【09海天强化】民诉-杨秀清(讲义+批注完整版)

北京海天培训学校 09年司法考试培训 【根据听课内容作的批注，这种字体视为批注内容，彩色字体是重点要点标注个别带★号的也是重点要多多留意-LBM】 09民事诉讼法与仲裁制度科目 ——杨秀清 第 1章 民事诉讼与民事诉讼法 1.1 民事诉讼 1.1.1 民事纠纷及纠纷解决机制 民事纠纷：主体平等性 多元化纠纷解决机制：和解、人民调解、仲裁与诉讼。其中和解是双方当事人自行解决纠纷的方式，而人民调解、仲裁与诉讼均借助第三方的力量解决纠纷，但人民调解与仲裁属于社会救济是民间机构，而诉讼则属于公力救济。【民事诉讼的特征(公权性 强制性 程序性) 】 1.1.2 民事诉讼是诉讼行为与诉讼法律关系的综合 诉讼行为是发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间的行为。 【法院与其他诉讼参与人的活动法院主项的行为。主要指向当事人证人，法院主持双方调解，开庭，向当事人送达文书，陈述证人证言】 诉讼行为过程中产生的权利义务关系即民事诉讼法律关系。 1.2 民事诉讼法 民事诉讼法的效力 ◆ 注意：对人的效力 侧重于法律适用：实体法与诉讼法适用的区别、诉讼法与仲裁法适用的区别，其中实体法与仲裁法可 以适用外国法，但诉讼法只能适用中国法。 【实体法是 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 民事权利义务主体私权上的权利义务关系，是规范2个人 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 上的权利义务关系】【仲裁法源于公立和社会救济】【诉讼法是公立救济，不仅当时诉讼参与人要遵守民事诉讼法还涉及到法院审判时遵守的程序法】 第 2 章 民事诉讼法的基本原则和制度 2.1 基本原则 2.1.1 当事人诉讼权利平等原则 含义：权利的相同性与权利的对应性 · 注意与同等原则适用的区别：平等原则侧重于解决原告与被告行使诉讼权利的平等性； 而同等原则则侧重于给外国当事人以国民的待遇。 2.1.2 辩论原则 内容：程序问题与实体问题，其中，实体问题包括实体事实与实体法律适用。 【程序问题与实体问题：实体的事实认定包括法律适用】 适用于审判程序。 ◆ 注意：当事人主张与辩论的对象是法院审理与裁判的对象，(08 年民事诉讼法修正案179条已确定) 当事人主张与辩论的事实与证据是法院裁判的依据，对于当事人无争议的事实，法院可以直接作为裁判的依据。 2.1.3 处分原则 【重点私权处分，】 当事人处分权与审判权相结合成为贯穿民事诉讼各程序制度的中心线。 内容：当事人可以处分民事权利与诉讼权利，对民事权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现。处分原则贯穿于诉讼的全过程。辩论贯穿于诉讼过程。分别表达是对的可以做广义或狭义的理解。 辩论和处分均贯穿于诉讼的全过程，是错的。 【处分原则贯穿于诉讼的全过程审判加执行】【辩论贯穿于诉讼过程指定的是审判】 2.2 基本制度 2.2.1 合议制度 合议庭的组成因程序的不同而不同。 不同程序中合议庭的组成 程序 合议庭的组成 一审程序 审判员组成或者审判员与陪审员共同组成，并且陪审员与审判员有同等的诉讼权利 二审程序 审判员组成 重审程序 原审人民法院按照一审程序另行组成合议庭 再审程序 原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭； 原来是二审的或者上级法院提审的，按照二审程序另行组成合议庭 【陪审员是参与的角色，是参与审理和审判员共同诉讼。只参加争议的案件。是为了防止法官因职业倒是事实的偏差。非争议案件只是确认一种状态，合议制的是公式和催告不好陪审员。】 ◆注意：(1) 参审制不同于陪审制 (2) 陪审员参加争议案件的合议庭 2 回避制度 (1) 回避的情形：45条 (2) 回避的决定权：民事诉讼法第47条： 3 公开审判 【公开审判指案件要不要公开，法定不公开，当事人申请不公开】 ◆注意：(1) 不公开审理的案件：涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件，离婚案件与涉及商业秘密案件属于当事人申请不公开审理案件。 (2) 不公开审理与不公开质证的区别：《证据规定》第 48 条：涉及国家秘密、商业秘密、个人 隐私或者法律规定应保密的证据，不公开质证。 【商业秘密是当事人申请不公开，但质证不公开】 4 两审终审制度 掌握实行一审终审制度的案件：(1) 最高人民法院审理的案件；(2) 适用特别程序、 督促程序、公示催告程序以及破产程序审理的案件。 【实行一审终审制度是非争议的案件一审终审】 第3章 主管与管辖 3.1 民事诉讼主管 3.1.1 法院主管的概念与范围 【民诉】 ◆注意劳动争议的处理方式：和解、调解、仲裁与诉讼，其中仲裁是诉讼的前置性程序。 【调解是人民调解，自愿来做】 3.1.2 法院主管与其他机关、社会组织解决民事纠纷的关系 (1) 与人民调解委员会 人民调解不是诉讼的必经阶段，人民调解书不具有与法院生效法律文书同等的法律效力，但具有合同的约束力。 【有调解的解释】 (2) 与仲裁机构 或者仲裁，或者起诉。但劳动争议仲裁与农业集体经济组织内容的农业承包合同纠纷仲裁为例外。 3.2 级别管辖 3.2.1 确定级别管辖的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ◆注意案件的性质：专利纠纷案件、海事海商案件 3.2.2 各级人民法院管辖的第一审民事案件 ◆注意中级人民法院管辖的第一审民事案件：民事诉讼法第19条 (1) 重大涉外案件； (2) 在本辖区有重大影响的案件； (3) 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。专利纠纷案件、海事海商案件、认定仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件、仲裁裁决的执行案件、不予执行仲裁裁决的案件。 最高有权管辖自己认为自己管辖的案件，其他的都是指定。 【海事法院没有级别】【撤销仲裁裁决的案件：仲裁法58条 仲裁所在地的中院】【仲裁协议：仲裁法解释12条】 3.3 地域管辖 3.3.1 一般地域管辖 ◆确定标准：当事人所在地，其中，对于公民而言，其经常居住地优先于住所地适用。 【当事人所在地指户籍所在地】 ◆注意经常居住地的判断(意见第5条)：公民起诉时 连续居住1年以上的地方，但是公民住院就医的地方除外。 原则规定——被告所在地人民法院管辖(民事诉讼法第22条) 【被告住所地指被告的经常居住地优先于住所地，例外 民诉法23条】 例外规定——原告所在地人民法院管辖(民事诉讼法第23条) (1) 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼； (2) 对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； (3) 对被劳动教养的人提起的诉讼； (4) 对被监禁的人提起的诉讼。 【对被监禁的人：被告单方被关押 在原告所在地 。双方都是被监禁，对被监禁超过1年的有管辖权。{监禁地优先原住所地，监禁地没有1年，还是被告住所地管辖}】 ◆ 注意：被告被监禁或者被劳动教养案件与双方均被监禁或者被劳动教养案件确定管辖时的区别。 意见第 8 条规定：双方当事人都是被监禁或者被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被监禁或者被劳动教养 1年以上的，由被告被监禁地或者被劳动教养地人民法院管辖。 3.3.2 特殊地域管辖 ◆ 特殊地域管辖确定的规律：【24—33条】 其一、被告住所地人民法院有法定管辖权，海难救助费用案件与共同海损纠纷案件除外； 其二、密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则。 【被告住所地人民法院有法定管辖权：合同，票据，保险合同，运输合同，船舶碰撞，交通事故，侵权纠纷】 【密切联系的2个精神：管辖的确定要便利于当事人的诉讼，便利于法院刑事审判权】 3.3.2.1 合同纠纷案件的管辖 (1) 合同纠纷案件的法律规定 ① 关于合同纠纷法定管辖的具体规定：　 第一、因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。(《民事诉讼法》第 24 条) 第二、如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。( 《民诉意见》第 18 条) 第三、购销合同履行地按下列情况确定： A 当事人在合同中明确约定履行地的，以约定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。B 当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地【约定和实际履行地发生不一致的时候，以实际为准。】。C 当事人在合同中对履行地点、 交货地点未作约定或约定不明确的， 或者虽有约定但未实际交付货物,且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。 第四、加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。( 《民诉意见》第20 条)② 合同纠纷案件协议管辖的规定 第一、合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。( 《民事诉讼法》第25条) 第二、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择 《民事诉讼法》第 25 条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖，选择管辖的协议无效，依照 《民事诉讼法》第 24条的规定确定管辖。( 《民诉意见》第 25 条)　 (2) 合同纠纷案件管辖确定的思路： ① 有效协议管辖优先于法定管辖适用。 ② 法定管辖(没有协议管辖或者协议管辖无效时适用) 第一、被告住所地人民法院有法定管辖权； 第二、合同履行地： A、约定的履行地(包括交货地) 是否明确； B、约定履行地与双方当事人住所地的关系：在其中一方住所地，该履行地有管辖权；不在其中一方住 所地，合同实际履行时有管辖权，没有实际履行时无管辖权。 C、当事人约定履行地后，以书面形式或者双方一致认可的方式变更约定履行地的，以变更后的地点为 合同履行地。但是，就加工合同而言，以加工行为地为合同履行地，对履行地另有约定的除外。 3.3.2.2 侵权纠纷案件的管辖 (1) 注意产品质量侵权纠纷案件(意见29条) 与因报刊、杂志引起的侵权纠纷案件。 【新闻作品管辖，执行措施考的多。侵权结果地的确定】 (2) 注意合同与侵权的竞合问题。 3.3.3 专属管辖 【排斥法院不排斥仲裁】 {1} 专属管辖的案件： 民事诉讼法第 34 条：(1) 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。(2) 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。(3) 因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 【民事诉讼法第 34 条 ：专属特定的法院，特定案件专属特定法院其他法院不能管辖。针对国内涉外都可以。继承遗产 ：有动产和不动产，看经济价值，不动产排他，不动产之争是专属管辖不动产所在地管辖。】 ◆注意：该条规定的目的在于排斥其他法院的管辖权，因此，该条规定既可以适用于国内民事诉讼案件，也可以适用于涉外民事诉讼案件。 {2} 专属于中国法院管辖的案件： 民事诉讼法第 244 条：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同应专属于中国法院。 【民事诉讼法第 244 条 ：特定的案件专属我国法院，外国法院不能管】 ◆注意：该条规定的目的在于排斥外国法院的管辖权，因此，该条规定仅适用于涉外民事诉讼案件。 ◆注意：(1) 不动产专属管辖的确定； (2) 专属管辖案件之间的排他性； (3) 专属管辖不得对抗仲裁。 3.3.4 共同管辖与选择管辖 共同管辖与选择管辖是一个问题的两个侧面。 【共同管辖 原告可以选择】 民诉法33条：当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。 【立案和受理都是诉讼行为吗？不是，受理是诉讼行为，是法院告诉原告接受了案件。 立案是内部的事。】 3.4 裁定管辖 3.4.1 移送管辖 移送管辖系人民法院的自我判断，即已受理案件的人民法院认为自己没有管辖权，即可将案件移送给 其认为有管辖权的人民法院。 【判断移送做法对不对：如果第一次移送，你起诉我受理，第一次看理由，理由正确做法正确，我移送的理由是，对案件无管辖权。受移送法院，无论何种理由再移送都错，因为移送只能1次。如果受移送法院没管辖权，只能到上级法院指定管辖，而不能移送。】 移送管辖的次数：只能1次 ◆管辖恒定问题◆： 【看《最高院关于管辖恒定问题的解释》 受理案件的因素，】 (1) 地域管辖的恒定问题：有管辖权的人民法院受理案件后，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地和行政区域变更的影响。(意见34条、35条) (2) 级别管辖的恒定问题：诉讼请求的增加不影响管辖权，除非恶意规避管辖。 (3) 两个以上人民法院都有管辖权的案件，先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院；法院立案时发现其他法院先立案，不得重复立案；法院立案后发现其他法院先立案，应移送管辖。(意见 33 条) 3.4.2 指定管辖 受移送人民法院认为对移送的案件无管辖权的，应当报请自己的上级人民法院指定管辖。（36条） 有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由自己的上级人民法院指定管辖。（37条） 管辖权发生争议协商不成时，由共同上级人民法院指定管辖。但报请共同上级人民法院应当逐级进行。 3.5 管辖权异议 (1) 异议的条件 异议的主体：当事人。注意有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，因 为第三人是本案的当事人，但不是本诉的当事人。 异议的时间：答辩期 【主体是当事人，实际上能够异议的只有被告。因为原告选择管辖，2种第三人不是本案当事人，因此只有 被告了。4种当事人，原告被告，有独三，无独三。答辩期内提出，法院审查，异议成立移送管辖，异议不成立裁定驳回。驳回后当事人有意见可以上诉，这就是允许上诉的第一个裁定。】 (2) 管辖权异议的处理 对管辖权异议的裁定，当事人可以上诉。 第4章 诉 【反诉 放到程序上考，程序的处理，剩下诉的问题1年一题，考诉的种类，要素。】 4.1 诉的概念 诉就是当事人向法院提出的请求。 【区分诉和诉讼请求，诉是抽象的请求，诉讼请求是具体的要求。】 4.2 诉的要素 4.2.1 诉的主体：当事人 4.2.2 诉的标的 注意与诉讼标的物、诉讼请求的区别： ◆ 当事人之间发生争议并提请人民法院裁判的实体权利义务关系为诉讼标的； 【一事不再理，同一标的不能第二次起诉】 ◆ 具体诉讼中该实体权利义务指向的对象为诉讼标的物； ◆ 当事人基于该实体权利义务关系提出的具体要求为诉讼请求。 【双方发生争议请求法院裁判的民事法律关系标的，法律关系进入到诉讼，你的实体权利我的实体义务指向的对象—标的物，我们2个人之间的基于这个法律关系提出的具体的要求—诉讼请求。】 4.2.3 诉的理由 4.3 诉的种类 4.3.1 确认之诉 请求法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉。分为肯定或积极的确认之诉与否定或者消极的确认之诉。 4.3.2 变更之诉 (也称形成之诉) 【把明明存在的法律关系使之解除消灭，】 请求法院改变或者消灭现存的某种法律关系的诉。 4.3.3 给付之诉 【给付是金钱/行为的给付】 请求法院责令义务人履行一定的实体义务，以实现自身合法权益的诉。行为给付之诉通常分为积极行为给付之诉与消极行为给付之诉。 ◆注意：(1) 变更之诉与给付之诉中可能包含确认之诉，但不必然包含。(2) 单纯的确认之诉与变更之诉中没有诉讼标的物。(3) 结合案例判断诉的种类时一定以当事人的诉讼请求为基础。 【变更中可能包含给付，不是必然。】【确认 变更没有标的物，而是针对法律关系状态，不涉及具体的实体权利和义务，所以谈不到标的物。给付之诉才有标的物。】 4.4 反诉 (1) 反诉主体的特定性 【原告告被告，被告告原告】 (2) 反诉目的的对抗性 【请求吞并，我的请求比你的大，】 (3) 反诉请求的独立性 【被告有选择权可以以反诉形式来提，但是本反诉合并不改变反诉的独立性。】 (4) 反诉与本诉的牵连性 【不能说甲告乙设备款，乙说甲还借我钱呢，这个另诉，不搭借的。】 判断具备其一： A，基于同一法律关系而产生的目的对抗的不同诉讼请求 B，基于相牵连的不同法律关系而产生的目的对抗的不同的诉讼请求 (5) 反诉时间的特定性：《证据规定》第34条：举证期限届满前提出反诉；《民诉意见》184条:二审中 的反诉：根据自愿原则调解，调解不成的，告知另行起诉。 (6) 反诉与本诉适用程序的同一性 【在普通和简易程序中如何判断本诉与反诉程序的适用，如果其他都符合，被告的请求是普通本诉也是普通，那就合并因为它程序同一，如果被告的请求是简易本诉也是简易，程序同一，如果不同一是不可以作为反诉的。】【反诉一般考在处理上，诉就是一道题 种类和要素】 第5章 当事人 5.1 当事人概述 1 当事人的概念与特征 2 民事诉讼权利能力与民事诉讼行为能力 ◆注意：(1) 民事诉讼权利能力与当事人适格的关系。 (2) 未成年人与精神病患者的当事人资格。 (3) 非实体当事人的情形： 特殊情况下， 没有民事权利能力的人， 有独立的民事诉讼权利能力，可以作为当事人。如失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、死者的近亲属、清算组织、破产管理人。【当事人的概念 ：因民事法律关系发生争议以自己的名义进行诉讼受法院裁判约束的人。1、因民事权利义务2个理解：自己的权利义务，实体当事人。有管理职责的权利义务，有诉讼实施权。失踪人的财产代管人 不能以自己名义起诉，宣告失踪后让代管人代管的情况下依据代管文件可以以自己的名义起诉】 5.2 原告和被告 5.2.1 以民事法律关系为依据 【法律关系决定了诉讼地位】 5.2.2 法人和直接责任人问题 (1) 法人和内部工作人员。 取决于工作人员的行为是否为职务行为或者授权行为 (2) 责任人作为当事人(意见49条) 冒用法人或者其他组织的名义 以尚未成立的法人或者其他组织的名义从事活动 以终止后法人或者其他组织的名义从事活动 5.2.3 法人与分支机构问题： 法人非依法设立，或者虽然依法设立但没有领取营业执照的，由法人作为当事人。法人依法设立并领 取营业执照的，由分支机构作为当事人。 5.2.4 雇主与雇工问题 取决于雇工的行为是否为雇佣合同中的行为，注意人身损害赔偿司法解释第9条的特殊规定：即雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。 5.2.5 因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷案件的当事人。 根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第 6条的规定，因新闻报道或其他作品发 生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新 闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与 新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。 5.3 共同诉讼 5.3.1 必要共同诉讼 (1) 法律规定的必要共同诉讼的情形 挂靠关系(意见43条) 、个体工商户与实际经营者不一致(意见46条) 、个人合伙(意见47条) (注意与合伙组织作为当事人的区别) 、 企业法人分立(意见50条) 、 借用关系(意见52条) 、 保证合同关系(意见53条) 、继承关系(意见54条) 、代理关系(意见55条) 、共有财产关系(意见56条) 【挂靠人和被挂靠人共同承担诉讼。个体工商户与实际经营者不一致 ：以营业执照上的业主做当事人，不一致了共同诉讼。合伙组织，意见40 依法成立有固定的财产和组织机构 但不具备法人资格。保证合同关系53条中有条不能用了--“除保证合同明确约定连带责任以外，追加被告人最为共同被告” 用担保法19条。{一般责任还是连带责任用担保法19条来判断}继承关系：部分继承人起诉，其他部分继承人遗漏了要不要作为共同原告参加诉讼 取决于是否明确放弃继承权。共有财产关系：两个或两个以上的人共同共有一个财产的话，一个共有人起诉，其他共有人只要没有放弃这个权利的话，其他共有人就是共同原告】 (2) 标的的共同 特定身份关系、连带债权与连带责任、内部不可分合同关系、共同侵权行为或者共同危险行为 【共同危险行为：08年考了，证据的问题上。每个人独立实施了可能对别人造成损失的危险行为，只是无法确定损失是谁的行为导致，那就形成了共同危险，共同危险发生后就形成共同被告，实施危险行为的人有举证责任，证明行为和损害没有因果关系，如果证明不了就承担连带赔偿责任。】 (3) 必要共同诉讼人的关系 内部关系：其中一人的诉讼行为经其他人承认，对其他共同诉讼人发生法律效力。(民诉法第53条) 注 意必要共同诉讼人的上诉问题是一个例外。(意见第177条) (4) 必要共同诉讼人的追加 意见58条、人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。 【职权追加】 意见183条、必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。 意见211条 依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。 ◆注意： ① 人民法院可依职权追加必要共同诉讼人，且追加时区分为权利人与义务人。 ② 注意二审与审判监督程序中的追加：即调解不成的，发回重审，以保证当事人的上诉权 5.3.2 普通共同诉讼人 当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的为同一种类（可以若干个标的），人民法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼。 【普通共同诉讼：当事人一方或双方两人以上,标的同一种类,法认为可以合并当事人也同意,就形成了普通共同诉讼. 诉讼标的是同一种类。普通共同诉讼也可能是同一种类标的的原告或被告，可能一同起诉一同被诉，也可能单独起诉单独被诉，是否形成普通共同诉讼要2方面的因素：1法院认为合并方便不方便，（如果法院认为合并有必要的）2 当事人同意。】 【判断】 注意普通共同诉讼人的独立性 （诉讼行为独立 特殊情形独立 裁判结果独立） 【判断例题：哪个是对的？A、必要共同诉讼的标的共同，普通共同诉讼的标的同一种类。（对的，看概念） B、必要共同诉讼有一个标的，普通共同诉讼有若干个标的。（对的，这是诉讼法中典型的意思同类项） C、必要共同诉讼人行为一致，普通共同诉讼人行为不一致。（错的 必要和普通的共同诉讼人都是独立的，但必要在独立的时候要有个关联,（普通的是完全独立）必要…人行为可以一致也可以不一致，比如甲申请审判长回避乙也申请，那就一致了，如果乙申请书记员回避，那就不一致了，因为甲乙只是关联。普通虽然是独立的，但独立不一定是不一致的，也可以一致。所以说一致不一致没有必然联系。可以一致可以不一致根据个案。） D、必要共同诉讼结果可以同一，普通共同诉讼结果可以不同一。（对的 必要：你胜了我也胜了，普通：你的胜了我的败了，就不同一了） 这个题是共同诉讼考察较难的题。】 【必要共同诉讼的标的共同标的同一就说明有一个标的。我们2个共同原告但只有一个标的，这是才叫标的的共同和同一。普通共同诉讼的标的同一种类，同一种类的标的一定是若干个，2个8个10个都叫若干个。A是法语表达B是通俗的表达。意思同类项和矛盾项，只要在民诉的程序法中意思矛盾项的题，单选题答案肯定在矛盾项里面。】 5.4 诉讼代表人 【每年都考】★ 5.4.1 诉讼代表人的概念 【在共同诉讼的基础之上，一方人数众多（10人以上）不能都来，那就推选代表代为诉讼，诉讼结果对被代表人有效，就形成了代表人诉讼的问题。】 5.4.2 诉讼代表人的相关程序问题 (1) 诉讼代表人的确定 在起诉时人数确定的代表人诉讼中，由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中亲自参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。（意见第60条) 在起诉时人数不确定的代表人诉讼中，由当事人推选代表人，也可以由人民法院提出人选与当事人协商，还可以由人民法院指定代表人。推选不出代表的当事人可以另行起诉。(意见第61条) 【起诉时人数确定的标的可以是共同（10个人财产共有）也可以是同一种类（一起告航空公司航班取消，卖了多少张票人数是确定的，但同一种类，一个个独立的客运合同而已。）基础是必要也可以是普通。在起诉时人数不确定的标的是同一种类基础只能是普通共同诉讼。】 (2) 诉讼代表人的权限 诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。【没有规定反诉，从实践的角度，不具有反诉的实践可能性。 例如：2个代表人委托代理人之后如果代理人不合适，可以重新委托。因为委托代理是一般性的不需要被代表人同意】 5.5 第三人 【每年都考】★ 5.5.1 有独立请求权的第三人 【对他人的标的主张独立的实体上的权利。独三参加诉讼实际上是2个独立之诉的合并.本诉甲告乙原告告被告，然后就是第三人参加之诉，有独三告本诉的原告与被告.特点是因为有独三均不同意原告被告的观点2者谁胜都损害独三的利益所以把2者都做成共同的告，不是共同诉讼意义上的被告. 独三参加诉讼后最为原告可以撤诉，可以撤销参加之诉. 本诉的原告撤销本诉，第三人参加诉讼继续。（意见160）】 有独立请求权的第三人处于参加之诉的原告地位，注意有独立请求权的第三人参加诉讼后，本诉的原告申请撤诉时的处理。(意见第160条) ：有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，在法院准许撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，本诉的原告与被告作为另案被告，诉讼另行进行。 有独立请求权的第三人与必要共同诉讼人之区别 区别项 有独立请求权的第三人 必要共同诉讼人 参诉依据 有独立的请求权 存在共同的权利义务关系 参诉地位 参加之诉的原告 可以为共同原告，也可以为共同被告 参诉方式 主动参加，即起诉方式 可以主动参加，也可以被人民法院依职权追加 参诉时间 一审开始后，结束之前 可以在一审、二审、审判监督程序的各阶段参加（也可在诉讼开始阶段） 参诉目的 仅维护自己的合法权益 维护自己以及共同诉讼人的合法权益 争议对象 本诉的原、被告双方当事人 仅为对方当事人 合并种类 两个独立之诉的合并（混合合并） 诉讼主体的合并 【混合合并：第三人参加之诉 本诉和反诉 2个独立之诉。】【一审开始后，结束之前：法庭辩论终结之前】 5.5.2 无独立请求权的第三人 【判断有独三和无独三：有独三是打原告被告，无独三是帮一方打另一方】 (1) 参诉根据：法律上的利害关系 ① 实务中的几种常见类型 (a) 连环合同引起的诉讼 (b) 因使用原材料加工成品引起的诉讼 最高人民法院 《关于在经济审判工作中严格执行 《中华人民共和国民事诉讼》的若干规定》中第 9条、第 10 条以及第 11 条【未考过】中关于不能作为无独立请求权第三人的具体规定。 第 9 条规定，受诉人民法院对于原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的 人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无 独立请求权的第三人通知其参加诉讼。 【仲裁协议、协议管辖的特点是争议解决方式或者争议解决的法院的基础是意思表示，通过意思表示形成了我选择了仲裁或者诉讼，在诉讼中我通过意思表示选择了某个具体的法院，意思表示是必须要尊重的，所以不能把这样的人做第三人。要么我这属专属案件的一方，专属案件专属法院管辖有个强制的特点，所以所不能做第三人】 第 10 条规定,人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其 已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议 的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。 第 11 条规定,人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的 原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。 【善意第三人的保护问题】 (c) 因三角债引起的代位权诉讼 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第 16 条规定：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的【管辖 14条】，人民法院可以合并审理。 【例题：a区的甲借给B区的乙，到期不还。B区的乙借给C区的丙20万到期未还。如果甲告乙不还钱，能将丙做无独三吗？不能，这是事实联系。如果甲代位乙诉丙，主债务人乙要做无独三吗？要做，这是法律上的联系，因为决定着甲代位权资格是否适格的问题，另外法院对本案的如何审理其结果还影响到乙对丙的债权如何实现的问题，这是法律上的权利义务关系，实体权利义务关系，所以乙要做无独三。】 (d) 产品质量缺陷诉讼 【产品在运输中导致出了问题或在仓储过程中有问题运输和仓储方的责任怎么办？制造商销售商当被告了2个选择，1对消费者承担责任后另案告运输方或仓储方2请法院通知其参加本案的诉讼作为第三人。就会出现无独第三人】 根据 《最高人民法院关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 153条的规定，消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。因此提起的诉讼，由被告住所地或者侵权行为地人民法院管辖。运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。 ② 法律上利害关系的界定 第一、三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的法律关系； 第二、第三人与本诉一方当事人之间的法律关系有发生争议的可能，而且该争议直接影响本诉当事人 之间的法律关系。 (2) 参诉地位 ① 无权行使的诉讼权利(意见66条) 无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求，无权申请撤诉。 ② 附条件行使的诉讼权利 是否有上诉权(意见66条) 或者调解的同意与调解书的签收权(意见97条) ，取决于是否直接承担义务。 【判断：无独三有权上诉？错。无独三可依附于一方当事人提起上诉？错，无独三可以独立上诉，但以法院判决而承担民事责任为前提。有独三和无独三均可委托代理人和申请回避？对。有独三是原告，无独三有几种附条件的情形，是可以行使的。】 (3) 参诉方式 可以申请参加，也可以由人民法院通知其参加诉讼 第6章 诉讼代理人 6.1 法定代理人 法定代理权随监护权的产生而产生，随监护权的消灭而消灭. 【法定代理权的取得依据监护权。】 法定代理权为全权代理 6.2 委托代理人 【简单的考法条】 1 委托代理人的范围：( 意见第68 条) 律师、 当事人的近亲属、 有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。无民事行为能力、限制民事行为能力或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。 2 委托代理人的权限：授权委托书中仅写全权代理而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、 变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。(意见第69条) 【委托代理人的范围是律师（中国律师）和公民代理，外国律师得以公民身份代理，中国是公民代理制度】 【上诉在代理人中要授权，代表人行使上诉权不需要当事人同意的，代表人也是当事人，所以上诉不要别人同意】【全权代理：只泛泛的写全权代理被认为是一般代理。】 3 委托代理人后，本人可以不出庭，但离婚案件除外。委托了代理人的离婚案件的当事人，本人除不能表达意志的外，仍应当出庭。确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。(民诉法第62条) 【判断：哪个错误?A法定代理人可以独立行使属于当事人所有权利（对） B法定代理人发生诉讼事件和诉讼行为的后果和当事人相同。（错。法定代理人类似于当事人如果连事件都相同了，那法定代理人就成当事人了。） C法定代理人和当事人都是诉讼参加人。（对） D委托代理人的被代理人是有诉讼行为能力的当事人（对）问的是当事人与委托代理人的关系，{注意思维方式}】【诉讼参与人＝法院检察院+诉讼参加人+其他诉讼参与人。诉讼参加人＝当事人，代理人（是对诉讼产生实质影响的人）其他诉讼参与人＝（辅助诉讼的人）证人 勘验人 鉴定人 翻译人】 诉讼代理人与诉讼代表人的区别{不要混淆} 比较内容 诉讼代理人 诉讼代表人 产生依据 法律规定或者授权委托 在人数确定的代表人诉讼中，由当事人推选；在人数不确定的代表人诉讼中，由当事人推选、与法院协商或者由法院指定 与诉讼标的利害关系 与诉讼标的没有利害关系 与诉讼标的有利害关系 诉讼行为的后果 由被代理人承担 既及于代表人本人，也及于被代表的当事人 参加诉讼目的 维护被代理人的合法利益 维护本人及其所代表的当事人的合法利益 诉讼地位 不具有当事人的诉讼地位 具有当事人的诉讼地位 第 7章 民事诉讼证据 7.1 民事证据概述 证据与证据材料概念： 民事证据，即能够证明案件真实情况的事实资料。而证据材料是指当事人收集并提供给法院以及法院 调查收集的能够证明案件真实情况的资料。 【我们搜集的材料叫证明材料，法院调查取证也叫证据资料，一旦经过法定程序作为定案依据了才叫诉讼证据】 证明标准：盖然性占优标准 （不会直接考，对理解和运用证据有辅助作用） 【证据的真实性】【在刑事和民事中都接受了盖然性标准，只是在刑事中高于民事，它要求盖然到排除合理怀疑，只要合理怀疑不能排除的话这个人是无罪的，指控当事人作案时间地点有没有，这个合理的怀疑点不能排除只能认定无罪。但在民事中是请求能不能成立，驳回他的请求是不是事实不存在？不一定。而且这个证据支持这个请求究竟达到什么程度，在法官内心中有个确认标准。】 证据的特性： ★★ (1) 客观性 (2) 关联性 (3) 合法性 ◆ 第一、形式合法； ◆ 第二、收集手段合法；《证据规定》68 条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 收 集的证据，不能作为认定案件事实的依据。 【不要为了搜集证据采用窃听窃录的方式。未经他人许可私自偷偷录制的录音录像只要不侵犯他人隐私，（法律也不禁止的行为），实务上和理论上还是认可的】 ◆ 第三、证据材料转化为证据合法——质证 【当事人，代理人搜集的证据，当事人申请法院调查的也需要质证的，这些视为申请方的证据，要经过庭审的质证才能转换为定案依据。法院主动调查的证据，法院向当事人说明并征求当事人后就可以采纳了（不会考，法院调查的有争议。）】 7.2 民事证据的种类 【勘验笔录不考】 7.2.1 书证、物证与视听资料 ◆ 注意 3 种证据的鉴别：书证的本质在于以物质载体中记载的文字、符号、图案所反映的思想内容明案件事实；物证是以物品本身的特征来证明案件事实。 ◆ 书证与视听资料的区别 书证与视听资料的相同之处在于两者均以所载明的内容证明案件事实，其核心区别在于，书证的内容因已经固定于一定的物质载体之上，具有直观性，因此，书证具有不可更改的特征。而视听资料的内容则存储于特定的仪器之中，不具有直观性，因此，较为容易更改，而且一旦更改之后，不易发现。 【移动硬盘看怎么告，如果告毁坏了我的移动硬盘，那就是物证，他是用本身的价值来作证，如果用移动硬盘中的内容，借用法官的电脑来查看，是视听资料，打印出了文字就成书证了。】 7.2.2 证人证言 (1) 单位与个人可以成为证人，不能正确表达意志的人不能作为证人。(民诉法70条) 《证据规定》第 53 条的规定，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。 【单位提出证人证言的要么是法定代表人要么是这个事的负责人。 如果有不相适应的人就不能做定案的证人证言。】【注意和69条的冲突处理】 (2) 下列人员不能作为证人：诉讼代理人、法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员 (3) 证人不出庭的法定情形：证据规定第 56 条：证人确有困难不能出庭的法定情形包括以下几种：第一，年迈体弱或者行动不便无法出庭的；第二，特殊岗位确实无法离开的；第三，路途特别遥远，交通不便难以出庭的；第四，因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；第五，其他无法出庭的特殊情况。上述情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。 【除了法定不出庭的人，其他人无正当理由不出庭作证，那他的证人证言就有瑕疵了】 7.2.3 鉴定结论 (1) 鉴定的启动：当事人申请、法院决定(证据规定26条) (2) 鉴定机构和鉴定人员的确定方式：当事人协商，协商不成的由人民法院指定(证据规定26条) (3) 申请重新鉴定的法定情形(证据规定27 条) ：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：第一，鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；第二，鉴定程序严重违法的；第三，鉴定结论明显依据不足的；第四，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。 【如果当事人认为证据合理性有质疑，不能采纳就可以申请重新鉴定】 (4) 自行鉴定的效力(证据规定28条) ：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。 7.2.4 当事人陈述的效力 当事人的主张，只有本人陈述而无其他证据加以证明，法院不得支持其主张，除非对方当事人承认。《证据规定》第 76 条 【当事人陈述是客观和虚假并存的证据运用陈述时要注意】[承认有时候发生在调解和解过程中，现在形成了习惯的做法要调解和解成功权利人不做出足够的让步这事就和解不成] 和解或者调解中陈述的效力：《证据规定》67 条规定：在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 7.2.5 不能单独作为定案依据的证据 【反复再考】★ 未成年人所作的与其年龄和智力状态不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；存有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件、复制品；无正当理由未出庭作证的证人证言。《证据规定》第69条 【本条的‘不相当’和53条的‘相适应’规定有冲突，但都在考。记住：如果考什么人可以作证什么人不可以作证，记得不相当就不能成为证人。如果考这个人说的话能不能独立定案，记得不相当不能独立定案。证言指只要有利害关系，不管有利还是无利都不能独立定案。利害关系可以是亲属关系，实体权利义务上的关系。总结：这些证据在证明力上有瑕疵，是为解决瑕疵的问题】 7.3 民事证据在理论上的分类 ★ (1) 按照证据与举证责任的关系，可以将证据分为本证与反证 （划分的意义 划分的标准) 对待证事实负有举证责任一方当事人提出支持自己主张的证据为本证；对待证事实不负有举证责任一 方当事人提出反驳对方主张的证据为反证 【本反正考虑的是举证责任，主张者是事实的证明对象的话，就有证明责任。主张者对该事实为了有证明责任，提出证据是支持自己的，证据是本证。不是证明对象，不产生证明责任的，主张事实的人不具证明责任，提出证据表面上看是为支持自己，但不是本证，本质在于反驳对方，动摇法官对有利于对方的确信力，是反正。】【主张积极事实，该事实有证明责任。主张消极事实，该事实不是证明对象，主张者没证明责任。（借、还钱的人是证明对象，证明借、还钱的证据。没借钱的不是证明对象。有证明责任的人承担证明的一系列不利的后果。如果借钱的事实能证明，而还钱的事实不能证明，那法官就会判还钱，因没有还钱是事实认定，法官无法维护还钱的事实。如果借没成立或真伪不明时就可以驳回他的请求，不能因没有借就对被告作出不利的判决。还钱要取决于借的事实成立。借的事实不成立会驳回请求。一个事物有正反2面。借证明不了判决驳回请求，还证明不了判决还钱。）】 (2) 按照证据的来源，可以将证据分为原始证据与派生证据 (3) 按照证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据与间接证据 【（注意直接间接含义，划分的标准） 直接间接的特点是单一证据能不能指向一个事实证明一个事实，69条的单一证据的证明力是有缺陷的不经过补强不能单一依据它作为定案证据】【夫妻感情破裂是间接证据】（大前提小结论的表达式错的，选项 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 上有2种方法：1、前提在选项中，结论在问题上，结论就是挑间接证据。2、在一个选项中的大前提小结论。如，财产保全措施既可以因当事人申请也可由法院职权？错的，财产保全分诉前和诉讼中，结论只对诉讼中是对的，诉前就是错的。）【证据比管辖复杂】 第 8章 民事诉讼中的证明 8.1 证明的对象 8.1.1 证明对象的范围 当事人主张的实体法事实；当事人主张的程序法事实；证据事实；外国法律与地方性法规、习惯。实体法事实包括：第一、当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实【合同成立生效，借款要求还款的权利，侵权赔偿的要件符合了】；第二、当事人主张权利或者法律关系消灭所依据的事实【合同的解除权利消灭，义务的履行债务的清偿】；第三、当事人主张权利或者法律关系变更所依据的事实【法律关系，合同的变更】；第四、当事人主张排除对方权利所依据的事实【实体法的免责问题】；第五、当事人主张妨碍对方权利产生所依据的事实【主要是没有民事行为能力】。 8.1.2 不需要证明的事实 《证据规定》第9条：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效仲裁裁决所确认的事实；已为有效公证书所证明的事实。【6个不需要证明的事实，除自然定律的除外其他的都可以主张证据推翻它。】 《证据规定》第8条： {考条文表面} (1) 当事人的明示承认。即诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。【基础是私权处分】 (2) 当事人的默示承认。即对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。【基础是私权处分】 (3) 诉讼代理人的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。 (4) 当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。【自认免除举证责任，但可以撤回，也不能随意进行，要在法庭辩论终结前撤回。】 8.2 证明责任 8.2.1 证明责任的负担原则 谁主张谁举证（这里的主张指 需要作为证明对象的主张） 8.2.2 证明责任负担的例外规定：《证据规定》第4条 {每年必考} ★★ 案件类型 原告需证明事实 被告需证明事实 因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼 原告有专利权；被告使用该专利方法制造并销售产品的行；被告获得的利润 被告的生产方法特点；生产方法不同于原告的新产品制造方法为 高度危险作业致人损害的侵权诉讼 被告从事高度危险作业行为；被告的行为给自己造成的具体损失 受害人故意造成损害的事实 因环境污染引起的损害赔偿诉讼{去年考了} 被告对自己实施污染行为；原告因污染行为而遭受的具体损失 加害人证明法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果