09政法大学系统精讲班法理-陈景辉讲义

法 法理 理学 学科 科目 目讲 讲义 义  (V. 1.10·2009 年)  陈景辉  (法学博士， “法大司考”名师)  第 1 章 法的本体 1.1 法的概念 1.1.1 法的概念的争议  (1) 法的概念的争论的中心问题：法与道德之间的关系  (2) 两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念  (3) 法实证主义者以下列两个要素定义法的概念：  1) 权威性制定(authoritative issuance)；  2) 社会实效(social efficacy)。  (4) 非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。  (5) 非实证主义的法的概念分为 2类：  1) 以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表。  2) 以内容的正确性与权威性制定和\或社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素，其代表是超越 自然法与法实证主义之争的所谓“第三条道路”的那些法学理论。  1.1.2  马克思主义关于法的本质的基本观点  {1} 法的正式性(形成方式、实施方式或表现形式)  {2} 法的阶级性  {3} 物质制约性  1.1.3  法的特征  (1) 法是调整人的行为的社会规范  (2) 法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范  (3) 法是具有普遍性的社会规范  (4) 法是以权利义务为内容的社会规范  (5) 法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范  (6) 法是可诉的规范体系，具有可诉性  1.1.4  法的作用 法的规范作用可以分为 5 种：  (1) 指引； 国 国家 家司 司法 法考 考试 试应 应试 试训 训练 练系 系统 统工 工程 程 ( (切 切题 题工 工程 程Ⅱ Ⅱ) )  T Th he e T Tr ra ai in ni in ng g S Sy ys st te em m E En ng gi in ne ee er ri in ng g  f fo or r T Ta ak ki in ng g S St ta at te e J Ju ud di ic ci ia al l E Ex xa am mi in na at ti io on n ( (T TS SE ET TE E­ ­S SJ JE E­ ­I II I) )  2 20 00 09 9 年 年授 授课 课资 资料 料( (学 学员 员版 版) )  2 20 00 09 9 D Da at ta a f fo or r T Te ea ac ch hi in ng g ( (f fo or r s st tu ud de en nt t) )  司 司法 法考 考试 试学 学院 院  T Th he e S Sc ch ho oo ol l o of f J Ju ud di ic ci ia al l E Ex xa am mi in na at ti io on n  C CH HI IN NA AU UN NI IV VE ER RS SI IT TY YO OF FP PO OL LI IT TI IC CS SA AN ND DL LA AW W( (C CU UP PL L­ ­S SJ JE E) )  课件码：SJE010000000005B00910001  密 密级 级  ( (5 5) ) * * * ** ** ** *  ( (4 4) ) * * * ** ** *  ( (3 3) ) * * * ** *  ( (2 2) ) * * * *  ( (1 1) ) * *  ( (0 0) ) 司 司法 法考 考试 试学 学院 院  T Th he e S Sc ch ho oo ol l o of f J Ju ud di ic ci ia al l E Ex xa am mi in na at ti io on n C CH HI IN NA A U UN NI IV VE ER RS SI IT TY Y O OF F P PO OL LI IT TI IC CS S A AN ND D L LA AW W ( (C CU UP PL L­ ­S SJ JE E) )  ━ ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━ * 中华人民共和国  100088北京市海淀区西土城路 25号中国政法大学司法考试学院 : http://gate.cupl.edu.cn/sfksxy:(网授)http://www.fdpx.com/:E­mail: sfksxy@126.com)010­58908130/589081317010­58908136  2  (2) 评价；  (3) 教育；  (4) 预测；  (5) 强制。 1.2 法的价值  1.2.1  法的价值的含义  (1) 法的价值也体现了一种主客体之间的关系  (2) 法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义  (3) 法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。  1.2.2  法的价值的种类 秩序、自由、正义  1.2.3  法的价值冲突及其解决  {1} 3 种价值冲突  (1) 个体之间法律所承认的价值发生冲突  (2) 共同体之间价值发生冲突  (3) 个体与共同体之间的价值冲突  {2} 价值冲突的解决  (1) 价值位阶原则 自由＞正义＞秩序  (2) 个案平衡原则  (3) 比例原则 1.3 法的要素  1.3.1  法律规则的逻辑结构  {1} 学说  (1) “三要素说” ：假定、处理和制裁  (2) “两要素说” ：行为模式和法律后果  (3) 新“三要素说” ：假定条件、行为模式和法律后果  {2} 逻辑结构 考点系统模型图：法律规则  [插图：EOC, 2009]  法的要素 法律规则 法 律 原 则 权 利 义 务 法 律 规 则 的 含 义 法律规则的分类 授权性规则 和 义务性规则 确定性规则 委任性规则 准用性规则 强行性规则 和 任意性规则 法 律 规 则 法 律 条 文 区 别 法律规则的逻辑结构 假定条件 行为模式 法律后果 司 司法 法考 考试 试学 学院 院  T Th he e S Sc ch ho oo ol l o of f J Ju ud di ic ci ia al l E Ex xa am mi in na at ti io on n C CH HI IN NA A U UN NI IV VE ER RS SI IT TY Y O OF F P PO OL LI IT TI IC CS S A AN ND D L LA AW W ( (C CU UP PL L­ ­S SJ JE E) )  ━ 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内容的确定性 程度 准用性规则 内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或 参照其他相应内容规定的规则。 强行性规则 内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律 规则。 规则对人们行 为规定和限定 的范围或程度 任意性规则 规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商。  1.3.4  法律原则  {1} 法律原则与法律规则的区别 表 法律原则与法律规则的区别  [陈景辉、EOC, 2009]  区别点 法律规则 法律原则 内容 法律规则的规定是明确具体的，着眼于共性； 原则关注共性与个性 适用范围 法律规则只适用某一类型的行为 法律原则是通用价值准则，具有宏观的指 导性，使用范围广 适用方式 规则——“全有或全无的方式” 原则——“强度”(分量)的  {2} 原则的适用条件  (1) 穷尽法律规则，方得适用法律原则(限制自由裁量)  (2) 除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则 司 司法 法考 考试 试学 学院 院  T Th he e S Sc ch ho oo ol l o of f J Ju ud di ic ci ia al l E Ex xa am mi in na at ti io on n C CH HI IN NA A U UN NI IV VE ER RS SI IT TY Y O OF F P PO OL LI IT TI IC CS S A AN ND D L LA AW W ( (C CU UP PL L­ ­S SJ JE E) )  ━ ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━ * 中华人民共和国  100088北京市海淀区西土城路 25号中国政法大学司法考试学院 : http://gate.cupl.edu.cn/sfksxy:(网授)http://www.fdpx.com/:E­mail: sfksxy@126.com)010­58908130/589081317010­58908136  4  (3) 没有更强理由，不得径行适用法律原则。  {3} 法律原则的种类 公理性原则和政策性原则/基本原则和具体原则/实体性原则和程序性原则  1.3.5  权利与义务  {1} 权利和义务的含义  (1) 法律权利：  1) 权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。  2) 权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定程度的自主性。  3) 权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。因此，权利与利益是紧密相连的。  4) 权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。  (2) 义务  1) 义务指向“应然”行为或未来行为；  2) 义务具有强制履行的性质  {2} 权利与义务的分类  (1) 基本权利义务与普通权利义务  (2) 绝对权利义务与相对权利义务  (3) 个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务  {3} 权利和义务的相互联系  (1) 从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的；  (2) 从数量上看，两者的总量是相等的；  (3) 从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程；  (4) 从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。 1.4 法的渊源  1.4.1  法的渊源的概念  (1) 法的渊源： 特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规 范或准则来源的那些资料。  (2) 正式的法的渊源与非正式的法的渊源  1) 正式渊源：具备当然约束力  2) 非正式渊源：不具备当然约束力，但具有法律说服力  1.4.2  当代中国法的正式渊源  {1} 表现：以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性 文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。  {2} 效力原则  (1) 不同等级：位阶  (2) 同一等级：  1) 全国性法律优先原则；  2) 特别法优先原则；  3) 后法优先或新法优先原则；  4) 实体法优先原则；  5) 国际法优先原则；  6) 省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。  (3) 特例：  1) 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治 条例和单行条例的规定。 司 司法 法考 考试 试学 学院 院  T Th he e S Sc ch ho oo ol l o of f J Ju ud di ic ci ia al l E Ex xa am mi in na at ti io on n C CH HI IN NA A U UN NI IV VE ER RS SI IT TY Y O OF F P PO OL LI IT TI IC CS S A AN ND D L LA AW W ( (C CU UP PL L­ ­S SJ JE E) )  ━ ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━ * 中华人民共和国  100088北京市海淀区西土城路 25号中国政法大学司法考试学院 : http://gate.cupl.edu.cn/sfksxy:(网授)http://www.fdpx.com/:E­mail: sfksxy@126.com)010­58908130/589081317010­58908136  5  2) 经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特 区法规的规定。  3) 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： ① 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。 ② 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意 见， ◆ ◆ 国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定； ◆ ◆ 国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。 ③ 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 ④ 根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员 会裁决。  1.4.3  当代中国法的非正式渊源  {1} 适用条件：  (1) 正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提  (2) 适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突  (3) 一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。  {2} 类型  (1) 习惯：共同理性的体现  (2) 判例：  1) 是法律具体化的结果；  2) 一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性。  (3) 政策 1.5 法律部门与法律体系  1.5.1  法律部门  {1} 法律部门的含义  (1) 有的社会关系需要由几个法律部门来调整  (2) 法律部门与规范性法律文件  {2} 划分法律部门的标准 调整对象与调整方法。  {3} 公法、私法与社会法  (1) 乌尔比安提出  (2) “法律社会化”现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法  1.5.2  法律体系 现行国内法  1.5.3  当代中国法律体系 宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法 1.6 法的效力  1.6.1  法的效力的含义  (1) 狭义的法的效力：规范性法律文件的效力  (2) 广义的法的效力：规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力  1.6.2  法的效力的根据  (1) 法的效力来自于法律；  (2) 法的效力来自于道德；  (3) 法的效力来自于社会。  1.6.3  法的效力范围 司 司法 法考 考试 试学 学院 院  T Th he e S Sc ch ho oo ol l o of f J Ju ud di ic ci ia al l E Ex xa am mi in na at ti io on n C CH HI IN NA A U UN NI IV VE ER RS SI IT TY Y O OF F P PO OL LI IT TI IC CS S A AN ND D L LA AW W ( (C CU UP PL L­ ­S SJ JE E) )  ━ ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━ * 中华人民共和国  100088北京市海淀区西土城路 25号中国政法大学司法考试学院 : http://gate.cupl.edu.cn/sfksxy:(网授)http://www.fdpx.com/:E­mail: sfksxy@126.com)010­58908130/589081317010­58908136  6  (1) 效力范围  1) 对人的效力；  2) 对事的效力；  3) 空间效力；  4) 时间效力。  (2) 对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围，  1.6.4  法对人的效力  (1) 属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内 也不适用。  (2) 属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护； 本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。  (3) 保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国 籍和所在地域，都要受该国法律的追究。  (4) 以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采用的原则。  1.6.5  法的空间效力  1.6.6  法的时间效力  (1) 法的生效时间：  1) 自法律公布之日起生效；  2) 由该法律规定具体生效时间；  3) 规定法律公布后符合一定条件时生效  (2) 法终止生效的时间：明示的废止和默示的废止  (3) 法的溯及力  1) 有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则  2) 某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力 1.7 法律关系  1.7.1  法律关系的概念与种类  {1} 法律关系的性质和特征  (1) 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性：  1) 法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律关系。  2) 法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。  3) 法律关系是法律规范的实现形式， 是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到具 体的贯彻  (2) 法律关系是体现意志性的特种社会关系：  1) 所有法律关系均体现国家的意志。  2) 有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个 人意志表示一致  (3) 法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。  {2} 法律关系的种类 表 法律关系的种类  [陈景辉、EOC, 2009]  分类标准 种类 具体内容  (1) 调整性法律关系 基于人们的合法行为而产生的、 执行法的调整职能的法律关系， 它所实现的是法律规范的行为规则的内容。调整性的法律关系不 需要法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利，履行义务， 如各种依法建立的民事法律关系，行政 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 关系等 法律关系产生 的依据、 执行的 职能和实现规 范的内容不同  (2) 保护性法律关系 由于违法行为而产生的，旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律 司 司法 法考 考试 试学 学院 院  T Th he e S Sc ch ho oo ol l o of f J Ju ud di ic ci ia al l E Ex xa am mi in na at ti io on n C CH HI IN NA A U UN NI IV VE ER RS SI IT TY Y O OF F P PO OL LI IT TI IC CS S A AN ND D L LA AW W ( (C CU UP PL L­ ­S SJ JE E) )  ━ ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━ * 中华人民共和国  100088北京市海淀区西土城路 25号中国政法大学司法考试学院 : http://gate.cupl.edu.cn/sfksxy:(网授)http://www.fdpx.com/:E­mail: sfksxy@126.com)010­58908130/589081317010­58908136  7  分类标准 种类 具体内容 关系，它执行法的保护职能，所实现的是法律规范的保护规则的 内容。如刑事法律关系。  (1) 纵向法律关系 指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系。如亲权关 系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关。 法律主体在法 律关系中的不 同地位  (2) 横向法律关系 指平等法律主体之间的权利义务关系，如民事财产关系，民事 诉讼之原被告关系。  (1) 单向法律关系 指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相 反的联系，如不附条件的赠予关系。  (2) 双向法律关系 指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权 利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然， 如买卖法律关系。 法律主体的多 少及其权利义 务是否一致划 分  (3) 多向法律关系  3 个或  3 个以上相关法律关系的复合体，如行政法中的人事调 动关系。  (1) 第一性法律关系 人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多 向法律关系中居于支配地位的法律关系。 相关法律关系 不同作用和地 位  (2) 第二性法律关系 由第一性法律关系产生，居于从属地位的法律关系。  1.7.2  法律关系主体  {1} 种类 公民(自然人)、机构和组织(法人)、国家  {2} 权利能力和行为能力  (1) 权利能力：法律资格  1) 根据享有权利能力的主体范围不同，可以分为一般权利能力和特殊权利能力。  2) 按照法律部门的不同，可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、 诉讼权利能力等。  3) 法人的权利能力没有上述的类别  (2) 行为能力。  1) 标准： ① 能否认识自己行为的性质、意义和后果； ② 能否控制自己的行为并对自己的行为负责。  2) 自然人划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。  3) 法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同。表现在： ① 公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的。 ② 公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的， 法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同 时消灭的。  1.7.3  法律关系的内容  (1) 法律权利和法律义务  (2) 与作为法律规范内容的权利和义务的差别：领域、主体、效力  (3) 权利和权利能力：权利以权利能力为前提  1) 具有权利能力，并不必然表明具备具体的权利；  2) 权利能力包括享有权利和承担义务两方面，而权利本身不包括义务在内。  1.7.4  法律关系客体  {1} 物  (1) 物要成为法律关系客体，须具备以下条件：  1) 应得到法律之认可。  2) 应为人类所认识和控制。 司 司法 法考 考试 试学 学院 院  T Th he e S Sc ch ho oo ol l o of f J Ju ud di ic ci ia al l E Ex xa am mi in na at ti io on n C CH HI IN NA A U UN NI IV VE ER RS SI IT TY Y O OF F P PO OL LI IT TI IC CS S A AN ND D L LA AW W ( (C CU UP PL L­ ­S SJ JE E) )  ━ ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━ * 中华人民共和国  100088北京市海淀区西土城路 25号中国政法大学司法考试学院 : http://gate.cupl.edu.cn/sfksxy:(网授)http://www.fdpx.com/:E­mail: sfksxy@126.com)010­58908130/589081317010­58908136  8  3) 能够给人们带来某种物质利益。  4) 须具有独立性。  (2) 不能成为中国私人法律关系的客体：  1) 人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；  2) 文物；  3) 军事设施、武器(枪支、弹药等)；  4) 危害人类之物(如毒品、假药、淫秽书籍等)。  {2} 人身  {3} 精神产品  {4} 行为结果  (1) 物化结果  (2) 非物化结果  1.7.5  法律关系的产生、变更与消灭  (1) 条件：法律规范与法律事实  (2) 法律事实的种类  1) 法律事件：不以当事人的意志为转移  2) 法律行为：以当事人的意志为转移 1.8 法律责任  1.8.1  法律责任的概念  {1} 法律责任的含义 行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。  {2} 法律责任与权力、权利、义务的关系  (1) 责任与权力 责任的认定、归结与实现都离不开权力(职权)；另一方面，责任规定了行使权力的界限以及越权的后果。  (2) 责任与权利、义务  1) 法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利；  2) 在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务 的依据；  3) 法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。  1.8.2  法律责任的竞合  {1} 特点  (1) 同一主体  (2) 一个行为  (3) 符合两个或两个以上的法律责任构成要件  (4) 数个法律责任之间相互冲突  {2} 原因与解决  (1) 原因：不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整．  (2) 解决：一般来说，应按重者处之．  1.8.3  归责与免责  {1} 法律责任的归责原则  (1) 责任法定原则；  (2) 公正原则；  (3) 效益原则；  (4) 合理性原则。  {2} 法律责任的免责条件 司 司法 法考 考试 试学 学院 院  T Th he e S Sc ch ho oo ol l o of f J Ju ud di ic ci ia al l E Ex xa am mi in na at ti io on n C CH HI IN NA A U UN NI IV VE ER RS SI IT TY Y O OF F P PO OL LI IT TI IC CS S A AN ND D L LA AW W ( (C CU UP PL L­ ­S SJ JE E) )  ━ ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━ * 中华人民共和国  100088北京市海淀区西土城路 25号中国政法大学司法考试学院 : http://gate.cupl.edu.cn/sfksxy:(网授)http://www.fdpx.com/:E­mail: sfksxy@126.com)010­58908130/589081317010­58908136  9  (1) 时效免责  (2) 不诉及 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 免责  (3) 自首、立功免责  (4) 因履行不能而免责 第 2 章 法的运行 2.1 立法  2.1.1  立法的定义  (1) 广义上的立法：一切有权的国家机关立法  (2) 狭义上的立法：国家的最高权力机关及其常设机关立法  2.1.2  立法体制  (1) 根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、 授权立法权等。  (2) 一元制与二元制：我国为一元制  2.1.3  立法原则  (1) 合宪性与合法性原则  (2) 实事求是、从实际出发原则  (3) 民主立法原则  (4) 原则性与灵活性相结合原则  2.1.4  立法程序 法律议案的提出、法律案的审议、法律的表决和通过、法律的公布 2.2 法的实施  2.2.1  法的实施的概念  (1) 法的实施 ◆ ◆ 法的遵守； ◆ ◆ 法的执行； ◆ ◆ 法的适用。  (2) 法的实现 法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。  2.2.2  执法  {1} 执法的含义  (1) 广义的执法：行政机关与司法机关；  (2) 狭义的执法：行政机关。  {2} 执法的特点  (1) 执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性；  (2) 执法的主体，是国家行政机关及其公职人员；  (3) 执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程；  (4) 执法具有主动性和单方面性。  {3} 执法的基本原则  (1) 依法行政的原则；  (2) 讲求效能的原则；  (3) 公平合理的原则。  2.2.3  司法  {1} 司法的含义 司 司法 法考 考试 试学 学院 院  T Th he e S Sc ch ho oo ol l o of f J Ju ud di ic ci ia al l E Ex xa am mi in na at ti io on n C CH HI IN NA A U UN NI IV VE ER RS SI IT TY Y O OF F P PO OL LI IT TI IC CS S A AN ND D L LA AW W ( (C CU UP PL L­ ­S SJ JE E) )  ━ ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━ * 中华人民共和国  100088北京市海淀区西土城路 25号中国政法大学司法考试学院 : http://gate.cupl.edu.cn/sfksxy:(网授)http://www.fdpx.com/:E­mail: sfksxy@126.com)010­58908130/589081317010­58908136  10  司法机关具体应用法律处理案件的专门活动。  {2} 司法的特点  (1) 由特定的国家机关及公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性；  (2) 司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性；  (3) 司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性；  (4) 司法必须有表明法的适用结果的法律文书。  {3} 司法与执法的区别  (1) 主体不同  (2) 内容不同  (3) 程序性要求不同  (4) 主动性不同  {4} 当代中国司法的要求和原则  (1) 司法公正  (2) 公民在法律面前一律平等  (3) 以事实为根据，以法律为准绳  (4) 司法机关依法独立行使职权 2.3 法适用的一般原理  2.3.1  法适用的目标  {1} 目标：合理的法律决定  {2} “合理”的判断标准  (1) 可预测性  1) 这是形式法治的要求  2) 实现途径：应该尽量避免武断和恣意，将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上，并 按照一定的方法适用法律规范，  (2) 正当性  1) 这是实质法治的要求  2) 正当性是指按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。  3) 法律人保障正当性的特殊要求：通过运用特定法律人共同体所普遍承认的法学方法保证其法律决 定与实质价值或道德的一致性。  {3} 可预测性与可接受性之间的冲突  1) 冲突的实质 法律决定的可预测性的程度越高，人们有效地安排和计划自己的生活的可能性越大。法律决定的 正当性程度越高，人们安排和计划自己满意的生活的可能性越大。  2) 一般解决方法 法律决定的可预测性具有通常的优先性。  2.3.2  法适用的步骤  {1} 形式过程：司法三段论  (1) 要查明和确认案件事实，作为小前提；  (2) 要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提；  (3) 以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。  {2} 实质过程  1) 这 3 个步骤绝不是各自独立且严格区分的单个行为。它们之间界限模糊并且可以相互转换。  2) 法律人在查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事 实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。  3) 当法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础。他不仅要理解和掌握法律的 司 司法 法考 考试 试学 学院 院  T Th he e S Sc ch ho oo ol l o of f J Ju ud di ic ci ia al l E Ex xa am mi in na at ti io on n C CH HI IN NA A U UN NI IV VE ER RS SI IT TY Y O OF F P PO OL LI IT TI IC CS S A AN ND D L LA AW W ( (C CU UP PL L­ ­S SJ JE E) )  ━ ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━ * 中华人民共和国  100088北京市海淀区西土城路 25号中国政法大学司法考试学院 : http://gate.cupl.edu.cn/sfksxy:(网授)http://www.fdpx.com/:E­mail: sfksxy@126.com)010­58908130/589081317010­58908136  11  字面含义，他还要了解和掌握法律背后的意义。  4) 还必须要说明或论证这个具体的案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法 律规范中推导出的法律决定或裁决为什么是合适的。  2.3.3  内部证成与外部证成的区分  {1} “证成“的含义： 给一个决定提供充足理由的活动或过程。在这个意义上，法律适用过程也是一个法律证成的过程。  {2} 内部证成与外部证成  (1) 内部证成：  1) 法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来(不质疑前提)  2) 关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规 则或规律。  (2) 外部证成：  1) 对法律决定所依赖的前提的证成；  2) 关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性。  {3} 内部证成  (1) 内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的合理的没有任何的保障。  (2) 提高了识别错误和批判错误的可能性。  (3) 在内部证成中越是多地展开逻辑推导步骤越是能够尽可能地将法律决定中的问题清楚地凸显出来， 越是能够更加逼近问题之核心。相反，如果在内部证成中展开的推导步骤越少，而且因此推导的跨度非常大； 那么，这些步骤的规范性内涵就不会清晰地显现出来。  {4} 外部证成 外部证成的过程中也必然地涉及到内部证成，也就是说对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推 理过程，亦有一个内部证成的问题。 2.4 法律推理  2.4.1  法律推理的概念  (1) 定义：法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。  (2) 特点：  1) 法律推理是以法律以及法学中的理或理由为基础的。  2) 法律推理要受现行法律的约束。  3) 法律推理是一种寻求正当性证明的推理。  2.4.2  法律推理的种类  {1} 演绎推理  (1) 定义：从大前提和小前提中必然地推导出结论或结论必然地蕴涵在前提之中的推论(从一般到个别的 推论，经典的方法是三段论)  (2) 推论规则：  1) 一个有效的三段论推论必须正好包含了 3个词，而且每个词在整个推论中都是在都一个意义下被 使用的。  2) 在一个有效的三段论中，至少要有一个前提中的中词是周延的。  3) 在一个有效的三段论中，在前提中不周延的词，在结论中也不会是周延的。  4) 没有任何拥有否定前提的三段论推论是有效的。  5) 如果一个有效的三段论推论中，有一个前提是否定的，那么其结论必定是否定的。  6) 没有任一个具有特称结论的有效三段论推论可以拥有两个全称前提。  {2} 归纳推理  (1) 定义：从个别到一般的推论。  (2) 推论规则： 司 司法 法考 考试 试学 学院 院  T Th he e S Sc ch ho oo ol l o of f J Ju ud di ic ci ia al l E Ex xa am mi in na at ti io on n C CH HI IN NA A U UN NI IV VE ER RS SI IT TY Y O OF F P PO OL LI IT TI IC CS S A AN ND D L LA AW W ( (C CU UP PL L­ ­S SJ JE E) )  ━ ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━ * 中华人民共和国  100088北京市海淀区西土城路 25号中国政法大学司法考试学院 : http://gate.cupl.edu.cn/sfksxy:(网授)http://www.fdpx.com/:E­mail: sfksxy@126.com)010­58908130/589081317010­58908136  12  1) 被考察对象的数量要尽可能的多  2) 被考察对象的范围要尽可能的广  3) 被考察对象之间的差异要尽可能的大  {3} 类比推理  (1) 定义：从个别到个别的推论  (2) 推理形式：  A(类)事物具有 a、b、c、d等属性，  B(类)事物也具有 a、b、c、属性， 因此，B(类)事物也具有 d属性。  (3) 结论说服力的标准：  1) 重要性或相关性的判断  2) 类比推论的可接受性与被 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 的情况的数量成正比  3) 可接受性依赖于正相似与负相似的数量  {4} 设证推理  (1) 推理形式  (2) 设证推理依赖“法感”或“法的前理解”  (3) 设证推理是开放的、可修正的 2.5 法律解释  2.5.1  法律解释的概念  {1} 特点：  (1) 法律解释的对象是法律规定和它的附随情况  (2) 法律解释与具体案件密切相关  (3) 法律解释具有一定的价值取向性  (4) 法律解释受解释学循环的制约  {2} 法律解释的种类 表 法律解释的种类  [陈景辉、EOC, 2009]  种类 说明 正式解释 通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有 法律上约束力的解释。 非正式解释 通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束 力的解释。  2.5.2  法律解释的方法与位阶  {1} 方法 设证推理之推理形式  [陈景辉、EOC, 2009]  C  (被观察到或待解释的现象)  因此，H． 如果 H 为真， 那么 C 是当然结果．  C  (待解释现象)  所以，H． 如果 H，则 C． 司 司法 法考 考试 试学 学院 院  T Th he e S Sc ch ho oo ol l o of f J Ju ud di ic ci ia al l E Ex xa am mi in na at ti io on n C CH HI IN NA A U UN NI IV VE ER RS SI IT TY Y O OF F P PO OL LI IT TI IC CS S A AN ND D L LA AW W ( (C CU UP PL L­ ­S SJ JE E) )  ━ ━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━ ━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━━ ━ * 中华人民共和国  100088北京市海淀区西土城路 25号中国政法大学司法考试学院 : http://gate.cupl.edu.cn/sfksxy:(网授)http://www.fdpx.com/:E­mail: sfksxy@126.com)010­58908130/589081317010­58908136  13  表 法律解释的方法  [陈景辉、EOC, 2009]  种类 说明 文义解释 也称语法解释、文法解释、文理解释，指按照日常的、一般的或法律的语言使用方 式清晰地描述制定法的某个条款的内容。 立法者的目的解释 也称主观目的解释，指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含 义，或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之 上。 历史解释 指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。 比较解释 指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。 体系解释 也称逻辑解释、系统解释，指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体 系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。 客观目的解释 根据法律自身的目的所做的解释  {2} 位阶  (1) 解释方法的功能  1) 语义学解释和立法者意图或目的解释实质上使法律适用者在做法律决定时严格地受制于制定法， 使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。  2) 历史解释和比较解释容许了法律适用者在做法律决定时可以参酌历史的法律经验和其他国家或社 会的法律经验。  3) 体系解释有助于特定国家的法秩序免于矛盾，从而保障法律适用的一致性。  4) 客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要求相一致，从而使法律决定具有最大可 能的正当性。  (2) 位阶：  1) 语义学解释→ 2) 体系解释→ 3) 立法者意图或目的解释→ 4) 历史解释→ 5) 比较解释→ 6) 客观 目的解释  2.5.3  当代中国的法律解释体制： “一元多级”  (1) 一元：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会  (2) 多级：除全国人大常委会的法律解释外还存在着其他类型的法定法律解释  1) 凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检 察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检 察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。  2) 不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。  3) 凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直 辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由 省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。 第 3 章 法的演进 3.1 法的起源  3.1.1  法的起源的学说  (1) 神创说  (西塞罗、奥古斯丁)  (2)