住地;(2)被执行人为法人的，为其主要办事机构所在地;(3)被执行人在我国无住所，居所或者主要办事机构，但有财产在我国境内的，为其财产所在地。
5、法院的审查
我国有管辖权的法院接到被申请执行一方当事人的申请后，应对申请承认与执行的仲裁裁决进行审查。如果认为不具有《纽约公约》第5条第1、2款所列情形的，应当裁定承认其效力，并且按照民事诉讼法规定的程序执行，如果认定具有第5条第2款所列的情形之一的，或者根据被执行人提供的证据证明具有第5条第1款所列情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认与执行。
关于外国仲裁裁决的承认执行同样适用法院的内部报告制度。
第四编 区际私法
第二十一章 区际法律冲突
第一节 区际法律冲突与区际私法
一、区际法律冲突
区际法律冲突就是多法域国家的产物。所谓区际法律冲突就是指一国内部具有不同法律制度的地区之间的法律冲突，简言之，就是一国内部不同法域之间的冲突。区际法律冲突也被一些国家称为“州际法律冲突”、“省际法律冲突”等。
区际法律冲突的特点表现为四点:?区际法律冲突发生在一国内部，而非主权国家之间;?区际法律冲突是一国内部施行不同法律制度的地区之间的法律冲突，与人际法律冲突不同;?区际法律冲突限定在一国内部不同法域之间的民事法律制度上的冲突，不包括刑法、行政法等公法层面的冲突;?区际法律冲突是一国内部不同法域之间在法律适用上的抵触，而不仅仅表现在各法域间民事法律制度上的差异。
二、区际私法
区际私法也称为区际冲突法，是指解决区际法律冲突的规范，其范围包括区际冲突规范、外法域自然人和法人民事法律地位规范、区际民事诉讼管辖权规范和区际司法协助规范等。
区际私法的特点表现为:第一，区际私法是国内法，或者表现为多法域国家的全国统一区际私法，或者是各法域自有的区际私法;第二，区际私法是法律适用法，其调整方式是间接确定区际间民商事法律关系当事人的权利与义务;第三，区际私法同国际私法既有联系也有区别。
第二节 中国区际法律冲突
一、中国区际法律冲突的产生和特点
中国区际法律冲突是指我国统一国家领土范围内具有独立法律制度的各个法域之间的法律冲突，具体而言，就是我国内地与港澳、内地与台湾以及港澳台彼此间的民商事法律冲突。
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(一)中国区际法律冲突的产生
(二)中国区际法律冲突的特点
1、“一国两制”下的区际法律冲突。
2、单一制国家结构形式下的区际法律冲突。
3、存在两大法系。香港特别行政区的法律制度受英国法律传统影响较深，可以说承袭了英美法系的特点，而大陆、澳门和台湾都深受大陆法系法律制度的影响，但个体差异也非常大。
4、不存在统一的终审权力机构。
二、解决模式的设想
(一) 解决中国区际法律冲突的原则
1、坚持和平统一、一国两制的原则
2、坚持平等互利原则。
3、坚持国际条约优先、国际惯例补缺原则。
(二)中国区际法律冲突的解决步骤
1、中国内地、香港、澳门和台湾地区分别制定自己的区际冲突法或参照适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。这是目前最为现实的一个解决路径。
2、制定全国统一的区际冲突法。这一方式建立在各地区充分协商和协调的基础上，是解决区际法律冲突模式中的一种高级阶段，不仅可以解决管辖权冲突问题，也有利于判决的承认与执行;更因为消除了区域冲突法之间的冲突，而避免反致、转致问题的产生，也简化了识别的过程。但是，这一方式在中国可取但不可行。
3、制定全国统一的实体法。这是消除区际法律冲突的最佳模式。但在一定时期内我们不可能完成在中国的统一实体法的工作，这与“一国两制”的精神是相悖的，也没有哪一个地区的权力机关可以担当起立法重任。
第二十二章 区际民事司法管辖权
第一节 立法现状
第二节 中国区际司法管辖权冲突的解决途径
管辖权的确定根据
鉴于四地之间良好的文化背景的同一性，以及当前各国立法和实践并国际公约的成熟经验，统一区际民事司法管辖权根据还是非常可行的。
(一)普通管辖:以被告惯常居所地标准来贯彻“原告就被告原则”，如果被告有多个居所时，以最后居所地为准;
(二)专属管辖:各地区应一致将不动产案件列为专属管辖案件，凡涉及不动产的案件由不动产所在地法院专属管辖。
(三)特别管辖:1.合同案件由当事人选择法院管辖，当事人没有选择或选择无效的，由与案件有最密切联系的地区法院管辖;2.侵权案件由侵权行为地法院管辖，侵权行为地包括侵权行为发生地和损害结果发生地，究竟何地法院管辖交由当事人协议选择或采用最密切联系原则由法院决定。3.动产法定继承案件由被继承人惯常居所地、遗产所在地法院管辖;
(四)协议管辖:允许当事人协商选择管辖法院，管辖协议形式可以书面或能以书面形式证明方式成就，管辖法院可与案件不存在实际联系，但协议管辖不得违背专属管辖规定，协议管辖的案件包括合同、侵权、与身份关系密切的案件。
第二十三章 区际民事司法协助
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区际民事司法协助是指一个国家内部不同法域之间在民事诉讼中的相互协助，其性质与国际的司法协助有所不同。中国区际民事司法协助是指基于法律或协议，一法域的法院接受另一法域法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达文书、取证、承认和执行外法域法院的判决和仲裁机构的裁决等内容的制度。区际民事司法协助产生于一国内部的不同法域之间，不涉及主权因素。
第一节 区际送达
一、内地与香港地区间的送达
根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条的规定，香港特别行政区代表和大陆最高人民法院经过平等协商，就两地法院相互委托送达民商事司法文书问题达成共识，大陆方面以司法解释的方式将该共识体现出来，即《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》(以下简称《送达安排》)，香港以1999年第39号法律公告方式将两地达成的共识体现在《香港高等法院规则》第11号令中。
(一)香港地区向大陆的送达
(二)大陆向香港分送达的规定
1、送达机关:送达司法文书须在内地各高级人民法院和香港高等法院之间进行，但如果案件是由内地最高人民法院审理的，其司法文书可以直接委托香港特区高等法院送达。
2、委托送达司法文书的范围。
3、送达委托书的要求。
4、送达的执行。
5、送达的依据:《送达安排》第6条规定，送达司法文书应当依照受委托方所在地法律规定的程序进行。
二、内地与澳门地区之间的送达
(一)澳门地区关于送达规则的规定
送达途径:
(1)邮递送达
(2)司法人员送达。
(3)公示送达。
(4)对居住在澳门以外地方的被告送达途径。
(二)《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》
1、送达文书的范围。
2、送达途径:《安排》只规定了两地法院之间的相互委托送达，一般由内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行，如果案件由最高人民法院直接审理的，则有关司法文书也可以由最高人民法院与澳门终审法院直接相互委托。
3、委托书内容与语言。
4、委托送达的执行。
5、不予执行委托。
三、内地与台湾间的送达
第二节 区际取证
一、内地与澳门间的取证途径
在域外取证方面，澳门特别行政区代表与内地最高人民法院就民商事案件在2001年8月达成了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》(以下简称《取证安排》)。当然，该《取证安排》并非两地协议，内地由最高人民
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法院以司法解释方式予以公布，澳门将相互委托调取证据的途径与手续在官方网站上予以了公布。
两地《取证安排》的主要特点是:
第一，两地相互委托调取民商事证据的主体是内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院，而最高人民法院与澳门特别行政区终审法院之间也可以直接相互委托调取证据;
第二，《取证安排》在一定条件下允许一方法域的司法人员赴另一法域调查取证，必要时，该司法人员可以向证人、鉴定人等发问，这种作法对于两地司法协助效率的提高具有积极意义;
第三，《取证安排》充分体现了法域平等原则，例如，受托方法院可以根据委托方法院的请求并经证人、鉴定人同意，协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证，但证人或鉴定人在委托方地域内逗留期间，享有一定条件的刑事责任豁免权;
第四，《取证安排》较好地借鉴了1970年《海牙民商事案件国外调取证据公约》(以下简称《海牙取证公约》)，该公约虽然旨在解决主权国家之间的调查取证，但大陆、澳门同是该公约的成员方，其中的一些务实有效作法为两地《取证安排》积极吸纳，最明显佐证就是安排所规定的互派司法人员调查取证。
二、内地与香港间的取证途径
大陆向香港的取证途径主要有两个:一是当事人举证，二是律师取证。
第三节 区际判决和仲裁裁决的承认与执行
一、内地与台湾地区相互执行法院判决
1998年5月26日开始实施的最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》规定，我国台湾地区有关法院的民事判决，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级人民法院可以受理认可申请，当事人提请认可的申请时效为判决发生效力后1年以内。
台湾地区承认与执行内地(大陆地区)人民法院判决的依据是2001年2月20日开始施行的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》。
二、内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决
内地与香港特别行政区经过协商，于1999年6月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。
第一，香港特别行政区法院同意执行内地仲裁机构(名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供)按仲裁法作出的裁决，内地法院同意执行在香港特别行政区按香港《仲裁条例》作出的裁决。内地管辖法院为被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院，在香港为高等法院。
第二，具有下列情形之一的，有关法院可裁定不予执行:
(1)仲裁协议当事人依对其适用的法律处于某种无行为能力的情形;或者该项仲裁协议依约定的准据法无效，或者未指明应适用的法律，依裁决地的法律是无效的;
(2)被申请人未接到指派仲裁员的适当通知，或者因他故未能陈述案件的;
(3)裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或不在仲裁协议范围之内，或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定的;但交付仲裁事项的决定可与未交付仲裁的事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项的决定部分应当予以执行的;
(4)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间的协议不符，或者在有关当事人没有达成这种协议时与仲裁地的法律不符;
(5)裁决对当事人尚无约束力，或者业经仲裁地的法院或者按仲裁地的法律撤销或者停止执行的。此外，有关法院认定，依执行地法律，争议事项不能以仲裁解决的，则可不予执
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行该裁决。内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可不予执行该裁决。
三、内地与澳门关于相互认可和执行民商事判决的安排
2006年2月28日《内地与澳门特保行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》在澳门签署。此次签署的《安排》共24条，主要涉及受理认可和执行申请的管辖法院、在两地同时申请执行及其协调问题，认可判决的程序、拒绝认可的情形、当事人的救济途径，受理认可和执行请求期间的财产保全、另行诉讼等问题。《安排》于2006年4月1日生效。
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浙公网安备 33021202002483