张楚--电子商务法

普通高等教育“十一五”国家级规划教材 电 子 商 务 法 （第二版） 主编 张楚 副主编 谭华霖 赵占领 撰稿人（按撰写章节先后为序） 张 楚 谭华霖 赵占领 王 辉 蔡雄山 张 樊 董 皓 李俊慧 张雨林 郭斯伦 赵福军 第一章 电子商务法导论 关键术语 电子商务 电子商务法 国际立法基本原则 立法模式 第一节 电子商务概论 一、什么是电子商务 （一）广义上的电子商务 广义的电子商务，就是指一切以电子技术手段所进行的、一切与商业有关的活动。 （二）狭义的电子商务 狭义的电子商务，则是指以因特网为运行平台的商事交易活动 二、电子商务的特征 第一，电子商务构造了虚拟商业环境 第二，电子商务能够跨越时间和空间的局限性，真正实现了贸易的全球化 第三，电子商务实现了信息化和无纸化交易 第四，交易自动化、迅捷化 三、电子商务对传统法律的挑战 （一）交易无纸化 （二）交易环境的改变 （三）交易内容的变化 第二节 电子商务法的一般理论 一、电子商务法的概念和调整范围 （一）电子商务法的概念 电子商务法是调整电子商务活动或行为的法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 总和 电子商务法不仅调整交易形式，而且调整交易本身和交易引起的特殊法律 （二）狭义的电子商务法 我们将调整以数据电讯为内容的电子商务法称为狭义的电子商务法 第一，它是以数据电讯为交易手段的商事关系 第二，该商事关系是由于交易手段的使用而引起的， 第三，该商事关系并不直接以交易的标的为其权利义务内容 （三）广义的电子商务法 广义的电子商务法主要调整以下内容： 1电子商务网站建设及其相关法律问题 2在线交易主体及市场准入问题 3数据电文引起的法律问题 4网上电子支付问题 5电子商务市场规制问题 6网上个人隐私保护问题 7在线交易法律适用和管辖冲突问题 二、电子商务法的性质与特征 从总体上属于商法范畴 以任意性规范为基础，同时有许多强制性规范，甚至在有些规范中更多的是强制性规范而不是任意性规范。 （1）程式性 （2）技术性 （3）开放性 （4）复合性 三、电子商务法的作用 1为电子商务的健康、快速发展创造一个良好的法律环境 2法律是保障网络交易安全的重要手段 3鼓励利用现代信息技术促进交易活动 第三节 国际电子商务立法 一、国际电子商务立法概况 （一）电子商务早期立法 （二）电子商务法律框架形成时期 1国际（地区性）组织 2主要国家的立法努力 二、国际电子商务立法的特点 1同步性 2协调性 3立、改、废并重 三、国际电子商务立法的启示 （一）商事法律是当代经济发展的至为重要的社会资源 （二）国际商事法律的统一将首先在电子商务法上实现 第四节 我国电子商务立法的思考 一、我国电子商务立法的现状 1《 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法》 2《电子签名法》 3国务院《关于加快电子商务发展若干意见》 4《电子支付指引》 5个人征信系统的建设 6《互联网电子邮件服务管理办法》 7电子商务行业规范 8《北京市网络广告管理暂行办法》 二、我国电子商务立法的模式选择 第一种，先分别立法 第二种，先着手综合立法 我国目前立法模式总体上是遵循“先分别立法，后综合立法”的思路 三、我国电子商务立法指导思想与原则 （一）与国际电子商务规范接轨原则 （二）技术中立原则 （三）促进交易原则 （四）安全原则 （五）保护消费者权益原则 第二章 电子商务主体法律制度 关键术语 电子商务法律主体 在线自然人用户 电子商务企业 主体的认定法律责任 第一节 电子商务法律主体概述 一、主体的概念 电子商务法律主体是指电子商务法律关系的参加者，也即在电子商务法律关系中享有权利和承担义务的个人或者组织 二、主体的分类 （一）在线自然人用户和电子商务企业 （二）直接主体和间接主体 直接主体是指直接进行电子商务交易的双方当事人 间接主体是指不直接进行交易、但是交易的进行和完成有赖于其提供服务的参与者，可分为三类：一是网络服务提供商，二是电子认证服务商，三是在线金融服务商。 三、主体的特征[1] （一）主体表现虚拟性 （二）主体属性不确定性 （三）数量、种类多于传统交易 （四）跨地域性 第二节 在线自然人用户 一、在线自然人用户的概念 在线自然人用户是指借助电子化手段参与电子商务法律关系的成立、变更或者消灭的自然人 二、在线自然人用户的能力制度 （一）民事权利能力 （二）民事行为能力 （三）民事责任能力 三、在线自然人用户的权利保护 （一）网络隐私权 1网络隐私权的概念 2网络隐私权的内容 （1）个人数据隐私权 （2）私生活安宁的隐私权 3侵犯网络隐私权的类型 (1)软件嵌入 (2)搜索引擎 (3)木马、黑客程序 (4)论坛、购物网站、电子邮箱的注册信息 (5)博客、播客等 4我国的相关规定及完善 首先，完善隐私权的民事立法 其次，在刑法中应规定“侵犯隐私权罪” 再次，应制定《个人信息保护法》或《个人数据保护法》 （二）虚拟财产权（或财产利益） 1存储形式 2效用形式 3感知形式 四、作为卖方从事电子商务的法律资格 （一）现行法律缺陷 （二）因应之策 第三节 电子商务企业 一、电子商务企业与网站 二、网站的概念及分类 （一）网站的概念 （二）网站的分类 1按照设立人的性质进行分类 2按照功能进行分类 3按照是否营利进行分类 三、网站设立的法律制度 （一）非经营性互联网信息服务备案制度 （二）特种行业互联网信息服务审批制度 （三）特殊互联网信息服务专项备案制度 （四）经营性网站设立的条件和程序 1经营性网站设立的条件 2经营性网站设立的程序 （1）办理增值电信业务经营许可证 （2）办理企业登记 （3）网站名称的注册 四、网站设立人的义务与责任 (一）互联网信息服务提供者的义务与责任 1按照经营许可范围提供服务的义务 2提示身份的义务 3保证信息内容合法的义务 4记录所提供信息的义务 5停止传输非法信息并报告的义务 （二）特殊互联网信息服务（电子公告）提供者的义务与责任 1提示身份的义务 2按照批准的经营范围提供服务的义务 3不得发布非法信息并删除非法信息的义务 4信息监控的义务 5记录信息的义务 6保密的义务 第四节 电子商务主体的认定 一、认定的必要性 二、认定的基本原则 1主体真实原则 2主体资格法定原则 3主体公示原则 三、电子商务企业的认定 （一）经营性网站的认定 （二）网上商店的认定 第五节 网络服务提供商的侵权责任 一、网络侵权行为及归责原则 （1）侵犯他人著作权 （2）发布侵害他人人格权的信息 （3）发布虚假广告、误导消费者的信息导致的侵权 （4）发布信息侵犯他人商业秘密 （5）传播非法或有害信息 二、网络中介服务提供商的侵权责任 （一）国外立法经验 1欧盟 （1）网络接入服务提供者免责的条件 （2）主机服务提供者免责的条件 2美国 3其他国家 （二）我国立法 1网络中介服务商的义务 （1）监控义务 （2）协助调查义务 2网络中介服务商的责任 （1）直接侵权责任 （2）共同侵权责任 第三章 电子合同法律制度 关键术语 电子合同 电子“代理人” 确认收讫 点击合同 电子错误 第一节 电子合同概述 一、电子合同的概念 电子合同是平等主体之间以数据电文的形式达成的，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 二、电子合同的特征 1电子合同的形式具有特殊性 2电子合同的订立过程具有特殊性 3电子合同的成立和生效具有特殊性 三、电子合同的分类 1根据电子合同的标的不同，可以将电子合同分为信息产品合同和非信息产品合同 2根据电子合同订立的方式不同，主要可以分为点击合同、以电子数据交换（EDI）方式订立的合同和以电子邮件方式订立的合同 四、电子合同的法律承认 （一）电子合同的书面形式 （二）电子合同的法律承认 1扩大解释法 2“功能等同”法 第二节 电子合同的成立 一、电子合同中的要约 （一）一般原理 （二）要约与要约邀请的区分 1网络广告 2在线交易中的商品展示 （三）要约的撤回与撤销 二、电子合同中的承诺 （一）一般原理 1承诺必须由受要约人向要约人作出 2承诺的内容必须与要约的内容一致 3承诺必须在要约的有效期间内作出 （二）承诺的撤回 三、电子合同成立的时间和地点 （一）电子合同成立的时间 （二）电子合同成立的地点 四、确认收讫规则 联合国《电子商务示范法》对确认收讫的应用规定了五项主要规则： （1） 确认收讫可以用任何方式或行为进行； （2）发送人要求以确认收讫为条件的，在收到确认之前，视信息为未发送； （3）发送人未要求以确认收讫为条件，并在合理期限内未收到确认的，可 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 接收人并指定期限，在上述期限内仍未收到的，视信息为未发送； （4）发送人收到确认的，表明信息已由收件人收到，但不表明收到的内容与发出的内容一致； （5）确认收讫的法律后果由当事人或各国自己决定。 第三节 电子合同的生效 一、电子合同的当事人 （一）当事人身份的确认 （二）当事人订约能力的认定 1自然人订约能力的认定 2企业或非企业组织订约能力的认定 二、电子自动交易 （一）电子自动交易概述 （二）电子“代理人”的法律性质 三、电子错误 （一）电子错误的含义 电子错误，是指在电子合同订立过程中，双方当事人因使用信息系统而产生的错误或者变异 （二）电子错误的法律调整规则 四、点击合同 （一）点击合同概述 点击合同（click wrap contract），是指由商品或服务的提供人通过计算机程序预先设定合同条款的全部或一部分，以规定其与相对人之间的法律关系，相对人必须点击“同意”才能订立的合同 点击合同具有以下特点： 第一，点击合同由一方当事人预先拟订，其条款是定型化的，相对人的意思具有附和性。 第二，点击合同可以广泛、重复使用，其相对人可以是不确定的。 第三，点击合同具有互动性 （二）影响点击合同效力的因素 1B2C交易中点击合同应满足的条件 （1）合理提醒消费者注意 （2）保证消费者有审查的机会和时间 2B2B交易中点击合同应满足的条件 （1）由双方当事人在一个较长的时间内持续使用，每一次使用，都以相对人知悉该格式合同的存在为前提，且语义相同。 （2）点击合同的条款和使用应符合行业惯例或商业习惯。 （3）对于初次使用的格式条款，应给予相对人了解的机会 第四节 电子合同的履行与违约救济 一、电子合同的履行概述 （一）电子合同履行的原则 1适当履行原则 2协作履行原则 （二）电子合同履行的方式 二、信息产品合同的履行 （一）信息产品的交付 1信息产品交付的地点 2信息产品交付的附随义务 3许可方的电子控制权 （二）信息产品的验收 1信息产品的检验 2信息产品的接收 （三）信息产品合同履行中的风险承担 1风险转移的时间 2风险责任的承担原则 三、电子合同的违约救济[1] （一）违约责任的归责原则 （二）免责事由 1文件感染病毒 2非因自己原因造成的网络中断 3非因自己原因造成的电子错误 （三）违约救济 1实际履行 2继续使用 3停止使用 4中止访问 第四章 电子签名与电子认证法律制度 关键术语 电子签名 数据电文 立法模式 电子认证 认证机构 证书业务规范 第一节 电子签名法律制度 一、电子签名概论 (一)电子签名的概念和种类 1传统签名的概念和功能 2电子签名 （1）广义的电子签名 所谓广义的电子签名，是指包括数字技术、生物特征技术、电子录音、电传等各种电子技术手段在内的电子签名 （2）狭义的电子签名即数字签名 （3）折中式概念——可靠电子签名 3电子签名与电子签章 （二）电子签名的技术 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 及基本原理 1数字签名技术 2其他电子签名技术简介 （1）生物识别技术 (2)密码、密码代号或个人识别码 (3)基于量子力学的计算机 3电子签名法的立法原则 （1）“技术中立”原则 （2）功能等同原则 （3）当事人自治原则 （三）电子签名法的立法模式 1“最低要求方案”（minalist approach） 2“数字签名方案”（the digital approach） 3“双轨制方案”(twotier approach) 二、电子签名的法律效力 （一）电子签名的效力范围 （二）可靠电子签名的法律效力 1对签名人的效力 2对数据电讯内容的效力 3对法律行为的效力 三、数据电文[1] （一）数据电文的概念 （二）数据电文符合法定书面形式要求的规定 （三）数据电文符合法定原件形式要求的规定 （四）数据电文符合法定文件保存要求的规定 （五）数据电文的归属与确定 1发送主体的确认 （1）代理 （2）自动交易 （3）收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的 2数据电文的接收确认 3发送和接收的时间和地点 《电子签名法》 （1）关于发送时间的规定 （2）关于接受地点的规定 第二节 电子认证法律制度 一、电子认证概述 （一）电子认证的概念和性质 1电子认证的概念 电子认证指一个国家承认的认证机构通过颁发数字证书和管理公共密匙来检验带有电子签名的文件所有人及其内容的真实性。 2电子认证的性质 电子认证是一种信用服务 3电子认证的具体操作程序 4认证机构的风险 （二）PKI与数字证书简介 1 PKI体系 PKI是“Public Key Infrastructure”的缩写，意为“公钥基础设施” 一个 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 的PKI域必须具备以下主要内容： (1)认证机构（CA ） (2)证书和证书库 (3)密钥备份及恢复 (4)密钥和证书的更新 (5)证书历史档案 (6)客户端软件 (7)交叉认证 2数字证书 3数字证书原理 二、认证机构的设立与管理 （一）认证机构概述 Certification Authority，简称CA 为了保证电子签名的真实性，保障交易安全，发件人在做电子签名前，签署者必须将他的公共密钥送到经合法注册、具有从事电子认证服务许可证的第三方，即电子认证机构 （二）设立模式与条件 1行业自律型 2政府监管与市场培育相结合型 3政府集中管理型 《电子签名法》第17条规定了电子认证服务提供者应当具备的条件 《电子认证服务管理办法》第5条具体规定了电子认证服务机构设立的具体条件 （三）证书业务规范 1证书的颁发 2证书的管理 3证书的中止与撤销 4认证信息的保存 5电子认证国外证书认证问题 （四）认证服务的暂停、终止和接受 三、电子认证法律关系 （一）电子签名人（证书拥有人）的义务 1真实陈述之义务 2私密钥控制之义务 （二）电子签名依赖方（证书信赖方）的义务责任 （三）认证机构的义务 1依法申请许可资格，遵守国务院信息产业部的管理规则，并接受信息产业部的监督 2公开义务或信息披露义务 3谨慎审核义务 4电子认证服务提供者有关保证义务 5妥善保存与认证相关的信息义务 6妥善解决认证人暂停或终止服务后续工作的义务 （四）认证机构的责任 1民事责任 2行政责任 3刑事责任 第五章 电子支付法律制度 关键术语 电子支付 电子资金划拨 电子货币 虚拟货币 网络银行 第一节 电子支付概述 一、电子支付的定义和种类 1电子支付的定义 电子支付(electronic payment)是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为 2电子支付的种类 （1）依据支付指令发起方式的不同 （2）依据支付金额的大小及客户对象范围 （3）借记划拨和贷记划拨。 3电子支付工具 （1）电子支付系统 （2）接入设备 二、电子支付立法概况 三、电子支付法律基本原则 （一）安全原则 （二）功能等同原则 （三）技术中立原则 四、电子支付法律关系 （一）电子支付法律关系的主体 1发端人 2受益人 3银行 4认证机构（CA） （二）电子支付法律关系的内容 1发端人与受益人之间的合同关系 2发端人、受益人与银行之间的金融服务合同关系 3认证机构与用户之间的认证服务合同关系 (三)电子支付法律关系的客体 电子支付法律关系的客体是电子支付行为 第二节 电子资金划拨关系与规范 一、电子资金划拨的概念 二、电子资金划拨关系的当事人 三、电子资金划拨的立法模式 四、大额电子资金划拨的法律问题 1支付指令的接收及认证问题 （1）银行对支付指令的接受或拒绝 （2）支付指令的认证问题 2电子资金划拨的完成 3支付指令有误时的责任承担问题 （1）支付指令表述有误 （2）支付指令错误 （3）支付指令执行错误问题 4退款保证与间接损失 五、小额电子资金划拨的法律问题 1卡或其他存取工具的发行 2未经授权的划拨的责任归属 第三节 电子货币的法律问题 一、电子货币的概念和特征 1有关国际组织的定义 2电子货币的理论定义 二、电子货币的法律地位 三、电子货币的种类 四、电子货币的发行主体 五、电子货币的回赎 六、电子货币的风险分析 1技术安全风险 2流动性风险 3电子货币规模的扩大将可能带来更庞大的国际游资 4法律风险 七、虚拟货币的法律问题 1虚拟货币的概念 虚拟货币是指网络服务商发行的能够在互联网上存在的、购买自己或者签约服务商所提供的商品或服务的一种电子数据 2虚拟货币的种类 3虚拟货币与电子货币的异同点 （1）虚拟货币与电子货币的相同点。 首先，两者都以电子数据的形式存在 其次，两者都是一种支付工具 （2）虚拟货币与电子货币的不同点。 首先，虚拟货币的发行主体是网络服务商，即非金融机构 其次，虚拟货币的回赎性完全受限 最后，虚拟货币并非完全意义上的“预付价值产品” 4虚拟货币的法律规范 第四节 网络银行的法律制度 一、网络银行的概念和分类 1概念 又被称为电子银行或“虚拟银行”（virtual bank） 2分类 二、网络银行的市场准入问题 2006年3月1日中国银行业监督管理委员会颁布的《电子银行业务管理办法》正式实施，其对我国网络银行的市场准入作了明确规定。 我国对金融机构申请开办电子银行业务，根据电子银行业务的不同类型，分别适用审批制和报告制 三、网络银行的风险 （一）操作风险 一是系统被非法侵入 二是电子货币被伪造 三是系统技术失效 四是外部供应商风险 （二）信誉风险 一是系统存在广泛的技术缺陷 二是系统存在重大的安全缺陷 三是利用与其他机构相同或相似的系统或产品 （三）法律风险 一是法律法规不明确 二是犯罪分子洗钱 三是证书授权风险 （四）市场信号风险 四、网络银行的市场监督与管理 1网络银行的自我评估 2重大安全事故和风险事件的报告制度 3网络银行安全评估 第六章 电子商务中的知识产权问题 关键术语 域名 争议解决机制 著作权 信息网络传播权 电子商务专利 商业方法专利 第一节 域名权 一、域名系统及其管理 （一）域名 所谓域名（Domain Name），是网络设备和主机在互联网中的字符型地址标识 1顶级域名 （1）通用顶级域名。 （2）国家（或地区）顶级域名。 （3）新增顶级域名。 2二级域名 （1）类别域名。 （2）行政区域名。 3三级域名 （二）域名系统的管理 二、域名权及其特征 （一）各种学说 （二）域名权的概念和特征 1域名权是域名持有人所享有的一种民事权利 2域名权是一种排他性的对世权和支配权 3要区分域名权与域名持有人对组成域名的符号的其他权利 4域名系统的技术特征使侵害域名权的行为模式具有唯一性 5“网域霸占者”（Cybersquatter）不是域名权的侵权人，而是商标权的侵权人 三、域名权的知识产权属性之界定 1无论形式上有多么简单，域名都是一种智力劳动的成果 2域名权具有传统知识产权理论意义上的专有性、时间性等特性 3域名权是对一切人的绝对权 4可能与域名权产生冲突的权利（如商标权、商号权等）大多被纳入了知识产权的范畴 四、小结 第二节 域名争议及其解决机制 一、域名争议在美国的产生及《反网域霸占消费者保护法案》 （一）域名争议的产生 （二）《反网域霸占消费者保护法案》 1构成网域霸占行为的条件 2法案对网域霸占行为的救济方式作了规定 3法案明确了商标权人对域名持有者有诉权 4法案确立了便利的对物诉讼制度 二、中国域名纠纷的司法解决 （一）域名纠纷在中国的出现 （二）最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 1域名争议案由的确定 2判定被告构成侵权或者不正当竞争的条件 3关于“恶意” 4关于驰名商标的认定 三、域名纠纷的非诉讼解决机制 （一）《统一域名争端解决政策》 1UDRP的适用范围 2判断“恶意”的参考因素 3善意抗辩 4纠纷处理服务提供者与纠纷裁决人员 5裁决形式及裁决与司法诉讼的关系 （二）中国的域名争议非诉讼解决机制 四、驰名域名法律保护体系初探 （一）驰名商标保护制度的回顾 （二）建立驰名域名保护体系的必要性 （三）驰名域名法律保护体系模式建立分析 1由ICANN(互联网名字与编号分配机构）主导建立全球统一的驰名域名认定和保护标准。 2由ICANN(互联网名字与编号分配机构）和各国域名管理机构协商确定全球通行的驰名域名认定和保护标准。 第三节 电子商务中的著作权保护 一、著作权法律制度 （一）著作权的对象 著作权的对象即作品 （二）信息网络传播权 信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利 （三）著作权的限制 “合理使用”、“法定许可” 二、网络服务商的著作权侵权责任分析 (一)网络服务商的一般分类 (二)网络服务商承担著作权侵权责任的几种可能 1直接侵权责任（direct infringement） 2代理侵权责任(vicarious infringement) 3辅助侵权责任（contributory infringement） (三)ICP的著作权侵权责任之归责原则 (四)ISP的著作权侵权责任分析 三、技术措施和权利管理信息的法律保护 (一)技术措施的法律保护 (二)权利管理信息的法律保护 四、电子商务中具体的著作权保护问题 (一)网站上载作品的著作权问题 (二)计算机软件之著作权保护 （三）数据库的保护问题 第四节 电子商务专利 一、电子商务专利的内容 广义上讲，电子商务专利是指一切与电子商务经营活动有关的专利 二、商业方法专利化背景、过程及问题 1专利的地域性特征与电子商务无国界性的冲突 2商业方法专利化的商业风险问题 三、商业方法专利的授予与侵害判断 （一）商业方法专利的授予 1商业方法与技术的组合才是可授予专利的标的 2审查原则从“技术性”向“实用性”演进 (二)商业方法专利的侵害判断 1专利侵害行为——直接侵害与间接侵害 2等同原则适用的困境 四、我国专利制度下的商业方法专利 (一)我国对商业方法专利的保护现状 我国专利局对商业方法专利申请并不是一概排斥，只有那些属于“智力活动的规则和方法”的商业方法申请才不具备可专利性，而那些能够满足“三要素判断法”的部分商业方法申请，则具有可专利性 （二）商业方法专利化对我国专利战略的启示 一方面，在防范风险的同时，我国要加快电子商务专利立法 另一方面，我国已经是WTO的成员，无论电子商务的发展水平如何，都要面对同样的竞争，而外国企业定会给我国企业设置一道知识产权的屏障 第七章 电子商务市场规制 关键术语 网络广告 垃圾邮件 电子商务税收 消费者权益保护 第一节 网络广告 一、网络广告及其形式 所谓网络广告（web advertisement），即是指利用互联网发布的广告 （一）文字广告 （二）图形广告 1图标广告（button） 2网页上的静态旗帜/标题广告（banner） 3网页上的动态旗帜/标题广告 4网页上的丰富图文旗帜广告（rich banner） 二、网络广告的特点 （1）广泛性 （2）针对性 （3）便捷性 （4）互动性 （5）开放性 三、网络广告的法律治理 （一）网站广告经营主体资格的规制 （二）隐性广告的规制 （三）网络广告内容的规制 1广告内容的一般管理 2网络违法广告 (1)网络虚假广告 (2)网络广告的不正当竞争 3网站经营者在网络广告中的法律责任 (四)电子邮件广告的管制 因特网使用者利用电子邮件发送商业信息应本着诚实、信用的原则，不得违反有关法律法规，不得侵害消费者和其他经营者的合法权益 （五）广告管辖权 《广告法》第6条规定：县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关 网络广告往往跨越国界，难以确定何地与其联系最为密切。有些广告业者便故意利用这一点，规避法律约束，造成网络广告的混乱 第二节 垃圾邮件的规范治理 一、垃圾邮件定义 垃圾邮件（Spam）即未经请求的大量发送的电子广告邮件 1未经请求，即未征得收件人同意 2大量发送 3广告邮件 二、垃圾邮件的侵权性 1通信自由权 2隐私权 3经济权利 三、反垃圾邮件的全球立法 1美国 2欧盟 3澳大利亚 4日本 5韩国 四、我国垃圾邮件法律管制现状 信息产业部颁布的在2006年3月30日正式实施的《互联网电子邮件服务管理办法》 1采取“Optin”原则严格限定垃圾邮件的范围 2规范电子邮件及广告邮件的发送行为 3建立电子邮件服务的行政许可制度 第三节 电子商务税收法律问题 一、电子商务与税收 (一）电子商务对税制要素的影响 1纳税主体 2征税对象 3征税环节 (二）电子商务对税收征管的影响 1税收管辖权 电子商务对传统税收管辖权带来的冲击是前所未有的 2税务稽查 使得税务征管和稽查变得更加困难 3税款流失 在网络交易下，电子商务纳税主体的虚拟化，以及交易的无纸化，使得税务稽查所依据的纳税申报表及发票无从谈起 二、世界各国电子商务税收政策评述 （一）美国 美国是电子商务发源地以及应用最广泛的国家，也是世界上最先对电子商务税收制定专门政策的国家 （二）欧盟 （三）经济合作与发展组织（简称OECD） （1）跟踪技术、协作和标准方面的相关发展 （2）根据要求进一步阐明相关的国际税务范式 （3）为采用现有范式或管理办法提供指导以适应电子商务的未来发展 三、我国对电子商务实施征税的必要性 对电子商务实施征税都是必要的： 1国际社会都对电子商务实施征税 2电子商务已成为一国经济中重要组成部分 3税收公平原则要求必须对电子商务征税 4公平竞争的市场秩序维护要求对电子商务征税 四、电子商务征税税种分析 五、电子商务征税模式概述 （一）电子商务主体规范化 （二）自行申报与代扣代缴并重 1自行申报 2代扣代缴 第四节 电子商务消费者权益的保护 一、电子商务中消费者的权利与经营者的义务 （一）电子商务中消费者的权利 1消费者的安全权 2消费者的知情权 3消费者的自主选择权 4消费者的公平交易权 （二）电子商务中经营者的义务 1在线信息披露义务 （1）经营者身份信息 （2）商品或服务信息 （3）交易条件信息 2不得滥用格式条款的免责义务 3切实履行合同义务 4保护消费者个人信息义务 二、电子商务中消费者权益保护面临的问题 （一）网络消费欺诈问题 （二）网络虚假广告问题 （三）网络消费合同履行问题 （四）网络格式合同问题 （五）网络支付安全问题 （六）网络隐私权保护问题 （七）损害赔偿权难以实现问题 三、电子商务消费纠纷的救济途径 （一）司法救济 （二）非诉解决机制 1在线投诉 2在线调解 3在线仲裁 第八章 电子商务热点法律问题 关键术语 虚拟财产 网络游戏 外挂有害软件 有害软件治理模型 第一节 虚拟财产法律属性及相关问题分析 一、虚拟财产的界定 虚拟财产是指在虚拟世界中可能受到法律保护的客体 具体包括：游戏账号、虚拟金币(货币)、虚拟装备、虚拟动植物和虚拟角色等 二、受法律保护的虚拟财产的特点 （一）虚拟性 （二）价值性 （三）现实性 （四）合法性 （五）期限性 三、虚拟财产的法律属性分析 （一）学说介绍 学说一：物权说 学说二：债权说 学说三：知识产权说 学说四：特殊财产权说 学说五：分阶段权利说或者统一说 （二）五种学说的比较分析 物权说虽是大多数学者的主张，但也有一定的局限性 债权说固然有一定的道理，依据合同关系的确能解决一部分虚拟财产纠纷，但债权说无法明确虚拟财产的归属问题 知识产权说只能适合以感知形式存在的虚拟财产，对于其他两类以存储形式存在的虚拟财产和以效用形式存在的虚拟财产完全不符合 特别财产权说是比较新颖的学说，但从这个学说中我们也可以更好看到物权说和债权说各自的局限性 分阶段权利说，无法具体分清楚某种虚拟财产属于债权还是物权，在实践操作的层面有着无法回避的局限 （三）本书观点 关于网络游戏中虚拟财产的法律性质，我们的观点就是把虚拟财产划分为三类，存储型虚拟财产属于有限制的物权，效用型虚拟财产属于债权，感知型虚拟财产属于知识产权 四、虚拟财产纠纷类型及解决 第二节 外挂的法律分析及纠纷解决 一、外挂的概念 外挂是网络游戏中的一种模拟键盘和鼠标运动的程序，主要修改客户端内存中的数据，业内大多将其视为作弊程序 二、外挂的分类及法律分析 （一）独立运行的外挂和挂接运行的外挂 （二）营利性的外挂和非营利性的外挂 （三）复制服务器端程序的外挂和未复制服务器端程序的外挂 （四）挂机类外挂和作弊类外挂 三、因使用外挂封号的法律问题 （一）玩家和运营商之间的法律关系 （二）运营商封号的依据及局限 1服务条款 2行业惯例 3实体法依据 (三）封号涉及的虚拟财产问题及玩家利益的维护 （四）运营商误封账号的法律责任 （五）网络游戏运营商公布玩家黑名单是否构成名誉侵权 （六）因误封账号可否主张精神损害赔偿 四、运营商打击私服、外挂的法律对策 （一）打击私服、外挂的法律依据 1侵犯著作权 2非法出版 3无证经营 （二）游戏运营商打击私服、外挂的法律策略 第三节 有害软件相关法律问题 一、有害软件概述 （一）有害软件的由来 有害软件的俗称是流氓软件，类似的称谓还有恶意软件 我国所谓流氓软件或恶意软件在国外通常是指那些具备非法收集用户信息、强行弹出广告等软件行为特征的“间谍软件”（spyware）、“广告软件”（adware）和“可能有害的软件”（malware）等 （二）有害软件名称之辨 二、有害软件的危害性 （一）侵犯计算机用户知情权及危害个人计算机安全 （二）涉嫌构成不正当竞争 （三）危害互联网公共安全 三、有害软件法律治理进程 （一）国外立法 1美国 2欧盟 （二）国内行业规范 四、有害软件的法律治理模型 （一）有害软件的法律治理模型探析 由立法机关制定软件编写规范，明确哪些行为属于应该禁止的行为； 由检验检测机构依照立法制定有害软件检测标准，并提供有害软件检测认证服务； 由行政机关或经其依法授权的机构（比如杀毒软件生产厂商）提供有害软件的卸载和清理工具 （二）有害软件的法律治理类型 1民间主导型 2政府主导型 3政府认证、厂商主导型 第九章 网络案件的管辖及争端解决机制 关键术语 法律冲突 管辖权依据 第四国际空间理论 新主权论 网址管辖依据论 特定存在论 ADR ODR 第一节 网络案件的司法管辖 一、Internet环境及其特点概述 Internet不仅仅是一个网络空间，它同时是由电话系统、邮政系统、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播等子系统构成的一个大的系统 1客观性 2全球性 3交互实时性 4管理的非中心性 5当事人多边性及身份隐秘性 二、Internet环境对传统管辖权依据的挑战 （一）司法管辖权区域界限模糊化以及国家司法主权的弱化 （二）传统管辖权依据的弱化与非确定性 （三）“原就被”理论的困境 三、关于网络案件管辖权的几种理论评述 （一）第四国际空间理论 又称“管辖权相对论” （二）新主权论 承认网络虚拟空间就是一个特殊的地域 一旦进入网络的虚拟世界，则应适用网络世界的网络法 （三）网址管辖依据论 （四）特定存在论 第二节 网络案件司法管辖的法律冲突 一、传统国际私法中的管辖权理论概述 （一）普通管辖 （二）特别管辖 （三）专属管辖 (四)协议管辖 二、各国关于网络案件管辖权的实证分析 （一）各国关于网络侵权案件管辖权的实证分析 1美国 2加拿大 3澳大利亚 4中国 （二）各国关于电子合同纠纷案件管辖权的实证分析 1美国 2欧盟 3德国 4澳大利亚 5中国 三、网络案件管辖权的国际协作 （一）《海牙民商事管辖权和外国判决公约》 （1）“网上履行”如何定性（classification） （2）“网上履行”的处所（localization） （3）消费者合同（business to consumer contract） （4）网址是否构成分支机构，通过网址进行的商业活动是否可以构成经常性商业活动 （5）侵权方面，网络侵权行为是否应建立新的司法管辖根据 （二）欧盟《布鲁塞尔公约》 （三）美国律师协会的Cyberspace管辖权工程 （四）不方便法院原则——国际协作的黄金法则 四、思考与结论 1在网络案件的管辖权实践中，总体上可以分为两种思路 2世界各国还没有形成统一的网络案件管辖权确定的规范 3网络案件的管辖权问题最终解决办法只有各国之间加强合作，通过订立国际公约，通过国际惯例 4虽然各个国家立法规定与法院的司法实践对网络侵权案件、电子商务合同案件管辖权确定并不是一致的，但却可以概括出共同点，而这些共同点很可能将来会成为国际公约、惯例的基础 第三节 构筑网络在线争端解决机制 一、ADR—ODR，在线争端解决机制概述 ADR（Alternative Dispute Resolution），替代性纠纷解决机制，是指世界各国普遍存在的法定民事诉讼制度以外的非诉纠纷解决程序或机制的总称 二、ODR运作模式划分及我国ODR现状与思考 （一）自助式ODR模式（Automated ODR Venues） （二）交互式ODR模式（Interactive ODR Venues） 我国互联网并不发达，电子商务的市场、法治环境也不健全，ODR的研究在国内才刚刚起步 ODR是我国发展电子商务必须面对的问题 第十章 电子商务中的证据法律制度 关键术语 电子证据 诉讼程序 传来证据 证据地位 证据收集 证据认定 第一节 电子证据概述 一、电子证据的概念 借助现代信息技术而形成的一切证据。具体而言，它囊括伴随着计算机技术、电信技术、网络技术及广电平台等信息技术在社会生活中的应用而出现的各种材料及派生物 二、电子证据的特点 （一）高科技性 （二）复合性 （三）易损性 （四）准确性 （五）隐蔽性 （六）分散性与连续性 三、电子证据的分类 （一）计算机生成证据、存储证据与衍生证据 （二）数据电文证据、附属信息证据与系统环境证据 （三）原始电子证据与传来电子证据 （四）直接电子证据和间接电子证据 第二节 电子证据国际立法现状 一、国际组织 （一）联合国国际贸易法委员会 1对电子证据采取广义观加以界定 2运用功能等同法解决数据电文的书面形式、原件与签字问题 3采用平等对待原则处理电子证据的可采性与证明力问题 4创立了电子证据保全制度 （二）国际商会 二、全球各国立法 第一种是对原有证据法进行适当修改和解释，将电子证据纳入传统法律的范畴 第二种则是根据电子证据新的特性，制订全新的专门的电子证据法 （一）英国 （二）美国 （三）加拿大 （四）法国 （五）日本 （六）菲律宾 第三节 我国面临的电子证据难题 一、电子证据的定性 电子证据的法律定性包括两个维度的考察，即是否应赋予电子数据证据地位和赋予其何种证据地位的问题 （一）视听资料说 （二）书证说 （三）物证说 （四）鉴定结论说 （五）独立证据说 （六）混合证据说 二、电子证据的收集 （一）电子证据的收集主体 1民事诉讼中的各方当事人及刑事诉讼中的辩护人 2侦查人员或专门调查人员 3电子技术专家 4网络服务商 （二）电子证据的提取 1网络勘查 2强制网络服务商提供电子证据 3电子证据的搜查、扣押 4电子证据的网络监控、截听 （三）电子证据的保全 1电子证据的常规保全方法 2公证保全 3电子档案管理 （四）电子商务中电子证据的收集方法 1打印输出 2拷贝 3拍照、摄像 4数据解密 5数据恢复 三、电子证据的认定 （一）可采性的认定 1客观性 2关联性 3合法性 （二）证明力的认定 1可靠性的认定 2完整性的认定 四、国外解决电子证据法律难题的途径 （一）立法途径 （二）司法途径 （三）合同途径 第四节 我国现行电子证据法律制度 一、电子证据的法律渊源 （一）基本法律层面 （二）行政法规层面 （三）司法解释层面 （四）部门规章、地方法规规章层面 （五）香港地区的相关规定 二、我国现行电子证据法律制度的特点 （一）立法形式表现为多层次法规，尚未形成体系 （二）相关法律概念不清，且多为原则性条款 （三）电子证据规范偏向于指导如何取证，缺乏可采性规则 三、我国电子证据的立法启示 （一）我国电子证据的使用现状 （二）立法思路之启示 从总体上来说，电子证据规则应根据中国的实际情况，借鉴西方在证据制度建设方面的丰富经验、融入世界规则并结合我国具体的司法实践情况与法律规定进行本土化建设 （三）立法内容之启示 1明确电子证据的内涵和外延 2明确电子证据的相关规则 3设立专家证人制度 4建立电子证据的固定、保全制度