略论欺诈的侵权责任——以合同法、侵权法对欺诈的不同规制为角度

2010年第3期 暨南学报(哲学社会科学版) No．32010 JournalofJinanUniversity(PhilosophyandSocialSciences) 总第146期 SumNo．146 略论欺诈的侵权责任 ——以合同法、侵权法对欺诈的不同规制为角度 杨 巍 (武汉大学法学院，湖北武汉430072) [摘要]民法领域中的欺诈，受法律行为 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 和侵权责任制度的双重规制，但两种制度的侧重点并 不相同。欺诈行为符合一般侵权责任的要件，可适用<民法通则)关于过错责任的规定，承认欺诈的侵权责 任对受害人具有实益。欺诈行为侵害的对象通常是受害人的精神自由这种法益，但也有可能是受害人的 人格权或一般人格利益。欺诈侵权责任与合同法救济产生的请求权应为竞合关系，受害人有权选择救济 途径。 [关键词]欺诈；法律规制；合同救济；侵权责任 [中图分类号]D923[文献标识码】A [文章编号]1000—5072(2010)03一0200一0r7 一、问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 的提出 在民法上，欺诈是指以使他人陷于错误并 因而为意思表示为目的，故意陈述虚假事实或 隐瞒真实情况的行为。在大陆法系的民法体系 中，欺诈是导致意思表示瑕疵的原因，因受欺诈 而实施的法律行为无效或可撤销。大陆法系各 国民法典，通常是在总则的法律行为部分或合 同法部分对欺诈予以规制。但值得思考的问题 是：因欺诈而实施的法律行为固然无效或可撤 销，但欺诈行为本身是否独立构成侵权行为而 产生侵权责任?如果承认欺诈行为构成侵权行 为，则该侵权责任与该无效或可撤销合同产生 的不当得利返还请求权及损害赔偿请求权如何 协调?如果承认欺诈构成侵权行为，则受害人 的何种权益受到了侵害?基于这些问题，最终 要解决的问题的是：承认欺诈受害人基于合同 法和侵权法的双重救济是否具有法律上的实 益?如何处理合同法和侵权法对欺诈的不同规 制而可能产生的法律上的冲突?对这些问题， 我国学界关注较少。本文以这些问题为线索， 以合同法、侵权法对欺诈的不同规制为角度，着 重讨论因欺诈产生的侵权责任相关问题。 二、各国及地区的处理模式 (一)德国法 欺诈是否侵害侵权法保护之权利，尤其是 自由权，在德国学说上尚有争议，但学者对欺诈 的侵权责任多持肯定意见。一般认为，通过恶 意欺诈而成立法律行为，尤其是信用欺诈，构成 第826条规定的“违反善良风俗的侵权行 为”[1]1fi6-167。只要撤销相对人自己实施了恶意 欺诈行为，因而因侵权行为而负有损害赔偿义 务(民法典第823条第2款，结合刑法典第263 条；民法典第826条)，根据通行的学说，第853 条可以准用心]鲫。因欺诈产生的侵权损害赔偿 [收稿日期]2009—03—11 [作者简介】 杨巍(19r74一)．男．湖北黄石人．武汉大学法学院讲师，法学博士，主要从事民商法学研究。 万方数据 第32卷第3期 暨南学报(哲学社会科学版) ：201· 请求权与法律行为撤销后产生的不当得利返还 请求权关系如何，尤其是侵权损害赔偿请求权 经过消灭时效后还能否主张不当得利返还请求 权，《德国民法典》第852条设有规定：“赔偿义 务人以侵权行为使受害人蒙受损失而自己取得 利益的，在因侵权行为而发生的损害赔偿请求 权完成消灭时效后，赔偿义务人也依照关于返 还不当得利之规定负有返还的义务。”但对于该 条规定，德国判例学说尚有争论。德国最高法 院认为，本条旨在使被害人取得一种独立请求 返还因侵权行为而获得之利益。所谓“依不当 得利之规定”，系法律效果之准用(Reehtsfolgen． verweisung)，仅在表示被害人请求返还之 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 及范围，应依不当得利之规定而已。目前德国 学者通说倾向于认为《德国民法典》第852条仅 具有阐明之作用(阐明作用说，Klarsterllungsthe- orie)，其意义仅在于表明第812条规定成立之 不当得利请求权，不因第852条规定而受影 响骱11。 (二)英美法 在普通法早期，就已存在禁止欺诈的司法 实例。英国法院在1201年曾颁发过禁止欺诈 的保护令状，但在很长时期，欺诈并没有作为一 项独立的侵权，而是与合同、衡平救济纠缠在一 起[4m。在早期的英美法中，欺诈令状的适用 范围较狭窄，仅适用于被告以他人代替自己而 欺骗法院的场合。其后逐渐扩展适用于有关违 反货物买卖契约中的担保案例，以及在交易谈 判过程中所作虚假陈述所产生的法律责任。 1789年著名的Pasleyv．Freeman一案，使欺诈 作为一项独立的侵权类型得以确立，并使欺诈 侵权的适用范围得以拓展，它不仅适用于陈述 人对欲与其订立契约的人所作的陈述，而且还 包括陈述人对那些他与其没有订立契约的人所 作的陈述。Pasleyv．Freeman一案确立了这样 的一般性规则：如果A明知他自己的陈述是虚 假的而且仍然对B予以说明，仍然希望B根据 自己的陈述从事某种活动，而B的确相信此种 陈述而作出该种行动并因此而受到损害，A应 对B承担侵权法律责任∞m2—543。在1942年的 BradfordBuildingv．Border一案中，Maugham爵 士归纳了欺诈侵权的五个要件：①存在以言辞 或行为表示的不实陈述。②该不实陈述必须是 基于如下意图而作出：原告或含原告在内的某 类人会根据该陈述而为行为。③原告已经依据 该不实陈述而行为。④原告已经由此遭受了损 害。⑤被告为不实陈述时知道陈述是虚假的或 可能是虚假的。 美国法律研究院通过并颁布的《侵权法重 述——纲要》第525节“对欺诈性不当表述的责 任”规定：“为诱使他人依据己方的表述采取行 为或不行为，而对事实、意见、意愿或法律做出 不当表述的人，应对他人因合理信赖该不当表 述而遭受的金钱损失承担欺诈责任。”构成欺诈 性不当表述的情形包括：(a)表述者知道或相 信他所表述的情况与实际情况不符；(b)表述 者对他以声明或隐含方式所做出的表述的准确 性没有信心；(c)表述者知道他对他以声明或 隐含方式所做出的表述缺乏根据哺J164。 (三)我国台湾地区 关于诈欺(胁迫)而使他人为意思表示，是 否构成侵权行为，台湾地区司法实务的态度历 经变迁。台湾地区“最高法院”原采肯定说 (1939年上字第1282号判决)；其后的判决至 少在双务契约改采否定之见解(1974年4月9 13民庭庭推总会决议、1976年台上字第1552号 判决)，其理由为：因诈欺而为买卖或消费借贷， 在经依法撤销前，并非无效之法律行为，被害人 尚有请求给付价金或返还借款之债权，其财产 总额并未减少，无受损害之可言。在此之后，台 湾地区“最高法院”又改变见解：(1)1978年台 上字第434号判决：“第92条第1项规定，受诈 欺人固得撤销其意思表示，但究否同时构成第 184条第1项之侵权行为，应视情形而定，如符 合侵权行为之成立要件，被害人并得据以请求 损害赔偿，两者可以同时并存，并不互相排斥。” (2)1978年第13次民庭庭推总会决定：“1974 年第二次民庭庭推总会决议(二)，旨在阐明侵 权行为以实际受有损害为其成立要件。非谓此 类事件，在经依法撤销前，当事人纵已受有损 万方数据 ·202· 杨巍：略论欺诈的侵权责任 2010年5月 害，亦不得依侵权行为法则请求损害赔 脞’'[73204—213畸。 与司法机关摇摆不定的态度不同，台湾地 区学者对欺诈的侵权责任多持肯定意见。史尚 宽先生认为I“诈欺或胁迫构成侵权行为或债务 不履行时，得使诈欺人或胁迫人负损害赔偿责 任。诈欺人或胁迫人，系故意以背于善良风俗 之方法加损害于他人者，构成侵权行为(民法 184条第l项后段)，诈欺人或胁迫人同时构成 诈欺罪或恐吓罪时(刑法339条346条)，依民 法第184条第2项规定，亦应负损害赔偿责 任。”【BM王泽鉴先生认为：“受欺诈而为意思表 示，是否受有损害，应就具体情形而决定，不宜 纯从形式论断。受诈欺而为意思表示，通常多 不利于表意人，例如受诈欺以低于市价出卖某 物或贷与金钱而未有利息之约定(或约定之利 息过低时)者，纵有请求价金支付(或返还价 款)之债权，表意人实受有损害，应得依侵权行 为法规定，请求损害赔偿。”C7]212 综上所述，由于法律传统和立法模式的差 异，对欺诈的侵权责任，各国及地区的态度并不 相同。(1)在大陆法系国家和地区，对欺诈的 法律规制体现为如下特点：其一，民法典将欺诈 规定于法律行为或合同法部分，作为引起意思 表示瑕疵的原因加以规制。其二，民法典没有 明文规定欺诈的侵权责任，但在学说上多承认 欺诈的侵权责任。其三，欺诈没有被类型化为 一种独立的侵权责任，缺乏相对成熟的特有规 则。其四，欺诈引起合同法上的效果(如不当得 利返还请求权)，与欺诈引起侵权法上的效果 (如侵权损害赔偿请求权)，面临如何协调的问 题。对此，各国及地区的立法学说多存争议。 (2)在英美法系国家，对欺诈的法律规制体现 为如下特点：其一，合同法与侵权法对欺诈均 加以规制。其二，在侵权法上，欺诈被类型化 为一种独立的有名侵权。其三，已经形成了相 对成熟、具体的欺诈侵权的特有规则。其四， 在很多情况下，欺诈会导致合同责任与侵权责 任的竞合。此时，受害人一般享有选择诉因的 权利。 三、我国立法学说的现有态度 (一)我国现行法对欺诈的法律规制 我国现行法对欺诈的法律规制与大陆法系 各国及地区的作法大致相同，具体表现为如下 特征： 首先，在民事基本法和合同法中将欺诈规 定为引起意思表示瑕疵及影响法律行为效力的 原因。《民法通则》第58条规定“一方以欺诈 的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为 的民事行为”无效；《合同法》第52条规定“一 方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益的”， 合同无效；《合同法》第54条规定“一方以欺诈 的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立 的合同”，为可撤销合同。 其次，在关于民事责任的现行法及司法解 释中，没有将欺诈规定为类型化的特殊侵权责 任。至于能否依据《民法通则》第106条第2款 将一般侵权责任适用于欺诈，现行法态度亦不 明确。 最后，证券法等单行法、司法解释及规章中 规定了商事领域中欺诈的侵权责任。国务院证 券委员会1993年颁布的《禁止证券欺诈行为暂 行办法》规定了证券欺诈行为的法律责任；国家 工商行政管理局1996年颁布的《欺诈消费者行 为处罚办法》规定了经营者欺诈消费者的法律 责任；最高人民法院2002年颁布的《关于审理 证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干 规定》规定了证券市场虚假陈述的民事责任； 2005年证券法规定了虚假陈述、欺诈客户的民 事责任。 笔者认为，我国现行法的上述特征，主要是 基于以下几方面原因形成的：其一，法律传统的 原因。大陆法系民法体系的传统，决定了我国 无论是立法上还是学说上，均将欺诈作为一种 引起意思表示瑕疵的原因置于总则和合同法部 分加以规制和研究。对欺诈的规制和研究角 度，也理所当然地定位于欺诈对法律行为效力 的影响，而对欺诈行为本身是否能引起侵权责 万方数据 第32卷第3期 暨南学报(哲学社会科学版) ·203· 任，则较少关注。英美法对欺诈的规制，由禁止 欺诈的保护令状逐渐发展，演变至今，已经形成 了一套相对成熟、完整的有名侵权规则。英美 法特殊的令状制度、注重侵权责任的类型化、缺 乏体系化的意思表示理论等法律传统，导致了 大陆法与英美法在对欺诈的法律规制上存在巨 大差异。而我国显然并不具备英美法的这些法 律传统。其二，立法侧重点的原因。现行法一 方面将欺诈置于合同法加以规制，另一方面也 十分注重以行政责任来规制欺诈行为。在前文 所列举的有关单行法、司法解释及规章中，大多 规定了欺诈的行政责任，而且这些法律文件，有 些本身就是以行政法规或行政规章的形式出现 的。这种现象，与我国现阶段诚信缺失、欺诈横 行的社会现实有一定的关系。立法机构侧重以 行政责任为手段来遏制欺诈行为，往往也更为 直接、有效。况且，我国的工商行政管理机关长 期以来承担着对市场欺诈行为的行政处罚职 责，也要求针对欺诈有更多的行政责任方面的 法律依据。其三，侵权法在我国的发展不足。 《民法通则》对侵权行为未设专章规定，而是在 “民事责任”一章中将“侵权的民事责任”与“违 反合同的民事责任”并列，专门针对侵权责任的 规定，只有17个条文。虽然最高人民法院在其 后颁布了多个关于侵权责任的司法解释以补充 其不足，但与已形成较完整规则体系的合同法、 物权法相比，侵权法在我国的发展是滞后的，表 现为：条文多为原则性规定；法律渊源形式杂乱 无章；典型的侵权责任未被充分类型化；法律适 用上多生争议。在这样的大背景下，欺诈的侵 权责任没有被类型化为独立的有名侵权，也就 不足为怪了。其四，商事法的特殊性。在证券 法领域，国外立法对虚假陈述、欺诈客户等已经 形成了较为完整的规则体系，而我国证券法律 体系则主要是在借鉴国外立法经验的基础上建 立起来的。而随着消费者保护运动的勃兴，规 制经营者对消费者的欺诈行为，也成为各国立 法的重点。但值得注意的是，我国现行法对证 券欺诈及欺诈消费者的规制，仍然是以行政责 任手段为侧重点的，尤其是证券欺诈的侵权责 任，还仅具有权利宣示的作用，而并不具有实际 的可操作性。 (二)学界对欺诈侵权责任的观点 对欺诈是否构成侵权行为，我国学者大多 持肯定意见。有学者认为：“受欺诈人因欺诈行 为作出了意思表示，如果此种意思表示对其有 利，自然无损害可言，也不会成立侵权行为。如 果因欺诈行为确实构成了重大损害，而仅仅允 许其撤销合同难以提供补救，应允许受害人既 可以根据侵权行为要求赔偿损失，也可以根据 违约要求其期待利益的损失，以充分维护受害 人的利益。”【9J6。78还有学者认为：“欺诈人就其欺 诈行为所导致的损害对受害人承担侵权损害赔 偿责任。欺诈行为如果发生在经济或商事领 域，则此种行为为经济侵权行为。在受害人被 欺诈的场合，受害人固然可以根据民法或合同 法行驶可撤销权，但是他完全可以对欺诈方主 张侵权损害赔偿请求权，在此种情况下，发生可 撤销权和侵权请求权的竞合。””瑚3一Ⅲ 但对于欺诈侵权请求权与合同法上救济权 的关系，学者则存在不同看法。一种观点认为： “这两种权利为竞合关系。同一欺诈行为，可以 成为撤销合同的事由，也可能符合侵权行为法 上侵害自由权的构成要件。由于撤销权与侵权 行为损害赔偿请求权的性质、功能、构成要件以 及法律效果均有不同，因而可以并存，发生竞合 关系。”【10j158另一种观点认为，只有在受害人不 能通过合同法获得补救的，才能主张侵权请求 权。王利明先生主持的“中国民法典草案建议 稿侵权行为编”第2003条规定：“故意以违反善 良风俗的方式欺诈他人，致受害人损害，受害人 不能通过合同法获得补救的，有权依据侵权行 为法要求侵权人赔偿损失。”杨立新先生的“侵 权责任法草案建议稿”第62条规定：“故意以违 反善良风俗的方式欺诈他人，致受害人损害，受 害人不能通过合同法获得补救的，有权依据本 法要求行为人承担侵权责任。” 四、本文观点 笔者认为，应承认欺诈构成侵权行为，受欺 万方数据 ·204· 杨巍：略论欺诈的侵权责任 2010年5月 诈人对欺诈人应享有侵权损害赔偿请求权。现 行法虽然规定了受欺诈人享有合同撤销权及其 他一些合同法上的救济权，但承认受欺诈人的 侵权请求权仍具有理论和现实意义，表现为： 首先，在存在欺诈行为但未订立合同的场 合，受欺诈人无法依合同法得到救济，而可行使 侵权请求权。一般情况下，欺诈发生在交易场 合，欺诈人实施欺诈行为的目的是为了与受欺 诈人达成某种交易行为，例如将有瑕疵的货物 以高价出卖或出租给对方。在此场合下，由于 存在合同关系，受欺诈人可行使撤销权及瑕疵 担保请求权等得到救济。但在有些场合下，欺 诈人实施欺诈行为的目的并非订立合同，那么 由于不存在合同关系，受欺诈人不能依合同法 得到救济，例如欺诈人欺骗对方使受欺诈人毁 损自己的财产，又如欺诈人欺骗对方其亲属死 亡造成其精神痛苦。在这些场合下，受欺诈人 可依据侵权请求权得到救济，则变得意义重大。 其次，在撤销权或瑕疵担保请求权因除斥 期间或诉讼时效经过的场合，受欺诈人可行使 侵权请求权得到救济。有学者认为：“侵权行为 损害赔偿请求权之存在与行使，与受欺诈法律 行为之撤销与否，不生关系。因此，被害人于撤 销其受欺诈而为之意思表示前，固得依侵权行 为法之规定请求损害赔偿，在意思表示经撤销 后，亦得主张之。表意人既得撤销其意思表示， 又承认其尚得依侵权行为法规定主张损害赔偿 请求权，其主要实益在于其时效期间对被害人 较为有利。”[7]208一抛我国《合同法》规定合同撤 销权的除斥期间为1年，而侵权请求权的普通 时效期间为2年，且有中止、中断、延长制度的 适用。因此在撤销权消灭后受欺诈人仍享有侵 权请求权，对受欺诈人权益的保护，有重要 意义。 再次，欺诈的侵权责任在证券等商事领域 已形成较为成熟的规则，并为现行法所认可，承 认欺诈在一般民事领域的侵权责任，能够使商 事领域的侵权责任在理论基础上得到合理解 释。在证券法领域，由于证券经营者与投资者 之间的信息严重不对称，虚假陈述、欺诈客户等 构成证券法上典型的类型化侵权责任，其责任 基础是行为人违反信息披露义务这一法定义 务，这些规则在立法和实践上已得到普遍认可。 承认欺诈在一般民事领域的侵权责任，一方面 能够使证券欺诈的侵权责任在理论基础上得到 合理解释，另一方面在证券欺诈没有特别法规 定的场合，可以有效适用侵权法的一般规则。 最后，承认欺诈行为的侵权责任，是侵权责 任构成要件适用统一性的要求。对于一般侵权 责任的构成要件，虽然学界尚存“三要件说”与 “四要件说”之争，但无论采取哪种 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，欺诈 行为均有可能符合责任要件的要求。欺诈以故 意为基本特征，当然符合侵权责任的主观要件； 在违法性问题上，欺诈违反法定的告知义务或 不作为义务，且德国和我国台湾地区民法还以 “违背善良风俗”为其条件；而采相当因果关系 的标准，因果关系和损害事实亦不难证明。 在承认欺诈侵权责任的前提下，尚有如下 问题需要解决： 问题1：欺诈侵权责任是一般侵权责任，还 是特殊侵权责任?笔者认为，在我国现行法的 模式下，欺诈侵权责任应属于《民法通则》第 106条第2款规定的过错责任范畴。首先，对 欺诈人课以侵权责任的根本原因，并非由于有 损害事实，而在于欺诈行为本身所具有的可非 难性或称可归责性。虽然现行法没有像德国和 我国台湾地区民法要求欺诈以“违反善良风俗 的方式”为条件，但欺诈行为违反法律的基本诚 信要求，为显而易见的事实，这是侵权法规制欺 诈的根本原因。其次，欺诈侵权责任不能适用 无过错责任。无过错责任的基本价值，是在行 为人即使尽到谨慎注意义务仍不能避免损害发 生的场合，合理分配各方的风险，使受害人得到 救济，例如高危作业、环境污染等。而欺诈人完 全可以通过履行法定的告知义务或不作为义务 而使欺诈及损害不发生。因此，欺诈侵权责任 与无过错责任的 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 旨趣相去甚远。再次，如 果欺诈不以过错为要件，则该行为根本就不能 构成欺诈，而可能构成真意保留、重大误解等行 为，受其他相关制度的调整。最后，在证券法等 万方数据 第32卷第3期 暨南学报(哲学社会科学版) ·205· 商事领域，欺诈侵权责任已形成相对独立的规 则，为已类型化的特殊侵权责任。在这些领域 中，对过错的认定标准通常都已客观化为对特 定注意义务的违反。 问题2：欺诈行为侵害了受害人的何种权 益?受害人受有何种损害?在欺诈以订立合同 为目的的场合，受害人受侵害的是其依自己独 立、真实的意思订立合同的利益，但这是否是一 种已被现行法认可的权利，则不无疑问。德国 和我国台湾地区民法以“故意以背于善良风俗 的方法实施的侵权行为”对欺诈受害人提供救 济，这种救济方法，并不以受害人具体权利受侵 害为前提，我国现行法没有采取这种模式。有 学者认为，欺诈属于侵害他人精神自由的行 为m]枷。但精神自由是否是一种权利，仍有疑 问。笔者认为，在承认意思自治的法治社会，保 障每一个民事主体依自己独立、真实的意思订 立合同，是法律的当然要求，但现行法尚未将这 种利益类型化为一种“权利”，事实上也很难将 这种利益归人支配权、请求权等典型的权利类 型中去，但这种利益毫无疑问是已被现行法所 认可并作为一种法益来提供保护的。在另外一 些场合，欺诈也可能侵害了受害人的人格权或 一般人格利益，例如欺骗他人其在外地工作的 配偶死亡致其精神痛苦，如果受害人因受骗而 患精神病，则欺诈侵害了受害人的健康权；如果 受害人受骗后并未致病而只有一般精神痛苦， 则欺诈侵害了受害人的一般人格利益。 受害人所受损害，首先可以是财产损害，例 如受害人基于欺诈合同交付给对方货物而未得 到付款。这种情况下，虽然受害人对欺诈人享 有合同上的债权，但不能以此认为受害人财产 总量未减少而不存在损害。受害人所受损害还 可以是非财产损害，这主要发生在受害人人格 权或一般人格利益受侵害的场合。但对于此损 害的认定是否以受害人精神痛苦的实际存在为 前提，有学者持否定意见¨2舯。笔者认为，如果 受害人不存在精神痛苦，则不宜认定精神损害 的存在。而且，对精神损害的认定，还应考虑因 果关系、法律上的可救济性等因素，否则将不适 当地扩大欺诈人的责任范围。 问题3：欺诈侵权责任与合同法救济制度 的关系如何? 一种观点认为，欺诈侵权责任与合同法救 济制度发生竞合关系。另一种观点认为，只有 在受害人不能通过合同法获得补救的，才能主 张侵权请求权∞。笔者赞同第一种观点。首 先，这两种救济制度具有不同的功能，是无法相 互替代的。撤销权的目的是保护行为人的意思 表示自由、真实，它着眼于合同效力的法律评 价。侵权责任的目的是填补损害，它着眼于欺 诈行为本身的可归责性和对受害人损害提供救 济。其次，这两种救济制度的赔偿范围存在差 异，侵权责任对受害人更为有利。合同被撤销 后，欺诈人赔偿受害人的是信赖利益的损失。 侵权责任的赔偿范围适用完全赔偿原则，旨在 填补受害人因欺诈而受的全部损害。如果受害 人不撤销合同，而主张瑕疵担保请求权，该请求 权虽然也以填补损害为目的，但依我国现行法， 这种请求权不能主张精神损害赔偿，其范围仍 小于侵权责任的赔偿范围。再次，现行法对违 约责任与侵权责任的竞合，采取的是“请求权竞 合说”，允许受害人选择行使违约请求权或侵权 请求权。欺诈侵权请求权与合同救济请求权发 生竞合的，可类推适用相关法律规定。最后，主 张受害人不能得到合同法救济才能主张侵权请 求权的观点，不利于保护受害人，也不符合现行 法对请求权竞合的处理态度。 五、结论 本文认为，在民法领域，欺诈应受法律行为 制度和侵权责任制度的双重规制，但这两种制 度规制欺诈行为的侧重点并不相同：前者着重 于欺诈作为一种导致意思表示瑕疵的原因对法 律行为效力的影响，其功能和目的是保护表意 ①参见王利明先生主持的“中国民法典草案建议稿侵权行为编”第2003条、杨立新先生主持的“侵权责任法草案建议稿”第62条。 万方数据 ·206· 杨巍：略论欺诈的侵权责任 2010年5月 人的意思表示自由、真实，从而维护意思自治原 则在法律行为制度中得以贯彻，其本质是对法 律行为效力的一种评价机制；后者着重于欺诈 行为本身所具有的可非难性或可归责性，以及 受害人因受欺诈所产生的损害如何得到救济， 其主要功能和目的是填补损害，同时也具有一 定的教育、惩戒作用，其本质是一种损害赔偿制 度。欺诈行为完全可以符合一般侵权责任的要 件，适用《民法通则》第106条第2款关于过错 责任的规定在理论上并无障碍。承认欺诈的侵 权责任对受害人具有实益。现行法虽然未将精 神自由类型化为一种权利，但作为一种法益被 现行法认可并提供保护，欺诈行为通常侵害的 就是这种法益。在另外一些场合下，欺诈行为 亦有可能侵害了受害人的人格权或一般人格利 益。依据现行法的精神，欺诈侵权责任与合同 法救济产生的请求权应为竞合关系，受害人有 权选择救济途径，而在适用上不应有先后之分。 [参考文献] [1](德)马克西米利安·福克斯．侵权行为法[M]．齐晓 琨，译．北京：法律出版社，2006． [2](德)迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东， 译．北京：法律出版社，2001． [3]Lf．renz，SehuldreehtBd．IIAufl．1977，S．606；Selferr NJW72，1793．转引自王泽鉴．民法学说与判例研究 (2)[M]．北京：中国政法大学出版社，1998． [4]胡雪梅．英国侵权法[M]．北京：中国政法大学出版 社，2008． [5]张民安．过错侵权责任制度研究[M]．北京：中国政法 大学出版社，2002． [6](美)肯尼斯．s．亚伯拉罕，等．侵权法重述——纲要 [M]．许传玺，等译．北京：法律出版社，2006． [7]王泽鉴．民法学说与判例研究(2)[M]．北京：中国政 法大学出版社，1998． [8]史尚宽．民法总论[M]．北京：中国政法大学出版社， 2000． [9]王利明．合同法研究(第一卷)[M]．北京：中国人民大 学出版社，2002． [10]韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2008． [11]张新宝．中国侵权行为法[M]．北京：中国社会科学 出版社，1998． [12]王利明，主编．民法·侵权行为法[M]．北京：中国人 民大学出版社，1993． [责任编辑李晶晶责任校对王治国] 万方数据 略论欺诈的侵权责任——以合同法、侵权法对欺诈的不同规 制为角度 作者： 杨巍 作者单位： 武汉大学,法学院,湖北,武汉,430072 刊名： 暨南学报（哲学社会科学版） 英文刊名： JOURNAL OF JINAN UNIVERSITY(PHILOSOPHY & SOCIAL SCIENCE EDITION) 年，卷(期)： 2010,32(3) 参考文献(12条) 1.王利明 合同法研究 2002 2.史尚宽 民法总论 2000 3.王泽鉴 民法学说与判例研究(2) 1998 4.肯尼斯.S.亚伯拉罕;等;许传玺 侵权法重述--纲要 2006 5.张民安 过错侵权责任制度研究 2002 6.胡雪梅 英国侵权法 2008 7.王泽鉴 民法学说与判例研究(2) 1998 8.迪特尔·梅迪库斯;邵建东 德国民法总论 2001 9.王利明 民法@侵权行为法 1993 10.张新宝 中国侵权行为法 1998 11.韩世远 合同法总论 2008 12.马克西米利安·福克斯;齐晓琨 侵权行为法 2006 本文读者也读过(1条) 1. 朱广新 欺诈在法律行为范畴中的规范意义——对《合同法》第52条、第54条解释之检讨[期刊论文]-学习与探 索2009(2) 本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_jnxb201003030.aspx