罪过形式的确定_刑法第15条第2款_法律有规定_的含义

罪 过 形 式 的 确 定 —刑法第 � � 条第 � 款“ 法律有规定” 的含义 张 明 楷 内容提要 � 确 定具体犯 罪的罪过形式 时 , 不 能 以 “ 事实上 能 否 出 于过 失 ” 的 归 纳取代 “ 法律有 无规定 ” 的判 断 , 而 应 当充分考虑并贯彻刑 法 第 巧 条第 � 款 “ 过失犯罪 , 法律有规 定的 才 负 刑 事责任 ” 的规定 。 将 某种犯罪确 定为过 失犯 罪的 法定标 准 , 是法律有文理 规定 。 根据尊重 人权 主 义 的原理 , 对 于法益侵害并非严 重的行 为 , 不 宜确定 为过失犯 罪 � 按照责任主 义 原理 , 不 能 出现某种犯 罪 只 能 由过失构 成而 不 能 由故 意构成 的局 面 �依循刑 法 的谦抑性原理 , 罪过 形式 的确 定 , 不 能 以其 他法领 域规定的过错形 式为标 准 。 关键词 � 罪过形 式 法律有规定 法定标 准 实质理 由 一 、 现状的反思 我国刑法第 �� 条与第 �� 条规定了故意与过 失两种罪过形 式 , 其中 , 第 �� 条第 � 款与第 巧 条第 � 款分别规定 � “ 故意犯罪 , 应当负刑事责任” � “ 过失犯 罪 , 法律有规定的才负刑事责任 ” 。 从实质上说 , 上述两款规定表明 , 刑法 以处罚 故意犯罪 为原 则 , 以处罚过 失犯罪为例外 , 这也是当 今世界各 国刑法的通例 。 〔’〕从形式上 讲 , 上述两款规定说明 , 刑法分则 �以及 “ 其他有刑罚规定的法 律 ” �有关条文仅描述客 观要件 、没 有规定罪过形式的犯罪 , 只能 由故意构成 � 只有当 “ 法律 ” 对处罚过 失犯罪 “ 有规定 ” 时 , 才能将该犯罪 确定 为过失犯罪 。 因此 , 确定罪 过 形式的核心 任务 , 在于 判断哪些 犯罪属 于 “ 法律有规 定 ” 的 “ 过失犯 罪 ” �其余均为故意犯罪 �。 如果刑法仅规定处 罚故意犯罪 , 而理论 与实践上却认为该犯罪属 于 “ 法律有规定 ” 的 “ 过失犯罪 ” , 就违反 了罪刑法定主 义原则 。 而且 , 在没有 法律根据的情况下 , 对过失 行为与故意犯罪适用同一法定刑 , 也有悖于罪 刑相适应原则 。 但是 , 我国的刑法学论著在确定具体犯罪 的罪过形式时 , 大多没有注 意刑法第 巧 条第 � 款 的规 定 , 没有分析 “ 法律有规定 ” 的含义 , 也没有讨论确定罪过形式的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 与方法 。 例如 , 有 的论著在论述 刑法第 � � � 条规定的违 法发放贷款罪的罪 过形式时指出 � “ 本罪 的主观方面 , 可以是过失 , 即行为人应 当预见违法发放的贷款有可 能给银行造成重大损失 , 但由于疏忽大意而没有预见 , 或者已经预见但轻 清华 大学法学院教授 本文 获教育部 ‘ 新世纪 优秀人才支持 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 ”资助 。 〔� 〕 参见德国 刑法第 �� 条 、 法国 刑法第 � � � 一 � 条 、 意大利刑法第 � � 条 、 奥地利刑法第 � 条 、 西班牙刑法第 �� 条 、 瑞 士 刑法 第 �� 条 、 俄罗 斯刑 法第 � � 条 、 日本 刑法第 �� 条 、韩 国刑法 第 �� 条 , 等等 罪 过形式的确定 信可 以避免 � 也可 以是 间接故意 , 即行为人已经预见其违法发放贷款的行为可 能给银行造成重大损 失 , 而放任损失 的发生 。 但行为人对违法发放贷款则可 能出于故意 �包括直接故意与间接故意 �。 ” 〔� 〕 有的教科 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 在论述刑法 第 ��� 条规定的对违法票据承兑 、付款 、 保证罪的罪过形式时指出 � “ 行为人在 主观方面对违法票据予以承兑 、付款或者保证的行为 , 往往出于故意 , 也可 能出于 过失 , 但对违法票据 承兑 、付款或者保证所造成的重大损失 , 一般出于过失 , 也不排除间接故意 。 ” 〔� 〕不难看出 , 类似这样 的论述 , 都只是在对相关行为人 的心理事实进行分析与归纳 , 仅仅考虑了行为人通常可 能出于何种心 理状态 实施某种犯 罪的客观行为 , 而没有关注相关犯罪是否属于刑法第 �� 条第 � 款所称 的 “ 法律有 规定 ” 的过失犯罪 , 也未能提出确定罪 过形式的标准与方法 。 结果是 , 只要行为人 事实上 可能 出于 过 失心理状态实施刑法 第 � �� 条 、 第 �� � 条规定的客观行为 , 就成立过失犯罪 。 于是 , 是 否追究过失行 为的刑事责任 , 不是 取决于 “ 法律有无规定 ” , 而是取决于“事实上能否 出于过失 ” 。 应当认为 , 类似的 观点与做法 , 不符合罪刑法定原则 。 有的学者提出了确定罪过形式的基本方法 , 即区分条文规定的犯罪 是行为犯 、 危险犯 、 还 是结果 犯 � 行为犯只 能是直接故意犯罪 � 危险犯 则需要 比较法定刑 � 结果犯应当分析结果与行为人 的主 观意 愿是否矛 盾 。 〔� 〕但是 , 这种 确定罪过形式的方法存在缺陷。 首先 , 由于完全没有考虑到将某个犯罪 的罪过形 式确定为过失 , 是否 属于刑法第 �� 条第 � 款的“法律有规定 ” , 因而容易违反罪刑法定原则 。 其次 , 行为犯是与结果犯相对应的概念 , 危险犯是与侵害犯相对应的概念 , 行为犯完全可能是侵害犯 � 是否 以 及应否存在过失 的危险犯也存在争议 , 而且行为犯与结果犯的区分标准并不 统一 。 〔� 〕所 以 , 以犯罪是行为犯 、 危险犯 、 结果犯为基准确定罪过形式 , 既不全面 , 也难以得出具有说服力的结论 。 例 如 , 认为行为犯 只能由直接故意构成的观点 , 便缺乏法律根据 。 最后 , 所谓分析结果与行为人 的主 观 意愿是否 矛盾 , 实际上是根据部分案件事实确定刑法规定之罪的罪过形式 , 以 “事实上能否出于过失 ” 的归纳替代 “ 法律有无 规定 ” 的判断 。 例如 , 有学者在分析刑法第 ��� 条规定的非法出具金融票证罪 的罪过 形式时指出 � “ 行为人 为他人出具信用证或者其他保函 、 票据 、存单 、 资信证明的行为虽 然是故 意的 , 但他的 目的决不是为了给金融机构造成损失 , 而是为了给对方提供一点帮助 。 如果他知道会造 成损失 , 他也就不会 出具此类证明 了 , 除非他是为了与对方合谋进行诈骗 。 绝大多数情况下 , 所 以会 造成损失 , 都是由于行为人对对方产生了轻信心理 , 或者说 , 他是 由于轻信对方 的经济实力 , 才出具了 此类证明 , 以致造成 了较大的损失 , 因而其主观上应属于过于 自信的过失 。 ⋯ ⋯本罪在个别情况下也 可以 由间接故意构成 。 ” 〔� 〕显 然 , 这 是基于 所谓 “ 常理 ” 对行为人的心理事实进行的一般性分析 , 而不 是根据刑法对故意 、 过失的规定作 出的判断 , 其 中的 “ 虽 然是故意的” , 也不是在刑法意义 上说明 的 。 诚然 , 我们应当在社会生 活事实中发现法 , 但是 , 通过事实解释规范 , 并不意味着可以将某些事实强加 于规范和 以某种事实限制规范 。 我们不能将 自己 “ 熟悉的事实 ”解释为“ 必须的事实 ” , 不能将 自己 了 解 的部分行为人的心 理状态 , 声称为刑法规定的罪过形式 。 实际上 , 刑法第 �� � 条的文字表述 , 并没 有表明其规定的犯罪 既可 以由过失构成 、 也可 以由间接故意构成 。 有 的学者虽 然注意到了刑法第 �� 条第 � 款的规定 , 但在将某种犯罪的罪过形式确定 为过失 时 , 也没有考虑该犯罪是否属于 “ 法律有规定 ” 的过失犯罪 �不仅只根据行为人的心理状态确定罪过形式 , 而且 认为 , 刑法分则条文没有明文规定哪些犯罪属于过失犯罪 , 是为了“有意扩大犯罪 主观方面 , 强调 对这类犯罪的预 防和打击 ” 。 〔� 〕这种观点不仅导致刑法第 巧 条第 � 款丧失了 限制处 罚 过 失犯罪 的 〔� 〕 马 克昌主编 � 《经济犯罪新论 � 破坏社会主义市场经济秩序罪研 究》, 武汉大学 出版社 】� �� 年版 第 � �� 页 〔� 〕 高铭暄 、 马克昌主编 � 《刑法学》, 北京大学出版社 、 高等教育出版社 � �� � 年版 , 第 � �� 页 。 〔� 〕 参见侯国云 � 《论新刑法典中若 干新罪名罪 过性质的认定》, 《法学家》�� �� 年第 � 期 。 〔� 〕 参 见张明楷 � 《刑法学》, 法律出版社 � � � � 年第 � 版 , 第 �� � 页 , 第 � �� 页以 下 。 〔� 〕 前引〔� � , 侯国云文 〔� 〕 参见金泽刚 � 哎若 干个罪 的罪过性质问题研究》, 《中国刑事法杂志》� �� 年第 � 期 。 法 学研 究 � � � � 年第 � 期 机能 , 而且有悖刑法以处罚故意犯罪为原则 、 以处罚过失犯罪为例外的精神 。 正 因 为刑法理论在确定具体犯罪的罪过形式时 , 没有考虑刑法第 巧 条第 � 款的规定 , 只是将行 为人的心理状态归纳为法定的罪过形式 , 因而对同一犯罪的罪过形式出现了形形色色的观点 。 例如 , 关于 刑法第 � �� 条规定 的逃避动植物检疫罪的罪过形 式 , 一 种观点认 为 , “ 本 罪的主观方 面 为故 意 。 ” 〔� 〕另一种观点认为 , 本罪 “主观方面 由过失构成 。 但行为人对 自己的行为违 反进出境动植物检 疫法的规定 , 是明知的 , 而对于行为可能引起重大动植物疫情的结果是持过失心态 。 ” 〔� 〕还有一种观 点指出 � 本罪 “ 主观方面一般 出于过失 , 但也可 以是故意 。 ” �� 川 对刑法第 �� � 条 、第 ��� 条 、 第 �� � 条 、 第 � � � 条 、 第 �� � 条 、第 � � 条第 � 款 、 第 � � � 条 、 第 � � 条 、第 � � � 条 、第 � � � 条 、第 � � � 条 、第 � � � 条 、 第 � � � 条第 � 款 、 第 � � 条 、 第 � �� 条 、 第 ��� 条规定的犯罪 , 也存在类似的争议 。 更为重要的是 , 由于刑法理论没有充分考虑刑法第 巧 条第 � 款的规定 , 没 有分析何种犯 罪属 于 “法律有规定 ” 的过失犯 罪 , 导致罪刑法定原则 、 罪刑相适应 原则未能得到充 分贯彻 , 造成了不 当扩大 过失犯罪处罚范围的局 面 。 本文认为 , 罪 过形式的确定 , 主要 取决于如何理解和贯彻 刑法第 巧 条第 � 款的 “ 法律有规定 ” 这 一法 定的标准 。 与此同时 , 还需 要牢记并落实尊重人权主义 、 责任主义 以及刑法的谦抑性等原理 。 二 、 法定的标准 刑法第 巧 条第 � 款的 “ 法律有规定 ” , 显然是指法律对 “过失 ”犯罪有规定 。 联系国外刑法理论的 相关学说 , �� �〕大体而言 , 对 “ 法律有规定 ” 可 能出现以下见解 � 第一 , 将“法律有规定” 理解为 “ 法律有明文的规定 ” , 即只 有当法律条文对某种犯罪 使用 了 “ 过 失 ” 、 “ 疏忽 ” 、 “ 失火 ” 等明确指示过失犯罪的用语时 , 该犯罪才属于 “ 法律有规定 ” 的过失犯罪 �以下简 称 “ 明文规定说 ” �。 〔�� 〕 明文规定说特别忠实罪 刑法定主义 , 明确划定了过失犯的处罚范围 。 但是 , 我们不能贯彻这种学 说 。 因为我国刑法分则并没有对所有过失犯罪都使用 “ 过失 ” 、 “疏忽 ” 等概念 。 例如 , 刑法分则关于重 大飞 行事故罪 、 交通肇事罪 、 重大责任事故罪的规定 , 没 有使用 “ 过失 ” 、 “疏忽 ” 等概念 , 但无疑 属 于过 失犯罪 。 再如 , 根据明文规定说 , 刑法第 � �� 条第 � 款所规定的“ 司法工作人员由于严重不 负责任 , 致 使在押的犯罪嫌疑人 、 被告人或者罪犯脱逃 , 造成严重后果的 ” 行为 , 也因为法条没 有使用 “ 过失 ” 、 “ 疏 忽 ” 等概念而成为故意犯罪 。 于是 , 本罪与该条第 � 款规定的私放在押人员罪属于法定刑不 同的两类 故意犯罪 , 显然有悖罪刑相适应原则 。 从立法体例与立法技术考虑 , 分则条文也不 可能将致使在押人 员 脱逃的行为分为法定刑不 同的两类故意犯罪 。 第二 , 将 “ 法律有规定 ” 理解为 “ 法律有实质 的规定 ” , 即为了实现刑法分则条文 的法益 保护 目的 , 〔�� 〕 � � � 马 克昌主编 �《刑法学》, 高等教育出版社 � �� � 年版 , 第 � � � 页 。 周道弯 、 张军主编 � 《刑法罪名精释》, 人 民法院出版社 �� � � 年第 � 版 , 第 � � � 页 。 杨春洗 、杨敦先主编 � 《中国刑 法论》, 北京大学 出版社 �� � � 年第 � 版 , 第 � � � 页 。 例如 , 日本刑法第 � � 条第 � 项规定 � “ 没有犯罪故意的行为 , 不 处罚 , 但法律有特别规定 的 , 不在此限 。 ’旧 本刑法 典分则对 于过 失犯罪都有明文规定 , 但 日本附属刑法 �行政刑法 �对是 否处罚过 失犯罪并无 明文规定 , 而 日本刑法 典第 � 条 规定 � “ 本编 �即刑法 典总则 �的规定也适用于其他法令规定的犯罪 。 ” 这意味着 , 附属刑法也 只有在 ‘ 有特别规定 ” 时才处 罚过失 犯罪 。 但是 , 如何理解 “ 有特别规定 ” , 理论上存在争议 , 判例也不完全 一致 。 日本学 者木村龟二 、 野村稳认 为 , 只有当法律使用了 “ 因过失” 、 “ 因 失火 ” 等用语时 , 才能处罚过失犯罪 , 否 则便 违反 了罪刑 法定 主义�参见〔日〕木村龟二 � 《刑法总论》, 有斐阁 �� �� 年增补版 , 第 �� 页 � 「日�野村捻 � 《刑法总论》, 全理其 、 何 力译 , 法 律出 版社 �� ��� 年版 , 第 �� 页 � ����二 罪过形式的确定 只要有必要 处罚过失行为 , 即使没 有 “ 明文规定 ” , 也应认定为 “ 法律有规定 ” �以下 简称 “ 实质 规定 说 ” �。 〔一�〕 实质规定说着眼于刑法的法益保护 目的 , 试图使侵害法益 的过失行为受 到处罚 , 似乎具有合理 性 。 因为刑法的目的是保护法益 , 所以 , 行为所侵害的法益是否具有重大性 , 是否 需要通过处罚过失 行为实现法益保护 目的 , 是决定能否处罚过失行为的重要根据 。 尽管如此 , 本文 仍然 不赞成实质规定 说 。 根据罪刑法定原则的 “ 法律主义 ”的要求 , 即使行为侵害了重大法益 , 但如若刑法没有明文将其规 定 为犯罪 , 也不 得定罪处罚 � 根据罪刑法定原则的“禁止处罚不当罚的行为 ” 的要求 , 对于轻微的法益 侵害行为 , 不得 以犯罪论处 。 所 以 , “ ‘法益保护 ’概念 , 如果不被严格解释 , 就有被滥用 的危险 。 ” 〔川 换言之 , 刑法只能在罪 刑法定原则的框架内发挥法益保护的机能 。 例如 , 妇女的性 自主权和幼女的身 心健康是值得特别保护的法益 , 但如果仅从法益保护的观念出发 , 就可能肯定过失强奸罪 。 再如 , 国 家安全也是特别值得保护 的法益 , 但如果不考虑法条的文理 , 就会肯定过失非法提供国 家秘密 、 情报 罪 、过失资敌罪 。 不难看出 , 仅 以法益保护 目的或者实质的处罚根据为由 , 将“法律有规定 ” 理解为 “ 法 律有实质的规定 ” , 必然架空罪刑法定主 义 , 导致过失犯处罚的态意性 。 第三 , 将 “ 法律有规定 ” 理解为 “ 法律有文理的规定” , 即法律条文虽然没有 “ 过失 ” 、 “疏忽 ” 、 “ 失火 ” 之类的 “ 明文 规定 ” , 但根据具体条文 的文理 , 能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时 , 就属于 “ 法律有规定 ” , 因而处罚 过失犯 �以 下简称 “ 文理规定说’, �。 〔�� 本文赞成文理规定说 。 一 方面 , 以成文刑法规定犯罪与刑罚 , 是罪刑法定主义的基本要求 。 “一 切 法律规范都必须以 ‘ 法律语句 ’ 的语句形式表达出来 。 可 以说 , 语言之外不存在法 。 只有通过语言 , 才能表达 、 记载 、 解释和发展法 。 ” 〔‘� 〕换言之 , “ 一个刑罚法规的 目的 , 必须在它实际使用的语 言中去 寻 找 , 根 据它 明显 的和清晰的 含义来解释 。 ” 〔’�〕所 以 , 我们应 当根据刑法条文使用 的文 字及其文理 , 确定某种犯罪是否属于 “ 法律有规定 ” 的过失犯罪 。 另一方面 , “法律有规定 ”并不一定指明文规定 。 刑法要 以简短 的语言表述罪刑规范 , 当分则条文对一个方面的表述足以表明另一方面的含义时 , 往往 省略对另 一方面的明文规定 。 所以 , “ 法律有规定 ” 既包括明文的规定 , 也包括隐含的规定 。 例如 , 我 国刑法理论既承认构成要件的法定性 , 也肯定不成文的构成要件要素 � 〔�� 后者虽然是法律规定的要 素 , 却不是 “ 明文规定 ” 的要素 , 而 是经 由文理解释与论理解释形成的要素 。 我国刑法分则 的具体规 定 , 也能说明这一 点 。 例如 , 刑法第 � � � 条第 � 款规定了私放在押人员罪 �故意犯罪 � , 第 � 款虽然没 有使用 “ 过 失 ” 概念 , 但从其使用的 “ 严重不 负责任 ” 的表述 , 要求 “造成严重后果 ” 的规定 , 以及较轻的 法定刑来看 , 应认为其规定了过失犯罪 。 否 则 , 就不可 能说明第 � 款与第 � 款的关系 。 再如 , 刑法第 � �� 条第 � 款规定了商检拘私舞弊罪 �故意犯罪 � , 第 � 款规定 � “前款所列人员严重不负责任 , 对应 当 检验的物品不检验 , 或者延误检验出证 、 错误出证 , 致使国家利益遭受重大损失的 , 处三年以下有期徒 刑或者拘投 。 ” 如果 仅着眼于 “ 对应 当检验的物品不检验 , 或者延误检验出证 ” 的规定 , 还难 以将本罪确 〔� �〕 日本 �� 世纪 �� 年代以 前的判例大多采取这 种观点 。 如 日本最高裁判所 � �� � 年 � 月 � 日的判决指 出 , 虽然没 有明 文 规 定 , 但根 据“ 规制事项的本质 ” , 也可 以作 为过失犯罪处罚 �日本《最高裁判所 刑事判例集》第 � 卷第 � 号 , 第 � �� 页 �。 再 如 , 日本最高裁判所 �� ! 年 � 月 �� 日的判决指出 , 虽然没有明文规定 , 但通过合理判断 “ 法规的 旨趣 、 目 的 ” 等 , 能够得 出 处罚过失犯 的结论时 , 应认 为具有处罚过失犯 的“ 特别规定 ”�日本《判例时报》第 �� � 号 , 第 � � 页 �。 德 国 的旧 刑法时代 , 判例在缺乏 法律 明文 规定的情况下 , 也常常根据法规 的旨趣 、 目的处罚过失犯 �参见【日 〕原滋 � 《罪刑法定 主义 上刑法解 释》, 成 文堂 �� � 年版 , 第 � � 页 以 下 � 。 〔�� 〕 【日 �甲斐克则 � 《责任原理七过失犯论》, 成文堂 � � �� 年版 , 第 � � 页 。 〔�� 〕 如 日本 学者福田平指出 � ‘·在有 ‘因过失 ’ 的规定的场合 , 认定 为过失犯的构成要件是没有问题的 , 但 即使没有这样 的明文 规定 , 只要在各个构成要件 的解释上 , 能够认 为该构成要件所规定的是过失犯 的构成要件 , 就可 以处罚过 失犯 ” �福 田平 � 《全订 刑法总论》, 有斐 阁 � � �� 年第 � 版增补 , 第 �� � 页�。 〔��〕 「德 �伯恩 · 魏德士 � 《法理学》, 丁 小春 、 吴越译 , 法律出版社 �� �� 年版 , 第 �� 页 。 � � �〕 �� � 。 �、 � � �� � � � � � , 乙聊 � 娇�人心、 , � � � 。� , �� � � � � �� � � ���� �� � , � � � � 一, 〔�� 〕 参见 前引〔�〕, 高铭暄等主编书 , 第 � � 页 , 第 �� � 页以下 。 �� � 法 学研 究 � � � � 年第 � 期 定为过失犯罪 , 但是 , 从 “ 严重不负责任” 、“错误 出证 ” 的表述 、 要求 “ 致使国家利益遭受重大损失” 的规 定 、较轻的法定刑 以及 第 � 款与第 � 款的关系来考察 , 也应 认为第 � 款规定的是过失犯罪 。 刑法条文 的文理是否表明某种犯罪为过失犯罪 , 首先需要通 过分析其用语含义得出结论 。 〔�� �� 分则条文 使用 “ 过失 ” 概念的 , 其规定的犯罪无疑属 于 “法律有规定 ” 的过失犯 罪 。 〔�� 〕 �� �分则条文使用 “ 严重不负责任 ” 表述 的 , 一般应确定为 “ 法律有规定 ” 的过 失犯罪 。 应 当承认 , “严重不负责任 ” 首先是对行为的描述 , 换言之 , “ 严重不负责任 ” 属 于客观构成要 件要 素 。 但是 , “ 严重 不负责任 ” 也明示 了行为人主观上 的严重疏忽或者过 于 自信 。 换言之 , 因为重大疏忽而没有预见危害 结果就实施某种职务行为的 , 预见了危害结果却没有采取充分有效 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 而实施某种职务行为的 , 其行 为属于“严重不负责任 ” 。 �� 〕故意造成危害结果的行为 , 一般不会被描述为 “ 严重 不负责任 ” 。 所以 , 只要不存在其他文理冲突 , 就可 以认为“严重不负责任 ” 的表述 , 明示了该犯罪为过失犯 罪 。 〔��� �� �分则条文使用的“发生⋯ ⋯事故” 之类的表述 , 虽 然是对客观构成要件要 素的规定 , 但通常也 能表明该犯罪属于 “法 律有规定 ” 的过失犯罪 。 首先 , 在 日常用语 中 , “ 事故 ” 一般是指过失或者意外造 成的事件 。 人们习惯于 将过失 致人 死亡的案件称为事故 , 但一般不 会将故意杀人案件称为事故 。 其 次 , 分则条文在使用 “ 发 生⋯ ⋯ 事故 ” 表述时 , 一般同时要求 “ 致人重伤 、 死亡 ” 等严重结果 , 这符合刑法 总则第 巧 条对过失犯罪 的规定 。 再次 , 分则条文使用了 “ 发生 ⋯ ⋯事故 ”用语的犯罪 , 法定刑一般较 为轻缓 , 这也从一 个侧面 说明其为过失犯罪 。 〔�� 〕所以 , 只要不存在其他文理矛 盾 , 就可 以认为 “ 发生 ⋯ ⋯ 事故 ” 之类的表述 , 明示 了该犯罪为过失犯罪 。 〔�� 〕 �� �分则条文使用 的 “ 玩忽职守 ” 一 词 , 首先是对行为的描述 , 同时也 表明该犯罪属 于 “ 法律有规 定 ” 的过失犯罪 。 一方面 , 在 日常生活用语 中 , “ 玩忽 ” 的含义 是不认真对待 , 忽视 、 忽略 , 因而与过 失相 一致 � 另一方面 , 刑法第 � �� 条将玩忽职守与滥用职权并列规定 , 第 � �� 条将玩忽职守与擅离职守并 列规定 。 由于对应的滥用职权与擅离职守属于故意犯罪 , 〔�� 〕所以 , 可 以认为 “玩忽职守 ” 表明了该犯 罪 属于 “ 法律有规定 ” 的过 失犯罪 。 仅以分则条文的用语含义为根据 , 也可 能难以确定罪 过形式或者得出不 同的结论 。 在这种情况 下 , 需要根据条款关系进行逻辑分析 。 一般来说 , 当一个条文的第 � 款所规定的犯罪属 于 故意犯罪 , 而第 � 款规定的客观行为与第 � 款规定的客观行为相同或者基本相同 , 具有上述表明过失犯罪 的用 语 , 并明确要求发生严重结果 , 且法定刑轻于第 � 款的法定刑时 , 可 以从文理上认为第 � 款规定的犯 罪属 于 “ 法律有规定 ” 的过失犯罪 。 如刑法第 � � � 条第 � 款 、第 � �� 条第 � 款 、 第 �� � 条第 � 款 , 以及 第 �� � 条 , 就属于这种情形 。 令人困惑的是 , 同一条文使用了相互冲突的用语 �既有表明故意的用语 , 也有表明过失的用语 �的情形 。 对此 , 应当根据用语之间的关系 、条文的体系地位等诸多信息 , 判断该 条文规定的犯罪是 否属 于法律有文理规定的过失犯罪 。 ��� 〕 �� � 〕 〔� �〕 这里 所称的用语 , 仅限于 刑法分则条文就基本罪状所使用的用语 , 不包括在加重 、 减轻罪状中所使用 的用语 。 刑法第 �巧 条第 � 款 、 第 � �� 条第 � 款 、第 �� � 条第 � 款 、 第 � �� 条 、第 � � � 条 、 第 � �� 条 、 第 � � � 条第 � 款 、 第 � � � 条 、第 � � � 条即是 。 刑法第 � � � 条第 � 款使用 的“ 失实 ” 一词也能表明行为人主观上 为过失 , 但 由于该 款具有 “ 严重不 负责任 ” 的表述 , 故没有 必要另行讨论 刑法第 � � � 条 、 第 �� � 条 �国有公司 、企业人员失职罪 � 、 第 �� � 条第 � 款 、第 � � � 条 、 第 � � � 条第 � 款 �执行 判决 、裁 定失职 罪 � 、第 � � � 条第 � 款 、第 � � � 条 、 第 � � � 条 、 第 � � � 条 、 第 � �� 条第 � 款 、第 � �� 条第 � 款 、 第 �� � 条所规定 的犯 罪 , 应是过 失犯罪 。 但如前所述 , 第 � � � 条犯罪的罪过形式存在疑问 。 “ 造成严重 后果 ” 与较轻的法定刑 , 只 是确定罪过形式时需要考虑 的要素 , 而非表 明犯罪由过失构 成的用语 。 因为分 则条 文完全可 能针对故意犯罪 规定 “ 造成严重后果 ” 与较轻的法定刑 。 刑法第 ��� 条至 �� � 条 、 第 � � � 条 、 第 � � � 条 �与“ 严重不 负责任 ” 重叠 � 、第 � � � 条属于 此类 。 但第 ��� 条 的“ 足 以造成⋯ ⋯ 事故 ” 主 要是 对行为属性的规定 , 不 是表明过失的用语 。 此外 , 第 � � � 条第 � 款 的规定还存在疑问 。 虽 然 也有论著主张滥用 职权罪可 以 由过失构成 �参 见前 引〔� 〕, 周道莺 等主编 书 , 第 � �� 页 � , 但 这种观点缺乏 法律的文理 根 据 � ,� ,乙�月、呀‘���,一,�勺山勺‘]产..‘resl产..Lr.es . 罪过形式的确定 例一 , 刑法第 30 4 条规定 :“ 邮政工作人员严重不负责任 , 故意延 误投递邮件 , 致使公共财产 、 国家 和人民利益遭受重 大损失的 , 处 二年以下有期徒刑或者拘役 。 ” 其中既使用 了象征 过失的 “ 严重不 负责 任 ” 一 语 , 也使用了 “ 故意 ” 概念 , 因 而完全可 能产生 以下不 同观点 :其一 , 本条规定的是 故意犯 罪 , 据 此 , 过失延误投递邮件的行为 , 不 构成犯罪 。 其二 , 本条规定的是过失犯 罪 , 但 由此产生 的问题是 , 故 意延 误投递邮件的 行为不 构成犯罪 。 这便缺乏合理性 。 其三 , 本条规定的犯 罪既包括故意犯罪 , 也包 括过失犯罪 。 可 是 , 如后 所述 , 对刑法分则没有明文规定的情况下 , 肯定一个犯 罪既 可 以由故意构成 , 也可 以 由过失构成 , 是存在重大疑 问 的 。 刑法第 304 条的规定 , 涉及总则的 “ 故意 ” 与分则的 “ 故意 ”的关系 。 仅就用语的统一性而 言 , 分则 的 “ 故意 ” 与总则的 “ 故意 ” 应是同一 的 , 但实际上却并非完全如此 。 分则的 “ 故意 ” 分为两种情形 :一种 情形与总则的故意含义相 同 如分则第 232 条所规定的“故意杀人 ” 中的 “故意 ” , 与总 则的故意含义 相 同 , 要求行为人 明知 自己 的行为会发生 他人死 亡的结果 , 并且希望或者放任这 种结果 发生 。 另 一种 情形仅表明行为人有意识地实施某种行为 , 但不一定表明行为人希望 或者放任危害结果发生 。 刑法 第 30 4 条中的 “ 故意 ” 便是如此 。 〔26 〕但是 , 这并不意味着分则的“故意”与 “ 总则 ” 的故意相 冲突 , 相反 , 刑法第 30 4 条的 “ 故意 ” ( 只是表明 了总则的 “ 故意 ” 的部分要素)与总则的 “ 故意 ” 具有一致性 。 如果认 为刑法第 304 条规定的是过失犯 罪 , 那么 , 分则的 “ 故意 ” 便与总则的 “ 过失 ” 相一致 , 这 是 不 能令人 接 受的 。 另 一方面 , “ 延 误 ” 不 一定 意味着过失 , 除刑法第 30 4 条外 , 刑法第 380 条也有 “ 故意延误 ” 军事 订货的规定 , 而该条没有 “ 严重不 负责任 ” 的表述 。 将这两条相联系进行体系性解释 , 应认为刑法第 30 4 条规定的是故意犯罪 。 概言之 , 凡 是分则条文使用 了 “ 故意 ”用语的 , 都不宜确定为过失犯罪 , 否 则 , 不 仅产生文理上 的混乱 , 而且导致分则条文与总则条文的冲突。 例二 , 刑法第 138 条前段规定 :“ 明知 校 舍或者教育教学设施有危险 , 而不采取措施或者不及时报 告 , 致使发生 重大伤亡事故的 , 对直接责任 人员 , 处三年以下有期徒刑或者拘役 。 ” 本条既有表 明过失 的 “ 发 生 ⋯ ⋯ 事故 ” 一语 , 又 有象征故意的 “ 明知 ” 一词 , 因而从用语上 会得出不同结论 , 理论上也因此 存在不同观点 。 〔27 〕 这 涉及 总则的 “ 明知 ” 与分则的“ 明知 ” 的关系 。 我国刑法分则的“明知”也分为两种情形 :其一 , 在 绝大多数情况下 , 分则的 “ 明知 ” 是作为总 则故意中的“ 明知 ” 的具体化而规定的 。 例如 , 刑法第 171 条 第 1 款的 “ 明知是伪造的货币 ” 、 第 312 条的 “ 明知 是犯罪所得的赃物 ” , 是分则条文为了防止将过失行 为认定为犯罪 所作出的故意规定 。 因 为根据故意犯罪的原理 , 故意的认识 内容(对象)是符合客观构 成要 件的事实 , 成立运 输假币罪 当然要求行为人 明知是伪造的货币 , 成立赃物犯罪必然要求行为人明 知 是犯罪 所得的赃物 。 所以 , 这类条文中的 “ 明知 ” 是对故意的认识内容的提示 , 其规定的犯罪属 于故 意犯罪 。 在这种情形 下 , 总则的 “ 明知 ” 是故意的一般构成因素 , 分则的“ 明知 ” 是故意的特定的构成因 素 ;只有具备分则的 “ 明知 ” , 才能产生 总则的 “ 明知 ” ; 但分则的 “ 明知 ” 不等于总则的 “ 明知 ” , 只是总则 的 “ 明知 ” 的前提 。 L 2 8 〕其二 , 在个别情况下 , 分则的 “ 明知 ” 主要是作为总则 中的过于 自信的过失的具 体化而规定的 。 刑法第 138 条便是如此 。 我国刑法没 有采取认识主义 , 而 是承认了过 于 自信的过失 。 过 于 自信的过失与间接故意的关键区别在于意志 因素不同:前者反对结果发生 , 后 者同意 (放 任)结果 发生 。 虽然过于 自信的过失与间接故意对 构成事实的认识程度可能不 同 , 但这不是 二者的 关键性区 别 。 换言之 , 不能简单地认为 , 行为人 “ 明知 ” 构成事实时就是故意 , “预见 ” 构成事实时便是过失 。 所 (26〕 〔27〕 〔28〕 这样区 分的实 际意义 在于 , 如果将 304 条规定的犯 罪确定为故 意犯罪 , 那么 , 仅仅有 意识地延误投递邮件并 不符 合刑法总 则的 “ 故意 ” , 而应进一 步要求行为人对行为的结果具有希望或者放任态度 。 参见刘 守芬 、 申柳华 :《重大责任事故罪罪过形式研究》, 《法学论坛》2 006 年第 1 期 。 参见郑 健才:《刑法总则》, 台湾 不 民 书局 1982 年修订再版 , 第 96 页 。 1 0 3 法学研 究 2006 年第 3 期 以 , “明知校舍或者教育教学设施有危险” , 也可能表述的是 “ 已经预见校舍或者教学设施有危险 ” 。 〔29J 从立法体例考虑 , 刑法不会在一组过失的责任事故犯罪 中插入一项故意犯罪 ;而且 , 本罪的法定刑与 刑法分则第二章规定的其他过失责任事故犯罪的法定刑相同 。 所以 , 宜认为刑法第 13 8 条规定的是 过失犯罪 。 总之 , “法律有规定 ” 是确定过失犯罪的基本前提 。 在根据法条文理不能得 出某种犯罪属 于 “ 法律 有规定 ”的过失犯罪的结论时 , 即使行为人实际上 可 能基 于过失心理状态实施该罪 的客观行为 , 也不 能将该行为确定为过失犯罪 。 三 、 实质的理由 上述法定的标准 , 为确定罪过形式提供 了重要 标准 。 但是 , 人们对相同的用语可 能得出不 同的结 论 , 而且单纯根据形式的标准确定罪过形式时 , 也会导致不 当扩大过失犯的处罚范围 , 所以 , 对罪 过形 式的确定需要更为实质的理由 。 概言之 , 只有当法律有文理规定 , 而且具有处罚过失犯罪的实质理由 时 , 才属于 “ 法律有规定 ” 的过失犯罪 ;对于此外的犯罪只能确定为故意犯罪 。 第一 , 根据尊重人权主义 的原理 , 即使具有法律的文 理规定 , 也只有当客观行为严重侵害 了法益 时 , 才能确定为过失犯罪 。 在民主 国家 , 刑法原则上 只能将违反禁止规范的 “ 作为 ”规定为犯罪 ;通过刑罚威慑强 制国民履行 实施积极行为的义务属于极 为例外的情形 。 〔30 〕否则 , 就不 当限制 了国 民 的 自由 , 不利于保 障人 权 。 虽然过失犯罪也可能是作为犯罪 , 但过失犯罪的本质是违反注 意义务 ;对过失犯罪的广泛 处罚 , 意味 着漫无边际地以刑罚强制国民履行实施积极行为的义务 , 因而不 符合 民主 国家的理念 。 对过失犯 罪 的广泛处罚 , 还意味着国民 的行动受到严格限制 , 进而 导致国 民 的行为萎缩 , 严重 妨碍 国 民 的自由 。 所以 , 对过失犯的处罚必须进行实质的限定 。 刑法分则明确规定的过失犯罪 , 主要有三种类型 :一是过失侵害生命 、 身体的犯罪 , 包括过失危害 公共安全的犯罪 , 如第 l巧 条 、第 119 条 、 第 233 条 、第 235 条规定 的犯罪 ;二是过失行为间接地侵害 生命 、 身体的犯罪 , 如第 338 条规定的重 大环境污染事故罪 、 第 370 条第 2 款规定的过失提供不合格 武器装备 、军事设施罪 ;三 是负有特定职责的国家工作人员严重违反注意义务造成严重危害后 果 的犯 罪 , 如第 16 7 条规定的签订 、 履行合同失 职被骗罪 , 第 16 8 条规定 的国有公司 、 企业人 员失职罪 , 以及 刑法分则第九章规定的过失读职罪 。 [3l 〕这也说明 , 只有当过失行为侵害了重大法益 , 或者行为主体 因为特殊身份而严重侵害了法益时 , 才宜确定为过 失犯罪 。 基于上述考虑 , 本文认为 , 只有当过失行为直接或者间接侵害了他人生命 、 身体 , 或者国家工作人 员严重违反注意义务造成法益侵害结果时 , 才有可 能确定为过失犯罪 。 此外的情形 , 不 宜确定为过失 犯罪 。 ( l ) 对于单纯造成财产损失的行为 , 不宜确定为过失犯罪 。 刑法分则第五章仅规定了故意毁坏财物罪 , 没 有规定过失毁坏财物罪 。 这说明 , 对于单纯造成财 产损失的行为 , 不 应确定为过失犯罪 。 即使以刑法第 1巧 条的规定为根据 (该条表面上肯定 了过失造 成重大财产损失的行为构成失火 、 过失爆炸等罪) , 也不 能得出单纯造成重 大财产损失的行为成立过 失犯罪的结论 。 〔29〕 〔30〕 〔3 1〕 10 4 应当预见 校舍或 者教育教学设施有危险 , 可 能发生重大伤亡事故 , 但由于 疏忽大意而没 有预见 , 以致 发生 重大伤亡 事故 的 案件 , 涉及 其他诸多问题 , 需要另外撰文探讨 。 参见「日]山 口 厚 :《刑法总论》, 有斐阁 2001 年版 , 第 77 页 。 其他类型 的过失犯 罪较为罕见 与特殊 (如过失毁损文物罪 ) , 在缺乏 明 文规定的情况下 , 不宜将其作 为参照 条文 罪 过形式的确定 我 国刑法理论的通 说认为 , 危害公共安全罪 , 是指故意或者过失危害不 特定或者多数人 的生 命 、 健康或者重大公私财产安全的行为 。 〔32 〕据此 , 单纯侵害重大公私财产安全的行为 , 也属于 危害公共 安全的行为 。 但这种观点值得反思 。 其一 , 如果说只要行为侵害了价值重 大的 财产就属于 危害公共 安全罪 , 那么 , 一方面 , 盗窃银行 、 博物馆并取得重大价值财物的行为 , 就属于危害公共安全罪 ;另一方 面 , 还会出现明确的不 协调现象 :刑法只处罚故意毁坏财物罪 , 而过失毁损价值重大的财产时 , 反而成 立危 害公共安全罪 。 这都是难以令人理解的 。 其二 , 如果说只 要行为侵害了不特定或者多数人的财 产就属于 危害公共安全罪 , 那么 , 面 向不 特定或者多数人实施的集资诈骗行为 , 流窜犯盗窃多人财物 的行为 , 都成立危害公共安全罪 。 这也是难以令人接受的 。 所以 , 本文认为 , 刑法分则第二章所规定的过失危害公共安全的犯罪 , 都是以危害不特定或者多 数人的生命 、 身体安全为前提的 。 换言之 , 只有当某种过失行为具有危害不特定或者多数人的生 命 、 身体安 全的性质 , 并造成人 身伤亡 或者财产损失后果的 , 才能认定为过失危 害公共安全的犯罪 。 例 如 , 失火行为单纯造成重大财产损失 , 而不可能危害不特定或者多数人的生命 、身体安全 , 不能认定为 失火罪 。 再如 , 过失破坏交通 工具的行为 , 倘若不可能危害不特定或者多数人的生命 、 身体的安全 , 就 不能认定为过失损坏交通工具罪 。 所以 , 刑法第 115 条第 2 款的“使公私财产遭受重大损失 ” , 应是以 危害不特定或者多数人的生命 、 身体安全为前提的 。 〔33 〕刑法第 119 条第 2 款 、 第 124 条第 2 款所规 定的过 失犯 罪 , 也均以危害不 特定或者多数人的生命 、 身体安全为前提 。 基于 以 上考虑 , 对于刑法 分则中仅将造成财产损失作为构成要件结果的犯罪 , 不宜确定为过 失犯 罪 。 例如 , 刑法第 186 条规定的违法 向关系人发放贷款罪 、 违法发放贷款罪 、 第 18 8 条规定的 非法 出 具金融票证罪 、 第 18 9 条规定 的对违法票据承兑 、 付款 、保证罪等 , 虽 然属于妨害金 融管理秩序 的犯 罪 , 但 由于 刑法条文分别将 “ 造成较大损失 ” 、 “ 造成重大损失” 作为构成要件结果 , 又 由于其 中的 “ 损 失 ” 是指财产损失 , 而对过失造成财产损失的行为不宜以过失犯罪论处 , 所以 , 不宜将上述犯罪确定为 过失犯罪 。 〔34〕 (2 )对于过失破坏经济秩序与过失扰乱公共秩序的行为 , 不宜确定为过失犯罪 。 真正意义上 的破坏经济秩序与扰乱公共秩序的犯罪 , 其结果往往表现为无形的 、非物质性 的形 态 。 与物质性结果 相比 , 非物质性结果是难以认定的 。 例如 , 保险诈骗行为对保险秩序的侵害结果难 以认定 , 但对保险诈骗 行为造成的财产损失结果 , 则容易判断 。 事实上 , 当行为的结果表现为非物质 性 的形态时 , 司法 机关只是认定行为是否符合构成要件 , 而不考虑是否 发生了非物质性结果 。 这或多 或少表明 , 即使将非物质性结果 作为构成要件要素予以规定 , 也难以起到限制处罚范围的作用 。 然 而 , 刑法第 巧 条第 2 款明文规定 , 只有发生了危害社会的结果 , 才能认定为过失犯罪 。 可 见 , 如果将 难以认定的非物质性结果作为过失犯罪的危害结果 , 进而肯定过失行为导致非物质性结 果时也构成 过失犯罪 , 其结果必然是 , 只要 过失实施一定行为 , 不管是否发生危害结果就成立过失犯罪 。 这便明 显违反了刑法第 15 条的规定 , 不 当扩大了过失犯罪的处罚范围 。 例如 , 刑法 第 284 条规定 :“ 非法使用 窃听 、 窃照专用器材 , 造成严重后 果的 , 处二年以下 有期徒 刑 、 拘役或者管制 。 ” 有人指出 :“ 本罪 主体是为一般主体 , 如果是合法拥有窃听 、 窃照专用 器材者 , 对于 非法使用 的危害后 果一 般是能够认识的 ;如果是出于好奇等动机 , 非法获得这类 器材并非法使用 , 这 〔32 〕 参 见前引〔3 〕, 高铭暄等主编书 , 第 352 页 。 有的表述为危害“ 不特定多数人 ” 的生命 、健康或者重大公私 财产 安全 (参见前 引〔9〕.周道莺等主编 书 , 第 52 页 ) 。 ( 33 〕 从刑法第 1巧 条与第 114 条的关 系 , 也能得出这一结论 。 〔34 〕 与刑法第 !86 条 、 第 188 条 、第 189 条规定 的犯罪一样 , 第 18 7 条规定 的用账外客户资金非法拆借 、 发放贷款罪 , 也要求 “ 造 成重大损失 ” , 由于该条同时要求 “ 以牟利为 目的” , 故刑法理论没有争议地认为本罪属于故 意犯罪 。 其实 , 刑法第 186 条 、 第 188 条 、第 189 条规定 的犯罪 , 也都可能 “ 以牟利为 目的” 。 在此意义上 说 , 也宜 肯定刑法第 186 条 、 第 188 条 、 第 189 条 规定 的 犯罪 为故意犯 罪- 10 5 法学研 究 200 6 年 第 3 期 时行为人对造成的结果可能是出于过失 。 无论是持故意还 是持过失的心理态度 , 只要 造成 了严重后 果 , 都是严重扰乱公共秩序的行为 , 都应以本罪论处 。 ” 〔35〕 但是 , 这种观点不仅只是从事实上分析非法使用窃听 、 窃照专用器材的行为能否 出于 过失 , 没有 注意这种行为是否属于 “法律有规定 ”的过失犯罪 , 而且也没有分析过失使用 窃听 、 窃照专用器材的行 为是否侵害了重大法益 , 没有考虑是否可能因为 “ 严重 后果 ” 的范围宽泛 与难 以认定而扩大该罪 的成 立范围 。 本文认为 , 如果重视 “ 法律有规定 ” 的法定标准 , 考虑 到非法使用窃听 、 窃照 专用器材罪所侵 害的法益不具有重大性 , 就会否认本罪 可 以由过失 构成 。 ( 3) 对于侵犯知识产权 的行为 , 不 宜确定为过失犯罪 。 由于刑法第 21 9 条第 2 款的规定具有特殊性 , 仅根据文理解释不可 能得出合理结论 , 所以需要特 别讨论 。 该条第 1 款规定了侵犯商业秘密罪 的三 种表现形式 , 第 2 款规定 :“ 明知或者应 知 前款所列 行为 , 获取 、 使用或者披露他人 的商业秘密的 , 以侵犯商业秘密论 。 ” 一种观点认为 , “ 在明知 的情况 下 , 实施侵犯商业秘密行为 , 应 当是故意犯罪 。 在应知情况 下而实施侵犯行为时又没有认识到 , 符合疏忽 大意过失的心理状态 。 ” 〔36 〕 应当认为 , 上 述文理解释具有一 定道理 。 因为 “ 明知 ” 通常是对故意的认识因素的表述 ;“ 应 知 ”是 指行为人应当知道而现实上没 有知道 , 因而 属 于疏忽大意的过失 。 但是 , 侵犯商业秘密本身不是重 罪 , 商业秘密并非重大法益 ;与第 219 条第 l 款规定 的行为相 比 , 第 2 款规 定 的行为更为轻微 ;而 且 , 对过失侵犯商业秘密的行为 , 通过 民事侵权损害赔偿 的途径就足 以保护被害人的权益 , 将其作为过失 犯罪处罚 , 并不符合刑法严格限制过失犯处罚范围的精神 。 所 以 , 将侵犯商业秘密罪 确定为故意犯罪 具有实质的合理性 。 从文理上 说 , 应当将本罪中的 “ 应知 ” 理解为 , 根据案件的各种证据 , 可 以推定行为人 知 道他人是 以不正 当手段获取权利人的商业秘密 , 却仍然希望或者放任非法 获取 、使用或者披露权利人 商业秘密 的侵害结果发 生 。 换言之 , “ 应知 ” 是一种推定的 “ 明知 ” 。 〔州 事实上 , 最 高人民法 院与最高人民检察 院的一些司法解释 , 也使用 “ 应知 ” 或“ 应当知道 ” 的概念表示推定的 “ 明知 ” 。 〔38 〕 (4 )对于非国家工 作人员实施的没有侵害重 大法益 的行为 , 不宜确定为过失犯罪 。 由于国家工作人员负有高度的注意义 务 , 其义务违反行为的违法性重于一 般人义 务违反行为的 违法性 , 所以 , 对于 以国家工作人员 为主体的过失侵害法益的行为 , 可能确定为过失犯罪 。 这从另一 角度说明 , 一般人违反 注意义 务的过失行为 , 如果 只是侵害了非重大法益 , 便不宜认定为过失犯罪 。 因此 , 普通业务人员 , 没有履行注意义务 , 签订履行合同失职被骗的 , 没有被刑法规定为犯罪 。 基于 同 样的理 由 , 当刑法分则条文所规定的犯罪主体不要求是国家工作人 员 , 所规定的犯 罪并没 有侵害生 命 、 身体等重大法益时 , 不 宜确定为过 失犯罪 。 前述刑法第 18 6 条 、 第 188 条 、 第 18 9 条规 定 的犯 罪 , 也能以此为由 , 将其限定为故意犯罪 。 〔39 〕 第二 , 按照责任主义 原理以及刑法的基本原则 , 将某种犯罪确定为过失犯罪 时 , 以 存在对应 的故 (35) 〔36〕 〔37〕 (38〕 〔39〕 1 0 6 前引〔7〕, 金泽刚文 。 高铭暄主编:《新编刑法学》(下册 ) , 中国人民大学 出版社 1998 年版 , 第 663 页 参见张明楷 、 黎宏 、 周光权 :《刑法新问题探究》, 清华大学出版社 20 03 年版 , 第 243 页 参见最 高人 民法院 、 最高人民检察院 2001 年 4 月 5 日《关于办理生产 、 销售伪 劣商 品刑事案件具体应用法 律若干问题 的 解释》第 6 条;最高人 民法院 、 最高人 民检察院 2004 年 12 月 8 日《关 于 办理侵 犯知识产权 刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》第 9 条;最高人民 法院 、 最高人 民检察院 、公安部 、 国家工商行政管理局 1998 年 5 月 8 臼《关于依法查处盗窃 、抢劫 机 动车案件的规定》第 17 条;等等 。 即使这些犯罪的主体包括 了国家工作人员 , 也不 能以此 为由将其确 定为过失犯罪 。 更不 能认为 , 国家工 作 人 员实施 上述 行 为时 , 不 管故意与过 失 , 都构成犯罪 ;非 国家工 作人员实施上述行为 , 只 有出于故意时 , 才构成犯罪 。 因 为同一犯罪 不 可 能 因 为主 体不 同而 导致对罪过形式的要求不 同 。 罪过形 式的确定 意犯罪为前提 。 〔4() 〕换言之 , 如果将某种犯罪确定为过失犯罪时 , 并无对应的故意犯罪 , 那么 , 这种确 定结论就不 具有妥当性 。 故意与过失是两种 不 同的罪过形式 。 根据责任主义原理 , 不仅成立犯罪 要求行为人 主 观上 具有 罪