法学理论论文-论欺诈和广告欺诈的概念及其构成要件

法学理论 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 -论欺诈和广告欺诈的概念及其构成要件 摘要:关于欺诈行为和广告欺诈行为的概念,我国法学界以最高人民法院的司法解释为依据,采取“四要素说”〃其实,“四要素说”是很值得商榷的〃应该认为,只要行为人主观上具有欺诈的故意,有欺诈目的,客观上实施了广告欺诈行为,并可能使消费者形成错误的消费决策,便可以构成广告欺诈行为。要准确把握广告欺诈行为的概念,还必须弄清广告欺诈与广告活动中正当的夸张手法,欺诈性广告与引人误解的广告的区别。 关键词:欺诈行为;广告欺诈行为;构成要件 经济欺诈具有极大的社会危害性,已成为阻碍我国市场经济健康发展的“黑色幽灵”、为了有效地打击包括广告欺诈在内的经济欺诈行为,必须首先弄清楚它们的概念及其构成要件。本文拟就欺诈和广告欺诈概念及其构成要件进行分析,以求教于同行专家学者。 什么是欺诈行为,最高人民法院《关于贯彻执行:中华人民共和国民法通则:若干问题的意见:试行:::第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 示的,可以认定为欺诈行为。”我国民法学界对欺诈行为的解释,大都与这一司法解释相似。王作堂教授等编的《民法教程》(1983年版:认为:“欺诈是一方:欺诈人:故意欺骗另一方:被欺诈人:,使另一方产生错误的认识而作意思表示的行为。”《中国大百科全书》:法学篇::1984年版:对欺诈行为的解释是:“故意使 表意人发生错误或利用其错误使之同意办理对他不利的法律行为。其手段如虚构事实,隐瞒真情,以及有告之实情的义务而故意不告知等。”对欺诈行为的构成,大都采用四要素说,即必须具备欺诈方的欺诈故意、欺诈行为,受欺诈方的错误意思表示以及欺诈方的欺诈行为与受欺诈方的错误意思表示有因果关系这四个要件,才能构成欺诈行为。那么,四要素说是否是欺诈行为的科学、准确的界定呢,我们不妨认真地作一番分析。 首先,四要素说的基础,即最高人民法院的司法解释是具有特定的解释前提条件的,它并不是对“欺诈行为”进行的解释,而是针对《民法通则》第58条而作出的,该条的规定是:“下列民事行为无效:……:三:一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的。”其准确含义应该是:因受欺诈而违背真实意愿情况下所为的民事行为无效。最高人民法院在这一特定的法律语境下所作的解释,实质上是对“因欺诈而为的民事行为”的解释,其中就必然包括了受欺诈方“作出错误意思表示”的内容,“可以认定为欺诈行为”实际上是“可以认定为因受欺诈而为的民事行为”。“欺诈行为”与“因受欺诈而为的民事行为”是两个完全不同的概念,在己故的著名民法学家咚柔教授主编的《民法原理》:1983年版:一书中,对“欺诈行为”和“因受欺诈而为的民事行为”两个概念的使用是严格区分开来的,该书指出:“欺诈是有意使人产生错误认识为目的的行为。因受欺诈而为的法律行为,是指一方当事人故意制造假相、掩盖真相,致使对方陷入错误而为的法律行为。”笔者认为,欺诈行为是欺诈人单方实施的法律行为,不以受欺诈人因欺诈“作出错误意思表示”为要件,而“因欺诈而为的民事行为”是欺诈人和受欺诈人的双方法律行为,既要求欺诈人有故意欺诈的行为,又要求受欺诈人有因此而“作出错误意思表示”的 行为,即受骗的结果。可见,以最高人民法院对“因受欺诈而为的民事行为”的解释来作为“欺诈行为”的一般定义,显然是不合适的。 其次,最高人民法院的解释,即使是从欺诈一方来讲,“可以认定为欺诈行为”也仅仅涉及法律适用问题,而不是在给“欺诈行为”下定义,因为“可以认定为欺诈行为”一语并不是一个全称肯定判断,有受欺诈方上当受骗当然可以认定为欺诈行为,但是并不排除没有受欺诈方的上当受骗的行为也可以纳入“欺诈行为”的范畴。从逻辑学上讲,受欺诈方上当受骗是欺诈行为构成的充分条件,而非必要条件。应当认为,最高人民法院的司法解释“可以认定为欺诈行为”中的“可以”一词的使用是相当考究的,只要我们认真思考和分析,便不会出现误解。 再次,欺诈的种类繁多,广告欺诈、产品欺诈、证券欺诈、金融欺诈等等,如果一定要有受欺诈方受欺诈的结果才算是欺诈行为,才能受法律的制裁,那么对打击欺诈行为是极为不利的。如广告欺诈行为人基于故意实施广告欺诈行为,在报刊或电视上发布欺诈性广告后,立即被广告监督管理部门查处,避免了消费者上当受骗的结果,在此情况下,若认为该行为不是广告欺诈行为而不予以处罚,显然对打击广告欺诈行为是极为不利的。根据《现代汉语词典》的解释,欺诈是“用狡猾的手段骗人’,除了欺诈手段外,还要有受欺诈方受骗的结果才是欺诈的界定,同汉语的语言习惯也是不相符合的。 我们认为,所谓欺诈是行为人故意制造假相,隐瞒事实真相,可能使他人误解上当的行为。该概念与上述欺诈四要素说界定有两点不同。第一,抛弃了四要素说中必须要有受欺诈方上当受骗的结果才成立欺诈的观点,只要欺诈行为人 基于故意,实施的欺诈行为有导致他人误解上当的可能性,就构成欺诈。这种欺诈的界定同样适用于民事欺诈,至于因欺诈导致民事行为的无效抑或可撤销的法律责任,要求有受欺诈方上当受骗的结果,而且欺诈方的赔偿额要以受欺诈方被骗所遭受的实际损失为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ,这只不过是因欺诈导致民事行为无效抑或可撤销的法律责任的构成问题,与欺诈的概念是完全不同的两回事,不能混为一谈。第二,与最高人民法院的司法解释相比,在欺诈手段上,以“故意制造假相”取代了“故意告知对方虚假情况”。“故意制造假相”既包括了口头的即“故意告知对方虚假情况”的欺诈手段,又包括了以书面和行为等方式的欺诈手段,其涵盖面更为全面。 根据欺诈的概念,我们可以看出欺诈有以下两个方面的特征: 第一、欺诈人必须要有故意欺诈,并且具有欺诈他人的目的,欺诈故意是欺诈人实施欺诈行为时过错的主观心理状态,这种过错的心理状态只包括行为人的直接故意,即欺诈行为人明知自己的行为会导致他人上当受骗的结果,而希望这种结果发生。在认识因素方面,欺诈行为人对自己的欺诈行为引起他人上当受骗结果的预见程度上,既可能是预见其可能性,也可能是预见其必然性。而在意志因素方面,都希望、追求他人上当受骗结果的发生。欺诈人的欺诈故意不包括间接故意在内,因为欺诈行为人实施欺诈行为是为了让他人上当受骗,从而达到获利的目的,他对欺诈行为的结果是积极地追求的,而不可能采取听之任之,漠不关心的“放任”态度。欺诈行为人对自己实施的欺诈行为及其可能或必然发生的结果,是处在一种有意识的、自觉的思想状态之中,具有欺诈的目的,也就是具有通过实施欺诈行为,希望达到他人受骗而自己获利的目的。至于欺诈目的实 现与否则不影响欺诈的构成,只要有欺诈的故意和目的,即使目的未能实现,即他人并未受骗遭受损失,欺诈人亦未获利,也可以构成欺诈。 第二、欺诈人必须要实施欺诈行为,即要有制造假相和掩盖事实真相的行为。前者是指虚构、捏造事实,诱使他人上当;后者是掩盖事实的本来面目,使他人难以发现和查觉,使其上当,它包括不履行法律上、 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 上、交易习惯上或者根据诚实信用原则要求的告知义务的不作为在内。欺诈人实施的欺诈行为必须可能导致他人误解受骗。可能导致他人受骗是对现实社会关系的威胁,具有社会危害性,至于是否产生了他人受骗的结果,则不影响欺诈行为的构成。 关于广告欺诈的概念,美国学者巴茨等著的《广告管理》一书所下的定义是:“如果广告传达给了受众,并且(1)广告内容与实际情况不符:(2)广告影响到消费者的购买行为并损害了其利益时,我们就认为这是一种欺骗行为。”这一定义与我国学界给欺诈所下的界定一样,要求有受骗人被损害的结果,这是不可取的。美国联邦贸易委员会:FTC)1983年给广告欺诈所下的法律定义由三部分组成,即+(1)广告中有容易误导的成份;(2)消费者会做出反应;(3)有可能损害消费者的利益。”FTC的法律定义克服巴茨等人定义的缺陷,但是又将欺诈性的广告和引人误解的广告混为一谈。 结合欺诈行为的一般概念,吸收上述美国学者及联邦贸易委员会给广告欺诈所下定义的优点,我们可以给广告欺诈下这样的定义:广告欺诈是指广告主、广告经营者和广告发布者在广告活动中,故意制造商品、服务的假相,或者隐瞒事实真相,可能使消费者作出错误的消费决策的行为。广告欺诈的主体限于广告主、广告经营者和广告发布者,按照我国《广告法》的规定,广告主是指为推销 商品或提供服务,自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人;广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人;广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。广告欺诈行为的主体有时可能只是广告主,有时可能是广告主和广告经营者,有时则有可能包括广告主、广告经营者和广告发布者三者在内。是否是广告欺诈行为的主体,这不仅与其是否参与实施欺诈行为有关,而且也与参与行为人的主观心理状态有密切的联系。需要指出的是广告主、广告经营者、广告发布者可能会竞合,这种竞合主要有以下几种情况:第一种情况既是广告主,又是广告经营者和广告发布者。如某商业企业自行设计、制作广告,并加以宣传、张扬;第二种情况是广告主和广告经营者合而为一,如某一广告公司为宣传自己的服务项目,以扩大业务,自行设计后委托某电视台向社会传播其广告内容;第三种情况是广告主和广告发布者合一,如电视台为扩大广告业务,委托一广告公司制作广告后,在电视台上向社会公众播放;第四种情况是广告经营者和广告发布者重合,如某企业委托电视台制作、发布广告。还需要注意的是,某一公民受某一企业委托,为该企业推销商品,该行为人为扩大商品销路,委托他人设计、制作广告以后,以传单方式分发或者递交,该行为人是商品经营者,为扩大销路介绍商品,同样可以认为是广告主而构成广告欺诈行为的主体。 根据上述广告欺诈行为的概念,构成广告欺诈行为,应当具备两个要件: 第一,必须要有广告欺诈的故意,并具有广告欺诈的动机和目的。这是对广告欺诈行为在主观方面的要求。故意的内容因实施广告欺诈的行为人的身份不同而有所差别。对广告主来说,要求主观上必须有直接故意,即广告主明知自己 的行为必然或可能会产生危害社会的结果:消费者上当受骗,利益受到损害:,并且希望结果发生。广告主实施广告欺诈,在意志因素方面,是追求、希望危害结果发生,不大可能存在听之任之,漠不关心的“放任”心理状态,因而一般不可能存在间接故意的情况。而对广告经营者、广告发布者来说,直接故意或间接故意的情况都可能存在,即广告经营者、广告发布者明知自己的行为会导致消费者上当受骗,损害消费者合法权益的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。在广告主、广告经营者、广告发布者基于共同的故意,相互配合,共同实施广告欺诈行为的情形下,广告经营者和广告发布者存在直接故意。广告经营者、广告发布者明知其行为可能导致消费者上当受骗的结果,但是在逐利动机趋使下,对危害结果的发生持听之任之的“放任”心理状态,这就是间接故意。 广告欺诈的目的是欺诈人通过实施广告欺诈行为所希望达到的具体结果;广告欺诈的动机是推动欺诈人实施广告欺诈行为的内心起因。动机是目的的内在根据,目的是动机的具体指向,不同的主体实施广告欺诈故意的内容不同,其目的和动机也不一样。广告主实施广告欺诈行为的目的是使众多的人上当,购买其商品或接受其服务,其动机是追逐利润,赚更多的钱或排挤竞争对手。广告经营者,广告发布者在间接故意的情况下,目的是获取广告费,动机是赚钱。 需要指出的是,广告经营者、广告发布者的过失行为不能构成广告欺诈行为。首先,过于自信的过失。广告经营者或广告发布者己经预见到自己制作或者发布的是欺诈性广告,但仍然予以制作、代理或者发布、行为人无论预见的程度如何,不可能存在有轻信避免危害后果发生的心理态度,在这种情况下,应当以间接故意认定为广告欺诈行为。其次,广告经营者和广告发布者由于疏忽大意没 有预见到自己制作、代理或发布的广告是欺诈性广告,但仍予以代理、制作或发布,引起消费者上当受骗,损害了消费者的合法权益。在此情况下,行为人违背了广告法律、法规规定的义务,但行为人对危害结果在主观上持否定态度,若广告法律、法规规定了应承担法律责任的,应按法律规定处理,广告经营者和广告发布者的行为不构成广告欺诈。 第二,必须有广告欺诈行为。这种行为既可以是积极的作为,即用积极的手段去实施广告法律、法规所禁止的行为,如捏造、虚构商品或服务的事实也可以是消极的不作为,即根据法律、法规的规定,合同的约定或商业惯例,负有特定义务而不履行,如隐瞒商品、服务的真实情况。至于广告欺诈行为的表现形式则是多种多样的。但无论哪种形式,广告欺诈人实施的广告欺诈行为必须可能使消费者产生错误认识,并可能影响其作出错误的消费决策。因为广告欺诈面对不特定多数的受众或者称为消费者,只要可能使消费者产生错误的认识,可能使其作出错误的消费决策,便可以认定为广告欺诈行为。某一种商品或服务广告,尽管广告信息不真实,但可以让受众正确理解的,就不能认定为广告欺诈。比如白丽香皂“今年二十,明年十八”的广告语,虽然存在着不切实际的夸张,但是会让消费者正确理解其抗衰老的功能,就不能认定为欺诈性广告。“可能使消费者产生错误的认识”,“可能影响其作出错误的消费决策”的判断标准,是依据广告是否可能使一个理性的普通消费者在施以帄常注意力的情况下,是否可能产生误解并可能作出错误的消费决策,而不能以“不加思索的轻信者”为标准。 广告欺诈行为的两个构成要素是相互联系的统一整体,缺一不可,缺少了任何一个要件就不能构成广告欺诈行为。 为了准确地把握广告欺诈行为,以便有效地开展反广告欺诈活动,除了正确理解广告欺诈的概念及其构成要件外,还需要进一步注意把握广告欺诈与几个相关问题的界限。 一是要把握广告欺诈与广告活动中的正当夸张手法的界限。广告活动中的正当夸张手法,是指在广告活动中,为了更吸引消费者注意而采用的夸大宣传,但能够使消费者正确理解的艺术表现手法。是运用显而易见的含意夸张或形体夸张来突出商品形象,给人以强烈的印象。经过夸张表现的广告,不仅能传播商品信息,同时还能增加广告的艺术美。夸张手法不仅可以运用在广告文字中,还可以运用在广告画面上。当然,夸张要注意得法,夸张过分又会“物极必反”,弄巧成拙。广告活动中的正当夸张手法是广告创作必不可少的润滑剂,广告作为一种促销手段,讲求创意,要求能够用一定的艺术表现手法影响消费者的偏好,实现其说明性、娱乐性等功能〃因此广告不等于产品 说明书 房屋状态说明书下载罗氏说明书下载焊机说明书下载罗氏说明书下载GGD说明书下载 ,如果要求广告内容与事实必须完全一致,势必抹煞广告的创意,使之不足以吸引消费者的注意,阻碍广告作用的发挥。广告活动中的正当夸张手法与广告欺诈中的夸大手段相同之处在于,两者都进行了夸大宣传。但是两者存在本质的区别:在广告欺诈中采用夸大手段的行为人具有欺诈的故意,有欺诈的动机和目的,其夸大与事实不相符或者是无中生有,会引起消费者的错误认识并可能使其形成错误的消费决策;而在广告活动中采用正当夸张手法的行为人不具有欺诈的故意,也没有欺诈的动机和目的,其正当夸张手法是在尊重事实基础上进行的艺术夸张,是采用艺术手法来表现事物的本质,使它的真实性更典型。它能够使消费者正确理解,不会由此产生错误的认识。前述“今年二十,明年十八”是一种典型的夸张,由于人人都懂得时光不可倒流,岁月的流逝是不可抗拒的自然规律,因此这种夸张会让消费者 产生此种产品具有延缓容颜衰老功效的印象,而不会造成欺骗性后果,因而属于广告活动中正当的夸张手法。而某减肥产品在广告中宣称使用该产品可以迅速减轻体重,使每一个肥胖的女性看起来像少女一样苗条、健康、青春。由于肥胖的人迫切希望用简易的方式快速减肥,因而非常注重广告产品的效果,容易相信减肥广告的诉求。但是该产品:即使其确实有效:并不见得对每一个肥胖者都适用,广告表示的使用效果也不见得典型,因而该广告就属于欺诈性广告。 二是要把握引人误解的广告与欺诈性广告的界限,引人误解的广告是指任何容易使消费者产生错误理解的广告。广告在介绍商品或者服务时,必须真实、客观、准确,使消费者能够正确理解广告意图,理智地决定购买行为。如果消费者按照自己对广告的理解去购买商品或接受服务,但发现所得到的商品或服务并不能带来广告上所说的利益时,那么,该则广告就属于引人误解的广告。消费者对广告的误解,一般由于以下几个方面的原因引起:一是虚假广告。广告主如果故意对广告的商品或服务进行虚假介绍、说明,必然使消费者发生误解;二是片面的宣传。片面宣传容易引起误解的典型例子是比较广告。如果广告者选择其产品或服务中的优于其他竞争者的某一项指标做宣传,便给人以他的商品或者服务高人一筹的印象。如果把所有决定产品或者服务价值的关键指标都予以考虑,那么其他竞争者的产品或者服务会更好:三是省略或含糊的宣传。广告对商品或者服务的介绍可以是全方位的,也可以是部分的。不论是全部的还是部分的,都必须提供足以使消费者正确理解广告意图的内容。如果构成正确理解广告的内容被省略并进而使消费者产生错误理解时,该广告则是令人误解的,如商品减价的原因是因为商品有缺陷,但在广告中只宣传减价而不提供商品缺陷的说明,则易为消费者产生误解。另外,适用含糊词语,很容易发生理解上的歧义。四是其他容 易使消费者产生误解的情况。如不正确地使用原产地证明,易使消费者对原产商发生误解,比如在广告中介绍瑞士巧克力,但不说明是中国制造的,则易使消费者误以为巧克力是瑞士制造的。引人误解的广告与欺诈性广告属于包含关系,欺诈性广告都是引人误解的广告,是引人误解广告的组成部分。除欺诈性广告外,引人误解的广告还有其他表现形式。引人误解的广告和欺诈性广告都是违法广告,都可能使消费者产生错误的认识,并可能导致错误的消费决策。但两者也有不同,欺诈性广告要么是不真实的,要么是信息不完全的,引人误解的广告既可能是真实的,也有可能全是不真实的或信息不全的。另外,欺诈性广告的行为人必须有欺诈的故意,而引人误解的广告行为人的心理状态,既包括故意,也包括过失在内。