职务侵占罪的法律问题研究

专业学位硕士研究生学位论文新疆大学论文 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 目(中文)：职务侵占罪的法律问题研究论文题目(外文)：AStudyontheLegalIssuesoftheCrimeofOfficialEmbezzlement研究生姓名：古孜丽阿依·库尔班学位类别：专业学位专业名称：法律（法学）导师姓名职称：罗钢副教授论文答辩日期年月日学位授予日期年月日新疆大学硕士研究生学位论文摘要社会经济的迅速发展推动着法律的发展，在1997年之前，职务侵占罪还没有被单独列出，只是包含在贪污罪中，这使得在司法实践中出现了许多不能解决的新难题，导致了法律的滞后性，为了解决这一新难题，在1997年刑法修订案中，将职务侵占罪从贪污罪中分离而出从而更加适应社会经济的发展，使职务侵占罪的作用在司法实践中得以充分发挥，并且弥补了法律上的漏洞。但是，没有任何一个法律是“天衣无缝”的，都有其自身的不足之处，随着社会主义市场经济体制改革的深入，司法实践中的新难题屡见不鲜。职务侵占罪作为新的侵占他人财产类犯罪，在刑法的规定中具有一些不足之处和具有争议的问题。本罪最根本的分歧是在于犯罪构成上的四个方面，因为在刑法的条文中关于职务侵占罪的相关法条规定比较模糊，这种会出现在刑法理论中和法院审理案件时对本罪名的犯罪构成要件造成不一样的见解与审判结果。本论文对职务侵占罪的法律问题进行探讨与研究，整理归纳出职务侵占罪在法条中存在的问题与不足之处，对于这些问题和不足之处笔者提出了一些看法和自己的理解。这篇论文的写作完成按照以下思路展开探讨。第一章为职务侵占罪的概述，该章节从本罪的立法沿革角度出发，从立法的发展轨迹去探求立法者的意图，从而阐明职务侵占罪的具体定义。第二章从职务侵占罪的四个犯罪构成要件为出发点，分别从职务侵占罪所侵犯的对象具体包括什么，行为人的具有何种犯罪目的，犯罪行为人的主体资格要求要达到哪些，和本罪的客观方面有什么具体的要求，去展开论文的研究。对犯罪构成方面刑法学者所持有的不同观点和歧义，进行归纳和梳理，并对不同的学说阐述自己看法与见解。第三章是我国职务侵占罪的认定，该章节分为两个部分，一是职务侵占罪的司法实践认定，在该小节中对法条中本罪的犯罪主体具体所指的范围和对“其他工作人员”包括哪些来进行论证分析，并提出了笔者的观点与看法；二是职务侵占与其他罪名的认定，在该小节中将分别比较了本罪与其他刑法中跟职务侵占罪同属于侵犯财产类罪名具有什么不同区，并通过实际案例具体分析论本罪与其他侵犯财产类罪名在司法实践中容易混淆的部分。第四章是关于职务侵占罪在刑事立法方面的完善与建议，首先是提出职务侵新疆大学硕士研究生学位论文占罪在立法方面的不足之处，第一部分从关于本罪法条中所指的词语表达不确切、法定刑偏低、量刑 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单一、不重视财产刑的适用这四个方面提出问题，第二部分是对职务侵占罪的法条存在问题的解决建议意见，建议将法条中的“职务”一次修改为“业务，提高法定刑，增设量刑标准，对不同类型的财产实行同等保护，增加财产刑的适用等去解决立法上的不足之处，给出了自己的一些看法与建议。关键字：职务;侵犯单位财产;利用职务上的便利新疆大学硕士研究生学位论文AbstractTherapiddevelopmentofsocialeconomypromotesthedevelopmentoflaw.Before1997,thecrimeofoccupationbydutywasnotlistedseparately,butincludedinthecrimeofcorruption.Thismakesmanynewproblemsthatcannotbesolvedinjudicialpracticeandleadstothelagoflaw.Inordertosolvethisnewproblem,thecrimeofoccupationbydutywasseparatedfromthecrimeofembezzlementinthe1997CriminalLawAmendment.Thus,itcanmoreadapttothedevelopmentofsocialeconomy,makefulluseofthefunctionofthecrimeofoccupancybydutyinjudicialpractice,andmakeupfortheloopholesinlaw.However,nolawis"seamless"andhasitsownshortcomings.Withthedeepeningofthereformofsocialistmarketeconomicsystem,newproblemsinjudicialpracticearecommon.Asanewkindofcrimeofembezzlementofotherpeople'sproperty,thecrimeofdutyembezzlementhassomeshortcomingsandbestdifferentonprovisionsandprovisionsofcriminallaw.Crimeisthemostsignificantdifferencebetweenfourcrimes,takingintoaccountcommonrules,theoriesandpracticesofpunishmentthelawinordertodeterminetowhatextentthatdistinctionshouldbemade;postgraduatetrainingmanagementinformationsystemfullofenthusiasmfraudswindlerpoignantclutterplagiarizedcrucialrelevantabovethendrawsdifferentconclusionsonthesamecase.Thispaperexploresandstudiesthelegalissuesofthecrimeofoccupationbyduty,summarizestheproblemsandshortcomingsofthecrimeofoccupationbydutyinthelegalprovisions,andputsforwarditsownviewsandsuggestions.Therearefourchaptersinthispaper,whicharedividedintofourparts.Thefirstchapterisanoverviewofthecrimeofoccupyingbyduty.Fromtheperspectiveofthelegislativeevolutionofthiscrime,thischapterexplorestheintentionsoflegislatorsfromthedevelopmenttrackoflegislation,thusclarifyingthespecificdefinitionofthecrimeofoccupyingbyduty.Inthesecondchapter,startingfromthefourconstitutiveelementsofthecrimeofdutyembezzlement,theobjectofthecrimeandthatpurpose,objectives,specificthemesandsubjectiveaspects;purposeofthecrimearediscussedandstudiedin新疆大学硕士研究生学位论文depth.Thispapersummarizesandcombsthedifferentviewsandambiguitiesheldbycriminallawscholarsontheconstitutionofcrime,andexpoundstheirownviewsandopinionsondifferenttheories.Thethirdchapteristhedeterminationofthecrimeofoccupyingbydutyinourcountry.Thischapterisdividedintotwoparts.Oneisthejudicialpracticeofthecrimeofoccupyingbyduty.Inthissection,thescopeofthesubjectofthecrimeinthearticleoflawandthescopeof"otherstaffmembers"aredemonstratedandanalyzed,andtheauthor'sviewsandviewsareputforward.Theotheristhedeterminationofoccupyingbydutyandothercharges,inthissmallpart.SectionIwillcomparethedifferencebetweenthiscrimeandembezzlement,corruption,theft,misappropriationoffunds,anddiscusstheconfusingpartsofthiscrimeandothercrimesofinfringingpropertyinjudicialpracticethroughspecificcaseanalysis.ChapterIVisabouttheperfectionandsuggestionsofthecrimeofdutyembezzlementincriminallegislation.First,itputsforwardthedeficienciesofthecrimeofdutyembezzlementinthreeaspects.Thefirstpartraisesquestionsfromfouraspects:theinaccuracyofthespecificcontent,thelowstatutorypenalty,thesinglestandardofsentencing,andtheneglectoftheapplicationofpropertypenalty."Duty"isamendedto"business,improvethestatutorypenalty,addsentencingstandards,implementequalprotectionfordifferenttypesofproperty,increasetheapplicationofpropertypenalty,andsoon.Someopinionsandsuggestionsaregiven.Thisaimtodocumentiscertifyrelationshipconcernfortheconfirmationtotheconfirmationofthecrimeoccupancybyexplainingandanalyzingtheabove-mentionedproblemsandthroughjudicialpracticeandrelevantacademicviewpoints.Keywords:occupationbypost;unitproperty;useofpostconvenience新疆大学硕士研究生学位论文目录引言............................................................................................................................1一、职务侵占罪的立法沿革........................................................................................2二、构成职务侵占罪的要件........................................................................................2（一）职务侵占罪的客体以及犯罪的对象........................................................2（二）职务侵占罪的客观方面............................................................................31、利用职务上的便利..................................................................................32、非法占有的手段......................................................................................4（三）职务侵占罪的主体....................................................................................4（四）职务侵占罪的主观方面............................................................................41、职务侵占罪的主观故意..........................................................................52、职务侵占罪的目的..................................................................................5三、职务侵占罪在司法实践中的认定........................................................................5（一）司法实践中职务侵占罪的主体认定........................................................5（二）职务侵占罪与其他罪名的认定................................................................61、职务侵占罪与侵占罪的区别认定..........................................................62、本罪与贪污罪区别的区别认定..............................................................73、本罪与盗窃罪的区别认定......................................................................74、本罪与挪用资金罪区别的认定..............................................................8四、关于职务侵占罪立法反思与完善........................................................................8（一）职务侵占罪在立法方面不足....................................................................91、对“利用职务上的便利”含义不确切..................................................92、法定刑偏低............................................................................................103、量刑标准单一........................................................................................104、没有重视财产刑的适用........................................................................11（二）职务侵占罪的立法完善建议..................................................................111、将“职务”修改为“业务”................................................................112、提高职务侵占罪的法定刑....................................................................123、增设量刑时的考虑因素........................................................................134、对不同类型的财产实行同等保护........................................................13新疆大学硕士研究生学位论文5、增加财产刑的适用................................................................................14注释..........................................................................................................................16参考文献......................................................................................................................17学位论文独创性声明..................................................................................................21学位论文知识产权权属声明......................................................................................21新疆大学硕士研究生学位论文1引言这几年根据相关部门的统计数据显示，在我国经济类犯罪案件中，职务侵占犯罪是最为常见的刑事案件之一,本案的发生率也是逐年上升，这一状况造成了严重影响，放慢了我们国家的经济发展的前进步伐。当前，我国在社会的各个方面都在贯彻落实一切按照法律实施的一种政策，反腐倡廉问题一直处于高压之下。尽管如此，还是存在一些具有侥幸心理的犯罪分子，犯罪分子将犯罪行为与现代科技手段相结合起来，钻财务 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的缺口，不断的改变犯罪手段，加大了对职务侵占罪案件的侦查难度。在人民法院接受审理案件当中,职务侵占犯罪是一种最为常见的,通过查阅关于本相关罪案件,发现该类案件变得日益繁复,所出现的矛盾也越来越难处理。这些矛盾主要集中于本罪构成上的确定问题,这种矛盾就会直接影响我们在刑法理论界出现各种不同的见解，或是法院在审理实际职务侵占罪的案件中会导致各种不同结果的出现，会因此对相类似案情出现不同的审判结果。在犯罪方面刑法学者所持有的不同观点和歧义进行梳理和归纳，并对不同的学说阐述自己看法与见解，希望对司法实践解决同类问题时有所帮助。重点提出在职务侵占罪在立法和司法实践中所存在的问题，最后从我国现阶段在职务侵占罪在立法上的一些不完善的部分，表达了笔者的观点和应该如何完善立法上的不足的意见。新疆大学硕士研究生学位论文2一、职务侵占罪的立法沿革在我国的发展历程中，刚开始成立新中国时，在我国还不存在一部完整的刑法条文的。到了1952年，我国出台了一些关于解决工作人员贪污时所要实施的的处罚措施，此时也没有单独的关于职务侵占行为所设定的处罚措施。按照该“条例”，具有一定职务的相关单位的劳动者利用侵占的方式或是利用欺骗的方式获得本单位财产达到一定数额的是要按照贪污罪的相关规定去定罪量刑的1。在1979年，我国有了相比较完整的刑法条文，在这部《刑法》中，继续按照贪污罪中的相关规定对“职务侵占罪”定罪量刑。在那是的社会环境中，该刑法典还能适用，但随着我国经济的快速发展，除了具有国家工作人员这种特殊身份之外，其他在私营企业中侵占单位财产的刑事案件数量也在不断上升，侵犯公物财产的现象尤为突出，导致了社会现实需要与法律滞后的不相适应。因此，为了解决这种不相适应的社会矛盾，为了更加积极的应对我国的社会改变，最终立法机关不断完善了立法上的不足之处。在1988年，我国就颁布了关于处理贪污贿赂相关的一些补充的相关解释，在这其中对于贪污罪的犯罪主体资格的范围又进行了不断的完善2。到了1995年，我国出台了一些关于工作人员违反公司法时所要进行的处罚的一些相关规定，在这些规定中对本罪和贪污罪又作了进一步的区分，使这两种罪在犯罪构成要件上的差别更加明显与清晰3。在1997年刑法的修订完成后，职务侵占罪成为一个单独的法条，有了明确的法律规定，此时职务侵罪成为独立的一个罪名，并被分类到“侵犯财产罪”章节,在该法条中扩大了本罪的犯罪主体，添加了“其他单位的人员”4。从此,职务侵罪正式区分于贪污罪,并根据本罪与贪污罪犯罪的行为人他们所具有的特有资格为主要二者的最主要不同之处。二、构成职务侵占罪的要件（一）职务侵占罪的客体以及犯罪的对象根据刑法典中的相关规定：“犯罪客体是：我国刑法条文中所明确要保护的，但是被犯罪行为人，所迫害的在生产和社会生活过程中，自然而然所新疆大学硕士研究生学位论文3形成一种的社会关系”5。对于本罪的犯罪客体在一直有两种不同的学说观点，一是简单客体说，二是复杂客体说。在第一种观点中：该罪的客体是：单位对自己所归属财物的特有所有权6。复杂客体学说认为：本罪所侵犯的客体不是单一，这其中除了一些最为基本的单位对财物所有权之外，还包括了：单位对该财产上的一些特有 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 、在单位工作的其他劳动者的廉洁性等等这些方面7。对于这两种学说，笔者支持第二种学说。在本罪名中，犯罪行为人所侵害到的客体不是单一的。一方面犯罪行为人是侵犯了自己单位所享有的一定财产的归属权，另一方面也破坏了单位对财产的管理制度和工作人员的诚实廉洁性。从职务侵占罪的分类角度看，本罪归属于侵犯财产类章节中，所以，对于本罪侵犯的客体为单位财产权这个是毫无疑问的；从本罪的立法渊源来看，刚开始职务侵占罪是没有被单独的列为一个独立的罪名，而贪污罪是一个具体的独立罪名。随着法律的不断完善，二者都成为了独立的罪名，都同属于侵犯财产类罪名。而最大的不同是二者的主体资格上的不同。在行为人触犯贪污罪时，行为人所侵犯的客体不是单一财产的归属，除了财产之外还侵犯了其他 规章制度 食品安全规章制度下载关于安全生产规章制度关于行政管理规章制度保证食品安全的规章制度范本关于公司规章制度 ，影响了其他工作人员。同理，在行为人触犯职务侵占罪时，行为人侵犯的也不是单一的。（二）职务侵占罪的客观方面根据刑法典中关于职务侵占罪的定义，本罪在客观方面具体包括这三个方面，第一方面是指犯罪人是利用自己工作上的有利条件；第二方面是指犯罪人在故意的侵占不属于自己的财产有这个行为的发生；第三方面是犯罪人所侵占的自己单位的财物是达到了一定较大数额。关于侵占财物的数额标准已经有了明确的司法解释，所以下文将着重从第一方面和第二方面展开探讨。1、利用职务上的便利这句话具体是指犯罪行为人在利用其职务上或是职权范围内的便利条件，在这里不仅包括行为人直接具有的便利条件，还包括行为人根据职务上的便利所间接形成的便利条件。在认定本罪的过程中，有两种情形：一是犯罪行为人是利用自己工作上的一切有利条件，二是犯罪行为人是利用自己在工作上的劳务之中的优势。但是，在这两种情形下都不能对“公务、劳务”新疆大学硕士研究生学位论文4进行扩大解释，如果行为人并不是利用自己现任职务上的便利或者是通过工作中形成的优势去侵犯自己工作单位所享有的财物时，此时不能简单的以本罪论。这种情况在司法实践中也经常出现。例如犯罪行为人利用之前自身职务所形成的是工作上有利地位或是便利关系去接近单位财产最后私吞该财产时，是构成其他罪名的。因为此时行为人不具备“利用职务上的便利”这一客观要素的。2、非法占有的手段由于本罪与贪污罪具有高度的相似性和关联性，因此在其犯罪手段上也具有一定的相似性。根据刑法中的规定贪污罪中的犯罪手段是多种多样的8。但是在我国现行刑法却没有具体规定职务侵占罪所包含的犯罪手段，所以我们可以根据贪污罪中的相关法条，也可以认为本罪同样包括侵吞、窃取、骗取和其他犯罪手段。在职务侵占罪的犯罪手段中“侵吞”是最为常见手段之一。在本罪中侵吞的含义是：犯罪行为人具有占有他人财产的目的，并且该行为人是利用自己工作中的有利条件，侵占属于本单位的财产9。本罪的第二种常见的犯罪手段为“窃取”，但是与盗窃罪中的“窃取”是有一定区别的，职务侵占罪的“窃取”还包括窃取公务上自己所看管的财物。第三个犯罪手段为“骗取”，具体指犯罪行为人利用其自身职务之便，通过欺骗、隐瞒或是歪曲事实真相等违法手段，侵占属于本单位所享有财产的犯罪手段10。（三）职务侵占罪的主体在刑法中，如果犯罪行为人构成某种犯罪，那么主体有两种不同的情形，第一种是该犯罪行为人是自然人，第二种情形是该犯罪主体为单位。在特殊犯罪主体中，犯罪行为人除了要满足一般主体的要求外，还应该具备某种特定的身份的主体资格要求11。从本罪的法条中可以看出，该犯罪主体不是一般主体，是具有一定要求的特殊主体。（四）职务侵占罪的主观方面在刑事案件当中，犯罪的主观方面起着至关重要的作用。对整个案件的定罪量刑会起到决定性作用。正确理解本罪的主观方面，会更加有助于我们正确区分职务侵占罪与其他侵犯财产类罪。在刑法中主观方面包括故意和过新疆大学硕士研究生学位论文5失，在“故意”中还能按照犯罪行为人对危害结果是“希望”还是“放任”可以分为两种情形：一种是主观上的直接故意，另一种是主观上的间接故意12。但是在职务侵占罪中仅有一种情形，那就是故意。1、职务侵占罪的主观故意在本罪中的主观故意包括认识、意志两种因素。认识因素是指行为人能够清楚认识到自己的行为是犯罪行为，会侵犯到单位财产的所有权；意志因素是指犯罪行为人是故意导致该危害结果的发生13。犯罪行为人是明确知道该财产的所有权属于单位，也清楚的知道,该行为会影响自己单位的财产归属权的改变，知道自己的这种行为会带来危害结果的发生，但是还是依然非法占有了自己单位所归属的一定财产的数额。2、职务侵占罪的目的根据我法律条文中的相关规定，我们可以看出在条文中并没有明确要求行为人必须有“非法占有”的想法，但是在实际案件审理过程当中当中“非法占有为目的”作为本罪的必要条件之一，在刑法界中有学者认为这是违背了刑法的“罪刑法定”原则14。对于违背“罪行法定”原则这种说法我持否定的态度，任何一种犯罪行为都是符合主观与客观相统一的原则，行为人的在犯罪过程中，都是把内心想法通过犯罪行为表现出来。因此，在刑法中不必以法律条文的形式，具体规定行为人在主观上必须是有触犯法律的的想法。所以，笔者认为，在审判职务侵占类案件中将“非法占有为目的”当做构成要件之一是完全符合我国的刑法相关的基本原则。三、职务侵占罪在司法实践中的认定（一）司法实践中职务侵占罪的主体认定犯罪主体除了一些特有主体的规定之外，对于该罪所包含的具体主体内容和其他外部工作人员的范围没有具体的法律规定15。对“人员”的现有司法解释也不多，这就导致了人民法院在审理案件过程中出现各种不同的矛盾，这就导致了人民法院在审理案件时给出不同的审判结果。为了使法条中所指的“公司和企业”的概念更加清晰，首先要弄清楚“国有公司，企业”是不是与法条所指的公司企业是同一个概念，对于这个新疆大学硕士研究生学位论文6问题至今为止在法学界还没有达成共识。但是大多数学者认为，本罪中所指的公司和企业的包括国有或非国的。笔者比较赞同意这种学说，首先，从法律的角度来看，犯罪主体不仅限于刑法中的非国家所有权的公司和企业，关于本罪中的“公司，企业”的概念在司法解释中也没有对其缩小解释。其次，从司法实践的角度来看，在国有企业中，经常出现工作人员在业务劳作过程中侵占单位财产的状况。这种现象每年都是高频率的发生，严重侵害了单位对财产的所有权。当相关工作人员利用其职务的便利侵犯国有财产时，由于行为人从事的是相关劳务活动，如果犯罪行为人不是国家工作人员，就不符合该罪名的构成要件，这种情况下就不构成贪污罪。同时，当行为人实施犯罪行为时，行为人的犯罪手段与其自身的职务有一定的联系。这就会在刑法上对上述人员存有空白地带。因此，笔者同意主流学说的观点。虽然中国的刑法没有对本罪中的“其他单位”作出具体的法律规定或司法解释，并且刑法里也没有直接解释“单位犯罪”的概念，但我们可以将其间接的理解成是“单位”的概念。在刑法的相关规定中，“单位”是指跟公司具有相同性质的单位。具体而言，如果是属于相关从事一定劳动的行为人，该行为人利用自己从事劳动中所具有的一些有利条件，并且该行为人具有去侵占单位的财产的不法想法，在这种情况下，该行为人就符合本罪的资格要求。由此可得，在关于本罪的“其他单位”的解释，应该采用文义解释法，即所有具有类似公司属性的非自然人和实体都是本罪中“其他单位”的一部分。（二）职务侵占罪与其他罪名的认定正确区分本罪和其他财产类犯罪名，适用正确的法律条文等，这将有助于我们解决在刑事司法实践出现的主要问题与矛盾。以下是本罪与其他财产类罪名之间差异的比较分析与探讨。1、职务侵占罪与侵占罪的区别认定首先，这两种罪名虽然都是触犯财产类罪名，但是主体所指的是不一样的。在本罪中，犯罪行为人必须是符合具有某种职务的特殊主体要求，但是在侵占罪中，犯罪行为人的主体资格上没有特别的要求。在实际案例中，行为人张某是大地面粉加工厂(注册为个体工商户)的临时雇用司机，张某受大新疆大学硕士研究生学位论文7地面粉厂的委托，将面粉转运给其他工厂。行为人张某利用自己运输面粉的机会，将大地面粉厂的面粉据为所有，并且逃跑隐藏起来。在这种情况下，张某是构成本罪还是侵占罪存在一定的分歧。笔者认为，大地面粉加工厂注册为个体工商户，根据民法通则的相关法条，大地面粉厂是一个具有自然人特征的特殊民事主体，该面粉厂不属于一个单位组织。大地面粉厂作为一个“个体工商户”，它所雇佣的临时司机不属于职务侵占罪中主体范围内，因此张某不符合职务侵占罪的主体资格要求。2、本罪与贪污罪区别的区别认定两者之间最本质的区别在于主体身份上的差异。在这两个罪名都都对主体作出了特别的规定，最大的本质不同在于行为人的工作单位是否是属于国家所有。在实际案例中，行为人李某是某三甲医院的挂号处工作人员，从事费用收缴工作。行为人利用其身工作上的便利条件，私下刻印医院财务办公室的特殊印章，并骗取相关财务人员的空白收据。在患者支付过程中，行为人使用支付较少或不支付的手段，挪用医疗费用超过10万元。在一审，审判中，李某的行为被确定是属于公务活动，具备国家工作人员这一特殊主体的身份要求所有应构成贪污罪;但是，在二审，审判中，判决李某的行为属于劳务活动，不是公务活动，所以构成职务侵占罪。在这种情况下，犯罪行为人李某所在的单位是国家事业单位，他所担任的职位是该单位的业务管理人员。犯罪行为人李某，所侵犯的财产是属于国家的。3、本罪与盗窃罪的区别认定行为人李某为某某单的位门卫处保安，该行为人利用其自身门卫的职务，通过与不是本单位的人员一起，对本来是自己工作单位的财产去偷窃，在这种情况下，行为人是构成本罪还是盗窃罪，在案件中具有一定的争议性。一些学者认为，行为人李某作为一名保安人员，利用自己这一身份上的便利条件，这是可以构成职务侵占罪的。职务不仅限于管理活动，还应包括劳动活动。所以，犯罪行为人李某构成职务侵占罪。
对此笔者有不同的看法，犯罪行为人李某只是单位的保安人员。李某所犯的罪行只是利用自己的工作身份和对工作环境的熟悉程度上去实施偷窃行为，这其中并不涉及行为人通过自己工作上的优势条件。新疆大学硕士研究生学位论文84、本罪与挪用资金罪区别的认定这两种侵犯财产类罪名，有三种不同之处。第一个是：犯罪行为人所侵犯的对象是不一样的。在本罪中，犯罪行为人所破坏的是行为人所归属工作单位所享有的的金钱与财物。第二个区别在于客观表现方面:本罪的客观方面体现为以侵占，偷盗，欺诈等犯罪手段，将单位财产据为己有，侵害的是单位财产的所有权。挪用资金罪的客观方面表现为：行为人私自使用本单位的资金或借给他人使用。第三个区别在于犯罪目的不同:本罪是以“非法占有”为犯罪目的，不具有归还的意思表示。但是对于挪用资金罪来说，犯罪行为人是暂时使用该资金，具有归还的意思表示。行为人王某单位的财务总监，王某利用自己职务上的便利条件，从单位的银行账户中转账30万元于自己的账户中，后来，他又跟其他人合伙从该单位的“保险箱”中提取50万元，并将其中的30万元转入了单位的银行账户中，并销毁了提取该单位的资金的一些重要证据。在本案中，有两种不同的观点。一种说法认为，对于王某是在自己的工作上所形成的有利情形，并且王某在主观上具有一定的非法想法，把自己单位的财产当作自己所归属，因此在这里王某是构成本罪的。另一种说法认为，行为人王某利用其自身职位上的便利条件将本单位的资金转出30万元，然后犯罪行为人又归还了自己转出的这些钱，犯罪行为人在主观上还是有弥补的想法，所以此时应构成挪用资金罪。对于上述两种说法，笔者认为，王某在本案中的犯罪行为，侵犯的对象是有区别的，因此在本案中应该数罪并罚，分别构成本罪和挪用资金罪。王某将转出30万元后，又弥补30万元；在第二次犯罪时，王某利用职务上的便利跟他人合伙带走50万元，并把所有证据销毁，此时行为人没有归还的意思，所以构成职务侵占罪。四、关于职务侵占罪立法反思与完善在我国侵犯财产类犯罪中，职务侵占罪是较为普遍和主要的犯罪之一，并随着社会经济的发展，职务侵占罪案发率也随之上升，并且该类案件具有一定的复杂性和多样性。在我国现行的刑法典中的关于职务侵占罪的定罪量刑明显与当前社会所要打击和处罚的犯罪行为不相适应，这导致在刑法理论中出现了各种分歧，也使得该类案件的司法实践中出现许多难题。新疆大学硕士研究生学位论文9（一）职务侵占罪在立法方面不足1、对“利用职务上的便利”含义不确切对“利用职务上的便利”存有分歧是因为：这段文字所指的内容与范围过于宽泛和不具体。目前，对这句话有四种不同的学说，分别为以下四种观点：在第一种学说的观点里，犯罪行为人在自己工作上所自带的有利条件，行为人以非法目的去侵占自己单位所享有的财物。在这句话中，犯罪人利用自己工作上所自带的有利条件，具体包括：犯罪行为人，是在自己工作的职务中的一切能够获得好处的优势16。在第二种学说的观点里，这句话具体是指：犯罪行为人跟其他工作人员相比较具有监督管理的特定权利，这种权利是行为依据自己的工作内容所特定享有的跟其他的工作人员不一样17。在第三种学说观点里，这句话具体是指：犯罪行为人在自己的工作中，不同与其他人，并且该行为是可以利用自己的这种不同去获得一些好处18。在第四种学说里，这句话具体是指：除了上述三种情况之外，犯罪行为人在自己工作上所独有的特定职权之外，还应该包括一些犯罪行为人的其他一些在工作中的具有劳动性质的其他行为19。上述四种学说主要争论点是对“职务”的理解不同，职务的所要包括的详细范围都指什么？犯罪行为人利用自己职务上的优势，中所指的职务具体是指：公务？还是劳务？还是说两者都包括？这些问题上都很容易出现不同的观点。笔者对最后一种观点持支持态度。对“职务”的含义具体是指：工作人员在自己的职位上所从事的的工作。对“职权”的具体解释是“在其职责范围内，单位中的工作人员所不同于其他的人员单独特有的一种权利”。在刚开始职务跟公务是同一个概念。随着时代的发展，到了1997年，职务与公务所指的具体内容就不一样了。刑法修订案把职务侵占罪单独列为一个罪名，以适应社会的发展。在犯罪主体要求上规定为特殊主体，在这其中拥有“职务”的可以是单位的公务人员，也可以是单位的劳务人员。在这两类人员中不管是否拥有某种特有的职权，都是以本单位的工作人员为必要前提，犯罪新疆大学硕士研究生学位论文10行为人只要利用其自身职务上所形成的有利条件，把原本归属于本单位财物通过非法手段占为已有，就构成本罪。因此，在本罪中的“职务”一词是同时包括公务和劳务行为的，因对“职务”一词扩大解释。2、法定刑偏低根据《刑法》第二百七十一条中关于本罪的规定，职务侵占罪的最高法定刑为有期徒刑15年20。在刑法中，本罪跟其他相近的触犯侵犯财产类犯罪的规定相比较，我们可以轻易的发现，本罪的法定刑是偏低的。本罪的刑罚处罚的设定上欠缺一定的科学性与合理性。笔者将从以下三个方面来论证本罪法定刑偏低这一论点。第一是从犯罪结果的危害性分析。这两种罪都造成了严重的社会危害，而且本罪造成的社会危害性不亚于其他三个罪名。从刑法的“罪刑相适应原则”的角度出发，应该使这类型犯罪的刑罚处罚接于相近，不应该在人民法院的审判结果中对于犯罪行为人的法定刑出现特别大的差距。第二，从实现司法公正的角度分析，本罪在1997年刑法修订前是包含在贪污罪中，贪污罪与本罪最主要的区别在于犯罪主体上的不同，除此之外其他犯罪构成要件基本相似。同样都是工作人员，但是因为工作单位的属性不同，是属于国家单位中的犯罪行为人，对该国有单位财产进行贪污，且贪污的数额在10万元以上，并且犯罪行为情节严重的，按照现有的刑法规定对该行为人可以判处死刑；在一样的情形下，如果是属于非国有公司的劳动者，侵占了自己单位的财产，数额也是10万元以上，并且犯罪行为也情节严重，在这种情况下，对该行为人最高只能判处有期徒刑15年。这种存在较大的差距的出现就是因为犯罪行为人主体身份上的差距造成，行为人实施相同行为，在审判结果上出现过大的悬殊。所以也可以说，职务侵占罪案件的多发性，与刑罚的法定刑偏低具有一定的关系。3、量刑标准单一在本罪的量刑中将侵占财产的“数额”大小设定为唯一的量刑标准。在任何侵犯财产类的犯罪案件中，量刑标准除了包括犯罪数额上的标准之外，还可以根据行为人的主观目的、给社会造成的影响、和行为人对造成影响的悔改态度等这些因素作为刑罚量刑的标准。虽然在侵犯财产类犯罪中，行为人所侵犯的单位财产的数额大小，是人民法院审理案件时最主要依据，但是新疆大学硕士研究生学位论文11在实际案例中还应该有其他的要件，在司法实践中还应该有其他量刑标准。例如在我国刑法中，对贪污罪的量刑标准就包括两种：行为人所贪污的财产数额大小和案件的情节轻重。在关于贪污罪的司法审判中还把行为人悔过自新的态度和犯罪行为人积极退赃的情节作为处罚、定罪量刑时所要考虑的因素。笔者认为要准确刑法的量刑，不能把犯罪数额作为唯一的标准，还应该结合其他的因素来综合定罪量刑。在对职务侵占罪进行定罪量刑时除了要把“数额大小”作为重要的考量标准之外，还应该把其他犯罪因素在量刑中起到的作用作为定罪量刑的标准。4、没有重视财产刑的适用本罪在我国刑法中是被划分到侵犯财产类犯罪的罪名之中，具有一定的贪图利益性21。它的作用体现在：一方面能够给犯罪分子沉痛的打击与严厉的刑罚处罚,另一方面，对于犯罪行为人通过犯罪行为获得的财产应该归为国家所有。对于像本罪名的侵犯财产类的犯罪行为，如果不重视财产刑的适用，就不能够完全有效的去防止职务侵占罪的发生。根据我国刑法关于职务侵占罪的法条规定，在本罪中只有在侵占的财产数额巨大的这种犯罪情形下，才能对犯罪行为人进行没收财产，在侵占的财产数额较大时的情形，没有相关的法条规定要进行没收财产。在笔者看来,立法上这种规定有碍于效惩治犯罪行为和预防犯罪，不能充分体现财产的的作用。从立法层面去明确规定职务侵占罪的构成要件和量刑标准是目前要急迫去解决问题。我们只有在刑法条文中，明确规定出了上述问题的范围与标准，这样才能够达到我们想要实现的目标。（二）职务侵占罪的立法完善建议1、将“职务”修改为“业务”在刑法第二百七十一条中“职务”一词，应该包括公务和劳务行为。但是在刑法界的理论研究和刑事司法活动中，对“职务”一词各方都持有不同的理解。笔者认为，在当前的社会环境中本罪的主体范围具有多样性，除了包括一般的公司、企业的人员之外，同时也包括临时成立的组织单位中的工作人新疆大学硕士研究生学位论文12员和一些临时借用的工作人员。对于这些临时的组织机构和单位，他们在人员的管理制度上缺乏一定的严谨，过于松散。在这一类主体范围中，去认定是否构成职务侵占罪存有一定的困难。在这种情况下，如果没有明确界定，“职务”一词中是否同时包括公务活动和劳务活动时，按照法条中的意思表示“职务”就仅仅包含公务行为，此时对“劳务”的具体内容也没有一个明确的界定22。但是在国（境）外，刑事立法中大多数都是采用的“利用业务上的便利”这一法条表述，这种表述是值得我们去学习与借鉴。如果将我国刑法二百七十一条中的“职务”换成“业务”，那么“利用业务上的便利”所包涵内容将会更加宽广，这句话中“业务”将会同时包涵职务和劳务上的便利，除了包括具有经常性的职务和劳务活动之外，同时又包括具有临时性的职务和劳务行为23。“利用业务上的便利”这一法条表述的变换是完全符合现在社会的发展需要，也是当前刑法立法的需要。因此笔者建议，把刑法第二百七十一条中的“利用职务上的便利”修改为“利用业务上的便利”，这一刑法条文的修改将会更加有利于人民法院在审理关于职务侵占罪的案件时所要解决的主要问题与矛盾。2、提高职务侵占罪的法定刑目前，职务侵占罪的案发量每年都在增加。这一现象与职务侵占罪的法定刑较低具有密不可分的关系。2019年3月11日在两会中，陈志列同志，建议私营企业和具有国家所有的企业的从事劳动的行为人，如果都是利用自己工作上所形成的便利条件去实施犯罪行为的应该对这两种犯罪的行为人进行同等刑罚处罚。国家工作人员利用其自身职务之便去非法侵占公共财物时，在刑法中的罚点是一万元。对于侵占财产数额特别巨大的，根据我国刑法中的相关法律规定，依据行为人侵占财产的数额大小的不同，对其进行：十年以上有期徒刑，无期徒刑，最高可以判处死刑。但是，在相同的情况下，在属于私营企业性质的单位中，根据我国刑法的规定，该类案件的起罚点是六万元。对于行为侵占单位财产数额巨大的，人民法院可以对犯罪行为人判处五年以上有期徒刑，人民法院最高可以对犯罪行为人判处15年。这就说明行为人实施同一种犯罪行为，因行为人的主体资格上区别，使人民法院在审理类似案件时在量刑过程中出现特别大的差别。职务侵占罪应该与其他侵犯财新疆大学硕士研究生学位论文13产类犯罪的法定刑相近。从立法角度出发，笔者认为，我们可以对职务侵占罪的法定刑进行进一步的完善，可以考虑把最高刑改为无期徒刑。3、增设量刑时的考虑因素现阶段，在刑法中关于本罪的定罪量刑，有且仅有一个定罪标准，那就是侵占财产的数额，在量刑过程中，很容易疏忽行为人的悔罪表现和积极主动退还赃款等量刑因素。犯罪行为对社会的破坏性是犯罪的最基本质特征之一，社会破坏程度的大小，在量刑中具体表现在情节轻微、严重、特别严重这三个方面，这些方面对适用何种刑罚起决定性作用。但是还有一些其他的犯罪行为人在犯罪是的一些不同情形，虽然不影响职务侵占的定罪，但是，可以作为决定量刑轻重的情节。因此，笔者建议在立法上对职务侵占罪增设量刑时的考虑因素，我们可以增加一些：犯罪行为人的对自己罪行的后悔心态、积极配合公检法的要求主动的退还侵占的财产上的表现、给社会造成的破坏程度等这些考虑因素。以侵占的财产数额大小为主要量刑标准，综合上述其他因素对犯罪行为人进行定罪处罚。4、对不同类型的财产实行同等保护随着时代的不断发展和进步，我国的市场经济发展快速，这改变了我国的单一制的经济体制，我国经济体制从单一制转变为了多有制经济体制。在这样的经济环境下出现了各种各样的多领域发展的私营企业与单位，这些私营企业与单位的规模日益扩大。同时在这些私营企业与单位中的有关经济类的犯罪现象也随之增多，并呈现出日益上升的走向。所以职务侵占罪的量刑标准所突显出来的问题日益明显，这有碍于惩治违法犯罪活动,对这些私营企业与单位也造成了严重的影响，这使得刑法的适用与行为人的罪行不相适应，违背了刑法“罪行法定原则。在当前社会背景下，我们如果对于国家财产过度重视，而对那些私营企业与单位的财产不重视，这就会导致除了国有单位和企业之外的其他经济主体在竞争中不能享有同等的待遇，也不能够完全的保护私营企业或单位的财产不受侵犯。如果长期以此下去，刑法将完全发挥对市场经济的保护作用。所以，在笔者看来对具有所有的各种财产我们应该新疆大学硕士研究生学位论文14要进行一样的保护。所以要我们应该不断的完善法律上的不足，在一定程度上要对本罪的法定刑进行完善，保障经济快速发展，适应社会的进步，弥补法律上的不足。5、增加财产刑的适用对于侵占单位财产的犯罪分子而言，对他们适用财产刑可以有效防治犯罪分子再继续进行违法犯罪活动,还可以有效控制犯罪分子在财产上的自由，这样就能降低职务侵占罪案件的发生。然而职务侵占罪中财产刑产生跟其他的自由刑和生命刑是不一样的，相比较而言本罪中的财产刑没有那么强硬的抗制效应，但是在本罪中增加财产刑的适用，有助于消灭那些具有“职务侵占”念头，但还没有犯罪的行为人，放弃犯罪行为，这样就可以进一步控制职务侵占罪的发生。所以在笔者看来,应该在刑