保险法修订后保险合规经营及法律诉讼之应对

保险法修订后保险合规经营及法律诉讼之应对 ---保险法修订 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法部分评析（上） 陆 新 峰 《 国 联 民 商 法 网 刊 》 2009 年 第 6 期 总 第 42 期 前 言 保险业作为一个对当事人要求最大诚信的行业，却饱受社会各界诟病， 其中一个重要的原因，就是长期以来我国的《保险法》立法较为原则，许 多规定在保险经营实务中缺乏可操作性，在具体的问题上对保险公司经营 缺乏明确的指导，导致保险公司在决策上无所适从，难以进行前期的法律 风险管控，从而增加了后期纠纷出现的可能性。随着国内保险事业的发展， 这一粗线条的法律已经不能满足保险经营的需要。这主要表现在司法审判 实务中，裁判机关因保险立法的滞后与不完善，难以对法律进行准确的把 握，导致保险纠纷的裁判充满主观性，损害了司法的权威，也贬低了保险 行业的形象，从而严重影响了我国保险事业的发展。 我国现行《保险法》是 1995 年制订的，2002 年进行了首次修订，02 修订主要是针对我国加入世贸组织承诺对保险业的要求，所以对《保险法》 的修改基本上都是围绕保险业法展开的，没有触及保险合同法的内容。保 险合同法存在很多不够明确和不够完善的地方，现实中保险纠纷主要都是 因保险合同争议而引发的。2004 年 10 月，中国保监会会同有关部门正式启 动保险法第二次修订准备工作，历时 4 年余，几易其稿，该法终于在 2009 年 2 月 28 日通过并公布。 第二次保险法修改所涉内容、幅度远远大于上次。透过媒体的一些报 道，我们发现除保险公司以外的社会各界对本次修订予以了肯定得评价， 甚至部分媒体、专家、政府监管机关对此次修改大加褒扬，认为保险法的 修订“立足于现实，着眼于未来、既照顾弱势群体，又兼顾公平原则；既 力促发展，又确保稳定。”可谓尽善尽美。仔细 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 保险合同法修改部分， 我们认为，这次修订确有值得肯定的地方，但并不尽如人意，一些受到追 捧的条款修订虽迎合了大众，但却是忽略了保险的基本原理。保险公司是 一个商业主体，也有民事权利，我们不能仅仅看到被保险人的利益，而无 视保险公司的利益，保险产品以条款及费率的形式表现，并不是一个简单 的合同，不能用民法的或一般的公平理念来评析保险条款，如对保险公司 提出了苛刻的违反规律的要求，其表面牺牲的是保险公司利益，实质上葬 送的是保险共同体利益。商业主体必然会追求利润并维系其自身运营，将 立法不当倾斜导致的损失通过提高费率的手段转嫁到广大投保人身上是保 险商自然的必然的做法，最终损害的还是广大投保人或被保险人的利益。 不管怎样，作为保险业经营的根本大法，本次修订虽不能满足各方意 愿，但此次对保险法合同部分的修改还是增强了可操作性，对保险审判实 践起到一定的规范作用。同时对保险公司展业、核保、核赔、条款制定费 率厘定乃至整个经营管理产生重大影响。本文拟通过新旧条文的对比，对 保险合同法部分修订对保险公司合规经营及诉讼影响作一浅析。 一 :明确保险利益主体和时点 现行保险法第十二条规定：投保人对保险标的应当具有保险利益。投 保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。 修订后保险法第十二条规定：人身保险的投保人在保险合同订立时， 对被保险人应当具有保险利益。财产保险的被保险人在保险事故发生时， 对保险标的应当具有保险利益。 三十一条（人身保险中） ……订立合同时，投保人对被保险人不具有 保险利益的，合同无效。 第四十八条（财产保险）中规定：保险事故发生时，被保险人对保险 标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。 保险法修订之后，其变化表现在以下几个方面：一：分别在财产保险 和人身保险的章节中对保险利益的主体做出规定，在财产保险中，保险利 益的主体由投保人修改为被保险人；二：从保险利益享有的时点也在财产、 人身保险合同中做出规定，财产保险保险利益享有的时点明确为保险事故 发生时。 我国修订前的《保险法》第 12 条的规定的表述方法比较模糊，从文义 上应解释为财产保险合同行为中，投保人在订立保险合同及损失发生这两 个时点均要有保险利益，这样的规定确实可以有效的防止利用保险进行赌 博，限制不当得利、对防止道德风险有积极作用。但随着社会经济的快速 发展，物权流转的更为频繁，固有的保险利益的传统观念受到了理论及实 务上的广泛的抨击。因为对于财产保险来讲，保险合同成立后，保险合同 并不为投保人的利益而存在，而是仅仅为被保险人的利益而存在，惟有被 保险人可以依照保险合同请求保险人填补损害，被保险人对保险标的必须 具有保险利益，而投保人对保险标的是否具有保险利益并无实际意义，此 时仍然强调订立保险合同时投保人对保险标的应有保险利益，没有现实性， 也不甚合理。 现在不少单位以福利的形式为员工投保家庭财产险，由单位作为投保 人，员工作为被保险人；汽车销售商推出的购车送保险，以销售商为投保 人，购车人为被保险人，根据现行保险法，单位对于员工的个人家庭财产 并无保险利益，汽车销售商对于出售之后的汽车也无保险利益，这类保险 合同均为无效。但是，这种投保行为是各方当事人的真实意思表示，并未 侵犯任何人的合法权益，理应得到法律的支持。上述操作方式早已得到保 险公司在内各方主体的认可，在保险实践中屡见不鲜。 保险法修订这一修 订顺应了我国保险业的现实需求。社会生活中大量存在的团体保险、赠与 型保险等险种以及代购代付保险费等行为将名正言顺的受到法律保护。 本条的修改对于财产保险合同而言，核保核赔尺度相应变松。投保人 在投保时对保险标的是否不具有保险利益不能再成为保险公司核保的审核 内容，同样，投保人在投保时对保险标的不具有保险利益也不再成为公司 的拒赔理由，保险公司应当根据法律规定修改核保规则。保险法第十二条 是保险人拒绝赔偿援引频度较高的条文，保险法修订之后，保险公司应当 根据法律规定修改核保及理赔规则。原先设定的一些核保程序应作相应废 止，保险公司应当加强业务及核保人员准确判断享有保险利益主体、时点 等问题的意识，只有对于不符合法律强制性规定的，依法做出不予承保、 或者拒赔的决定。本条修改也使财产保险的合格投保人主体范围得以扩大， 保险公司财产保险业务可藉此得以拓展。 二 :人身险保险利益范围的拓宽及困惑 现行保险法第五十三条 投保人对下列人员具有保险利益： （一）本 人（二）配偶、子女、父母； （三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者 扶养关系的家庭其他成员、近亲属。 除前款规定外，被保险人同意投保人 为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。 保险法修订第三十一条 增加了第（四）款“与投保人有劳动关系的劳 动者。”并同时增加规定：订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利 益的，合同无效。 此处增加扩大了人身保险利益的范围，增加用人单位对与其有劳动关 系的员工具有保险利益。修订前的保险法规定，人身保险合同的投保人仅 对以下人员具有保险利益：1、 本人；2、 配偶、子女、父母；3、与投保 人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；4、 同意投保人 为其订立合同的被保险人。按照上述规定，用工方为工方办理工伤保险等 人身保险时，只能根据现行保险法第五十三条第二款的规定，即“同意保 险利益”进行，所以必须经每一个工方签字确认，这给操作上带来相当麻 烦，特别是一些大型公司很难实际执行。考虑到用工方为工方投保人身保 险对员工有利，修订后的保险法规定，投保人对与其有劳动关系的劳动者 具有保险利益，可以直接为其投保。 但是，我们也应该注意到，保险法修订只是规定了“劳动关系”这种 情况，在现实生活中，除劳动关系外，还存在大量雇主为与其不具有劳动 关系的雇员投保的业务、社团以及其他组织为其成员投保的业务等情况， 就团体保险而言，没有证据表明劳动关系维系的团体较以其他关系维系的 团体在保险利益、道德风险、社会秩序问题上存在差异，看不出“其他关 系”与“劳动关系”存在重大区别，将这些关系剔除在外，似乎也无特别 的理由，不清楚立法者出于何种考虑。 不管如何，修订之后的条文有利于保险公司拓展员工综合福利保障计 划，但同时也要注意对其他团险业务则仍有限制。在雇主为与其不具有劳 动关系的雇员投保等团体保险业务中，要求投保人提供被保险人同意投保 团体保险的有效证明。如不提供同意投保证明，大量团险合同将都仍被法 律认为无效合同。 三 :明确保险合同生效可以附期限或条件 现行保险法第十三条：投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并 就合同的条款达成 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保 险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方 约定的合同内容。 保险法修订第十三条：投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保 险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，保 险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的保险合同内容。依法成 立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对保险合同的效力约 定附条件或者附期限。 保险法的本条修订有两个方面：一：新条文删除了“并就合同的条款 达成协议”。进一步强调保险合同的非要式性，明确签发保险单等保险凭 证是保险合同成立之后保险公司的义务。二：新条文出于利益平衡的考虑， 增加第三款规定，合同双方当事人可以对已经成立的合同附条件或者期限， 作为合同最终生效的必要条件。 对于保险合同的非要式性，很多保险公司从业人员认识模糊，普遍认 为保单签发是保险合同成立的时点及标志，认为保险单的签发意味着核保 的通过，保险公司对投保人的要约作出了承诺，没有签发保险单，如何证 明保险公司已经同意承保、没有保险单，被保险人向保险公司索赔的依据 何在？这种观点其实是错误的，从现行保险法条文分析，其也是确认保险 合同的非要式性，保险单只是保险合同凭证之一，签发保险单只是保险公 司履行合同义务的行为，但是现行保险法具体条文表述上并不十分明确， 导致在司法实践中对保险合同是否为非要式合同存在不同的理解。本次保 险法进一步明确了保险合同的非要式性，这个争论应当随着保险法修订的 实施而不再存在。新条款将双方就合同条款协商的过程排除在合同订立的 过程之外，对公司在承保时应尽的审慎义务提出了更高的要求，“经保险 人同意承保，保险合同成立”这个保险人可能是保险公司的核保部门、更 多的是公司营销员及专兼业代理人，根据该规定，只要在投保的意愿基础 上保险人的代表人做出了予以承保的意思表示，无论是口头还是 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 面，保 险合同即成立，而对于合同条款双方是否协商并且是否达成协议则在所不 问。如公司未尽审慎义务就同意承保，在合同生效前又发现保险标的不符 合承保条件，公司就要承担缔约过失责任。这就要求公司在订立合同时， 应当严格履行保险人审慎的审查义务，在对投保人、被保险人主体及标的 风险全面进行过审查的基础上再做出是否承保的意思表示。保险实践中， 由于保险专兼业代理人以保险人名义进行代理活动，因此加强保险代理人 管理，在展业过程中不可擅自对投保人作处同意承保的决定。 新增条文赋予了保险公司可以对已成立的合同附条件或期限的权利， 在这样的情况下，即使合同已经成立，但如果所附的条件未发生或者所附 期限未到来，则合同虽成立但并未发生效力，一旦保险标的在合同生效前 发生保险事故，公司无需承担保险责任。在以往的司法实践中，裁判机构 肆意否定保险合同中附条件或期限约定的效力，这一条修订与合同法的规 定相一致，对此作出了肯定，限制了裁判权的滥用，值得赞同，建议公司 两核部门充分行使法律赋予保险人的权利，对于在合同订立时双方权利、 义务并未完全明确的情况下，为保障公司权益，可对合同附生效条件，约 定合同自该条件成就时始发生效力，自合同生效保险人始承担保险责任。 特别是在保险费缴纳与保险责任承担等重要事项上作出约定。 现行保险法与修订之后的保险法均没有将保险费的缴纳作为保险人承 担保险责任的一个前提条件，应当认为是保险法的重大缺陷，这也显示了 保险行业在立法上弱势地位，保险费缴纳是投保人的一项主要义务，保险 费也是构成保险赔偿基金的的基础来源，如果保险费是否缴纳与保险责任 承担没有关系，对于投保人或被保险人而言，不出险就延迟交纳甚至不缴 纳，出险即补缴纳保险费甚至仍不缴纳，反正保险公司也不能藉此拒绝赔 偿。这其实鼓励了投保人对保险人的逆选择行为，属于保险经营过程中须 严加防范的道德风险。保险监管机关近年来在部分险种上推行的“见费出 单”， 说明也是充分认识到这一点的，但可惜的是在整个保险法修订过程 中没有人进行此项提议，试想如果能在保险法上加入这一条，缴纳保险费 必然是投保人自觉地行为，也就不需要高调推行所谓的“见费出单”这种 欠缺法律依据的行为，保险公司也就不存在所谓的“应收问题”，同时也 增加和稳定了保险公司的偿付能力，保护了广大投保人利益。现在保险法 修订赋予了保险合同可以附条件生效，保险公司应当将保险费的缴纳作为 保险责任承担的一个前提，特别是在没有推行见费出单的险种上。 四 :保险事故通知义务及法律责任 现行保险法第二十二条：投保人、被保险人或者受益人知道保险事故 发生后，应当及时通知保险人。 保险法修订第二十一条：投保人、被保险人或者受益人知道保险事故 发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知保险人， 致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定 的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其它途径已经 及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。 相对于现行保险法，本条修改涉及三个方面：一：明确故意或者因重 大过失未履行该义务所造成的后果法律。二：保险人仅对无法确定的部分， 不承担赔偿或者给付保险金的责任，明确了保险人拒赔的范围。三：一定 程度上免除了被保险人的通知义务，增加保险公司自觉主动进入理赔查勘 程序的义务。 旧条文虽然规定了投保人等应当在事故发生后及时履行通知义务，但 是对于未履行该义务所造成的后果法律却没有明确规定。保险法修订规定 对于未履行通知义务而导致对事故无法准确定责，定损的，对该无法确定 部分的损失公司不承担保险责任。有人认为该规定赋予了保险人依法拒赔 的权利，即只要投保人等因主观故意、重大过失未及时通知保险人而导致 对事故无法准确定责、定损的，该部分损失公司有权不予赔偿，实际上， 根据民诉法及证据规则，被保险人对自己的损失有义务进行举证，如举证 不能自然要承担不利的诉讼后果，所以本条并不是对保险公司权力的赋予， 而是对原有权力的复述。另保险公司也不是保险事故损失确定的唯一主体， 被保险人即使没有及时报案，它也完全可以通过其他途径对事故原因及损 失大小进行证据固定，如车辆发生事故，被保险人未报案，保险公司未进 行现场查勘，如果被保险人出具事故责任认定书，保险公司是不能否认事 故发生这一事实；保险公司未定损，而被保险人通过合法程序由有资质的 评估机构进行评估，并出具评估报告，在保险公司无相反证据推翻的情况 下，保险公司也是无法否认损失存在及大小这一事实的，在这种情况下， 保险公司是无法拒赔的。 另一方面，明确了保险人拒赔的范围，从而限制了保险人通过合同条 款自主约定责任后果的权利。客观而论，这种规定是合理的，有的时候投 保人、被保险人或者受益人由于客观原因无法及时通知投保人，或者对未 及时通知不存在重大过错，通过合同约定的方式完全剥夺其请求赔偿的权 利太过严厉，也不合理。 上述条文的修改，要求保险公司在实务中重新检视条款约定，尤其在 财产保险合同条款中，保险公司通常会通过保险条款或特别的方式约定事 故发生后，投保人或被保险人未及时通知的，保险人不承担保险赔偿责任， 依照新条文，该约定超出了法律规定的范围，当属于无效。另增设的条文 规定从一定程度上要求保险公司对重大事故的关注，一定程度上免除了被 保险人的通知义务，而增加保险公司自觉主动进入理赔查勘程序的义务， 比如一些重大保险事故，保险人通过媒体等途径可以很快得知事故发生的， 这种情况下，即使有关当事人未能及时通知保险公司，也不应免除保险人 的保险责任。这就要求保险公司对于社会上发生的重大事故，应该自觉提 高敏感度和关注程度，对属于公司承保项目的，自觉主动的介入现场查勘， 防止陷入由于迟延查勘而无法定责、定损，但是又由于违反了法律规定而 无法拒赔的两难境地。保险公司在新旧法过渡阶段，单证设计及保险条款 引用方面要多注意保险法的这些变化，利用这段时间对条款及特别约定进 行符合保险法的修改活动。 五 :明确了保险条款的解释原则 现行保险法第三十一条：对于保险合同的条款，保险人与投保人、被 保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险 人和受益人的解释。 保险法修订第三十条：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同， 保险人与投保人、被保险人或者受益人对保险合同条款有争议的，应当按 照通常理解予以解释。对保险合同条款有两种以上解释的，人民法院或者 仲裁机关应当适用有利于被保险人和受益人的解释。 本次修改体现了二个方面的进步：其一：争议条款限定为格式条款而 非所有保险条款。其二：不能一有争议就不分清红皂白的作不利与保险公 司的解释，而是应当遵循合同法的规定，首先按照通常理解予以解释，有 两种以上解释的，才可做出有利于被保险人和受益人的解释。 现行保险法第三十一条确定的不利解释原则在司法裁判中被极度滥 用，裁判机构习惯于仅因被保险人或投保人作出了对合同条款的不同解释， 便随意突破法律基本原则，使用不利解释规则，简单判决保险公司败诉， 使保险公司在诉讼中极度不利的地位。这种做法带来的后果表现为恶意诉 讼以获取更大收益，道德风险泛滥，司法无权威信可言。 保险实务中，并不是所有的保险合同均是格式条款，虽然格式条款占 据主体，但协商条款亦日趋增多，协商条款系双方合意达成，显然不能适 用不利解释规则。即使保险条款中的格式条款，也是保险人按行业惯例， 将投保单及正式保单等保险合同单据格式化，其目的在一定程度上是为了 保障交易安全，提高工作效率而设置。 当然，必须肯定的是法官在处理案件中，对一般合同与格式合同的内 容的注意程度及肯定标准是不一样的，保险公司作为具有专业知识和经验 的机构，又是格式的保险条款提供者，应当承担更多的责任。但保险合同 种的格式条款虽具有特殊性，它却仍然是合同的一种类型，《合同法》的 原则和精神仍对保险合同的理解和适用具有指导作用，在对保险合同条款 产生争议时，应当依据合同法、保险法的相关规定予以认定。 不利解释原则应当以合同解释的一般原则和基本方法为基础，而目前 法院只要合同双方对条款发生不同理解，便一概作有利于被保险人、受益 人的解释已成为被保险人或受益人获取不当得利的工具。保险法的本次修 改，值得赞许。该条的修订是保险合同法部分的修订为数不多的亮点，当 然，保险公司在制定合同条款时，要尽量使条文本身意思明确，避免条文 本身出现两种以上的解释。因为作为格式合同的提供者，在司法实务中， 保险公司如果自己也解释不清楚或解释难以令人信服，可能会承担不利的 法律后果，我们赞同在这种问题上将举证责任更多的分配给保险公司。 六 :明确了保险标的转让后法律后果 现行保险法第三十四条； 保险标的的转让应当通知保险人，经保险 人同意继续承保后，依法变更合同。但是，货物运输保险合同和另有约定 的合同除外。 保险法修订第四十九条 保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保 险人的权利和义务。 保险标的转让的，被保险人或者受让人应当及时通知保险人，但货物 运输保险合同和另有约定的合同除外。 因保险标的转让导致危险程度显著增加的，保险人自收到前款规定的 通知之日起三十日内，可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险 人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开 始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。 被保险人、受让人未履行本条第二款规定的通知义务的，因转让导致 保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金 的责任。 本条确定了保险标的转让之后，被保险人权利的推定承继。在这一前 提下，后三款对保险人与被保险人的利益进行了均衡。该条文的意思有三 个层次：第一、保险标的转让之后，由标的的受让人承继被保险人的权利 义务，当发生保险事故时，受让人作为标的的所有权人有权要求保险公司 赔偿；第二，标的转让的，原所有权人应当通知保险人，但是没有通知的， 保险人并不能因此而拒赔，只有当保险人有证据证明标的的转让会导致危 险程度增加的，方可依据保险合同的约定要求增加保费或者解除合同；第 三、对于在保险事故发生时，原所有权人对标的转让未通知保险人的，如 果保险人有证据证明该事故的发生是由于标的转让危险程度增加而导致 的，保险人可以不承担责任。 而依照修订前的保险法规定，保险标的的转让应当通知保险人，经保 险人同意继续承保后，依法变更合同。保险标的转让未经保险人同意，保 险合同应属无效，保险人就可以不承担保险责任。因为保险标合同成立于 投保人与保险公司之间，保险标的转让之后，投保人对保险标的不具有保 险利益，保险合同应属无效，而保险标的的受让人其虽然对保险标的具有 保险利益，但与保险公司并无保险合同关系，也无权向保险公司提出索赔。 我们知道同样的保险标的掌握在不同的人手中，其危险程度可能有很大的 不同。保险人的承保风险会因保险标的转让的改变而发生变化，对保险人 确定是否承保、拟定费率及履行保险合同的主要义务产生重大影响。保险 人有权利也有义务根据新的合同相对人的保险条件，确定是否承保、拟定 费率。 新条文可能导致以下二种情况：一是剥夺了保险公司对转让之后的 保险标的确定是否承保及重新拟定费率的权利。二是可能产生对被保险人 权利的侵害，如出现保费应当减少的情况。 从诉讼实务来看，一个方面保险人如果能够证明保险标的转让致使危 险程度显著增加的，那么法律赋予了保险人可依据保险合同的约定增加保 费或者解除合同的权利；另外方面即使投保人对于保险标的的转让没有通 知保险人，只要保险人无法证明标的转让导致危险程度增加，那么在事故 发生后，保险人就必须承担保险赔偿责任。总体来说，保险法本条修改增 加了保险人对于标的转让而导致危险程度增加的举证责任。如果无法证明， 则拒赔存在一定风险，而何谓危险程度增加，目前没有规定，可以想象， 保险公司对此举证非常非常困难！因此当发生了保险标的转让的情形时， 应当尽可能搜集证据证明确实存在着危险程度的增加导致了事故的发生。 七 :不可抗辩条款、解除分故意和重大过失及解除时效 现行保险法第十七条：…… 投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如 实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保 险人有权解除保险合同。 保险法修订第十六条：……投保人故意或者因重大过失未履行前款规 定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率 的，保险人有权解除保险合同。 前款规定的保险合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过 30 日不行使而消灭。除本法第五十五条第一款规定外，自保险合同成立之 日起超过 2 年的，保险人不得解除合同。 新条文一：将投保人未履行如实告知义务的主观过错仅限定在故意和 重大过失范围内，而一般过失则不包括在内；二：同时，投保人未履行如 实告知义务无论是因故意还是重大过失，都只有构成足以影响保险人决定 是否同意承保或者提高保险费率的后果时，保险人才可以行使合同解除权。 与旧条文相比，增加了保险人行使解除权时，投保人因故意未履行如实告 知义务所应当造成一定结果的要求，限制了保险人行使解除权的范围；三： 明确规定了保险人行使解除权的除斥期间，自知道有解除事由之日起 30 日 内行使，否则权利消灭；同时该权利的行使还要受到保险合同期间的限制， 即只能在合同成立之日起 2 年内行使，超过 2 年的解除权自动消灭。 关于一个月除斥期，现行保险法没有规定，但在保险实务中，保险公 司特别是寿险公司，对告知义务者违反告知义务已经知道，但为占据保险 费，并不行使解除权，保持沉默，等到保险事故一旦发生后，立即提出告 知义务者违反告知义务的事实，从而拒绝给付保险金，这种将投保人长期 搁置在不安定的状态中，而保险人则永久性地掌握着解除权的做法是不适 当的，也是不合理的，有损于公平原则。因此本次立法将除斥期规定在 1 个月之内，如果不行使则意味着放弃行使。但是，如何证明保险人是否在 已经进入计算除斥期，换言之，怎么知道保险人在 1 个月前已经掌握了告 知义务者违反了告知义务的事实？这是司法实务中的举证责任问题，根据 我理解和国外的司法实践，该举证责任落到了投保人的头上。由投保人提 供给保险人已经掌握该事实的证据。 关于 2 年的不可抗辩原则，我国《保险法》中没有对“不可抗辩”的 内容进行规定，本次保险法增加了不可抗辩条款，这条规定主要是针对长 期人身保险。部分保险公司宽进严出，在承保阶段不对投保人或保险标的 进行了解，出现之后理赔阶段挖地三尺找理由，影响很坏，保险公司最为 有力的拒赔理由就是投保人未履行如实告知义务。但我们也要充分认识到， 在目前这国情下，保险公司没有信用平台可以比较便捷的获得被保险人的 相关信息，保险公司的调查手段和方式存在障碍与缺陷，采用二年的不可 抗辩期，是否会诱发逆选择及道德风险值的思考。 另新条文不仅限制了保险人行使解除权的范围，增加了保险人的举证 责任，因此保险人以投保人未履行如实告知义务而解除合同的难度就大大 增加；同时对公司行使解除权在时间上提出了要求，保险公司一：在订立 合同时应当尽到审慎的审查义务，对于足以影响公司是否承保或者费率等 重要因素的，尽量严格现场勘查，认真审核其资质，防止出险漏洞而出现 投保人可以不如实告知的可能；同时对于明知道投保人未如实告知的信息， 必须及时向投保人反馈核实，保证信息的真实性。二：在合同成立以后， 对于可能存在投保人未如实告知可能性的，必须在 2 年进行认真调查或者 审核，并且在知道确切的解除事由之日起 30 日内一定行使解除权。三：加 强保险营销员、保险专兼业代理管理，这些人员代表保险公司在一线展业， 对保险标的情况最可能了解。 八 :弃权与禁止反言原则 增加条款：第十六条第六款：保险人在合同订立时已经知道投保人未 如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当 承担赔偿或者给付保险金的责任。 保险人承保时，需要了解投保人的有关情况，以确定承保风险，进而 决定是否承保及保险费率。因此，修订前的保险法规定，订立保险合同时， 保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实 告知；投保人未如实告知，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保 险费率的，保险人有权解除合同。该规定对保险人较为有利，实践中受到 保险人的滥用，保险人在订立保险合同时往往并不对投保人提供的有关情 况进行审查；即使在保修期间内发现投保人未如实告知的，也仍继续收受 保费，但是，一旦发生保险事故，保险人就以上述规定为由拒绝承担保险 责任。修订后的保险法对保险人的合同解除权作了适当限制：保险人在合 同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发 生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。 “弃权与禁止反言”原则是最大诚信原则中的一项重要内容，新保险 法首次明确规定了该原则，该原则适用于保险人已经知道其有解约权和抗 辩权而明示或默示地表示放弃解约权和抗辩权的情形。构成弃权必须符合 两个条件：一是保险人必须知悉权利的存在，这里的“知悉”应理解为“保 险人确切知情为准”，二是保险人须有明示或默示地意思表示。禁反言适 用于保险人已经知道被保险人违反如实告知义务或者违反保证而明示或默 示地向被保险人表示保险合同仍有强制力，被保险人不知其事实而信以为 真地情形。在很多情况下，弃权和禁反言存在重复和交叉。 从保险实践看，“弃权与禁止反言”原则主要是约束保险人，但往往 涉及到保险人、保险代理人和投保人三者之间的关系。如果保险代理人为 谋取佣金收入，对保险标的或投保人的声明事项不严格审核甚至代填投保 单，由于保险代理人是以保险人的名义进行代理行为的，因此，一旦保险 合同生效，即使保险人发现被保险人不符合保险条件，也不能以不实告知 主张保险合同解除并不承担保险责任。这要求保险公司要加强保险代理人 管理，要求其诚信规范展业，同时提高核保人员业务技能，严格审核投保 单。 九 :投保单应附格式条款、说明和明确说明义务加重 现行法保险法第十七条规定订立保险合同，保险人应当向投保人说明 保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询 问，投保人应当如实告知。第十八条：保险合同中规定有关于保险人责任 免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说 明的，该条款不产生效力。 保险法修订第十七条 订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的， 保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明 合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时 应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提 示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作 提示或者明确说明的，该条款不产生效力。 对照新旧条文，可以看出以下几点变化：一：新条文在规定保险人应 当对合同条款说明的同时，也规定了保险人提供的投保单中应当附有保险 格式条款，投保人以此为基础做出是否投保的决定。二：将明确说明义务 的范围从“责任免除条款”扩大到“免除保险人责任的条款”三：对于免 除保险人责任的条款，保险人除应当尽到明确说明义务外，增加规定了保 险人应当在投保单、保单、或者其它保险凭证上做出足以引起投保人注意 的提示的义务。 自从《合同法》明确规定格式条款以来，保险条款就被认定为典型的 格式条款， 个别工商、消费者维权机构及媒体直接称之为“霸王条款”， 严重影响了保险公司的形象和声誉。其实上述组织并未正确认识保险条款 和格式条款的区别和联系，造成了人们对保险条款的模糊认识。 对于第一点，我们认为其规定是合理的，保险人对保险条款的说明及 明确说明应当是在缔约之前或之时，只有在合同签订之前，保险人通过说 明解释的方式让投保人了解合同的内容，才能体现对投保人知情权及选择 权的保护，合同成立之后在交付及说明条款没有实际意义。该法律条文明 确了保险公司负有对保险条款交付时点的举证义务，应当引起重视，保险 公司在认真履行保险法规定的义务同时，也应当从诉讼取证角度检视单证 制作，因为，在一对一缔结合同的情形下，一方不认可实际情形，另一方 均难以举证，而承担举证义务的一方必定会承担不利法律后果。目前，产 险公司条款印制作有以下几种形式：一，单独印制，与保单一起交付，加 盖骑缝章；二，印制在保险单正本之后；三：附印制在投保单之后。对照 保险法的规定，从诉讼举证角度分析，第一、二种方式显然存在问题，保 险条款单独印制，与保单一起交付，加盖骑缝章虽能证明条款的交付，但 同时也证明了交付时点不符合保险法的要求。第二种方式于第一种方式存 在同样的问题。我们建议保险公司采用第三种方式印刷，并在投保人声明 中要求投保人做出保险条款已受领的声明内容。 对于第二点，首先必须名确，保险条款是由专业人士拟定，内容比较 复杂，条款中夹杂着大量的专业术语，一般人对保险合同的内容，尤其是 专业性、技术性条款难以准确理解，保险人作为合同的起草者应当对投保 人或被保险人做出解释说明，充分保护投保人或被保险人的知情权及选择 权，但是该条文有几点尚需进一步明确，1、说明义务的范围从“责任免除 条款”扩大到“免除保险人责任的条款”，其中的“免除保险人责任的条 款”涵盖的范围有多大？责任免除条款的基本意义在于允许保险人免除本 应承担的保险责任，即保险人的保险责任已经构成，却因因免责条款的存 在，不用保险人实际承担。而根据修改后的条款，对一些根本就不属于保 险责任范围，本就不需要保险公司承担责任的条款是否属于保险法修订中 的“免除保险人责任的条款”的范畴，如免赔额的设置系保险人为规避道 德风险依国际通行的行业惯例设定、是不是也要明确说明？再如被保险人 违反保证条款导致的免责、双方特别约定导致的免责、援引法律规定导致 的免责等情形是否一并纳入“免除保险人责任的条款”？ 2、从保险实务 来看，强势的投保人日益涌现，如部分单位投保人构配备专业法律人员、 部分投保人通过经纪公司选择保险公司并代为订立合同、甚至部分投保人 在协议承保项目中、保险合同直接就是由投保人起草的，对于这种情形， 是否同样科以保险人明确说明义务？ 对于第三点，保险人如何证明已经尽到说明义务，是一件不易解决的 事情。根据保险审判司法实践及保险案例，法院在审理保险诉讼案件中， 对保险公司以投保人及被保险人义务或免责条款拒赔的，无论原告是否以 “保险人条款未尽如实告知义务”作为抗辩理由，法院将主动援引保险法 加以审查，保险人无证据证明已履行“明确告知义务”的，免责条款一律 不生效，保险公司应承担赔偿责任。口头说明在只有利益关系相对的双方 在场的情况下，很难举证证明和认定。因此保险公司必须制作相关材料做 相关记录，保险公司能向法院提供的最用力证据就是投保人的亲笔签名的 投保单，保险公司格式投保单投中保人声明栏目中一般均有“本保单相应 条款被保险人已领阅，保险人已对全部条款明确说明，特别是责任免除于 被保险人义务部分，本人已悉知其含义，同意投保”之描述，保险公司如 能向法院提交符合规定的投保单，而投保人无相反证据予以反驳的，法院 在案件审理中对条款的效力一般予以确认。由此可见，在诉讼中，是否能 向受诉法院提供投保人亲笔签名的投保单决定了绝大部分保险诉讼的成 败。根据修订的保险法，保险人因对投保单做相应调整 1、增加受领条款内 容。2、将“免责条款”的描述修改为“免除保险人责任的条款”。另保险 公司务必重视保险法规定的明确说明义务的切实履行，重视投保单亲笔签 字的落实工作，规范程序并不必然导致效率的下降，该项工作只要保险人 愿意来做，是能做到的，也是必须做到的。 如法有明文，保险公司知而不 守，届时败诉赔钱，纯属咎由自取。 另保险公司大量业务通过专兼业代理单位达成，建议保险公司司在与 相关单位签署代理（兼业）协议中，明确约定“代理人应向投保人全面告 知保险合同条款内同，特别是保险合同中免除保险人责任及投保人、被保 险人义务部分须做明确说明，并确保投保人亲笔签署投保单，如因未履行 上述义务，造成保险公司承担保险赔偿责任，代理人应当以此保险赔偿数 额向保险公司承担违约责任”，具体措辞，可酌情修订，我们认为该约定 明确了代理人应承当之义务，符合保险法及保险监督机构的文件规定，符 合保险公司利益，有利与投保人权利的保护，公平合法有效。 十 :规定了较短的理赔时效 第二十三条：…… 保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当 通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。 第二十二条：…… 保险人按照合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当及时 一次性通知投保人、被保险人或者受益人补充提供。 进一步明确和规范保险理赔的程序、时限，解决理赔难的问题。一是 约束保险人要求被保险人补充索赔材料的行为，规定，保险人认为被保险 人等提供的有关索赔请求的证明和材料不完整的，应当“及时一次性书 面”通知被保险人等补充提供，以避免保险人以此为由拖延理赔；二是明 确核赔期限和通知义务。规定，保险人收到被保险人索赔请求后，应当及 时作出核定；“情形复杂的，应当在 30 日内作出核定，但合同另有约定的 除外”，“保险人应当将核定结果书面”通知被保险人或者受益人。以督 促保险公司及时受理索赔，及时核定责任；三是对不属于保险责任的，要 求保险人说明拒赔理由。 修订前的保险法规定，投保人、被保险人或者受益人请求保险人赔偿 或者给付保险金时，应当提供其所能提供的有关的证明和资料；当上述证 明和资料不完整时，保险公司应当通知其补充提供。实践中，有的保险公 司故意每次只通知补充提供一部分资料，并以证明和资料仍不完整为由多 次要求投保人、被保险人或者受益人补充提供，借此拖延赔付时间。修订 后的保险法规定，上述情形下，保险人应当及时一次性通知投保人、被保 险人或者受益人补充提供。另这一规定由于缺乏明确的时限规定，有的保 险公司常常以未完成核定为由，故意拖延赔付时间；认为不属于保险责任 的，也不及时通知被保险人或者受益人。修订后的保险法规定：1、保险人 收到被保险人或者受益人赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核 定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定。2、对不属于保险责任的，保 险人应当自作出核定之日起三日内向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或 者拒绝给付保险金通知书；此外，还必须说明拒绝赔付的理由。新条文比 较旧条文的修改在于当投保人等提供的索赔资料不完整时，保险人向投保 人等提出的要求投保人提供补充材料的请求仅有一次，而旧条文对于保险 人的该请求并没有做出次数限制。条文明确了核赔的期限，同时对于不属 于保险责任范围的还要求保险人向被保险人说明拒赔的理由。 该条文修订的立法目的是为了进一步明确和规范保险理赔的程序、时 限、解决理赔难的问题。立法本意在于保护被保险人的权益，但对于保险 公司则提出了更高的要求，对于其核赔的时间进行了限定；当然，法律也 允许当事人对于核赔的时间做出约定；增加了保险人对拒赔案件的说明义 务。首先，核赔人员应当树立在案件发生之后，就在第一时间内及时、全 面了解案件情况的意识；其次，加强培养核赔人员的法律思维，提高迅速 甄别案件焦点问题的能力以及学会把握证据对于案件事实认定的作用。其 次、在没有合同约定的情况下，尽量加快核赔的时间，遵守法律的规定， 防止由于未在时间规定内理赔而受到的损失；其次，对于所承保的大型项 目，如果预估到将来核赔可能需要较长的时间，那么可以在签订合同时在 合同中约定核赔的时间，从而排除法律关于“及时”与“三十日”的规定， 争取更多的理赔时间。最后、对于拒赔案件，在实务中，保险公司一般都 会给被保险人做出拒赔通知书，说明理由，因此仍应当贯彻该做法。但是 值得注意的是，部分法院在裁判阶段将保险审判争议焦点聚集在保险公司 的拒赔理由上，如拒赔通知书载明的理由无法成立，将对保险公司在诉讼 阶段提出的其他理由不再审核，由此可见，拒赔通知书的制作也特别重要。 十一 :责任保险制度的修改和完善 现行保险法 第五十条 保险人对责任保险的被保险人给第三者造成 的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险 金。 责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的 保险。 保险法修订第六十五条在原来基础上增加规定：责任保险的被保险人 给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保 险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求 的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿 的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。 通过上述条文的描述，我们发现，责任保险从以前的从“保障被保险 人利益”向“保护第三者利益”转变，体现了责任险的第三者利益属性， 根据增补的两款规定，被保险人可以将保险赔偿保险金请求权的转让给予 第三者，使第三者可以直接从保险人处获得赔偿；赋予第三者保险赔偿保 险金代位请求权，以保证第三者能够及时获得赔偿。实践中经常出现被保 险人怠于向保险人行使保险金请求权的情形，而最终的受害人还是第三者， 而被保险人从保险人获得的赔偿保险金最终要支付给受害的第三者，新保 险法参照合同法关于代位权的原理，规定第三者有权就其应获赔偿部分直 接向保险人请求赔偿保险金。很显然受害第三者可以诉讼方式直接起诉保 险人，因为对被保险人是否怠于行使请求权如何判断保险法没有明确，在 未来的诉讼中必然也是充满争议，同时本条的规定也会滋生被保险人消极 履行赔偿责任的情绪，而司法实践中法院显然不会拒绝第三者的诉讼行为， 可以想象，在新法实施之后，保险公司不得不面临新法修改导致的大量此 类的诉讼案件的涌现。 另新法强调了保险公司对第三者获偿利益的注意义务，限制被保险人 领取赔偿保险金 ，保证第三者获得有效赔偿。在过去的责任保险实践中， 曾经出现被保险人从保险人处获得赔偿保险金后隐匿躲避或挥霍一空或用 于清偿其他债务的情形，以致第三者无法得到赔偿。这种情形的存在违背 了责任保险的立法目的，也不利于社会稳定和社会和谐。 这个规定也为保 险人向被保险人支付赔偿保险金提出了条件：一是被保险人在向保险人申 请领取保险金时必须提供已经向第三者进行赔偿的证据；二是保险人在向 被保险人支付保险金时必须审查被保险人是否向第三者进行了赔偿。但这 种规定，无疑使保险公司在实际操作实务中增加了难度，我们认为保险公 司的这种注意义务应是形式上的审查义务，保险公司尽到形式审查义务之 后，第三者如仍终未获得被保险人赔偿的，第三者无权以保险公司违反注 意义务为由向保险人主张损害赔偿。 本次保险法修订对责任险理赔产生重大影响，公司应当重新设置责任 险理赔规则及流程。 十二 :明确了理赔时效的性质和起算点 现行保险法第二十七条 人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受 益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生 之日起二年不行使而消灭。 人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求 给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起五年不行使而消灭。 保险法修订第二十六条 人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受 益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年，自其知 道或者应当知道保险事故发生之日起计算。人寿保险的被保险人或者受益 人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年，自其知道或者应当知 道保险事故发生之日起计算。 被保险人或者受益人请求给付保险金的期间的性质是“除斥期间”还 是“诉讼时效”一直存在很大争议。新保险法将索赔期限性质明确为“诉 讼时效”平息了争议，与《民法通则》诉讼时效的规定保持了一致，同样 适用诉讼时效的中止、中断、延长的规定，这对被保险人权利的保护更为 充分。 另值得注意的是保险法修改将起算点确定为“知道或者应当知道保险 事故发生之日起计算”，这与《民法通则》的规定存在一定差异，民法通 则规定的诉讼时效起算点为“自当事人知道或者应当知道权利被侵害时起 计算”。按照民法通则的理解，被保险人向保险公司提出索赔，保险公司 如拒绝赔偿，可以视为权利受到侵害，诉讼时效方开始起算。我们认为， 这种差异会导致司法实践中的分歧，须立法或司法解释予以进一步明确。 诉讼时效属于法律强制性规定，当事人不得通过合同约定的形式加以 排除适用，也不得增加或缩短。理赔索赔时效明确为“诉讼时效”后，适 用《民法通则》关于诉讼时效中断、中止和延长的规定，扩大了被保险人 或者受益人理赔索赔时效期间。现有保险条款种存在大量的关于索赔期限 的约定，新保险法实施之后，投保人或被保险人即使违反此这约定，并不 导致索赔权利的丧失，因为这些规定违反法律强制性规定而属无效，因此， 产险公司应当根据该规定对产品条款进行梳理，对理赔政策进行修改以保 持与法律规定一致。 十三 : 明确了催交保费宽及扣减保费的效力 现行保险法第六十条 保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式 要求投保人支付 。 保险法修订第三十八条 保险人对人寿保险的保险费，不得用诉讼方 式要求投保人支付。 保险法修订增加第三十六条第二款 被保险人在前款规定期限内发生 保险事故的，保险人应当按照合同约定给付保险金，但可以扣减欠交的保 险费。 保险法修改缩小了禁止诉讼催缴的范围，由原先的人身险缩小范围至 人寿保险。 人身保险包括人寿险、健康险及意外险，根据保险法修订之规定，保 险公司可依法追缴投保人欠缴的健康保险及意外伤害保险保险费。团体人 身保险存在定期结算业务，部分投保人拒绝缴纳结算保费，由于原先的保 险法禁止保险向投保人追缴人身保险费，因此造成保险公司财务坏帐。现 保险公司可向投保人追缴保费。保险公司可以在保险合同中对投保人欠缴 保险费约定带有惩罚性的违约金，对于欠缴健康险及意外险保费的客户， 及时采取各项法律措施，必要时可依法提起诉讼。 扣减保费的规定使得被保险人宽限期出险后公司可以在先扣减所缴保 费后给付保险金的做法具有明确法律依据。实务中，被保险人宽限期出险 后公司扣减所缴保费后给付保险金，受益人往往以该做法没有法律依据而 向法院提起诉讼后胜诉。该条款规定可减少公司保费损失。保险条款和理 赔操作中加入本条款内容。 十四 : 死亡保险合同被保险人同意权 现行保险法第五十六条 以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保 险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。 修订后保险法第三十四条