_惩治通奸罪的优流斯法_的还原及其逐条评注_徐国栋

内容摘要：公元前18年奥古斯都制定的《惩治通奸罪的优流斯法》具有重大研究价值，但其文 本已佚失，其残篇散落在后世法学家对它的评注中。为了对它进行研究，近代法学家Barnabé Brisson、Johann Wilhelm Hoffmann、Karl Georg Bruns、Elizabeth Clare Tilson、M. H. Crawford对 它进行还原，其还原结果大同小异。笔者也对该法进行了还原，由此得到一个古罗马刑事单 行法的文本。该法包含10个条文，本文对它们一一评注，试图阐发每个条文的立法意图和制 度创新，并得出研究结论：它们确立了追诉时效 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 、限期羁押制度、刑罚确定化制度，体现 了和解的观念、保护人权的观念和正当程序的观念，所有这些都证明了罗马刑法的发展水 平，但它们也存在男权主义、把通奸不合理地入罪、以同样的刑罚处罚轻重不同的性犯罪、确 立拷打奴隶制度，从而为一般的拷打制度开了路等缺陷。 关键词：通奸 刑罚确定化制度 《惩治通奸罪的优流斯法》 罗马刑法 限期羁押 追诉 时效 拷打 一、序 言 公元前18年，奥古斯都运用保民官的权力颁布了《惩治通奸罪的优流斯法》（Lex Iulia de adulteriis 编者按 罗马公法的存在及其价值被我国多数学者否认，在此前提下，罗马刑法的存在 及其价值被连带否认。但古罗马确实存在一套刑事立法，其中的《惩治通奸罪的优流斯法》确 立了追诉时效制度、限期羁押制度、刑罚确定化制度、体现了和解的观念、保护人权的观念和 正当程序的观念等，为现代刑法相应制度和观念的确立作出了贡献，故得到了近现代学者的 广泛研究。本项研究力图向读者展现一个完整的罗马刑事立法文本并阐发其意义，以证明罗 马刑法的存在及其价值。由于全文篇幅达近5万字，不便在一期全部发 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf ，特拆分为《〈惩治通 奸罪的优流斯法〉的还原及其逐条评注》和《审判通奸罪的常设刑事法庭的运作以及〈惩治通 奸罪的优流斯法〉的适用效果》两文次第发表，请读者注意两文的内在关联，最好一并阅读。 《惩治通奸罪的优流斯法》的还原 及其逐条评注 徐国栋* *厦门大学法学院罗马法研究所教授，博士生导师。 3· · 东方法学 2013年第 6期 coercendis），该法首次把通奸公罪化，着重打击已婚妇女的通奸。由于法案提议者只有奥古斯都的族 名优流斯（如果由执政官提出法案，则应有两人的族名），这个法律很可能是平民会决议。奥古斯都为 何不通过百人团会议而是通过平民会议通过这一法律遂成为问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。我们知道，百人团会议代表了贵 族派的意志，平民会议代表了民众派的意志。所以，尽管在奥古斯都时期，百人团会议还有召开——— 不然怎么会在公元9年出现《帕皮尤斯和波培乌斯婚姻法》（Lex Papia Poppaea nuptialis）？———奥古斯 都还是选择了平民会作为自己的立法工具，这个法律“修理”贵族派的意图不言自明。这个法律与同 年颁布的《鼓励结婚的优流斯法》（Lex Iulia de Maritandis Ordinibus）配套，力图重整罗马的家庭秩序， 把国家的完善建立在家庭的完善上。该法有重大研究价值，因为它包含许多重要的西方刑事诉讼制 度的肇始。正因为这样，它在后世得到了大量的研究，撇开下文将引述的18世纪法国的布里松和德国 的霍夫曼的拉丁文研究专著不谈，在当代世界，直接或间接以该法作为博士学位论文选题的也非个 别。文献实在太多，本文不宜综述。在这一方面，法国学者Philippe Moreau作了一个非常详尽的研究综 述，它可在网上免费获得，有兴趣的读者可以参看，〔1〕由此可知本文所涉主题之水深。 奥古斯都是受到过于泛滥的通奸现象的刺激才起意制定《惩治通奸罪的优流斯法》的。就女性通 奸泛滥而言，罗马诗人卡图卢斯（Gaius Valerius Catullus，公元前84-公元前54年）捎给他情人的口信 提供了这方面的证据： 祝她同她的情夫们过得快活， 她可以同时拥抱三百个人， 而不真爱任何一个，不断耗竭 他们的元气。〔2〕 卡图卢斯生活的年代与奥古斯都差不多，他描述的这种性乱现象当在奥古斯都时代很普遍。奥 古斯都的同时代人贺拉斯（Quintus Horatius Flaccus，公元前65—公元前8年）的如下诗行更补强了这 方面的证据： 我们当今的时代罪恶横流， 玷污我们的婚床、后代、家园， ………… 趁丈夫宴饮，她马上找到 年轻的情人，把非法的欢乐， 不加选择地轻率赠人，迫不及待地熄灭了灯火； 甚至于公然地，不避讳丈夫， 她应招而去，———不论是大商户 或是西班牙来的船长——— 千金买羞耻的阔气买主。〔3〕 这是对罗马人的性道德的挽歌，描述一个妻子业余做妓女，而丈夫也无所谓。 〔1〕Voir Philippe MOREAU, Loi Iulia réprimant l’adultère et d’autres délits sexuels, dans Lepor. Leges Populi Romani, sous la dir. de Jean-Louis Ferrary et de Philippe Moreau.［En ligne］. Paris : IRHT-TELMA, 2007. URL : http://www.cn-telma.fr/lepor/notice432/. Date de mise à jour : 24/02/2013. 〔2〕参见《古罗马诗选》，飞白译，花城出版社2001年版，第46页及以次。 〔3〕参见前引〔2〕，第137页。 4· · 文学是生活的镜子，它们反映的奥古斯都时代的性道德社情应该是真实可信的。 就男性通奸泛滥而言，奥古斯都的舅舅恺撒就是一个通奸高手。他习惯一边在元老院开会一边 给自己的情人们写情 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 。〔4〕刺杀他的马尔库斯·布鲁图斯就是他的情人塞维利娅的儿子，〔5〕由于这种 关系，恺撒已在自己的遗嘱中把布鲁图斯列为自己的继承人（替补第一继承人），但布鲁图斯不知恺 撒的此等安排把剑刺向了一个关爱自己的人。〔6〕在恺撒的凯旋式上，其士兵对统帅开的玩笑也是要围 观的妇女警惕这个秃头的男人。〔7〕最有意思的是，恺撒是个双性恋者，他少年时曾作为比提尼亚国王 Nicomedes的情人的故事广为人知。〔8〕据说他偷了1/3的元老的妻子，〔9〕恺撒时代的元老院有900人，〔10〕 此数的1/3就是300人，恺撒的这个开放性后宫比东方君主的对应物规模大得多，他也够辛苦的。但他 自己的女人也被人偷，他的死党克洛丢斯（Publius Clodius Pulcher）就在公元前62年的丰饶女神节那 天化装成女人潜入他家中与其妻子庞培娅幽会，导致庞培娅被恺撒休掉。〔11〕 然而，《惩治通奸罪的优流斯法》主要打击的是女性的通奸，暴露出该法的男权主义倾向，它的整 个视角是家父和丈夫发现女儿或妻子的通奸并打击之，由此把女性工具化地看作为丈夫提供血统无 假的继承人的机器。 通奸有两个坏处。其一，它导致法律上的亲子关系与生物学上的亲子关系不一致，按帕比尼安对 “通奸”一词（Adulterium）的词源学研究结论，通奸就是怀上了别人的孩子（D.48，5，6，1），〔12〕奸夫家族 通过这种方式窃取了“戴绿帽子者”的财产。正因为这样，无论在拉丁语中还是在现代的拉丁语系的 语言中，“通奸”一语同时指造假的意思；〔13〕其二，它败坏通奸妇女所属的家族的名誉，谁都不会认为 自家的妇女与外家的男子通奸是一件体面的事情。〔14〕甚至有人认为奥古斯都的《惩治通奸罪的优流 斯法》开创了侵犯名誉的犯罪。〔15〕 所以，William Smith认为，罗马人用adulterium一词如同我们用 Adulteration一词，用一个好东西由于被掺杂了价值较低的东西被搞坏了的意思。〔16〕无论如何，奥古斯 都把通奸入罪化，这就等于把通奸行为的犯罪客体不仅定性为私人利益，而且定性为公共利益，具有 维护罗马人的血统纯粹的意思。一旦血统混杂，罗马就衰落了，这正是一些人给出的罗马帝国衰亡的 原因之一。〔17〕 然而，现代国家少有把通奸入罪的，大都把通奸交给道德、民事法律、行政法律处理，我国就是如 此。刑法只处罚与军人配偶通奸的罪行（《刑法》第259条），称破坏军婚罪。奥古斯都的法律对通奸采 取与现代法如此不同的立场，在笔者看来，除了有道德观念不同的原因外，还有通奸概念不同的原 因。现代刑法中的通奸指已婚者与非其配偶的已婚或未婚的异性之间自愿性交的行为。〔18〕相奸者双 方都已婚的，谓之通奸。相奸者一方未婚的，谓之私奸，前者破坏两个家庭，后者只破坏一个，所以前 〔4〕参见［日］盐野七生：《罗马人的故事IV：恺撒时代（卢比孔之前）》，李漫榕、李璧年译，台湾三民书局1998年版，第99页。 〔5〕同上书，第120页。 〔6〕参见［日］盐野七生：《罗马人的故事V：恺撒时代（卢比孔之后）》，黄红杏译，台湾三民书局1998年版，第330页。 〔7〕同上书，第235页。 〔8〕参见前引〔4〕，盐野七生书，第49页。 〔9〕同上书，第120页。 〔10〕Véase Jose Francisco Diaz, Historia de Senado romano, Barcelona , 1867, pag.5. 〔11〕参见［苏］谢·勒·乌特琴科：《恺撒评传》，王以铸译，中国社会科学出版社1986年版，译者序，第47页。 〔12〕参见［意］桑德罗·斯奇巴尼选编：《〈学说汇纂〉第48卷（罗马刑事法）》，薛军译，中国政法大学出版社2005年版，第61页。 〔13〕参见北京外国语学院《意汉词典》组编：《意汉词典》，商务印书馆1985年版，第19页。以及陈用仪主编：《葡汉词典》，商务印书 馆2003年版，第34页。 〔14〕See Jill Harries, Law and Crime in the Roman World, Cambridge, University Press, 2007, p. 96. 〔15〕Véase Patricia Panero Oria，Ius occidendi et ius accusandi en la Lex Iulia de adulteriis coercendis，Tirant Lo Blanch, 2001 . 〔16〕See William Smith, A Dictionary of Greek and Roman Antiquities，John Murray, London, 1875, p.17. 〔17〕See Eric D. Nelson, The Complete Idiot’s Guide to the Roman Empire, Alpha, 2002. 〔18〕参见唐东楚：《现代社会中通奸行为的“非罪化”》，《河南公安高等学校学报》2003年第1期。 《惩治通奸罪的优流斯法》的还原及其逐条评注 5· · 东方法学 2013年第 6期 者的危害大于后者。奥古斯都的通奸法涵盖上述两种通奸，前者称Adulterium（通奸），后者称Stuprus （奸淫），不同的是，它还涵盖拉皮条的行为、娈童行为和男当女角行为、发现通奸后接受好处隐瞒的 行为、乱伦行为等。所以，奥古斯都的通奸概念比现代人同一概念含义要广，涉及到整个社会的性道 德。所以，奥古斯都的这一立法关注的是社会风气重整。 许多古代国家都制定了通奸罪，〔19〕例如，按希腊城邦罗克里（Locri）于公元前660年制定的法律， 通奸者要受挖掉一只眼的刑罚。〔20〕另外，克里特的《格尔蒂法典》（公元前500年制定，据说是欧洲第一 部法典）也以罚款惩罚诱奸和通奸。〔21〕但在罗马，奥古斯都是把通奸入罪的第一人，而罗马法对后世 的许多法律体系产生了巨大影响。 二、《惩治通奸罪的优流斯法》的文本还原 （一）还原文本的材料 《惩治通奸罪的优流斯法》的完整文本今已不存，只在后人的评注，尤其是在乌尔比安、帕比尼 安、保罗的评注中保留了一些片段。在专门研究《惩治通奸罪的优流斯法》的《学说汇纂》第48卷第5题 的范围内，它们直接保存了5个条文的内容。即第1条、第2条、第5条、第7条以及序数不明的1条（其内 容关乎把在家中捉到的奸夫放走）。〔22〕另外，《学说汇纂》和《法典》的一些片段间接介绍了该法的19个 规定：它们分别关涉以下问题：1.丈夫只能杀死在自家行奸的奸夫［D.48，5，25（24）pr.］，〔23〕2.杀死奸夫 后的丈夫应立即与妻子离婚［D.48，5，25（24），1］；〔24〕3.离婚的宣告必须当着7个适婚的罗马市民的面 进行（D.24，2，9）；〔25〕4.禁止25岁以下的人提出通奸罪指控［D.48，5，16（15），6］；〔26〕5.男通奸者被判无 罪的，只要女方处在结婚的状态，他人就不得控告她通奸［D.48，5，20（19），3］；〔27〕6.如果已婚妇女可能 的男性伴在被控告或定罪前已死亡，可不受限制地控告她［D.48，5，20（19）pr.］；〔28〕7.禁止娶被判处通 奸罪的女子为妻［D.48，5，12（11），13］；〔29〕8.处罚违禁娶被判处通奸罪的女子为妻的男子［D.48，5，30 （29），1］；〔30〕9.处罚容留在通奸中被当场拿获的妻子的丈夫（D.48，5，2，6）〔31〕；10.处罚把在家里捉到的 奸夫放走的丈夫［D.48，5，30（29）pr.］；〔32〕11.惩罚利用妻子的通奸收受财物的丈夫（D.48，5，2，2）；〔33〕 12.处罚由于丈夫的通奸而接受贿赂的妻子［D.48，5，34（33），2］；〔34〕13.处罚为奸淫提供场所者［D. 48，5，11（10），1］；〔35〕14.允许拷问受通奸罪调查者的奴隶［D.48，5，28（27），6］；〔36〕15.如果被指控的男 〔19〕Cfr.G.B.C.Moraglia, Il reato di adulterio:studio storico-giuridico-sociologico, Forli, 1905, pp.9ss. 〔20〕Cfr. La voce di Zaleuco di Locri, Su http://it.wikipedia.org/wiki/Zaleuco_di_Locri，2009年2月18日访问。 〔21〕参见《格尔蒂法典》，郝标陶译，高等教育出版社1992年版。 〔22〕Cfr. C. G. Bruns, Fontes iuris Romani antiqui, I, Tübingen, 1909, p. 112, n. 21; M. H. Crawford et al., Roman Statutes, II, London, 1996, pp. 781—786, n. 60. 〔23〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第91页。 〔24〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第93页。 〔25〕Cfr.Otto Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, II, Leipzig, 1889, p.952. 〔26〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第81页。 〔27〕同上书，第87页。 〔28〕同上书，第85页 。 〔29〕同上书，第71页。 〔30〕同上书，第103页。 〔31〕同上书，第57页。 〔32〕同上书，第103页。 〔33〕同上书，第55页。 〔34〕同上书，第109页。 〔35〕同上书，第65页。 〔36〕同上书，第97页。 6· · 女嫌犯后来被判无罪开释，应由法官估价作为证人的奴隶受到的损害。如果奴隶已死亡，那么必须确 定他们在被拷问前的价金；如果奴隶仍然活着，就应该确定他们受到的损害；16.获得骑士身份的解放 自由人与恩主的亲属通奸时的处理［D.48，5，43（42）］；〔37〕17.拷问被控通奸者的程序［D.48，5，28（27）， 11］；〔38〕18.被拷问后的奴隶必须充公［D.48，5，28（27），11］；〔39〕19.妻子在被离婚的60天的间内不得解 放或转让男奴或女奴或任何处在其仆人地位的人（C.9，9，3）。〔40〕 （二）前人的还原成果概述 5个直接保留下来的条文片段，外加19个间接保留下来的条文内容，构成还原《惩治通奸罪的优 流斯法》条文的比较丰富的资料，所以，先后有法国人Barnabé Brisson（1531-1592年）、德国人Johann Wilhelm Hoffmann（1710-1739年）、德国人卡尔·格奥尔格·布农斯（Karl Georg Bruns，1816-1880年）、 英国人Elizabeth Clare Tilson、M. H. Crawford等人根据这些片段进行过还原。 Barnabé Brisson在其拉丁文专著《惩治通奸罪的优流斯法评注》中进行的还原最为详尽，得出的 结果为29条，有如下列： 第1条：本法打击故意的通奸和奸淫； 第2条：故意的通奸或奸淫者，判处流放小岛； 第3条：父亲可杀死在自己家里行奸的被当场逮住的女儿； 第4条：对于那些与其妻子在家中，而不包括在岳父家中通奸被当场捉拿的人，丈夫才可将其杀 死。并且被捉拿的人必须是或曾经是拉皮条者、从事魔术表演的人、在舞台上唱歌跳舞的人、在公诉 中受判处而未恢复先前的地位的人、或者曾经是丈夫妻子、母亲、儿子或女儿的解放自由人或奴隶。 第5条：被丈夫逮住的奸夫，不愿或不能杀害的，可拘留他20小时取证； 第6条：家父和丈夫必须在60天内起诉奸妇；在此期限后家外人可以起诉； 第7条：对于为国而非为了逃避罪责而不在的人，不得起诉之； 第8条：不满25岁的人不得起诉； 第9条：如果指控者要求对一个被控通奸的奴隶进行拷问，无论是否愿意到场，法官都得命令对 该奴隶进行估价。在对他进行估价之后，他得命令那个在其指控中点出该奴隶名字的人，向该奴隶的 所有人交付奴隶估价的两倍数额； 第10条：在家父和丈夫可以起诉的期间经过后，如果有多数人愿意起诉，由长官确定正当的起诉 人选； 第11条：同一通奸案件中的男女双方不得在同一案件中同时被控告； 第12条：如果妇女在得到被指控的宣告前已结婚，希望提出控告者应先对男通奸方提出指控；在 此之前不得起诉女方； 第13条：男通奸者被开释的，他人不得对已结婚的并处于婚姻状态的女方提出指控； 第14条：某人与妻子离婚的，或某一家外人在该妻子结婚前宣告他将控告她通奸的，该妇女在此 等宣告后结婚的，可以从她开始指控； 第15条：如果要起诉的是寡妇，控告人对先起诉男方还是女方，先起诉何方，享有自由裁量权； 第16条：故意提供其住所，以便某人对另外的人的家母实施奸淫或通奸，或者与另外的男子进行 同性恋行为的，或者利用其妻子的通奸获利的，行为人无论属于何种地位，都应该作为犯有通奸罪者 受处罚； 第17条：明知他人实施奸淫而为此收取价金的人，以及从妻子的通奸获利的人，处罚之； 〔37〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第121页。 〔38〕同上书，第99页。 〔39〕同上书，第99页。 〔40〕Cfr. Codex Iustinianus, Weidmann, Berlin, 1954, p.374. 《惩治通奸罪的优流斯法》的还原及其逐条评注 7· · 东方法学 2013年第 6期 第18条：禁止娶被判处通奸罪的女子为妻，违反这一禁令者，处罚之； 第19条：丈夫将从家里捉到的奸夫放走的，丈夫容留在通奸中被当场拿获的妻子的，处罚之； 第20条：对妇女的控告必须在6个有用月内为之，过期不许； 第21条：奸妇奸夫要在连续计算的5年内被诉，此等期间从他们实施通奸之日起算，过期不许起 诉，此等时效期间按有用日计算； 第22条：允许拷问受通奸罪调查者的或其父母的奴隶，但以此等父母将此等奴隶交与受通奸罪 调查者使用为条件； 第23条：在进行拷问的时候，男女嫌犯及其恩主、控告人应到场，恩主有权提问； 第24条：被拷问后的奴隶必须充公； 第25条：如果被指控的男女嫌犯后来被判无罪开释，而受拷打的男奴或女奴已死亡，法官应判处 赔偿他们在受拷打前的估价；如果奴隶仍活着，应判处赔偿他们受到的损害； 第26条：妻子在被离婚的60天的期间内不得解放奴隶； 第27条：被判罪的男女通奸者不得作证； 第28条：丈夫必须当着7个已适婚的罗马市民的面与通奸的妻子离婚，否则无效。提出离婚者的 解放自由人也可当证人； 第29条：丈夫不得违背妻子的意愿转让其嫁资中的意大利土地。〔41〕 这一还原不顾保罗关于第2条规定家父的杀奸权的报道，〔42〕把该条的内容设定为罚则，显得过于 武断，而且，第9条以后的诸条的顺序安排并无原始文献支撑，故布里松的还原不足以采信，但布里松 对可供还原的材料作为很好的条文化处理，后学者当感念之。 就条文的数目而言，霍夫曼在其拉丁文专著《惩治通奸罪的优流斯法评注》中进行的还原次之， 得出的成果为21条，有如下列： 第1条：本法打击故意的通奸和奸淫； 第2条：父亲可杀死在自己家里行奸的被当场逮住的女儿； 第3条：丈夫也享有杀死被当场逮住的奸夫的权利； 第4条：丈夫必须当着7个罗马市民的面与通奸的妻子离婚； 第5条：被丈夫逮住的奸夫，不愿或不能杀害的，可拘留他20小时取证； 第6条：家父和丈夫必须在60天内起诉奸妇；在此期限后家外人可以起诉；不满25岁的人不得起 诉；如果有多数人愿意起诉，由长官确定正当的起诉人选； 第7条：对于为国而非为了逃避罪责而不在的人，不得起诉之； 第8条：同一通奸案件中的男女双方不得在同一案件中同时被控告，但以女方已结婚且处于婚姻 中为条件，在结婚前已对其提出宣告的，或已对男通奸方提出指控的，除外。如果要起诉的是寡妇，控 告人对先起诉男方还是女方，先起诉何方，享有自由裁量权； 第9条：如果指控者要求对一个被控通奸的奴隶进行拷问，无论是否愿意到场，法官都得命令对 该奴隶进行估价。在对他进行估价之后，他得命令那个在其指控中点出该奴隶名字的人，向该奴隶的 所有人交付奴隶估价的两倍数额； 第10条：允许拷问受通奸罪调查者的或其父母的奴隶，但以此等父母将此等奴隶交与受通奸罪 调查者使用为条件； 第11条：在进行拷问的时候，男女嫌犯及其恩主、控告人应到场，恩主有权提问； 第12条：被拷问后的奴隶必须充公； 〔41〕Cfr. B.Brisson, Opera Minora, Varii Argumenti, 4, Lugduni Batavorum apud Joann.ArnoldLangerak, 1747, pp. 183ss. 〔42〕See M.Hyamson, Mosaicarum et Romanarum legum collatio , With Introduction, Facsimile and Transcripti of the Berlin Codex, Translation, Notes and Appendices, Oxford University Press, London, New York, Toronto, Melbourne and Bombay, 1913, p.75. 8· · 第13条：如果被指控的男女嫌犯后来被判无罪开释，而受拷打的男奴或女奴已死亡，法官应判处 赔偿他们在受拷打前的估价；如果奴隶仍活着，应判处赔偿他们受到的损害； 第14条：妻子在被离婚的60天的间内不得解放男奴或女奴或任何处在其仆人地位的人，也不得 转让意大利或行省的土地。也不得解放或转让被派来或派给女儿使用或服伺的女奴的父亲、母亲、爷 爷、奶奶； 第15条：故意提供其住所，以便某人对另外的人的家母实施奸淫或通奸，或者与另外的男子进行同性 恋行为的，或者利用其妻子的通奸获利的，行为人无论属于何种地位，都应该作为犯有通奸罪者受处罚； 第16条：丈夫容留在通奸中被当场拿获的妻子的，处罚之。丈夫将从家里捉到的奸夫放走的，处 罚之； 第17条：禁止娶被判处通奸罪的女子为妻，违反这一禁令者，处罚之； 第18条：因为其行为或建议，蓄意使被捉奸的男子或女子使用金钱或其他方式来赎买自己的人， 应受到拉皮条罪的处罚； 第19条：与兄弟或姐妹的女儿、父亲的姐妹、母亲的姐妹结婚的人，惩罚之； 第20条：在通奸案件中做伪证的人，要受到《科尔内留斯遗嘱法》规定的惩罚； 第21条：丈夫不得违背妻子的意愿转让其嫁资中的意大利土地。〔43〕 霍夫曼的还原参考了布里松的还原成果，其特点为不考虑一条有若干款的可能，把每个法律规 范都处理成一条。这是一个很好的还原，美中不足是在第9条以后列出12个条文，包含臆测的风险。而 且，这一还原条文虽多，但惟独不包含制裁条款。霍夫曼可能考虑的是目前有的关于制裁条款的知识 都来自3世纪法学家保罗的《论通奸》单卷本，反映的可能是保罗时代的罚则，而奥古斯都时代的罚则 可能不一样且不为我们所知。 布农斯和Crawford的还原大同小异，都只考虑《惩治通奸罪的优流斯法》以直接引语形式被保留 的部分，不考虑其他资料。Tilson的还原则综合考虑两种资料，但只对前一种资料按《惩治通奸罪的优 流斯法》的古代评注者留给我们的序数给条文标号，对于古人未标号的材料，则并不标号，只是把它 们穿插安排在有标号的各个条文之间，以示尊重历史。〔44〕 （三）笔者对《惩治通奸罪的优流斯法》的还原成果 Tilson的还原方法比较能满足评注的要求，所以，笔者对《惩治通奸罪的优流斯法》的还原主要借 鉴她的工作方法，同时参考布里松和霍夫曼的工作成果。不过，笔者把穿插在已标号条文间的规范进 行猜测性的标号。为了把此等标号与古代作家留给我们的标号相区别，笔者在这样的标号后都加“疑 似”两字，例如第3条［疑似］。当然，这样的猜测并非无据，主要依据保罗的《论通奸》（单卷本）的论述 顺序进行，因为在此书中，保罗宣称，他喜欢按条文的顺序评注《惩治通奸罪的优流斯法》，〔45〕而保罗 的《论通奸》（单卷本和三卷本）又都被Lenel还原，可以作为参考的依据。〔46〕 按这种方式还原，《惩治通奸罪的优流斯法》至少包括9条（Caput，这个拉丁词很容易并经常被误 译为“章”，但它确实就是“条”的意思〔47〕）。第1条规定立法目的：使得从今以后任何人都不得故意或过 失地犯有奸淫或通奸［D.48，5，13（12）］，〔48〕并废除此前的一切反通奸立法；〔49〕第2条的规定在保罗的 〔43〕Cfr. Johann Wilhelm Hoffmann, Ad Legem Juliam de Adulteriis Coercendis Liber Singularis, 1732, pp.65s. 〔44〕See Elizabeth Clare Tilson, Augustus and Law-Making, Thesis for Doctor Degree, University of Edinburgh, 1986 pp.171ss. 〔45〕See M.Hyamson, Mosaicarum et Romanarum legum collatio ，With Introduction, Facsimile and Transcripti of the Berlin Codex, Translation, Notes and Appendices, Oxford University Press, London, New York, Toronto, Melbourne and Bombay, 1913, p.73. 〔46〕Cfr.Otto Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, II, Leipzig, 1889, pp.952s. 〔47〕英国罗马法学者Jill Harries 把Caput翻译为Clause，为笔者的同道。See Jill Harries, Law and Crime in the Roman World, Cam－ bridge, University Press, 2007, p. 96. Barnabé Brisson和Johann Wilhelm Hoffmann显然也把Caput理解为“条”，对此，只要看本 文注释38和39中包含的他们的还原成果就知道了。 〔48〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第71页。 〔49〕Coll.4, 2。See M.Hyamson, Mosaicarum et Romanarum legum collatio ，With Introduction, Facsimile and Transcripti of the Berlin Codex, Translation, Notes and Appendices, Oxford University Press, London, New York, Toronto, Melbourne and Bombay, 1913, p.73. 《惩治通奸罪的优流斯法》的还原及其逐条评注 9· · 东方法学 2013年第 6期 《意见集》2，26，1中被提到，其内容为限制家父和丈夫杀害其女儿和妻子外加此等女性的情人的权 力。〔50〕过去是家父和丈夫都可杀奸，现在该法限制了父亲的杀奸权，剥夺了丈夫的杀奸权。〔51〕第5条规 定：捉住与自己的妻子通奸的男子的丈夫，如果不愿或不能杀死此等奸夫，可羁押他20小时查清事实 ［D.48，5，26（25）pr.］。〔52〕第7条规定暂停对不是为了逃避处罚的人，而是为了国家不在的人的通奸罪 指控［D.48，5，16（15），1］。第9条规定：如果奴隶被控通奸，指控者打算拷问该奴隶时，要付给奴隶的 主人此等奴隶的双倍估价；如果拷问作为证人的奴隶，要付给其主人奴隶的价金［D.48，5，28（27）， 15］。〔53〕假设《惩治通奸罪的优流斯法》只有9条，则还有第3条、第4条、第6条、第8条共4条的内容不明。 正好还有被后人报道的该法的5个规范群没有找到自己的着落。其一，杀死奸夫的丈夫必须与通奸的 妻子离婚［D.48，5，25（24），1］；〔54〕其二，通奸妇女的丈夫和父亲必须在60天的期限内行使其控告权， 否则失效；此时，第三人可以在4个月或6个月的期限内起诉通奸者（D.48，5，4，1）；其三，帕比尼安提到 序数不明的“这一条”的内容是以通奸罪处罚为通奸提供场所的人以及收受财物容留妇女公然与人 通奸的人［D.48，5，11（10），1］；〔55〕其四，该法有一条关于妻子财产的安全，〔56〕其内容是禁止丈夫违背 妻子的意愿转让作为嫁资的意大利土地。〔57〕但如果妻子犯通奸罪，此等土地也可没收，成为国库财 产；其五，该法规定的制裁为:奸妇被判处没收嫁资的一半以及嫁资以外的财产的1/3。奸夫被判处没 收财产的一半。两者要被放逐到不同的小岛上。受判处的妇女禁止再婚。从保罗的论述顺序来看，“其 一”应属于第3条，因为他在其《论通奸》（三卷本）中讲完了家父的控告权（第1卷）后就讲离婚程序问 题（第2卷开头）。〔58〕非独此也，马切尔在其《论公诉》中援引了丈夫的杀奸权（笔者按：这一问题属于第 2条）后马上援引《惩治通奸罪的优流斯法》关于杀奸的丈夫的离婚义务的规定，并且用了“同时规定” 的状语，这表明两个规定处在一个条文。〔59〕“其二”应属于第4条，讲进行公力救济的原告及其追诉时 效。“其五”应为第6条的内容，规定通奸者的法律责任。“其三”应为第8条的内容，因为剩下来的内容 该属于此条。“其四”是一款还是独立的一条，学界有争议，这里笔者采纳Tilson的观点，把它作为一条 放在最后作为第10条。这样做的后果是冲破了《惩治通奸罪的优流斯法》只有9条的底线，但好处是避 免了民刑规定过分混杂。当然，如果“其三”是一款，它应该是第3条中的一款，用来处理离婚的前提条 件。 在上述还原和推测的基础上，可以用今人的方式把《惩治通奸罪的优流斯法》还原为如下10个条 文。 第1条：本法禁止故意的通奸和奸淫，并废除此前的一切反通奸立法。 第2条：家父在他自己家里或女婿家里抓住与正处在他家父权下的、或虽脱离了他的权力但处于 夫权下的女儿通奸的男子的，可以不受法律追究地杀害之，但必须同时立即杀死其女儿。 第3条［疑似］：丈夫可合法杀害在他家里与其妻子通奸、被当场拿获的男子。 杀死奸夫的丈夫必须立即休弃通奸的妻子。 休妻的宣告必须当着7个适婚的罗马市民的面进行，宣布离婚者的解放自由人亦可。 〔50〕See Jill Harries, Law and Crime in the Roman World, Cambridge, University Press, 2007, p. 97. 〔51〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第88页及以次。 〔52〕同上书，第93页。 〔53〕同上书，第101页。 〔54〕同上书，第93页。 〔55〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第65页。 〔56〕Véase Antonio de Puente y Franco y Jose Francisco Diaz, Historia de Leys , Plebiscitos y Senadoconsultas mas notables, Desde la Fundacion de la Roma hasta Justiniano, Imprenta de D.Vicente de Lalama, Madrid , 1840, pag.69. 〔57〕参见［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第163页。 〔58〕Cfr.Otto Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, II, Leipzig, 1889, p.952. 〔59〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第93页。 10· · 第4条［疑似］：丈夫和家父要在60天内起诉通奸者。 他们不行使此等权利的，家外人在妻子通奸的情形，要在4个月内起诉通奸者；在寡妇通奸的情 形，要在6个月内起诉通奸者。 通奸罪的起诉权在5年后消灭，从诉权人知晓通奸事实之日开始计算。 禁止25岁以下的人提出通奸罪指控。 男通奸者被判无罪的，只要女方处在结婚的状态，任何人不得控告她通奸; 但男通奸者在被控告 前或定罪前已死亡的，除外。 第5条：捉住与自己的妻子通奸的男子的丈夫，如果不愿或不能杀死他，可羁押他20小时查清事实。 第6条［疑似］：如果通奸罪成立，奸妇将被判处没收嫁资的一半以及嫁资以外财产的1/3给国库。 奸夫将被判处没收财产的一半。 奸妇奸夫要被流放到不同的小岛上。 禁止娶被判处通奸罪的女子为妻，违反这一禁令者，处罚之。 第7条：对不是为了逃避处罚，而是为了国家不在的人的通奸罪指控，暂停之。 第8条［疑似］：丈夫容留在通奸中被当场拿获的妻子的，处罚之。 丈夫将从家里捉到的奸夫放走的，处罚之。 利用妻子的通奸收受财物的丈夫，惩罚之。 由于丈夫的通奸而接受贿赂的妻子，承担女通奸者的责任。 提供住所供人实施奸淫的，为了收受财物容纳进行公然的奸淫的妇女者，处罚之。 第9条：允许拷问受通奸罪调查者的或其父母的奴隶，但以此等父母将此等奴隶交与受通奸罪调 查者使用为条件。 被拷问后的奴隶必须充公。 欲对被控通奸的奴隶进行拷问的人，应向此等奴隶的主人交付两倍于奴隶估价的金钱。如果只 是申请拷问作为证人的奴隶，则只要向奴隶的主人交付其价金即可。 在进行拷问的时候，男女嫌犯及其恩主、控告人应到场，恩主有权提问。 获得骑士身份的解放自由人与恩主的妻子或女恩主本人、或与此等人的父亲的妻子或此等人的 母亲或与此等人的儿媳或女儿通奸的，作为解放自由人受罚。 第10条［疑似］：禁止丈夫违背妻子的意愿转让作为嫁资的意大利土地。 三、对经还原的《惩治通奸罪的优流斯法》的逐条评注 （一）第1条评注 本条首先规定了通奸罪的类型和通奸者的主观状态的类型。前者有狭义的通奸和奸淫。后者有 故意和过失。按莫特斯丁的解释，狭义的通奸是已婚妇女犯下的罪行，奸淫是寡妇、处女或男童所犯 的罪行［D.48，5，35（34），1］。〔60〕按乌尔比安的解释，拉皮条罪也是《惩治通奸罪的优流斯法》的打击对 象（D.48，5，2，2）。〔61〕按帕比尼安的解释，乱伦行为作为通奸行为的结合行为受《惩治通奸罪的优流斯 法》的惩罚，此时法律的假想犯罪主体主要不是女性，而是男性［D.48，5，39（38）pr.］。〔62〕另外，区分不 同年龄的男性定他们的性行为是通奸还是奸淫，已适婚的男性，为通奸［D.48，5，37（36）］；〔63〕未适婚 〔60〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第111页。 〔61〕同上书，第55页。 〔62〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第111页。 〔63〕同上书，第111页。 《惩治通奸罪的优流斯法》的还原及其逐条评注 11· · 东方法学 2013年第 6期 的男童的，为奸淫［D.48，5，35（34），1］。〔64〕 所以，《惩治通奸罪的优流斯法》的名称不能全面反映其调整对象，故该法在一些历史记载中有 不同的名称。罗马语法学家Marcus Valerius Probus（20-105年）在其一部作品的3，39赋予该法的名称 是《惩治通奸罪和奸淫罪的优流斯法》；C.9，9，8赋予它的名称是《关于贞操的优流斯法》。〔65〕后两个名 称都比我们常见的名称更确切地反映该法的内容。当然，我们也可以说《惩治通奸罪的优流斯法》的 名称用的是举重明轻的方法，但它可能误导非专业的读者。所以，把《惩治通奸罪的优流斯法》解读成 《惩治性犯罪的优流斯法》，是大致不错的。它打击4种性犯罪：通奸、拉皮条、奸淫、乱伦。〔66〕在通奸和 奸淫的名义下还包括了男子之间的同性奸。富有意味的是，本法并不打击女子间的同性奸。为何如 此，值得进一步研究。 通奸有严格的定义，其积极主体必须是已婚妇女，如此把通奸和奸淫区别开来，后者的积极主体 是未婚妇女或寡妇。她们的滥交行为也应受罚，但要使用奸淫的名义。 已婚包括订婚。女子与人订婚在完婚前与其他男子行奸的，构成通奸，其未婚夫可起诉之［D. 48，5，14（13），8］。〔67〕这就是把婚姻效力的起点定在订婚而非结婚了。 通奸的积极主体还必须是良家妇女，所以妓女尽管滥交，并不构成通奸。这样的规定导致被捉奸 的良家女子声称自己是妓女以图逃脱惩罚。〔68〕第二任皇帝提贝留斯（Tiberius，公元前42-公元37年， 于14-37年在位）对此十分恼火，立法规定属于元老阶级和骑士阶级的妇女不得为娼妓。〔69〕相应地，妓 女的丈夫也不承担拉皮条罪的责任，乌尔比安是这样描述他们的：“听任妻子冒犯并且贬低其婚姻， 并且不以这样的玷污为耻辱的人”（D.48，5，2，2）。〔70〕 良家妇女受人强制成奸的，不构成通奸。〔71〕对此规则，乌尔比安说：如果妻子被敌人俘虏时被殴 打成奸，丈夫不得起诉之。这当然是个人道的安排，也凸显了对通奸者必须有主观要件的要求。当然， 被罗马市民强奸的妇女是否可被其丈夫起诉通奸？原始文献未提供回答，从事理之性质来看，应该不 可以。 就通奸者的主观状态而言，有故意的通奸和过失的通奸之分。故意的通奸好懂，过失的通奸费 解。帕比尼安提供了这方面的例子：某女听说失踪的丈夫死亡再嫁了，不久丈夫归来，该女是否构成 通奸？当然不构成；如果构成，那也是过失通奸，不能处罚，因为她是基于误解与第二个丈夫结婚的［D. 48，5，12（11），12］。〔72〕另外，尤里安也举了这方面的例子：某女被丈夫非法休弃，某男不知此事而与之 结婚的，不构成通奸［D.48，5，44（43）］。〔73〕这样就有了诚信通奸的说法。 本条的适用对象不仅包括通奸者，而且包括教唆者［D.48，5，13（12）］。〔74〕 本条第二部分废除一切在它之前的反通奸立法。那么，有哪些这样的前法？普鲁塔克的《莱桑德 尔与苏拉合论》3，2中的此语让人相信苏拉曾颁布一个反通奸的法律：“但正如苏拉所说的，当他颁布 一部法律调整婚姻并增进节制时，他自己却沉溺于通奸和各种淫欲”。〔75〕但现代研究者认为这只不过 〔64〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第111页。 〔65〕Véase Eugenia Maldonado de Lizalde, Lex Iulia de Adulteriis Coercendis. Del Emperador Cesar Augusto（y Otros Delitos. Sexuales Asociados）, En Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Volumen XVII（2004），pag. 366. 〔66〕Véase Eukene Lacarra Lanz，Incesto marital en el derecho y en la literatura europea medieval，En Clio & Crimen, N.7（2010）, pag.19. 〔67〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第75页。 〔68〕See Elizabeth Clare Tilson, Augustus and Law-Making, Thesis for Doctor Degree, University of Edinburgh, 1986, p.175. 〔69〕参见［古罗马］塔西佗：《编年史》（下），王以铸、崔妙因译，商务印书馆1981年版，第131页。 〔70〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第55页。 〔71〕同上书，第75页。 〔72〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第71页 。 〔73〕同上书，第121页 。 〔74〕同上书，第71页 。 〔75〕See Plutarch’Livies, Translated into English by John Langhorne and William Langhorne, Volume III, London, 1721, p.167. 12· · 是一个反对奢侈的法律而已。〔76〕但在共和时期，确实有打击奸淫的法律，即惩治一定范围的男性同性 奸的公元前149年的《关于惩治渎神的性行为的斯卡提钮斯法》（Lex Scatinia de nefanda venere），它打 击性侵害男童的行为以及男性市民自愿在同性交中担当被动角色的行为，因为这样的行为是奴隶性 的和屈从性的，威胁其人格完整。科处的惩罚是死刑，后来改为1万塞斯特斯的罚金。〔77〕它也规定科处 受判处者不得作证的处罚。这个法律中可能有附带性的打击通奸罪条款。〔78〕 由于找不到一个像样的先行立法，本款被怀疑为一个 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 的立法套语。〔79〕 （二）第2条评注 本条规定家父的杀奸权。首先要说明的是，通奸者有自家的女方和家外的男方，杀奸权针对两 者。但杀死两者的理路不同：自家的奸妇是家父权的对象，而外来的奸夫是家庭名誉的侵犯者。杀死 前者属于清理门户，杀死后者属于自力救济。 就家父的杀死自家奸妇权而言，远古并无处罚通奸的成文法。按习惯法，妻子的通奸行为要么由 丈夫组织的家庭法庭以私刑处理，要么由营造官把奸妇交给人民大会处理，未闻家父有对出嫁女儿 的通奸行为的处罚权，尽管不少有对家父处罚通奸的未婚女儿的记载。例如，根据Valerius Maximus （14-37年为其鼎盛年）的报道，罗马骑士Pontius Aufidianus得知其女儿与其伴读Fannius Saturninus通 奸后，不仅杀死了这个伴读，而且杀死了其女儿Pontia，以免他们缔结不名誉的婚姻。〔80〕又如，解放自 由人P. Atilius Philiscus靠卖淫取得自己的自由。他结婚后生有女儿，当发现她通奸时，就把她杀了以 维护贞洁。〔81〕这两个案例的报道者生活在紧接着奥古斯都时代的提贝留斯时代，不排除他报道的是 前奥古斯都时代的事情的可能。在这两个案例中，父亲都是杀死未婚的通奸女儿。结婚是对女儿的管 辖权的交接点，女子婚后归丈夫父亲的家父权和丈夫的夫权管辖，其生父没有杀死已婚通奸女儿的 法理基础。 但按本条，家父对于出嫁女儿的通奸行为享有优先的处罚权。所以，美国学者RaymondWestbrook 说，奥古斯都的法律把惩罚通奸权从妇女的丈夫移转到了其父亲手中。〔82〕具体而言，家父可在女儿于 自己家或女婿家通奸时杀死女儿以及奸夫［D.48，5，23（22），2］。〔83〕在女儿已成为寡妇时，家父丧失此 等权力［D.48，5，23（22），1］。〔84〕显然的理由是此等女儿已不处在家父权下。自然的父亲不享有杀奸权 ［D.48，5，21（20）］。〔85〕所谓自然的父亲，就是自己仍然是家子的父亲，因为杀奸权的基础是家父权，他 还没有取得此等权力，所以无杀奸权。 （三）第3条评注 此条首先规定丈夫的杀奸权以及离婚义务。按本条，丈夫只得在发现妻子在自己的家里与人通 奸时杀死卑贱的奸夫［D.48，5，25（24）pr.］。〔86〕换言之，妻子若携奸夫在其娘家通奸，丈夫不能杀害他 〔76〕Voir A.Esmein, Le délit d’adultère à Rome et la loi Julia de adulteriis, in Mélanges d’histoire du droit et de critique. Droit ro－ main, Paris, 1886, p.85. 〔77〕See M.Gray-Fow, Pederasty, the Scantinian Law, and the Roman Army，In Journal of Psychohist, Vol.13（1986）, p.450. 〔78〕Voir A.Esmein, Le délit d’adultère à Rome et la loi Julia de adulteriis, in Mélanges d’histoire du droit et de critique. Droit ro－ main, Paris, 1886, p.86. 〔79〕See Elizabeth Clare Tilson, Augustus and Law-Making, Thesis for Doctor Degree, University of Edinburgh, 1986, p.174. 〔80〕Cfr. Valeri Maximi Factorvm et Dictorvm Memorabilivm Liber VI, 1, 3, Su https://www.thelatinlibrary.com /valmax6.html, 2013年2 月1日。 〔81〕Cfr. Valeri Maximi Factorvm et Dictorvm Memorabilivm Liber VI, 1, 6, Su https://www.thelatinlibrary.com /valmax6.html, 2013年2 月1日。 〔82〕See Raymond Westbrook, Vitae Necisque Potestas , In Historia: Zeitschrift für Alte Geschichite, Bd. 48, H. 2（2nd Qtr., 1999）, p. 215. 〔83〕参见前引〔12〕，斯奇巴尼选编书，第89页 。 〔84〕同上书，第89页 。 〔85〕同上书，第87页 。 〔86〕同上书，第89页 。 《惩治通奸罪的优流斯法》的还原及其逐条评注 13· · 东方法学 2013年第 6期 们。这样的道理应该是那是其岳父的家父权的管辖范围。而且，丈夫在此等情形中只能杀死卑贱的奸 夫。何谓卑贱？拉皮条的人、从事魔术表演的人、在舞台上唱